高鸿钧:走向选择的时代——《选择的共和国:法律、权威与文化》译者前言

高鸿钧:走向选择的时代——《选择的共和国:法律、权威与文化》译者前言

选择的共和国:法律、权威与文化150多年前,法国哲人托克维尔在考察美国时就注意到,美国的强盛主要得益于地利、法治和民情。正如托氏所料,美国后来变得日益强盛,不仅成为了西方世界的领头羊,而且成为了世界的超级大国。时至今日,美国不仅在经济、政治、军事谋求霸主地位,而且还在法律上试图领导世界的新潮流。有人说,在这个法律全球化的时代,人类法律发展的总体潮流是,“世界跟着西方走,西方跟着美国走,美国跟着感觉走”。当然,这种说法明显含有夸张“戏说”的成分,不过,我们必须承认这样一个事实,即在当今世界的法律体系中,西方的法律占据着支配地位,而在西方的法律中,美国法律势头强劲,影响显著,在许多领域捷足先登。无论我们是否喜欢这种局面,都必须正视这一现实。

众所周知,在美国这个法律超级大国中,法律著述之多,即便搬用“多如牛毛”、“汗牛充栋”之类的词语,仍不足以形容之。然而,在这些数不胜数、读不胜读的著述中,更多的是关于法学理论的阐释,对法律实践的系统研究较少;更多的是关于法律规则的诠释,对法律生活的具体描述较少;更多的是关于法律历史的言说,对法律现状的全面论述较少。于是,人们纵然遍览法典,遍读著述,遍查判例,也常对下列问题疑问重重:当代美国的法律实践状况如何?当下美国人的法律生活样态如何?美国法律文化的未来趋向如何?对于这样的问题,我们或许有一鳞半爪的印象,或许有浮光掠影的观感,但无法得到整体的影像,无力给予具体的解说。

值得庆幸的是,劳伦斯·M.弗里德曼的《选择的共和国:法律、权威与文化》一书的问世,为我们提供了上述问题的答案。弗里德曼是美国斯坦福大学的资深法学教授,长期从事美国法律史和法律社会学研究,成就卓著,著述甚丰。他的代表作有《美国法律史》、《美国法》、《完全正义》、《法律制度》以及《20世纪美国法》等,其中《法律制度》一书早已被译成了中文,为中国法学界所熟悉。

本书是弗里德曼教授在20世纪90年代出版的一部著作,也是他运用法律社会学方法研究了当代美国法律文化的结晶。书中对当代美国法律文化做出了具体的描述和深入的分析,并指出了美国法律文化对西方世界的影响及其发展趋向。可以毫不夸张地说,自托克维尔的《论美国的民主》和埃尔曼的《比较法律文化》问世以来,本书是关于美国法律文化这个领域中最值得一读的晚近之作。作者眼光之敏锐,想象之丰富,见地之独到,足以启人心智,发人深思,耐人寻味[1]。如果读者有趣读完本书,也许会觉得这些“判词”绝非溢美之词,说不定还会在通俗易懂、平实流畅的行文中获得阅读的愉悦呢。

本书虽然旨在论述美国的法律文化,但作者开篇并没有讨论法律文化的抽象概念,而是选择美国人的具体权利意识作为切入点。作者首先引述了这样一个故事:在一个寒冷的冬天,纽约市政出于善意,试图将流浪街头的人们集中到特定的住所,使他们不再遭受寒冬之苦。但意想不到的是,一些无家可归人士却坚决抵制这项举措,认为这侵犯了他们自由流浪和露宿街头的“权利”。作者通过这个事例意在表明,强健的权利意识是当代美国法律文化的重要特征之一,而弱势群体的权利要求与权利抗争开始成为了当代美国法律文化的一个亮点。

当然,美国是个没有封建历史的国家,早在建国之初就步入了走向权利的时代。一直以来,每个人都认为自己是独特的个体,自由的精灵,被造物主赋予了不可剥夺的权利。自独立战争以来,“权利”一词已经成为了美国社会中的核心话语。在作者看来,当代美国法律文化的突出特色不在于权利话语本身,因为这种话语已经是陈词滥调,而在于新型权利意识的萌发和特殊权利种类的崛起。在美国,除了传统的财产权、人身权和政治权利之外,当代更强调弱势人群的权利、少数派的权利、选择生活方式的权利以及隐私权等。于是,贫穷者要求享有免于匮乏、过体面生活的权利,少数族裔要求享有特殊关照和补偿的权利,残疾人要求享有实际上能够如健康人那样生活的权利,流浪者要求享有露宿街头的权利,患者要求享有知情同意的权利,消费者要求享有安全消费的权利,怀孕的少女要求享有选择堕胎的权利,同性恋者要求享有得到法律承认和保护的权利,子女要求享有自己的信函不被父母查阅的权利,甚至一位服刑人员要求自己享有选择正餐后甜食品种的权利,认为自己有权得到香蕉而不是水果鸡尾酒;如此等等,不一而足,真是五花八门,千奇百怪。故此一些人认为,在当代美国,“权利”不仅已经成为了时髦话语,而且已经泛滥为一种自恋流行病。如此说来,“权利爆炸”之语虽然有些耸人听闻,但绝非空穴来风。

