Posts by: 冯象

冯象:上帝说:光!就有了光

冯象:上帝说:光!就有了光

《译经博客》之一 一、博客 友人客居北京,姑名B君。B君好上网,常通报丑闻,惟“楼主”“潜水”“顶”“靠”一套网言虫语,读来不甚了了。近日忽建一网上日志,称“博客”,告知乃英文weblog之时髦译法,并求转贴文章。同意了。接着,昨天发生一桩奇事,把我这“网盲”带进了“博客”世界: 昨天十月卅一,星期日,夏季“阳光节能”时间结束,提前一点钟天黑。午后靠沙发上,随手拿一本闲书《古今符咒录》翻阅。读到瑞士名医兼炼金术士巴拉色苏(Paracelsus, 1493-1541)论《秘传智术》(De occulta philosophia),困意袭来,就放下了。醒来译经,至晚饭时分,与内子说起《符咒录》,却找遍房间各个角落也无踪影了。后来散步上街,见一群群白衣幽灵侏儒剑客,在南瓜灯前尖叫着要糖果吃,这才醒悟,是万圣之夕“鬼节”(Halloween):那《符咒录》不翼而飞,回它的作者和信众身边去了!回家继续译经。午夜就寝,掀开被单,吓一跳:书回来了,躺在大床正中。小心翼翼打开扉页,仍是我的签名。但出版社叫作“女巫年鉴社”,标识为一只黑蝙蝠,却是原先未注意的。还有一行小注:比亚兹莱(A. Beardsley, 1872-1898)设计。比氏颓废,天不假年,曾为王尔德法文圣经剧《莎乐美》插图,还画过亚瑟王。我的《玻璃岛》用了他几幅,算是“旧交”。 早晨,把书还给茶几,又有一个发现:原来它一向被厚厚一部《死海古卷》压着,昨天无意抽出,将它从上帝之言和圣人戒律下释放了。 然而它记得按时回来。是要我读完它? 明天大选。 自译经以来,B君等二三友人常来电邮探讨经文教义和译法。拙著/译《创世记》(江苏人民,2004)面世后,更有读者垂询关怀。教义跟投票选总统、赞成/反对同性恋结婚是一样的,关涉个人信念。我不是神学家,亦非时评家,不能“妄论”。译文则因为已走在“生命的中途”,如同“昏暗森林”里的但丁,正亟需指点启发,便回复谈了谈译文。然而提问就滚雪球似的越来越多层层深入了。有些还是学术问题,比如古代近东的宗教习俗和《圣经》的版本文字,三言两语说不明白。遂心头一动,提笔草就一“译经博客”,供随时记载译事、留存感想,以与读者同道交流切磋。如下——

冯象:推荐书目、编案例与“判例法”

冯象:推荐书目、编案例与“判例法”

读书人一辈子谈得最多的是书。不但课上课下讨论,而且时有远方不相识的读者和学子来鸿。后者说完感想,每每还请求推荐书目。那恳切的心情很让我感动,因为我在他们的年龄无缘上大学,也是这样四处寻书问书的。然而我拿不出合适的书目,尤其在法学领域:国内的新书好书,我该向求问者讨教才是;美国的学术前沿,又未必与他们的学业和生活相关。法律,我总认为不是普通意义上的学科。一九九三年我到港大任教,香港正处于移民潮之中,法学院考生大减。我问学生什么道理。他们说,法律不是“可转移的技能”(transferable skill),在香港学了法律,到温哥华派不上用场。所以现在入学的,都是对“九七”充满信心的呢!这话没错。法域随主权或社会制度划界,“各庄有各庄的高招”,教育训练执业资格也就画地为牢了,即便两地同属英国移种的普通法,也决不互相承认。当然,法理、人权和交叉学科研究(比如法律与经济学/社会学/文学)等“务虚”的门类不算。这些方面国内的译介和评论,近年来业已初具规模,出版信息应该不难查到。 这么考虑了,我就只谈自己的经验,提醒不要忘记两种。一是瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》(Law and Society in Traditional China),我的入门书。我念法律时几乎无学习压力,耶鲁法学院第一年基础课根本不打分。得了空闲,便向两位国内来做访问学者和读硕士的朋友请教中国法。坐在图书馆里,从清末民初一路看下去,到史尚宽、王泽鉴,再到八十年代的统编教材,对胃口的实在不多。西文著作就更浅白了。有一天,翻出瞿先生这本书(一九六一年英文版),忽然眼前一亮,脑子运动起来,说不出的舒坦。书中阐述的问题和社会学视角,跟每天课堂上讨论案例的各家理论连起来了。中文版大概是后出的,我没有看过。学子们答复:正准备读呢。我再加一句:要注意作者的方法。 二是《人民法院案例选》,最高人民法院中国应用法学研究所编。为什么?学子们感到意外。因为,受大陆法系传统和苏联教材的影响,我们的法学教育一向偏重教科书式的“原理”和法条的讲解。法律是当作一门“科学”,或者“适用真理般的规律解决现实问题的活动,不受任何价值观和社会因素的污染”(引自左卫民/谢鸿飞,页73),这样来看待并赋予价值的。读一读案例,研究一下政法实践的一个重要环节人民法院,及其运用、发展、存疑的学说,至少能补一些学校教育的不足吧。我自己为写书收集资料,从一九九二年十月《案例选》第一辑开始,每辑每案必读,至去年五月,拙著《中国知识产权》(英文)增订版交稿为止。觉得其编辑宗旨、入选案例和供稿法院的评析,均为同类出版物中的佼佼者。特别是责任编辑杨洪逵先生所撰的按语,最为精采。有好几年,他一人负责民、商、知识产权和海事四大块的案例,凡属疑难重大的问题,不论实体程序,皆加按语而细致分析,知识之广博,令人钦佩。许多《最高人民法院公报》上的“典型案例”,到了他的手里,才获得了完整的表述。

临盆的是大山,产下的却是条耗子——汪庆华采访冯象

临盆的是大山,产下的却是条耗子——汪庆华采访冯象

陈永贵亲属诉吴思案终审判决一下,舆论大哗,令人深思。被告作者不仅需要证明其观点的来源,还要证明所引用资料的真实性,这是不是给作者套了一个无法摆脱的紧箍咒?最近,中国政法大学汪庆华先生就此案及相关问题采访了冯象先生。 汪:这些年来,名誉权官司越来越多,有名人告记者、官员告百姓,还有死人告活人,眼花缭乱,煞是好看。而吴思案不过是其中比较突出的一个。您在《政法笔记》一书中一针见血地指出,名誉权官司此起彼落的一个重要原因,是被告无法援引宪法上言论自由的规定来作抗辩。借用您一篇文章的题目来说,就是“他没宪法”。 冯:我们可以进一步说,现阶段言论自由(即广义的言论,包括创作表演出版新闻等文化和社会自由在内)的性质范围和诉辨要件,在很大程度上是由此类案件宣布、界定的。宪法权利和宪法原则在借民法说话,要求民事权利的司法解释和诉讼程序向“母法”靠拢。而法院的判决由于种种原因不能或不愿回应,就往往引起公众和学界的批评。我在《政法笔记》里说过,权利冲突的宪法化,是现代法治的一般趋势。但在名誉权官司中,宪法权利的不得主张和坚持讨论还有非常现实的意义,那就是让人们清楚地看到:脱离宪法原则的民法实践,那几条看似“中立”稳当的条款文字,是很容易拿来为金钱和权势服务,做遮掩腐败的幌子的。