权利并非是现代社会的产物,而是古已有之。传统社会中,在权利与义务的关系中,更强调的义务而不是权利,无论是中世纪的西方社会还是古代中国社会,无论是古代的印度社会还是前现代的伊斯兰社会,大抵如此,概莫能外。进入现代社会以来,权利占据了主导地位,义务退居次要地位。尤其值得注意的是,在现代社会中,人们要求的是确定的权利,而不是模糊的权利;是现实的权利,而不是假想的权利;是生活中的权利,而不是书本上的权利;是切实保障的权利,而不是难以兑现的权利。与此相应,权利需要得到法律的界定、赋予、保护和救济。与其他西方社会相比,在美国,权利的法律化无论在深度和广度上都更为突出。

在当代美国,伴随权利的扩张,法律的领地急剧扩张,几乎无所不能,无处不在,因而不属于法律调控的领域已经寥寥无几了。伴随权利的增长,法律的数量疯狂增长,每种事务都有成千上万条法律规则:有政治选举的规则、立法的规则以及法院审判的规则;有税收的规则、股票管理的规则以及土地规划和使用的规则;有交通的规则、环保的规则以及文化市场管理的规则等。据统计,在阿拉巴马州,每年州和联邦立法机构通过的法案就有15万个之多[2]!根据另一项统计,在美国,仅一份牛肉汉堡的夹心,从牛肉长在牛身到煎成肉饼,竟涉及各类法律、法规多达4.1万种!在作者看来,如果“法律爆炸”的说法过去未免有些夸张,那么自20世纪70年代以来,这种说法则已经成为了一种无法否认的实事了。

这种“法律爆炸”背后的原因固然很多,一般解释是现代性的产物,即伴随传统社会的解体,传统权威也走向了衰落,人们放逐了至上神灵,推翻了专制君主,颠覆了一统道德,消解了部落、家族以及行会等权威。为了有效调控社会、管理国家和解决纠纷,法律便应运而生,并因时得势。作者除了注意到这些一般原因之外,还认为这种“法律爆炸”与“责任爆炸”、“正当程序革命”以及新型的正义理念有关。所谓新型的正义理念是指,凡被认为是不正义的事务,无论其性质如何都应受到法律的管理,而不应超越法律之外。

如果人们不满足把法律仅仅用作一种文化符码或社会的饰物,而是旨在经世致用,可诉可求,那么“法律爆炸”便可能导致“诉讼爆炸”。在美国,所有法律事务都可诉诸司法,每一纠纷最终都有可能诉诸法院。虽然并非所有纠纷都实际上诉诸法院,但许多纠纷都通过司法途径解决,而且颇有“诉讼成灾”之势了。雇员诉雇主,学生诉老师,纳税人诉收税人,子女诉父母,公民诉政府,朋友诉朋友,在美国早已司空见惯,而当代愈演愈烈。于是,一些奇特的诉讼相继出现,例如,印第安纳州一名9岁女孩诉父母,诉因是在一盒蘸糖苞米花中没有发现奖品;明尼苏达州一个14岁女孩起诉父母,诉因是父母自己建造一艘小船环游世界,想带她一道去,而她要坚持自己要与朋友留在家中;一位男士起诉他的女友,试图迫使她赔偿因未能赴约所造成的时间和金钱损失。[3]特别值得注意的是,美国自司法审查制度确立以来,人们甚至能够依据宪法对立法机关的立法进行挑战。“诉讼爆炸”的副产品便是律师人数剧增、法院不堪重负以及司法权迅速扩张等。

如此看来,在以美国为典型的西方,“权利爆炸”、“法律爆炸”以及“诉讼爆炸”互相关联,三位一体。在作者看来,这种态势很大程度上是“陌生人社会”的产物。本来,现代化过程的城市化、商业化以及流动性解构了传统的“熟人社会”,导致了人际关系的陌生化。与其他现代社会相比,美国这个移民社会尤其是个“陌生人社会”。陌生人为我们提供保护,缝制衣服,建造房屋,烹制食品;陌生人教育我们的孩子,扑灭我们的火灾,储存我们的钱财,通过媒体向我们传递信息和灌输思想;当我们乘坐交通工具外出旅行,我们的生命便掌握在陌生人的手中;当我们得病住院,陌生人诊断我们,处置我们,护理我们,治死我们或治愈我们,埋葬或火化我们。这是作者在他的另一部书[4]中对美国社会所做的描述。

在本书中,作者对上述观点进行了发挥。他指出,在这个陌生人的社会,我们的健康、生活以及财富受到陌生人的支配,我们与他们从不相识,也许永不谋面。当我们打开包装和罐子,吃下陌生人在遥远的地方制造和加工的食品,我们不知道这些加工者的名字或者他们的任何背景;当我们搬进陌生人建造的房子,我们不知道这些房子架构是否安全,使用的材料是否对人身有害;当我们被“锁”在陌生人为我们制造和操控的诸如汽车或飞机之类的机械装置中,我们不知道这些危险的、飞快运转的机器是否安全,驾驶者是否合格可靠。我们没有直接的方法确保罐装汤不会毒死我们;没有直接的方法确保钢筋水泥铸造的巨大建筑物不会倒塌压扁我们;没有直接的方法确保电梯不会骤然跌落,锅炉不会突然爆炸,汽车和飞机不会瞬间失控……如果这一切都是可能的,那么我们的权利、自由和选择不是一种毫无保障的许诺吗?凡此种种,除了通过法律间接约束和规制这些陌生人的行为,我们如何来防范这类风险呢?一旦危害发生,除了通过司法这种保护机制,我们如何能够获得有效的救济呢?

此外,现代科技创造了经济增长的奇迹,为社会流动带来了难以想象的便利,也为人们实现自由和行使权利带来了前所未有的机会。然而,技术在增加了人类力量的同时,也使得人类变得更加脆弱,人们的自由和权利更易受到侵害。人们也许珍视自己自由开车的权利,但如果人们行车毫无规则,无数的汽车随心所欲,任意飞驰,那么这种权利将会处于何种状态呢?因此,仅就汽车的出现而言,就促生了大量的法律规则:关于汽车制造、生产和销售的规则,关于驾驶执照的规则,关于汽车行驶的规则,关于处理交通事故的规则,关于修理汽车的规则,以及关于处理报废汽车的规则等。在这里,作者不过以交通规则为例,试图表明现代技术是造成“法律爆炸”的又一原因。实际上,与“汽车时代”相比,当今“网络时代”所出现的复杂问题更亟需法律做出应对。当然,在作者写作本书时,美国也尚未进入“网络时代”,自然不会注意到这一新的动向。

作者注意到,现代的“权利爆炸”和“诉讼爆炸”与当代美国文化的人格类型密切关联。通常认为,美国文化的人格基础是个人主义。在作者看来,这种观点虽然不错,但却失之笼统,因为个人主义是个动态的概念,当代美国的个人主义与先前的含义已经大不相同了。他认为,19世纪的美国所奉行的是功利型个人主义(utilitarian individualism),而在当代占据支配地位的则是表现型个人主义(expressive individualism)。显然,这里作者借用了美国社会学家贝拉等人关于个人主义的类型划分[5]。作者以为,19世纪的个人主义概念,在经济领域突出强调的是自由市场中的个人博弈,以求利益最大化的人人共赢;政治领域突出强调的是对政府的控权与限权,以求小政府、大社会的个人自治;道德领域突出强调的是自我控制和纪律约束,以求沉湎工作,抑制欲望,克制癖好,成功发达。

在描述了19世纪的个人主义特征之后,作者把目光转向了当代的个人主义。在他看来,这种表现型个人主义重视的是自我表现而不是自我控制;推崇的是自己喜欢的生活方式而不是经济领域的成功;衡量成就的标准是主观的和个人的快乐,而不是客观的、社会的评价;看重的是具体的选择而不是抽象的自由。在这种个人主义的人格支配下,人们随心所欲地选择自己的生活形式(forms)、模式(models)和方式(ways),淋漓尽致地体验独特的生活、发挥自我的个性、享受此在的生命。由此可见,表现型个人主义体现的是追求差异和彰显个性的审美满足,隐含的是一种表现本真和实现自我的一种价值理念,鼓励的是一种特立独行和率性任情的行为模式,型塑的是一种多姿多彩和轻松快乐的生活方式。根据这种理念,生活的意义在于“自己成为自己”,生命的价值在于“自己创造自己”。与这种表现型个人主义相适应,权利日益变得主观化、个性化和外在化,法律变得更宽容、更开放和更关注个性化的选择。

当然,“权利爆炸”、“法律爆炸”和“诉讼爆炸”已经引起了种种担忧并引发了诸多批评。有人认为,“权利爆炸”导致了自我膨胀,权利滥用,以及责任危机;“法律爆炸”导致了法网过密,自由丧失,以及法律对“生活世界的殖民化”[6];“诉讼爆炸”导致了社会冲突加剧,人际关系失调,甚至影响了经济效率。某些“好诉的”原告经常被认为脾气暴躁,试图敲诈勒索,被视为妄想狂、精神病患者、偏执狂等。美国的一些法院也针对纠缠诉讼的人列出了“黑名单”,拒绝他们诉讼纠缠。针对这些争论,作者在本书中一一做出了自己的解说。