冯象:把一场生命过上两辈子

冯象:把一场生命过上两辈子

采访人:苌苌、符郁。 这一年,一直读《万象》上冯象先生的《尘土亚当》的连载,有机会见到作者本人却是在北京大学承办的“北京论坛”上。这是一个涉及人文、社会科学领域的大型国际学术会议,冯象作为法律分会场的特邀嘉宾从波士顿返京,与陈弘毅、贺卫方等法律界大腕同台发言,他演讲的题目是《法律文明面对腐败呆账》。今年9 月,冯象的译著《创世纪》即将由江苏人民出版社出版,我们因此有机会在酒店的午餐桌上交谈,面前的冯象先生儒雅、谦和,并不像他的文字让人以为的那么古顽,精力好得让人对他要完成全部《圣经》的重译很有信心。冯象出生于50年代,父亲冯契先生是华东师范大学哲学系著名教授。1968年上山下乡,负笈云南边疆。后获得北大英美文学硕士,哈佛中古文学博士,耶鲁法律博士。这是那个“在哈尼山寨的集市上,望着狗追着小孩摇尾巴,心里却在上演亚瑟王与圆桌武士故事的少年”吗?只感觉,这个人物很超现实,仿佛把一场生命过了两辈子。 冯象现定居美国,从事知识产权与竞争资讯等领域的法律业务,业余写作,著/译有《贝奥武甫:古英语史诗》、《中国知识产权》、《木腿正义——关于法律与文学》、《玻璃岛——亚瑟与我三千年》、《政法笔记》、《创世纪》及法学评论等。 翻译《圣经》是一个翻译家一生能够得到的最大挑战 问:《圣经》的旧译本尽管有些缺憾,但已经被人们广泛接受,重译它意义何在? 答:我的翻译主要是从学术角度出发的:希望还原本来的意思,或者考证清楚里面的一件事说的是什么。《圣经》的中文版繁多,没有一个确定的人人接受的版本。和合本算是流行比较广泛的,它是20世纪初的传教士和新教各派合起来做的一个版本,他们来自不同派别,很难统一,所以这个版本是个妥协的产物。在那个历史关头,和合本《圣经》使用的既不是文言,也不是现代汉语,而是一种比较古拙的语言,后来的所有中文译本都是在这个基础上出来的。《圣经》的翻译从20 世纪初年到现在没断过,但是从文学角度来看,文学水平不高,它最大的问题是它没有跟上新文学运动的潮流。 从翻译的角度,我也觉得《圣经》非常值得翻译,是一个翻译家一生能够得到的最大的挑战。中国历史上经历过两次翻译运动,一次是佛经,一次是马列(见后文)。《圣经》在西方各种语言中也有类似的地位,英国民族语言的修炼和现代德语的形成都与《圣经》的翻译有关系。而这方面,《圣经》的中译本成就不高,有必要重新翻译,所以我提到改造圣经词汇,这关系到句法、词汇和整个语言的变迁问题。我们需要的是一个信达雅的版本,一个能够对得起历史的版本,一个能够像西方语言当中的圣经那样,就语文而言有权威性的版本。 问:您的《创世纪》和我们以前读到的版本有什么不同? 答:这本书有点像故事新编,里面的很多故事是没有收入到《圣经》里的。一般在中国,大家谈到《圣经》是把它作为一个基督教文献来看的,但是从《圣经》发展的历史来看,它其实是犹太教的文献,犹太人在三千年以前积累下来的文化,古代犹太人有很多传说,两河流域的历史比中国还要悠久,而且它跟现代也有关系,我们平常所说的西方文明有两个源头:一个是希腊罗马的文化,还有就是巴勒斯坦那边启蒙的文化,犹太人的希伯莱文化作为西方文明的另一个源头,这方面国内研究的特别少,我想让国人了解一下古代以色列人的历史文化和它的传说。 伪经和犹太人的传说很有意思,古代犹太人是一个宗教民族,政教一体,影响到他们的想象力,挺特殊的。闻一多说过,希伯莱人和中国人在文学方面特别像。中国人和希伯莱人都喜欢写诗,喜欢抒情,不爱玄想,不讨论上帝问题——人怎么能理解上帝?他们是这么考虑的。一部《犹太法典》加上评论,世界上恐怕只有少数专家看过,太复杂了,但是里面说穿了也不复杂,谈论的都是日常伦理,这个和中国人特别像,女人、男人、劳动、饮食,就是这些事情。 书里还有一些不同的解释,这些解释我写成注,用小一点的字加在旁边。我没有使用尾注,这本书是翻译给中国人看的,现在谁有耐心看一堆注啊。但又不能让大家像看小说那样,一目十行,最好还能琢磨琢磨,得到些知识,这才叫经呢。《尘土亚当》这部分是翻译《圣经》时的副产品,翻译到了一段,发现后面的故事很有趣,可是不能把它都变成注啊,那就写个故事吧。