在美国的政治和法律文化中,“自由”是与“权利”并驾齐驱的另一个核心话语。早在独立战争时期,“自由权”就与“生命权”和“追求幸福权”一道,构成了三大基本权利。在美国的政治、法律、社会乃至哲学话语中,自由也许是使用频率最高的词语之一。许多美式格言都与自由相联,其中最为著名的是“不自由,毋宁死”。与此同时,自由还被付诸形象,“自由钟”、“自由女神像”以及“自由列车”之类的形象表达,使自由具象化为一种现代图腾,升华为一种俗世神灵。具有讽刺意味的是,甚至反对自由的人们也不得不祭起这只“魔戒”,例如在南北战争中,双方就都声称为自由而战。不过,虽然自由成为了一种口头禅,美国也以自由的伊甸园自诩,但关于自由的含义往往迥异。实际上,自由的含义不仅与时俱变,因势而异,而且往往因为人们的不同立场而有歧异。本书作者无意全面考察自由在美国的演变历史,而是结合美国法律文化的变化,侧重阐释了19世纪以来自由含义的嬗变。

众所周知,19世纪曾被奉为自由的黄金时代。那是一个放逐上帝、击败君主的时代,是亚当·斯密及其经济自由主义如火如荼的时代,是一个“从身份到契约”的转变时代,也是一个强调私人自治和限制政府干预的时代。当时的自由主要限于经济领域的市场自由和政治领域的选举自由,而就私人生活而言,基本的价值取向仍旧强调自我克制和节俭勤勉的生活方式。与这种自由相适应,当时的法律维护绝对财产权,保护几乎不受限制的契约自由,漠视弱势群体和边缘人群的实际不平等境况,抑制个人选择独特的生活方式。

后来,冷酷的现实粉碎了古典自由主义者的理想逻辑,市场有输有赢的博弈结局终结了共赢的神话,经济繁荣和财富涌流的预言在经济危机中成为了泡影,消极守夜人的政府角色在贫富分化的现实冲突中失去了正当性。实际上,利益最大化的功利观压抑了生活多样化的追求,清教徒般的生活方式限制了合理欲望的实现。更为严酷的现实是,在消极自由之下,弱势人群衣不遮体,食不果腹,居无定所,享有的不过是贫穷与匮乏的自由。

鉴于此,从“新政”时代开始,美国政府便从幕后走到了前台,从消极的守夜人变成了活跃的监管者,于是,一个称作“福利国家”的时代取代了自由放任的时代。政府通过产业政策的调整干预市场,通过税收制度实现财富的再分配,通过社会保障措施维持弱势群体的基本生活条件,通过特殊的补偿措施为黑人或其他少数族裔提供特殊优待。所有这些措施的重要宗旨之一在于确保所有的人都能享有自由。然而,这种福利国家模式却受到了各种反对和攻击。在哈耶克看来,这种福利国家的立法构成了对自由的侵犯,是通往奴役之路,因而他主张恢复“自发秩序”。[7]在哈贝马斯看来,资本主义社会自由放任时期的“形式法”本来以保障自由为宗旨,但许多人因物质匮乏和生活艰难无法享受自由,福利国家时期的福利法本来旨在解决这种弊端,但不幸的是,这种法律的实施却以享受福利者受到监视为代价,从而侵犯了他们的自由,结果这是以侵犯个人自由的方式来保障个人自由,以妨碍自治的措施来维护自治。[8]对此,哈贝马斯提出的解决方案是,超越“形式法”和“福利法”这两种模式,走向一种程序主义的法。[9]在实践中,20世纪80年代以后的美国,福利国家模式也受到了以里根政府为代表的保守主义政府的挑战。面对理论的争论和实践的挑战,弗里德曼对福利国家及其法律做出了自己的解释,认为福利国家时期福利法的出场不仅完全是必要的,而且是非常及时的。

弗里德曼认为,政府对弱势群体的特殊关照所以具有正当性,根本在于它的宗旨是保障自由和维护自治。政府向它的公民提供基本的生活补贴和其他社会保障措施,是政府的责任而不是慈善机构的施舍行为,而公民获得这种资助和优待是他们享有的权利而不是接受恩赐。他认为,衣、食、住以及保健等物质条件是人们行使自由的必要基础,贫病交加不仅意味着这些人自身不幸,而且意味着社会失调和政府失职。一个体面的社会不应让任何人挨饿受冻,一个负责的政府不应让任何儿童因经济困难而失学,一个健全的国家不应让任何一个病人无力就医。没有这种前提,自由就会是强者的自由,对于弱势群体来说,它无异于海市蜃楼,水月镜花,永远可望而不可及。因此,福利国家及其法律对于经济的干预,对于财产权的限制,对于契约自由的约束,虽然在某种程度上限制了个人自由,但由此个人自由却得到了更为真实和更为普遍的保障和补偿。在作者看来,无论主张对放任自由的回归还是对现代自由的超越,都不是现实的选择,自由只能在价值的冲突中动态地实现。

在西方,一些人不无真诚地相信自由与法律之间存在简单的线性关系,以为法律越多,自由的空间就越少,理想的自由状态是没有法律,没有规则,甚至没有国家。无政府主义思潮就是这种主张的典型表现。有些人认为,当代西方社会的“法律爆炸”对自由构成了严重威胁,因而是一种不祥之兆,不幸之征。弗里德曼认为,法律数量的剧增确实限制了人们活动的范围,因而自由似乎减少了,然而没有法律约制,自由将化为泡影,对于诸多特殊领域而言,尤其如此。例如,人们享有选择职业的自由,但对大多数人而言,成为医生、建筑师、律师或者飞机驾驶员,不应像选择一种业余爱好、宗教信仰或者普通工作那样自由。因为公众依赖这些服务,就像他们依赖食品、汽车或电梯的制造者一样,如果法律不对这类从业者的资质、训练和技能予以限制,公众的自由就岌岌可危了。

事实上,当法律要求生产者在商品包装上做出详细说明,要求医生行医应具备某种资格,要求飞行员须取得飞行驾驶许可证,要求公共交通的乘客不得携带易燃易爆等危险品,要求机动车驾驶员不得饮酒,要求人们不得乱扔垃圾,要求食品生产者所提供的食品应符合卫生标准……所有这一切虽然限制了个别的自由,但却保障了更为普遍的自由。这似乎又回到了一个关于自由的古老命题,即自由是法律所许可的行为。与过去不同的是,当代的自由观还追问法律本身的价值,要求法律应是良法。自由权虽然是一项基本权利,但这项权利也非绝对不可限制。例如为了维护自由的缘故而限制自由就是正当的,因为这种限制有助于防止人们滥用自由,从而确保更广泛的自由得到实现。在作者看来,自由与法律的关系虽然存在紧张,但并非截然对立,只要协调,二者可并行不悖。

与此同时,作者认为权威与自由也处于一种悖论式关系:一方面,在权威不受限制的地方,自由便无保障,甚至可能化为乌有;另一方面,如果没有权威,社会可能陷入无序,那时人们虽然享受“绝对的自由”,但这种自由不过是一种类似动物界的“丛林自由”。因此,就自由与权威的关系而言,关键的问题不在于有无权威,而在于如何使得权威能够最大限度地维护和保障平等的和普遍的自由。

作者注意到,权威的模式和类型总是处在变动之中,从来就没有绝对合理和永远正当的权威,更没有关于权威﹑法律和个人自由这三者惟一正确的组合。换言之,人类社会中不存在解决自由与权威关系的万灵秘方。作者引用了韦伯关于权威正当性的论述,随后考察了现代权威的变化。他认为,随着现代化的进程,诸如部落首领、家长、主教、行会师傅以及君王等传统权威已经解体,新型权威模式开始形成并得到了确立。在他看来,传统权威是垂直的,现代的权威是平行的;传统权威封闭的,现代权威是开放的;传统权威是凝固的,现代权威是流动的;传统权威基于身份,现代权威源于契约。这种二元划分的背后隐含着作者的一种观点,即传统权威之下的人们是不平等和不自由的,而生活在现代权威下的人们是平等和自由的。换言之,传统权威的重点在于维持整体的秩序,现代权威的宗旨在于维护个人的平等自由。他认为,在现代社会,受到推崇的是新生的事物而非古老的传统,是世俗的人事而非神圣的神事,是活力四射的年轻人而非年高德劭的长老。伴随传统权威的解体,现代法律不再是权威强加的命令,而是人们同意的契约;不再是超然的神谕,而是现世的规则;不再是强者束缚弱者的枷锁,而是人们维护自由的利器。

在当代社会中,现代权威一般采取非人格的科层制管理模式,尊奉的主要是形式合理性的价值及其法律,这常使得人们感到冰冷隔膜。权威往往与金钱“结盟”,利用其优势地位和意识形态控制资源,操纵公众,愚弄百姓,而这一切都对个人自由构成了严重威胁。对于当代西方社会权威的这些负面效应,弗里德曼自然不乏认知。

在看作者看来,现代的自由人与以往不同,但他/她究竟是怎样一种影像呢?他/她推着购货车在无边无际的超市中徜徉,在琳琅满目的货架之间穿行,随意挑选自己喜欢的商品或品牌。弗里德曼通过这种隐喻式的描述向读者展现了当代自由的图景。这幅图景所隐含的意象是选择这一概念,实际上作者将这个概念视为当代自由的核心。作者笔下的“超市”可象征丰富多彩的市场,政治竞选的投票场地,解决纠纷的法院,以及宗教“购物中心”或者一种性别“商店”。值得注意的是,这种图景正是对本书主题“选择的共和国”的形象写照。

将自由概念与选择概念联系起来,并非是弗里德曼首创,但如此看重选择概念对于自由的重要性,则应归功于他。在他的自由概念中,选择概念已经成为了核心,颇有取代自由概念之势。在他看来,有选择即有自由,无选择则无自由,当代以美国法律文化已经进入了一个选择的时代。