冯象:创世记·前言

冯象:创世记·前言

  本书上编二十则《创世记》故事,是我这三年译经的额外收获。“经”指希伯来语《圣经》,基督教称“旧约”。译经一事,十多年前就定了计划,但一直陷于俗务,延搁至千禧年夏,写完《玻璃岛》,才真正着手。一边复习笔记购阅新书,一边试译了几章。这才发现为译文作注,尤其材料的取舍,是件头痛的事。古人解经释法,文献汗牛充栋,固然是看不过来的。但至少那些精彩的考证和基础的学说,还有重大的考古发现,都是我们研读《圣经》不可忽略的。然而篇幅有限,不能列举阐发,怎么办?从前圣人的办法,是干脆不作注:古代的伟大译本原先都是无注的。有一则关于希腊语“七十士本”《圣经》的传说,载“伪经”《雅理斯泰书简》,可作说明。大意如下:   埃及王托勒密二世(公元前282-246在位)文治有盛名。所建亚历山大城图书馆,“敕命遍收天下图书”五十万(纸草)卷,四方学者云集,为地中海文明圈“希腊化”时期(公元前334-前30)的最高学府。国王听说腓尼基南部(巴勒斯坦)的犹太人奉一部先知所传的“法”(nomos)为“上帝之言”,用希伯来文写成,亟欲翻译入藏。遂下诏解放从腓尼基掳来的全部希伯来奴隶(上帝子民),以示敬神;同时遣使节携厚礼至耶路撒冷,请求耶和华圣殿的大祭司协助。使节之一即《书简》的作者雅理斯泰(Aristeas)。大祭司称善,从以色列十二支族中每支族选六名学问精深的长老,共七十二人,随同使节南下到亚历山大城译经。国王在港口外的法罗斯岛为长老们盖了七十二栋风凉舒适的客舍,小岛和王城间有一道防浪堤相连。清晨,长老们进宫请安回来,走下长堤,在明净的海波里洗了手,便各自入屋祈祷,开始一天的翻译。雅理斯泰写道:“我问过他们,为什么祈祷前先要洗手?他们解释说,‘手是做事情的器官,洗手就是身心无咎的见证。’浸润于如此美妙而神圣的精神之中,他们的一言一行都体现了真理与正义。就这样,他们面对大海,在那静穆愉悦、充满光明的小岛上,全神贯注于托付他们的工作。”   相传“上帝之法”七十二日译成。当长老们把独力完成的译文拿来一起校对时才发现,那七十二份译文竟像是听写同一个声音似的,从头至尾无一字不同;拿原文来对照,找不到一处舛误!他们慌忙俯伏在地,异口同声:赞美我主!愿此七十士译文一字不易,永世长存;凡增删修改译文者,必受诅咒!   如此,译文之完美无疵,乃因为译者得了神的恩顾和启示,“一言一行都体现了真理与正义”。所以译本视同原作,也是“上帝之言”,译者作为“传声筒”自然不可妄加注释了。这可说是古往今来的译经者所向往的最高境界。   “上帝之法”(torah),一般指希伯来语《圣经》起头的《创世记》等五篇,又名“摩西五经”(古人以为这五篇是先知摩西传世的)。传世的七十士本却不止摩西五经,而包括希伯来语《圣经》的全部,以及犹太教和新教诸派不承认,但天主教与东正教承认的“次经”或“经外经”(apocrypha)。学者考证,这个全译本应是希腊化时期亚历山大城几代译者的集体成果,其读者/听众便是当时以希腊“普通话”(Koine,相对柏拉图时代的“古典”希腊语而言)为母语或文书用语的数十万埃及犹太人。《书简》的作者,可能是公元前二世纪末或一世纪初活跃于王城的犹太学者或经师,而非托勒密朝廷的臣子。因为他虽然自称国王的使节,却非常熟悉犹太人的宗教仪式和律法道德,处处为希伯来奴隶说话,甚至委婉地批评希腊人膜拜偶像的“淫荡”生活。以至有论者认为,《书简》是伪装了的政治宣传。不过就《圣经》史而言,多亏作者富于同情心的观察与生动的细节渲染,后世才有了这美丽的传说,寄托我们——译者和读者——的理想。   我的应付注释的办法,便是受了《书简》的启发:译文只作短注,而把短注容纳不了又“舍不得扔”的材料整理了,另外写成故事。写故事,在我看来,也是治西洋文学的一法。很多西洋古典作品从原文阅读,在原文的学术传统里辨析讨论,并不感觉深奥曲折。可是译成中文,就常常变得艰涩费解,让读者兴味索然。这是因为中国读者的文化背景和母语的思维习惯不同,而原著的某些思想和表达是没法准确简明地移译的。要解决这个难题,我想除了注释评介,还可以“故事新编”;即把原著拆了重新敷演,融入中文的语境与文学传统。恰好《万象》杂志约稿,就每月一篇,以“尘土亚当”为题,从二〇〇二年八月起连载(少数未及刊登)。故事的题目均源于《创世记》,在西方是家喻户晓的;情节素材则主要取自希伯来语和希腊语“伪经”(pseudepigrapha)、《巴比伦大藏》和古代犹太律法中的经义串解(midrashim),以及中世纪密宗文献等。这些典籍保存了大量古代以色列人的传说,将来有机会当撰文系统介绍。   跟《玻璃岛》不同,本书写作并无事先布局和通盘计划。但因为第一则《太初》提到已“与上帝一同行走”的摩利先生,接下去的故事便依样画葫芦也扯上几位师长故人,以为点缀、起兴。故事之后,拿新近完成的《创世记》译注做一下编。这样,读者一册在手,即可参观对照了。   《创世记》的版本文字、历史和思想背景,拟另文讨论。这里仅就以下几点向读者略作说明:   译文依据的原文,为权威的德国斯图嘉特版传统本希伯来语《圣经》(Biblia hebraica stuttgartensia),同时参考希腊语七十士本和圣杰罗姆(约342-420)拉丁语通行本,以及英语钦定本、法语圣城本、德语路德本、犹太社本等经典现代西语译本并古今各家评注。重要的文字校勘与释义等,均在注中说明。注文用小号字体,插在正文内,如同中国古书的编排。这样插注,我以为有两个好处。一是方便阅读,省去眼睛来回寻找脚注或翻查尾注的麻烦。二是放慢速度。《圣经》不是小说游记,切忌快读,只看个浮光掠影;应该一字一句细细琢磨。有了插注,阅读自然就慢了。   为方便印刷,希伯来文和希腊文词语均用拉丁字母拼写,省略长短音和软音(dagesh lene)符号。   篇名《创世记》(Genesis),原是七十士本的译名,通行本从之,遂成传统。原文作《太初》,取开篇第一词为名,中国古人记述圣贤之道亦有类似的做法。本书上编的故事便循此希伯来古风,用起头二字标题,以与叙事风格统一,读者可稍留意。   人物神祗山川城镇等的译名,是汉译《圣经》诸多问题中较为彰显的一个。原因颇有趣,如传教士的口音、方言“官话”和宗派教义的影响,有心人可以探究。我的原则,一是约定俗成,尽量保留众所周知的名号,例如亚伯拉罕;二是名从主人,依照原文的发音含义和文体风格,以及解放后建立的现代汉语译名用字习惯,适当再现《圣经》里常见的词根谐音互明反讽等修辞效果。   希伯来语《圣经》的启示、编撰与成书过程长达千年。摩西五经的最后定形,合为一书诵读传抄,大约在公元前五至四世纪间,即以色列人结束巴比伦之囚,回到耶路撒冷重修圣殿(公元前537年奠基)以后。经文原本不分章节。中世纪编定传统本的犹太经师们(ba’ale hammasorah)有分段和句读的记号,拉丁语通行本抄本也有帮助诵读的章句标识。至一五五一年,Robert Stephanus在巴黎印行希腊语和拉丁语《新约》,才正式划分章节,不久即流布各国,成为《圣经》的通例。但是,这一套章节划分并非总是跟经文的叙事与文句的起止吻合;一句话常常分作两节,有时甚至归于两章。所以现代译本往往根据叙事节奏和原文句法,另行分段,加小标题。我的译文也遵照这一方针。又因为摩西五经是由渊源各异、未必连贯的许多片断交织而成的——虽然古人尊经,讲求微言大义,并不视为矛盾、重复——译文的句读和段落划分,便同时要顾及这些片断的分野与衔接,并且在插注中说明。指出这一点,是提醒读者:译文标出章节,只是为了检索和引证的便利,依从文艺复兴以降形成的惯例;与经文的解读却是无关的。而插注中所谓片断,指的是现代学者经过考证大致确定了的,组成传世希伯来语经文的最小文本传承单位。   顺便,就插图也说一句。插图选了六十幅,多是西洋历代名画,也有出土文物,着重其艺术风格而非再现历史。画家表现《圣经》人物故事,基本上是不顾历史细节的。所以读者小心,不可把这些画简单地看作《圣经》时代的实况了,比如服饰器皿和景物。   还有一个想法:不熟悉《圣经》的读者,不妨先看《创世记》译注再读上编的故事。这个顺序可能收获大些。因为故事的渊源在经文里,只有读了经文才能明白,故事中哪些说法是化自经文的,或是对某句某词的诠解、引申或发挥。       值此付梓之日,我要特别感谢香港大学张善喻博士的关心与帮助。   一如既往,所有故事及经文译注均由内子批阅,提出详细的修改意见。包括这篇前言,也是经过了她的圈圈杠杠和勾勾的。   这本书献给我的父母和亲爱的鹿鹿,他们已经重新团聚在我头上的星空了。   二〇〇四年四月于麻省新伯利港铁盆斋 [《创世记:传说与译注》,冯象著,江苏人民出版社,2004年10月。]

冯象:秋菊的困惑和织女星文明

冯象:秋菊的困惑和织女星文明

我国法学向来有“幼稚”之名,业内人士并不讳言。但衡量一个国家一门学科的学术水准,除了看从业人员整体的学养和品质,主要还是看它的代表人物和代表作品。比如美国,我们说它的学术如何如何,无非指它的顶尖学者和有影响的著作。若是把全美国四百二十五种学生主编的法学杂志上刊登的论文一总儿拿来细算(美国法学院的传统,学术刊物一律由学生办),情况便大不一样了。美国学者自嘲说,一年到头雨后春笋般发表的论文当中的多数,读者恐怕不超过五个,即作者的职称评定委员会的评委(格兰顿,页205)。中国的法学“研究”,滥起来当然没有让美国佬占先的道理。毕竟,他们是不大敢一把剪刀、一瓶浆糊闯天下的。可是同时,近年来中国法学出类拔萃的少数代表作,其成绩之骄人,又是举世瞩目的。不读这些作品,就不知道中国有一群脚踏实地、孜孜矻矻、上下求索的法学家,不知道他们的关怀之广、抱负之大、于学术事业的信心之坚。 今年六月到清华讲学,承苏力兄赐教,得一册他的新著《法治及其本土资源》。七月初回波士顿,坐在飞机上把这本将近三百五十页的论文集一口气读完。读到精彩之处,忍不住翻回扉页去看那题记。那是我敬佩的前辈同行袁可嘉先生的名句:“书名人名如残叶掠空而去/见了你才恍然于根本的根本”。我以为《资源》确实大大“提升了中国法学的学术声誉”(赵晓力序),应当摆在标志着中国法学(尤其是法律社会学)开始成熟的代表作之列。 法律社会学我是外行。全面探讨《资源》提出并论证的一系列观点,应该由方家来起头。苏力为我们开掘的“学术富矿”的大致面貌和他的“既出世又入世”的学术品格,他的高足赵晓力君已经在序中作了生动的评述。此处我只挑一个通俗的题目,接着苏力的精湛分析发挥两点,聊表我“恍然于根本的根本”的体会。我想从《秋菊打官司》这个苏力喜爱的个案(故事)说起。

冯象:我是呆账我怕谁

冯象:我是呆账我怕谁

  腐败的“出生率”大于“死亡率”,这个状况叫作“腐败呆账”。   为“迅速消化腐败呆账,挽救大批失足干部”,最近国家社科规划“新世纪中国惩治和预防腐败对策研究”课题组经过五年探索,获得一项“设立全国退赃公开账号”的科研成果:“为保密和消除退赃者顾虑,退赃者可以在全国任何一个县以上国有商业银行匿名退赃(也可由亲友代退)。退赃时,只需分栏目按‘特种资金缴款单’(一式三联)上的时间、金额、来源三项填写,无需公开本人任何情况”。据报道,此成果“跳出了反腐常规思路”,“具有一定的超前性和可操作性”,是献给全国人大、中央纪委、高法、高检、监察部等机关的一条“锦囊妙计”。配套实施的还有遗产税、赠与税、高薪养廉、奖励举报等一系列制度,统称“反腐特别行动”或者“一二三工程”(新浪网2004.5.31转载《了望东方周刊》)。   查网友评论,一片骂声。也有指课题组炒冷饭的,炒那个两年前就已经搞不下去只好撤销了的“廉政账户”(新浪网2004.6.17转载《中国青年报》毛飞文)。真是这样的话,又一笔国家社科基金扔水里了。   转念一想,问题不止是浪费。比如,“记者注意到这样一个细节”:参与课题组十二个子课题的“专家”共计六十九人,除了学者,还有省监察厅副厅长、省人大法工委主任,以及“部分地市的纪委书记等厅局级在任官员”(上引《了望东方周刊》)。他是当作好事报道。可是,腐败呆账主要发生在哪儿?在各级政府官员身上。因此官员(包括纪检监察部门的干部)便和本课题有了因职务和隶属而起的利害关系。从学术研究和调查设计的角度看,他们就应该是课题组调查分析的对象和研究成果的受益方,而不能是课题的主持人和“专家”,以避免利益牵连或冲突,影响学术独立和研究成果的可信度。当然,政府部门需要经常反腐倡廉,拿出得力措施,但那不是学术研究,不应纳入国家社科基金的支助范围,混淆了官、学的分野。这个道理,跟政府不该允许官员参选两院院士是一样的。官员当中或许五百年内也会出一个华罗庚或钱学森,不能排除这一微小而珍贵的可能。但信誉和尊严是院士制度的生命,与其让官场的腐败有机会染指,宁可一刀切拒官员于门外。万一真有那么一位做出了“院士级”科学贡献的官员,授予他别的光荣称号和奖励就是了,例如从前人人称羡的“劳动模范”,或者申请吉尼斯(健力士)记录。换言之,可以请科学家院士出任部长,但不宜选部长充当院士搅扰科学。这是廉政的政策底线。   回到呆账课题,正因为参与官员可能有(即在公众眼里看似有,但不必证明业已发生)利害关系和利益冲突,其科研成果就难以令人信服。比如“专家”们建议:“对在规定期限内主动并如数退赃者,无论职级高低和问题大小,无论问题将来是否暴露,一律不给任何处分,一切待遇不变”(同上)。这么宽厚周全的退赃“挽救”方案,本来是必须由外人来说,例如放在学者口中才可以避嫌的,怎么就自己作科研成果宣传?实在太不谨慎。难怪遭群众恨了。   其实,这课题本身并没有错,包括各地试点不成功的“廉政账户”,都可以研究检讨、总结经验。课题组的出发点,我想批评者多半也同意,就是法不责众。用课题组的话说,便是呆账“涉及的面大、人多”,依法或依靠“现行的手段”已经“治理”不了,如同困扰人民法院的“执行难”:“一道无解的难题”(高执办《“执行难”新议》,载《人民司法》5/2001)。所以才不避嫌疑,跳出常规,“寻找更符合当前实际”的出路。   这倒提醒了我们,既然问题一时解决不了,建设中的法治便要学会忍让,同腐败分子相处周旋,打“持久战”。新制度实际上是受了他们的要挟:每天小心招呼他们贪污贿赂的“权利”不算(见拙著《政法笔记·腐败会不会成为权利》),时不时还得想方设法用“廉政账户”、遗产税、赠与税之类的名目,帮他们洗钱,“挽救一大批”。不然自己没台阶下,被人家一句话捅破:我是呆账我怕谁?   接下来的问题是:我们怎么办?法律人怎么办?呆账既已坐大,我想首先需要应付的,就是越来越多的法条会变为具文;而具文要影响到新法治的方方面面,立法、司法、律师执业和法学院的教育概不能免。   可能有读者会说:具文,不就是立法者疏忽,调研不够、水平不高的问题?一些复杂前沿的领域,例如公司上市、证券监管、网络时代知识产权的立法,好好参照学习外国的经验,不也就解决了?这话不假,但没点中要害。工作上的疏忽和认识不足容易纠正;可现在的情况是,发现纠正了,把外国的好榜样一条条都抄个遍,仍然具文不断。更不消说那些指出多年还纠正不了,还在天天争议的。例如,国营医院医生看病收红包算不算索贿受贿?是立法技术或司法解释滞后,还是医疗体制为呆账劫持而束手无策?所以,转型社会的具文就其本质而言,是呆账在立法层面的产出。贪官污吏到处把持权力,破坏国家法制,使得相当一部分法规律令走了样、不执行,形成所谓“空白”或“漏洞”,婉称“无法可依”。从而刺激各级立法机关加紧立法,填空补漏。结果,漏洞越补越多,具文愈加冗长繁琐,直至具文掩饰具文,模糊了呆账的真面目。   所以“无法可依”往往是制造具文的借口。具文层出不穷,人们做事谋生便须学会识别不同场合的具文和具文背后真实有效的规则,或“潜规则”。打个比方,现在买菜购物,先要懂得如何辨认注水猪肉、害命奶粉,有毒的这个那个,才敢放心花钱。有鉴于此,法学院的教育是不是也应重视一下识别具文的能力训练呢?不要学生等到毕业以后进了律师楼才突然发现,大呼上当,本本上许多条条款款,根本是不管用或天晓得怎么用的。   