他指出,当代为法律所许可的选择范围比以前要广泛得多。例如,人们可以选择自己的姓名、食品、服装以及发式;可以选择自己的朋友、爱人以及是否生育子女;可以选择自己的爱好、情趣以及信仰;可以选择自己的职业、工作以及生活地点;甚至还可以选择自己的性偏好。这些选择与表现型个人主义并行不悖,在法律上被赋予了权利的形式,并成为生活方式。每个人享有选择生与死、如何生与死的权利;享有选择旅行及其路线的权利;享有选择思想与表达的权利;享有选择工作、思考以及所信仰宗教的权利;享有选择穿衣、吃饭以及性伙伴的权利;还享有选择家庭模式的权利等。在现代社会,所有这些都是开放的,任由个人选择,这就如同开放街角的超市任由人们选择不同品牌的商品一样。

作者注意到,选择本身并非万能,而是受到各种条件的限制。有些选择是真实的,而另一些选择则是虚假的。那么,什么是真实的选择呢?人们也许不能确切地回答这一问题,因为真实的选择往往因人而异。但人们似乎能够列举一些属于不真实选择的境况:当消费者面对空空如也的市场,则无真实的选择可言;当囊中羞涩的人们面对丰富的商品,则无真实的选择可言;当人们面对内定人选的选票划圈,无真实的选择可言;当人们面对自上而下强加的法律,则无真实的可言;当人们面对格式合同的霸王条款进行选择,则无真实的选择可言;当工人要么选择危险有害的工作,要么选择失业挨饿,则无真实的选择可言;当患者在不知情的手术书上签字表示“同意”,则无真实的选择可言;当同性恋者必须按照“正常人”的方式结婚,则无真实的选择可言;当受害人面对歹徒的威胁交出钱包,更无真实的选择可言。这里所涉及的一个关键问题是,国家和社会如何通过法治等途径法治确保选择得到真正的实现。

实际上,并非一切都是可以选择的,个人的某些方面就是不能选择的,例如种族、年龄、出身、性别、身高等遗传特质就是无法选择的。个人无法控制自己是白人还是黑人,是中国人还是美国人,是男人还是女人,是年轻人还是年老人。这些都属于不可任由选择的特征。作者认为,现代法律文化的一个重要理念就是,在可选择的空间中,所有的选择机会都应向所有的人平等开放;对于无法选择的事件、特征和身份,任何人都不应因此遭受不利的后果;任何人不应对自己未选择的行为后果承担法律责任。

当然,任何人都无法确保永远做出正确的选择,人们有时会做出错误的选择。如果人们一旦做出了错误的选择,对其一生都可能产生致命的不利影响,这就是所谓的一失足成千古恨。在传统社会中,情形往往是这样。但在当代法律文化中,“第二次机会”理念的出现,为作出错误选择的人们提供了新的希望。据此,那些在市场竞争中做出了错误选择的人们,可通过破产制度而东山再起;那些在婚姻中做出了错误选择的人们,可通过离婚制度而梅开二度;那些在行为中做出了错误选择的罪犯,可通过矫正和补赎制度而重返社会。与“第二次机会”理念密切关联的一个概念是“失败者的正义”。这个概念的出现,增加了对选择者的宽容,为选择失败者提供了新的机会,在一定程度上改变了“成王败寇”的选择逻辑。

与传统文化相比,现代文化呈现出宽容的旨向。“第二次机会”与“失败者的正义”的观念都体现了这种宽容。实际上,选择的概念与宽容的概念密切关联,宽容是选择得以实现的重要观念基础和文化背景。在一个不宽容的社会,几乎无真实的选择可言。

19世纪的西方虽然已经进入一个宽容的时代,但当时的宽容仅仅限于经济领域,政治领域仍然存在种种歧视,而生活领域的不宽容尤其严重。具有讽刺意味的是,当时的不宽容却带有十足的伪善特性:蓄奴成性的白人们却奢谈自由和平等;嗜酒如命的议员们却慷慨激昂地通过了禁酒的法律;赌博成瘾的精英们却极力主张在法律上禁止赌博;嫖妓疯狂的男人们却义愤填膺地斥责卖淫。

就是在美国这个宣称最平等、最自由的社会,奴隶制曾经长期畅行无阻;就是在这个以法治秩序引以为荣的国度,法律并没有能够解决奴隶问题,最终不得不诉诸战争。通过这场内战,代表自由精神的一方取得了胜利,第13、14和15条宪法修正案随即颁布,美国在法律上废除了奴隶制。然而,黑人继续受到歧视,无论是臭名昭著的黑人法典,还是美国最高法院“隔离但平等”的畸形判决,都是这种歧视未能根除的典型例证。