然而,具文并非假货。它与潜规则的关系,和假货正品间的关系刚好相反:潜规则必须随时随地、因人而异地视具文的最新动向而加以调整灵活运用,否则即可能失效(“规避”失败),输给官方的律令,后者也就不再是具文了。在此意义上,具文不啻是潜规则之母,一如品牌乃假冒伪劣之父(详见《政法笔记·从卡拉OK与人体写真想到的》)。由此可以解释,为什么现时新法治的实践,必定是表里不一、“地方主义”、依存惯例却又充满例外的。于是在老百姓“法盲”看来,法律和金钱权势是一回事。具文滋蔓,防不胜防,要价更比那实地现管的土政策潜规则不知贵出多少倍去。《我向总理说实话》的作者讲过这么一个故事: 省领导莅临检查工作,农民拦车喊冤。原来有个周万枝,因欠了二千元村提留税费,被司法所雇人强行带到管理区地下室“学习班”,受虐待精神失常、小便失禁,久治不愈。家人多次找作者(乡党委书记)告状,但是管理区与司法所订有合同,按收款比例给司法所“执行费”,出了问题由司法所负责。而司法所属司法局垂直领导,乡里管不了。作者无奈,建议家人到法院和检察院去“依法解决”;实际上是“推托之辞。一个普通农民,凭他自己的能力,根本没可能用法律的武器捍卫自己的权利”。只有党和政府帮他做主,“只有包青天存在他才敢‘民告官’……在大多数老百姓的心中,法是为有权有势有钱的人欺压穷人服务的,只有包青天是他们的大救星。”所以周家拦车,县里早有预料,派人扮作省领导接待他们。但是农民也不笨,“省领导”表态之后,还要乡党委书记表态落实。于是作者从真领导身边抽出身来,赶到假领导面前,向农民做出保证,避免了真领导被拦车喊冤的尴尬。“事后,我从市、县、乡里多渠道求援,组织资金给周家补偿,并对管理区主要领导立案审查(因经济问题),事件这才暂时平息”(李昌平,页85以下)。   具文的泛滥,除了带来上述种种社会成本,还会阻碍法律人职业自律。律师、法官等法律人集团的职业道德规范,是基于国家法律的有关实体规定和诉讼程序制订的。法条具文一多,执行不力,职业道德规范也就成了不切实际也不必遵守的纪律说教。法律人的职业素质降低,无疑会鼓励人们在法制外另辟渠道,解决纠纷维护权益,即求助于私力救济。而且,因为执业伦理的混乱,法律人与私力救济的市场竞争便不仅是政治的(合法非法)和经济的(业务垄断),同时也是伦理的(品行信誉)。即在当事人和公众的心目中,法律人与讨债公司、私人侦探、“二奶杀手”等私力救济业者相比,未必展现了更高的伦理标准和敬业精神(参见徐昕,页85)。换一角度,也可以说,近年来私力救济之能够蓬勃发展,禁而不止,得到国家的“默示共谋”,除了效益成本上的因素,在很大程度上,还因为正式(诉讼)渠道和法律人集团的信誉受到呆账拖累,本身成了社会正义经常谴责的对象。   本来,严格细腻的执业伦理是法律人标榜职业立场“中立”的前提条件和主要手段。无职业“中立”便无程序正义;法律人以程序正义和专业知识的名义主张法治话语相对其他政治话语的独立地位,向政府要求业务垄断的特权,也就自然不能成立——虽然“按理说”现代法治若要顺利运作,离不开职业化的法律人集团的支持——这一矛盾,或伦理立场的失落,我以为是当前腐败呆账对法律人的最严峻的挑战。所有的法律人,从法官律师到专家学者,在此紧要关头,都必须重新审视自己的伦理处境。因为面对具文,“人人平等”已成一句空话。同样的法条语言口号学说,对于不同阶层不同地位不同场合的人,意思效力可以大不一样。一些人视为性贿赂的罪行,另一些人却当作娱乐服务享受、公款报销,而且不用担心具文翻身法条造反。法律规则失去了社会共识和信念,学理就不再抽象,不再是可以被教科书和词典固定而诠解的串串术语。相反,法律脱下皇帝的新衣,露出本相,即处处受制于权力关系的扭曲了的政治话语。作为话语,一如俄国思想家巴赫金(1895-1975)指出,法律如同生活实践中别种的言语(slovo),也是渗透了意识形态的“多声部”的喧嚣。它不可能有一刻“宁静”独立,自成一体;它总是充盈着这样那样的对话与对抗,服务于某些集团和个人的利益,无论具文与否。只是,当具文揭去伪装之际,法律的学习、运用或不用都变得简单了。每件案子、每次纠纷,那原本隐藏在规则术语和专家意见迷雾中的“多声部”的争吵,突然清晰起来:这规则谁定的,谁作的解释,为谁的利益,又伤害着谁?然后,人们便可以根据形势选择各自的立场——那些没有职业伦理和程序正义遮掩,故而必须直面社会冲突和社会正义的立场。   这,其实就是上文“真假省领导”故事里拦车喊冤的农民的处境。法治的喧嚣他们听得最清楚,所以才只寄希望于“包青天”式的干部。因为他们懂得,包公的立场就是百姓的立场。若有包公再世,重做他们的父母官,就保准能讨还公道。您说时代不同了,现在是建设法治,不靠人治?可是他们认定一条死理:呆账猖獗,危害乡里,“现行的手段”一纸具文,“廉政账户”社科规划,凡此种种“无解的难题”,不就是从前大宋开封府抓起来打屁股砍脑袋一样的东西?   二〇〇四年六月于铁盆斋,原载《法律人》8/2004 巴赫金(Mikhail Bakhtin):《对话之想象》(The Dialogic Imagination: Four Essays),M. Holquist英译,得州大学出版社,1981。 冯象:《政法笔记》,江苏人民出版社,2004。 李昌平:《我向总理说实话》,光明日报出版社,2002。 徐昕:《论私力救济》(清华大学法学博士论文,待出)。

冯象:取名用生僻字该不该管

冯象:取名用生僻字该不该管

有条消息请大家注意:教育部国家语言文字工作委员会(简称“国家语委”)不久前启动一个“汉语人名规范系列项目”,其中主要一项“工程”叫作《人名规范用字表》。这份字表,国家语委已组织语言文字和公安户籍部门的专家研制,还准备“广泛征求社会各界的意见,然后按照法定程序,予以公布”(新浪网2003.6.3转载中国新闻网)。 老百姓给孩子取名,自古皇帝不管。怎么现在突然出了乱子,要“专家研制”了“纳入法制轨道”管起来呢? 原来是“有关专家”和“有识之士”的意见:“长期以来,由于无法可依,人名用字毫无节制,字量无限扩大”——说的是起名改名用了几个电脑字库漏收的生僻字、异体字的现象——“愈演愈烈,给户籍管理、人事、银行、保险、交通等计算机终端处理带来很多不必要的麻烦”。因此呼吁,赶快立法,编一份法定字表,“实现人名用字定形、定音、定量、定序”。还有冠冕堂皇一条理由,说是《汉语大字典》收单字五万六千,但专家发现,三千五百个常用字就足以覆盖99.48%的现代出版物用字。例如《毛选》雄文四卷,单字不过二千九百八十一个。一九八八年,国家语委与二炮二所合作,曾就十四省市人口普查资料抽样选取五十七万条姓名,共录得四千一百四十一个人名用字,其中一千五百零五字覆盖了99%的姓名,余下二千六百三十六字,仅为抽样人口的1%所使用。而这一批“生僻”人名用字当中,超出《信息交换用汉字编码字符集/基本集》国家普通级字库标准(六千七百六十三单字)的,有五百多字,使用者不足抽样人口的0.1%。结论:“为极少数人使用生僻字的需要去无限增大字库,是一种资源浪费”(同上)。眼光远大一点的,更进一步指出,用生僻字、异体字起名“违反了信息社会简捷、便利的特征,已经成为城市信息化进程中的瓶颈”(新浪网2003.5.29转载新华网)。 我差点儿笑出声来。 明明是电脑字库太小,不好使,劳累了我们的公务员,是软件设计或采购失误的问题;却说是老百姓取错了名,浪费资源,要立法“调整”,不许从《康熙字典》里挑字。倘若是禁止生造汉字,还有些道理(但也得允许例外,如先锋味儿的书法艺术,否则那帮在女模特身上挥毫作画的艺术家都一窝蜂造字犯禁去了)。可是官方或学术字典收录的字也不让用,就有一个干涉公民起名自由的法律问题。不是说人名用字绝对不可受限制,而是要看为什么目的,保护谁的利益。字库小了,想办法改进造字功能或扩充字库就是,顶多不过《康熙字典》、《汉语大字典》的规模,不是什么难事。“常用字”云云,指的是老百姓日常读书看报开会学习的标准,跟专门登记公民姓名、办理身份证件的政府机关的字库标准不可同日而语,怎么能混为一谈?用了电脑,反而不会办公了。正好应了一句美国笑话:发明电脑的目的,就是要解决电脑带来的麻烦。作为民主宪政的一项原则,政府部门不能以设备不良,办公不便为由,要求老百姓(无论人数多寡)放弃历来享有的权利。再说少数生僻字、异体字也可能变得常用。例如朱总理的名字,双名第一字,很多中文软件字库里都没有,所以网上常用括号[金容]表示。此字一般字典列为“熔”的异体字,本义“铸器之模范”或“钱模”;王力先生归于“融”的同源字,依先秦古韵,侵东通转(《同源字典》页613)。普通级字库固然不收,近年来却是使用频率极高的字。要是有人用它取了名字到户籍部门登记,即使电脑无法输入,也不能说是生僻字,怪罪申请人是什么“瓶颈”。 世界上立法规范人名用字的国家不多,北欧(瑞典、丹麦、挪威、冰岛、芬兰)为一例外。不过他们的立法目的,不是为了将就电脑、方便管理或节省资源。我以前学习古冰岛语(即记录古代北欧传奇的文字)的班上,有个瑞典同学跟我讨论过这个问题。拼音文字有个特点,容易吸收外来语。北欧诸国非常看重本民族的姓名传统,有意抵制新潮或强势的洋名“入侵”,政府便制订了人名词表。可是传统名字数目有限,选择范围小,容易同名同姓。所以事实上,瑞典等国对于不在词表上的德国(日尔曼族)名字,是网开一面的。除了抵制洋名,政府部门还可出于维护孩子切身利益的考虑,例如名字古怪、容易引起争议而导致本人生活不便,拒绝登记,要求改名。这一以民为本、珍视传统的立法和行政方针,国家语委的官员和专家们或可参考、深思。 国家的语言文字政策,包括语文的规范标准,最好以倡导为主。语言文字的使用有点像穿着打扮,跟人们的习惯、个性和风气有关。随便上哪家BBS访问一下,就晓得新生“网虫”一代亦即人类的语言活力,从来是不懂“法制轨道”的。例如推广普通话,确是造福人民生活和便利族群交往的好事:语言不通,可谓中国建设“信息社会”的第一大“瓶颈”。但是,《国家通用语言文字法》(二〇〇一年元旦实施)仅规定普通话为机关公务和学校教育用语(第九条、第十条);服务行业说普通话,就只是“提倡”而已(第十三条)。为什么呢?因为不会说的人实在太多,法不责众。实际在不少地方,官员办公、老师上课,也往往一口方言,置国法于不顾。该法还规定,公民遇上违法说方言的情况,可以提出批评和建议。“有关单位应当对直接责任人员进行批评教育;拒不改正的,由有关单位作出处理”(第二十六条)。好像真的会分清责任批评教育似的。再比如领导人题词写繁体字、异体字的问题。这些题词大多称不上书法作品(豁免规范),却是要悬挂在公共场所,展现在大众传媒的。为什么不写简体字?因为是个人书写习惯,难改。共产党的传统从毛主席开始,领导人题词不许秘书或外人代笔,亦不钤私人印章,以杜绝旧社会官场附庸风雅的陋习。故各级领导无论书法修养高低,皆亲自提笔。如此,求字的单位和个人一多,就不能勉为其难,要求领导同志写简体字了。所以法律适可而止,规定“题词和招牌”可以使用繁体字和异体字(第十七条),即领导同志不必以身作则,写简体字。 取名不用生僻字和异体字的问题,也是倡导为主、不立法管制的好,即便爱起怪名字的只占人口的0.1%。读者或许会问,反正只是极少数人的愿望或癖好,管一管有什么关系?立法对于政府,毕竟是成本最低的选择。而且已有论者指出,法律本本上并无规定公民享有自由起名的权利。政府为何不能规范或取消人名用字的自由? 这个说法不妥。为了某些基本宪政原则、重大紧急的公众利益,政府当然可以限制公民依惯例、习俗而享有的自由或权利。事实上也向来如此,“非典”期间,疫区的隔离措施即一例。但是,政府之能够规范或取消公民的一些自由,并非因为那些自由未列入《宪法》或法典条例;而是因为面对重大紧急的危害,利益平衡之下,不得不牺牲一些个人自由。须知我们日常生活中行使的大多数自由,都不是《宪法》或法典条例的恩赐。早在宪法和西方式法治泊来中国之前,这些自由就“天经地义”是中国人生活方式和理想价值的一部分了,例如取名择字的自由。一个民族的生活惯例和习俗,可以说是一种跟成文法“赋予”的权利相对的衡平法上的权利。亚里士多德说过,衡平的正义(epieikes)来自惯例,是高于成文法的正义。因为惯例“源于自然”(kata physin),是自然的正义,故而作为行动指南,比起那些不时修订废止的法条来,更为经久可靠(《修辞学》1:13)。立法干涉破坏这样的生活惯例,结果很可能是恶法。“恶法非法”(lex injusta non est lex),公民无信守之义务,诚如圣奥古斯丁(354-430)所言。由此演变出后世天赋人权、理性至上的信条(芬尼斯,页363以下)。所以,我们在理论和实践上,都不能把公民权利狭隘地理解成法律本本包括《宪法》的规定。 所以上文才说,政府立法移风易俗,必须基于民主宪政的原则,维护重大紧急的公众利益。例如解放后废除纳妾和多妻制婚姻,就是为了实现解放妇女、男女平等的理想目标,而非某种经济效益核算的结论。再如男风和同性恋,中国古代如同多数传统社会,是不禁的,因为跟多妻制的道德观和财产制度并无冲突(参见霭理士,页357以下及潘光旦注)。近世西俗东渐,“馀桃断袖”之癖才在知识精英的眼里显得病态邪恶而少有公开活动了。但民众的态度仍比西方的犹太/基督教传统要宽容得多;没有来自民间的压力,加之奉为楷模的西方传统道德也衰落了,所以现行法律并不干预。 现代法治一个起码的要求,即政府尽量少干涉公民私生活的自由,包括以多数人的名义限制少数人的自由。少干涉,便意味着多尊重民间惯例和民族传统。汉族取名既然历来自由,允许用冷僻字、异体字,如果未妨害重大紧急的公众利益,就没有必要管它。那么,要不要规范汉语姓名的其他方面呢?比如能不能取洋名?我看也应该慎重。香港、台湾等地,有些妇女婚后在自己的姓前面冠以丈夫的姓,仿佛双姓。这是西俗;中国人的传统是女婚不易姓。汉末蔡文姬(琰)初嫁卫仲道,后归匈奴左贤王,曹操以金璧赎归,再嫁董祀,都不改姓。宋朝李清照(易安居士)嫁赵明诚,亦不添姓。《红楼梦》里,凤姐嫁到贾家,也不称贾王熙凤。但是,现在既然已有部分妇女从了西俗,婚后冠以夫姓,政府也应当尊重,不能以管理不便或浪费资源为由禁止。因为这是已成民间惯例的个人自由,丝毫不影响妇女权利、婚姻自由或任何公众利益。 总之,人民政府的宗旨是为人民服务,随时随地把群众的利益放在首位,包括老百姓取名择字的自由和各种“怪想头”,如希望名字与众不同、显露个性、讨个好口彩之类。这些正当利益即使只涉及极少数人,政府也必须维护。投资更新设备、提高工作效率、不随便立法扰民,本是各级机关的责任。不能借口信息化法制化,动辄限制人民的权利。在怀孕生育业已不得不落入公家事务的时代,孩子起名再要立法规范,尤其应当慎重。 其实,不规范人名用字,老百姓也不会“毫无节制”,怪名字越取越多。道理很简单,也是“有识之士”说的:孩子起了怪名字,除了登记姓名时会给政府部门添麻烦,更经常的,还是难为了孩子自己。我就教过几个名字略为生僻的学生,老是被人叫错,久而久之,他们只好将错就错答应了,当作绰号。有一个后来还把名字改了。这也就是为什么,根据前述抽样统计,只有不足0.1%的人名用字超出了普通级字库的范围。人数那么有限,可见并未给有关部门增加多少工作量。据报道,“专家研制”中的《人名规范用字表》“包括三级文字”,单字总数将近一万二千,“大大超过”普通级字库的标准,“足以满足人名用字的需要”(《成都商报》2003.5.28)。既然已经“大大超过”而且力求“满足需要”,何妨再完善一步,把《康熙字典》、《汉语大字典》一网打尽,一劳永逸解决问题? 二〇〇三年六月于铁盆斋,原载香港《信报》, 2003. 6. 11. 霭理士(Havelock Ellis):《性心理学》(Psychology and Sex),潘光旦译注,北京三联书店,1987。 芬尼斯(John Finnis):《自然法与自然权利》(Natural Law and Natural Rights),牛津大学出版社,1980。 王力:《同源字典》,商务印书馆,1982。 本文收于 冯象:《政法笔记》