20世纪60年代以后,随着几部民权法的制定和实施,黑人在就业、住房、就学和政治参与等方面都得到了实质性改善,其他少数民族和种族的地位和境遇也得到了重要改善。这种变化当然得力于轰轰烈烈的民权运动,但背后也隐含着文化上日益走向宽容的趋向。弗里德曼认为,在当今这个自由流动的社会,流动是以个人而非种族或民族为单位,因而在衡量一个人的价值和地位时,民族和种族的特征越来越不重要了。实际上,在当今的美国,种族和民族歧视仍然存在,问题并未得到彻底解决,在这一点上,作者的判断未免过于乐观了。

我们熟知,在奉行“夫妻一体主义”的基督教传统中,婚姻是一种圣礼,夫妻不得离婚。在北美殖民地时期,《圣经》曾经是治理社会的“法典”,按照这种法典,离婚自然属于一种宗教禁忌。后来,这种禁忌有所松动,但在法律上仍有诸多限制,文化上的压力之重尤其使得当事人难以承受,因而离婚仍然是一种艰难的抉择。20世纪70年代以来,关于婚姻的文化变得开放和宽容,“协议离婚”和“无过错离婚”的观念终于从长期的禁锢中迸发出来。随后,离婚已经成为了一种权利,任何已婚的人只要愿意,都可以自由行使这种权利,而不必提供正式的离婚理由了。

在传统婚姻中,夫妻结合的重要目的之一在于生育子女,基督教曾经谴责并禁止任何不以生育为目的夫妻生活。然而,现今的法律文化已经发生了深刻的变化,人们决定是否生育孩子,如同决定是否收养一只宠物一样自由。在当代的大多数家庭中,如果父母不想要孩子,孩子就不会降生。同时,不孕夫妻如果特别想要孩子,则可以通过代孕以及人工授精等方式“生育”小孩。这样的选择先前是不被容忍的,甚至是不可思议的。

在传统社会,同性恋被作为“禽兽行为”,受到道德的谴责和法律的制裁。直到20世纪后期,人们才逐渐对这些“不正常的人”以正常的心态看待,并对他们的心理倾向和生理特性表示出理解和同情,医学专家和神学家也改变了先前的态度。在美国,人们对同性恋问题虽然仍有争议,但越来越多的人认识到,是否选择过一种同性恋生活,是个人选择范围内的事情;对性少数派的歧视和压抑,是婚姻家庭领域中的“多数暴政”;不同形式的“性表现”和“性偏好”应该成为行为人的一种权利,社会不应加以干预,更不应予以惩罚。

在美国和其他西方国家,同居现象越来多,传统社会强加的恶名业已不复存在了。对很多人而言,同居是一种试婚;而对另一些人而言,则是对婚姻的拒斥,过一种没有婚姻的家庭生活。值得注意的是,在美国等西方国家,同居不仅得到了道德的原谅,而且已经在法律获得了承认。

在传统社会中,出于对社会失序的担忧和基于强烈的道德义愤,许多不符合正统标准的行为都被视为“越轨行为”。通奸和性少数派的性偏好等行为被视为邪恶的行为,受到法律的严惩。直到19世纪,美国对于各种“越轨行为”的惩罚仍然十分严厉。迄至当代,情形发生了重要的变化。其中重要变化之一是刑法走向了宽容。例如,两个成年人之间自愿的性行为在先前被作为犯罪处理,而“通奸罪”现在已经从美国大部分州的刑法中消失了。“鸡奸”曾是可以处以死刑的罪行,现在它在许多地方已经完全不被当作犯罪了。性偏好在现代社会中已经呈现出自愿选择的趋向,对某些人来说,它变成了一种可选择的生活方式。越来越多的人已经意识到,许多“越轨行为”或“犯罪行为”并非真有“社会危害性”,而是文化和社会“标签贴”的结果,实际上是文化和社会不宽容的产物。

美国是个宗教势力强大的国度,但随着世俗化的进程,宗教从总体上已呈式微之势。然而,令人感到不解的是,到了20世纪80年代,信教的人数激增,宗教大有复兴之势。对此,弗里德曼认为,当代美国的宗教狂热与19世纪的宗教狂热大不相同。在当代,大部分人的信仰不再是真正的信仰,人们把宗教看作是个人事务,即个人选择、个人意愿的问题,而不是与生俱来并不可改变的终极性问题。此外,现在人们在决定宗教的取舍时,主要考量的是宗教能给自己带来什么,而不是把宗教作为献身的神圣事业。换言之,在这个过分物化、过于实在的世俗世界,人们信仰宗教实际上是自我拯救的一种形式,是个人心理治疗的变通方法,是出于对超自然现象的好奇以及对形而上的渴望。由此可见,宗教已经成为了一种人们自愿选择的“天堂”,信仰者日益带有 “精神消费的取向”,可在各种宗教中选择适合自己的那种宗教。

在过去,人们改变或转换宗教十分困难,除了其他压力之外,法律对叛教者通常处以极刑。与此同时,在一个宗教占据统治地位的环境中,少数派的信仰者几乎难以容身,常常被作为异教徒受到迫害。然而,当代美国的宗教信仰者往往是流动的,人们从一种信仰转换为另一种信仰,比跨越社会阶层的无形之线更容易。人们可随时加入某种宗教,也可随意脱离该宗教加入另一种宗教,还可随时由宗教信徒转变成无神论者!