冯象:正义的蒙眼布

冯象:正义的蒙眼布

正义(Giustizia)。其形象为一蒙眼女性,白袍,金冠。左手提一秤,置膝上,右手举一剑,倚束棒(fasci)。束棒缠一条蛇,脚下坐一只狗,案头放权杖一支、书籍若干及骷髅一个。白袍,象征道德无瑕,刚直不阿;蒙眼,因为司法纯靠理智,不靠误人的感官印象;王冠,因为正义尊贵无比,荣耀第一;秤……比喻裁量公平,在正义面前人人皆得所值,不多不少;剑,表示制裁严厉,绝不姑息,一如插着斧子的束棒,那古罗马一切刑罚的化身。蛇与狗,分别代表仇恨与友情,两者都不许影响裁判。权杖申威,书籍载法,骷髅指人的生命脆弱,跟正义恰好相反:正义属于永恒…… ——利帕(Cesare Ripa)《像章学》卷三(1593)   欧洲的肖像纹章之学(iconologia),过去念中世纪文学时钻研过一阵子。最近重新查阅一次,却是因为耶鲁法学院校友会波士顿分会的一封通知,征文纪念柯维尔(Robert Cover)教授。这分会规模不大,但活动勤,几乎每月一次:或同希拉里·克林顿参议员座谈“九一一”反恐怖,或与麻省首席大法官(也是女校友)周末聚餐——国情不同,律师以校友会名义邀法院领导吃饭,不违反职业纪律。每次通知,从来不忘附一只捐款信封、一张“鸣谢”榜。榜上最末也是名单最长的一栏叫做“柯维尔之友”,是上一年给母校捐了五百至九百九十九美元者的荣誉。柯先生生前以博学及献身公益事业著称。他的课我没赶上听,但为应付“联邦诉讼程序”考试,读过他的名著《程序》。读到第五章,有这么一个故事,印象颇深:天庭上的众神失和了,世界处于灾难的边缘。谁来调解仲裁?血气方刚的容易受水仙女的勾引,老于世故的却不敢对权势直言。天上地下找遍了,也没有合适的人选。最后,天帝身旁站起一位白袍金冠的女神,拿出一条手巾,绑在自己眼睛上,说:我来!众神一看,不得不点头同意:她既然蒙了眼睛,看不见争纷者的面貌身份,也就不会受他的利诱,不必怕他的权势。“蒙眼不是失明,是自我约束”,柯先生写道,“是刻意选择的一种姿态……真的,看的诱惑,君子最难抗拒,特别是克服屏障而直视对象的诱惑”。接着另起一行:“程序是正义的蒙眼布。”(第1232页)这句话现在已经当作格言收入法学词典,每每被人引证。所以我想,为纪念柯先生,表彰他的成就与理想,不妨从这句格言出发,考查一下正义女神的像章谱系,谈谈程序在改革中的中国的政法地位、功用与价值。

冯象:小头一硬,大头着粪

冯象:小头一硬,大头着粪

这句东欧犹太人的依地语老话,我是听麦金农(Catharine MacKinnon)教授说的。她是美国女权主义法学的领军人物。耶鲁法学院校友日请她发言,她便把各路论敌,从“自由派大儒”德沃金到“保守派推事”波斯纳,“一锅煮”了。说在他们的眼里,受压迫女性永远只是一个抽象概念:雏妓卖春等于“表演服务”,来自消费者的“内容选择”;充斥性暴力的“毛片”是色情业者的“思想和感情表达”,所以全都属于宪法保护的“言论”,政府不得禁止。Wenn der putz stegt, ligt der seykhel in drerd,小头一硬,大头着粪;他们忘了性冲动怎么回事了。

冯象:性贿赂为什么不算贿赂

冯象:性贿赂为什么不算贿赂

  六四年二月廿七。晨起,倦。办公室枯坐一上午。将去办公室,白哥妻来,请为丈夫说话。余颇爱此女,抚其玉颏。未敢唐突,以其性格庄重故。   六四年五月卅一。饭后回办公室,招白哥妻至,独伴余良久。然此女极庄重,余虽动于中,未敢强求。日后必为她丈夫效力,以不负其所托也。   这两段日记,作者叫皮普斯(Samuel Pepys, 1633-1703),是英国十七世纪的大人物,事业巅峰时官至海军部长、皇家学会会长(这会长的荣誉和影响力,非其他带‘长’的职衔可比;比如会员牛顿发现万有引力,写下巨著《数学原理》,便是经皮会长亲自盖章批准才发表的)。不过,令皮普斯名垂千古的,既非他一手缔造的帝国海军,也不是皇家学会,而是他的六本日记。日记(一六六零年元旦至一六六九年五月底)是用速记密码写的,死后同他的藏书一道赠了母校剑桥大学莫德林学院。直到一八二五年,才被人发掘破译,整理出版。从此,《皮普斯日记》就成了英语世界最受宠的枕边秘笈。他“赤裸裸地记录下来”的那个“真我”(先师杨周翰先生语),率性流露的虚荣心、进取心、贪心和良心,处处打动着读者,激发他们的道德优越感。部长也的确能干,几乎每周都有佣金、回扣和礼物进账:金币、火腿、马驹、餐具等等。为此他在日记中没完没了感谢上帝,有一次谢恩谢得兴奋了,居然闻不见肉香,忘了晚餐(六四年二月二日)。但他做事也有原则,而且向朋友公开宣布过:一是决不为“干坏事”受贿;二是若运气好能替人排忧解难,不介意拿点报答。造军舰的木匠白哥(Bagwell)听说了,想请皮大人帮忙找一份象样的工作。那当然不是坏事。可他预先送上的“报答”不是别的,是自己的老婆。