限于篇幅,笔者难以详细叙述本书的具体内容。作者为我们描摹的丰富图景,对我们了解当代美国的法律文化提供了基本线索。弗里德曼教授明确意识到,法律文化作为一种观念之法,往往是生活中的“活法”,对法律制度的运作和发展具有重要的影响。当然,这种“活法”通常有影无形,难以把握,不易捕捉,因而无法定量分析,而只能对其总体趋向进行描述。作者还指出,即便在美国,法律文化这种趋向并非是普遍存在,人人认同,而主要是体现在中产阶级及其之上的阶层中;这种趋向也非线性发展,一成不变,而是充满曲折,甚至存在相反的趋向;这种趋向虽然产生了诸多正面的效应,但也不乏负面效应。

细心的读者会注意到,本书所论述的内容虽然主要限于美国,但作者的视野却覆盖了整个西方世界。实际上,在作者的笔下,美国不过是作为西方世界的一个典型罢了。他虽然意识到西方世界本身十分复杂性,具有丰富的和多样性,但他在字里行间仍然试图传达这样一个信息,即当代美国法律文化的趋势代表了西方法律文化的发展潮流。如果我们把这一信息与书中比较乐观的法律全球化观点联系起来,就会发现书中的另一句潜台词:当代美国法律文化领导西方法律文化的新潮流,而当代西方法律文化主导着世界法律现代化的总体方向。作者的中文版序言中甚至认为,中国虽然有自己的文化和传统,但在现代化的进程中和全球化的背景下,法律文化也会沿着这个方向前进,逐渐走向选择之路。对于这些见解以及书中的其他观点,读者自然会做出自己的评价。

20多年来,中国已经从人治转向了法治,计划经济转向了市场经济,从义务本位转向了权利本位。与上述转变相适应,公民的权利意识开始觉醒,对权利的法律保护也日益强化,法律在数量上急剧增加,在调控范围上不断扩展,诉讼已经成为了正式解决纠纷的主要渠道,当然,中国尚未“权利爆炸”、“法律爆炸”和“诉讼爆炸”。与此同时,法律文化日益变得宽容和宽厚,法律本身更加观照人心和体贴民情,公民的自由的空间不断拓展,伴随自主选择的范围的扩大,多样化的生活方式已经初步形成。所有这一切都悄悄地发生了,其中一些变化确实呈现出了与当代西方法律文化相同的趋向。但是我们以为,这些变化并非是西方化的产物,而主要是中国社会现代化的结果。我们以为,中国有自己的文化传统和特殊的当下情境,在追求法治现代化的过程中,且不可丧失文明的主体性和文化的主动性,盲目模仿西方文化,其结果可能是“邯郸学步”;一味照搬外国法律,未免是“缘木求鱼”。另一方面,西方法律文化虽然产生于西方,但也并非为西方所独有,其中许多精神、原则和要素是人类的共同财富,值得我们参考、借鉴和吸收。正是基于这些考虑,我们将本书的中译本献给读者。本书作者弗里德曼教授得知中译本即将问世,颇感高兴,欣然撰写了序言,对于这位老先生的合作与支持,我们特致谢忱。

本书的内容十分丰富,这篇导言只是大致勾勒了全书梗概。如果读者诸君发现在下有曲解之语,歪批之言,恭请各位“捉拿归案”,“就地正法”!

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[1] 参见本书英文版第2次印刷本封底的书评摘言。

[2] [美] 里夫斯:《美国民主的再考察》,137-138页,吴延佳、方小良译,北京,商务印书官,1997。

[3] 上述内容同时参见 Lawrence M. Friedman, American Law: An Introduction, Revised and Updated Edition, W. W. Norton & Company, 1998, pp. 323-329.

[4] Lawrence M. Friedman, American Law: An Introduction, Revised and Updated Edition, W. W. Norton & Company, 1998, p. 330.

[5] 参见贝拉等:《心灵的习性:美国生活中的个人主义和公共责任》,翟宏彪等译,生活·读书·新知三联书店,1991。

[6] 关于法律对“生活世界的殖民化”,具体论述参见 J. Habermas, The Theory of Communicative Action, vol. 2, transl. by T. McCarthy, Beacon Press, 1987, p. 325.

[7] [英] 弗里德利希·冯·哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,83页,北京,中国社会科学出版社,1997。

[8] J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, transl. by W. Rehg, Polity Press, 1996, pp. 402-407.

[9] J. Habermas, “Paradigms of Law,” in M. Rosenfield and A. Arato, ed., Habermas on Law and Democracy: Critical Exchanges, University of California Press, 1998, pp. 18-19.

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