冯象:送法下乡与教鱼游泳

冯象:送法下乡与教鱼游泳

  前年苏力来哈佛访问的时候,巡夜的校警一定注意到他了:神学院左手,凡瑟堂有间办公室下半夜还亮着灯,有个人影在那儿用功,凌晨才离开,回他在大学警察局楼上的宿舍。我和内子每次去看他,都约在凡瑟堂。他下楼来开门,顺便吸一支烟,在冬日清新的寒流里。然后就滔滔不绝谈他正在写的《送法下乡》。这本书现在已由政法大学出版社出版,封面是泥土和春草的颜色。每次翻开,作者殷切而自得的神情便又浮现在眼前。   送法下乡大概是中国的专利。法,指国家制定宣传实施的本本上带注释、大楼里穿制服的法律。这种法律一下乡就走样,历来如此。借用(书中提及的)强世功对陕北某村“炕上开庭”“依法收贷”的描写,就像“高射炮打蚊子”,什么民法学说、国家与社会理论等等,突然派不上用场了(强世功,页490)。问题当然不是蚊子个头太小,而是高射炮打它干什么。《送法下乡》首先一个学术上的贡献,我以为就是对法律这门高射炮作了深入细致的考查:通过探讨中国农村基层司法制度的知识技术和人员组织,填补了一个空白。这空白不仅是中国的,还是外国的。因为建设中的法治,连同附丽其上的各种学说与制度,都产生于西方的历史经验和思想传统,必须验之于中国的问题,才知道它的好处和局限。“拿来主义”容易,拿来以后怎么用,难。当然,研究法律如何下乡,为什么走样,还有很现实的意义。毕竟,中国人口的大多数生活在农村。改革开放以来最先的成功和最终的挑战,也在农村。   然而苏力的文章似乎是经常被误读的,尤其他关于“本土资源”的论述。对此,他在自序中“交代”了看法:“概念本身并不重要”,没有必要脱离语境为它打笔仗;“重要的是研究中国的问题,回答中国的问题,提出一个个解决问题的具体办法”(页ix)。我不知道,这样的“实用主义”立场能否为批评家接受。但苏力对基层制度或权力关系“边缘地带”的关注,特别是他的理论分析的“进路”,常常在具体办法之上给我启迪。如同他的题记,何其芳先生的诗句所言,“你将怯怯地不敢放下第二步,当你听见了第一步空寥的回声”(《预言》):第一步属于苏力。我们往哪里放下第二步、第三步?

冯象:它没宪法

冯象:它没宪法

  这几年出差常到北京。到北京的感觉,大家都有体会,要钻出机场楼、坐上出租车才真正找到。那就是誉享全球的“中央一台第一套节目”:时事经纬司机“侃”。有一次,恰逢扫黄“严打”,“的哥”的晚间生意大受影响。一肚子苦水倒完,总结成一句难忘的话:您说,咱们中国问题在哪儿?它没宪法!   我没抗议。中国其实一直有《宪法》,连“文革”期间公检法都砸烂了也不曾指示取缔。说话听声,锣鼓听音:他说的是缺法治。法治,据说按正确的理解应作“良法”之治。良法,在现代国家须出自一部“母法”。这母法的名,便叫宪法。可惜有宪法未必法治行;自从立宪,倒是清末法律改革家沈家本说的“有法而不循法,法虽善,与无法等”的情况居多。难怪有个别“法盲”生活于恢恢(宪法)之下而不知头顶上“国家意志”白纸黑字。当时一笑了之。

冯象:法学院往何处去

冯象:法学院往何处去

自从文革结束,重建法学,转眼四分之一个世纪过去了。成就不可谓不大。不必一一列举,诸位今天坐在明理楼(清华法学院)这间教室里听课,学杂费是四分之一世纪前我进大学时无法想象的“天价”,即是证明。但是,法律教育在高速增长、成功竞争资源(生源师源、优惠政策、国家与社会资金等等)之时,也产生不少问题。比如学术腐败,网上经常揭露,教授学生都有份,形象受了影响。从前我给中国学生写推荐信,说他的学习能力、性格特长之类就行了。现在首先强调一条,该生道德操守如何。为什么?因为美国大学的招生办都知道,中国学生寄来的材料,推荐信有时候是自撰的,成绩单和学位证书也有假的。他们怕了。所以推荐人必须声明自己与申请人的关系,了解的程度,最好还举出实例,说明德智体的“德”怎么样,让人家放心,然后才评价其他方面。教育是一门基于信誉的产业,信誉受损,成本就涨,而且摊在每个受教育者的头上。 病根在哪儿呢?当然不怪学生,也不全怪法学院;是大学本身出了乱子。 关于大学改革,这两年讨论很多也很热闹,各种各样的方案,还请了专家论证。但我看根子就一条:大学无自治。大学自治即教授自治,主理大学事务,不做主管部门的小媳妇,直接对纳税人及其民意代表负责(就公立大学而言)。改革开放迄今,大学是一只死角。缺乏自治,学术独立便难有制度上的保障,大学极易沦为主管部门、校内外权势和钻营者各种名目下的牺牲,例如滥发文凭、盲目合并、挂靠公司、招引洋野鸡大学合作办班之类。这局面一天不变,中国的大学就没有重上正轨的希望。但是现实地看,这一条一时还实现不了:牵扯的既得利益太大。所以一切改革(不算那些借改革之名牟利分赃的腐败),无非两条出路:一是从外围入手,从容易做能够做的地方做起,切实维护全体师生的利益,逐步推动自治;二是继续“世界一流大学”的黄梁梦,邯郸学步照搬一些洋指标,聘请几个洋“大师”,直至无钱可烧,闹剧结束。实际上,中国人办大学是很有经验的。上世纪三十年代,先贤们就已经办成功了一批名副其实的一流大学,老清华即其中之一;抗战中北大清华南开三校南迁昆明组建西南联大,是另一例。两代人之隔,现在同那时相比,差距多大?恰逢跑博士点的季节,你们到附近的宾馆饭店去转转,数一数就知道了。有多少支外地院校专程来北京“跑点”的队伍?他们准备“搞惦”多少关系、洒多少钱?所以我说,百年大学百年学术,今日最愧对先贤。 以上是我们这一节课的背景。下面我讲三个问题:法学院的定位、法学本科要不要办、写论文如何提问。  

冯象:通过写作,加入前人未竟的事业

冯象:通过写作,加入前人未竟的事业

彭伦 冯象先生的名字,想必读者并不陌生。近年来,无论《读书》杂志上的“政法笔记”专栏,还是《万象》杂志上的亚瑟王传奇和“尘土亚当”专栏,冯先生都以全新的视角与渊博的学养,自如出入法学、文学两大领域,给人留下深刻的印象。今年春,笔者经《万象》主持人陆灏介绍,有幸与冯先生有一面之缘,其时,他的新作《玻璃岛:亚瑟与我三千年》尚未面世。春去秋来,最近,笔者再次见到了回沪小住的冯先生,终于得以与他就这本书与写作的话题有了以下的对话。 彭:从二〇〇〇年开始,您在《万象》杂志陆续刊发了以欧洲中世纪的亚瑟王传奇为主题的系列文章,今年又以《玻璃岛:亚瑟与我三千年》为题结集出版,深受读者喜爱。先请您谈谈怎么会写这些古老的故事吧。 冯:很高兴又见面了。怎么会写《玻璃岛》的?专业兴趣使然吧。亚瑟王传奇当然很早就接触了,但大量阅读,还是上哈佛之后。我在书中提了一笔,我的老师波士夫人住在法国,常给我寄书,寄了不少古法语亚瑟王传奇。一九八七年到她家作客(即《圣杯》描写的那次),认识了她一位邻居威尔士老人琼斯先生。老先生听说我在写乔叟的论文,说:我们威尔士有个大诗人跟乔叟差不多同时,但比他棒,名叫大卫(Dafydd ap Gwilym),你知道吗?当场就背诵了长长一段大卫的诗,非常浑厚动听。后来才晓得,威尔士人有赛诗格斗、诗可杀人的传统,诗律和修辞在欧洲语言中怕是最繁复的。于是我就拜他为师,学起威尔士语来了。还写了一篇评论大卫诗的文章,发表在《九州学刊》,后收入文集《木腿正义》(中山大学出版社,1999)。琼斯先生出身于北威尔士名门望族,祖上留下许多古书,是激进的民族主义者。他的故事,我以后有机会再讲。他教了我好些课堂上学不到的东西;我在他和他的家人身上第一次感受到了凯尔特民族三千年历史的深沉和绚丽,对民族英雄亚瑟和其他传奇人物也多了一层“近距离”的了解。

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