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高鸿钧:法学研究的大视野——社会理论之法

高鸿钧:法学研究的大视野——社会理论之法

在西方,社会理论[1]的发展已有数百年之久,其中一些流派对法律问题进行了深入论述,形成了不同的流派,产生了广泛的影响。我们把从社会理论视域对法律的观察和分析称为“社会理论之法”。为了推动我国在社会理论之法方面的教学和研究,我们搜集了汉语世界晚近研究和解读社会理论之法的重要文论,并将其选编成集,分为马克思篇、涂尔干篇、韦伯篇、哈贝马斯篇和综合篇。下面拟结合本集所选文论的内容略论社会理论之法的几个基本特征。 一、关联思考与整体视域中的法律 一般说来,法律研究大致可分为两种视角,即内部视角和外部视角。前者着眼于有效的实在法,研究法律体系的结构和层次,探究法律制度的内容和目的,分析法律规则的语义和逻辑,阐释法律程序的形式和功效。在现代社会,不但法律实务者采取这种视角,坚持法律实证主义立场的学者也采取这种视角。他们如同大家闺秀,虽然偶尔窥望窗外,但活动的范围基本囿于“法律闺房”。他们担心,一旦打开“法律的窗门”,道德、伦理、宗教以及政策等法外“杂质”就会乘机侵入,法律的“贞洁”就自然难保,法律自治的“城堡”就会失守,法律与非法律的界限就会模糊,法律的确定性就不复存在,由此法治的危机就不可避免。 导言:法学研究的大视野另一种视角是外部视角。社会理论视域中的法律就是一种外部视角。通常认为,“社会理论是对社会世界的作用的相对系统的、抽象的、一般的反思”[2]。“社会理论之法”是从社会整体的视域研究法律,法律只是作为社会现象或要素之一。研究者从法律之外观察、思考和分析法律,将法律置于社会的整体环境之中,观察法律与社会的复杂关系,分析法律与社会的关联互动,追问法律的正当性基础,探求法律发展的未来趋势及其终极命运。 我们都知道,马克思受过正规的法律教育,本来可以成为一名优秀的律师或法官,但他并不满足于这种职业角色,遂放弃了法学而从事哲学、经济学和历史学的研究,然后从多角度观察和分析法律。在他看来,把眼光仅仅局限于法律本身,无法探明法律背后的社会力量,无法理清法律与经济、政治和文化的复杂关系,无法揭示法律所表达的真实意志,从而无法把握法律的真正本质。于是,他把法律置于不同历史阶段的生产方式之中,考察法律与其他社会现象的关联。在此基础上,他发现了法律的本质及其发展的基本规律,认为法律所体现的是统治阶级的意志而不是普遍的社会公意;法律决定于特定的生产关系[即社会关系]而不是相反。今天看来,其中的个别观点或结论虽然有经济决定论和本质主义之嫌,但是这种研究法律的进路仍值得借鉴。 涂尔干从社会学的视角,把法律同社会分工关联起来,指出了社会分工如何影响了法律价值取向的重大变化,分析了法律在传统社会和现代社会中的功能。他还探索了犯罪与群体意识的关系,指出在传统社会中,一种行为并非因为是犯罪而震撼了群体意识,而是因为震撼了群体意识而被认定为犯罪。[3]涂尔干是一位职业社会学家,没有受过法律专业的训练,但他从外部视角对法律的观察和分析颇有创见,其方法和结论对于西方法律社会学的发展产生了重要的影响。 与涂尔干不同,韦伯受过系统和完整的法律教育和训练,并获得了法学博士的学位。这种专业背景使他能够对法律从内部视角进行研究,像一个法律职业者那样熟练地阐释法律分类、法律命题和法律思维,具体地比较分析罗马法、英国法和欧陆法的基本特征。但是,像马克思一样,韦伯的视野远远超出了法律,他的兴趣涉及经济、宗教、政治、社会以及音乐等诸多领域。在有关法律的观察中,他明确区分了法律职业者内部视角的教条法律观与社会学家的经验性法律观,并始终坚持后一种立场。 与马克思不同的是,韦伯从他的“理想类型”出发,把法律划分为形式非理性的法律、实质非理性的法律、实质理性的法律和形式理性的法律。显然,这种划分潜在地关照了法律演进的历史脉络。简言之,“形式”是指使用“法内标准”,“实质”是指使用“法外标准”,如诉诸道德、宗教或伦理的裁决,“理性”是指裁决案件的依据明确可察,合理可喻,“非理性”则与之相反,例如诉诸灵魅、情感或未经反思的传统的裁决就是非理性的。相比之下,其他几种法律类型或者采取的是“法外标准”,或者裁决案件的依据变化莫测,因而裁决结果往往是随意的或高度不确定的,只有形式理性的法律采取的是“法内标准”,且裁决依据由法律明确限定,因而同类案件的裁决结果具有确定性和一致性。韦伯认为,在现代的理性化社会,只有这种法律才与目的理性行为相契合,才能为目的理性支配下的个人提供精确的计算尺度,才能最有效地推动资本主义的发展。正因为此他才坚持认为,在现代社会,形式理性的法律不可避免地会取代其他类型的法律而占据主导地位[4]。

高鸿钧:法范式与合法性:哈贝马斯法现代性理论评析

高鸿钧:法范式与合法性:哈贝马斯法现代性理论评析

德国学者哈贝马斯,作为法兰克福学派的第二代传人,被认为是20世纪后期西方社会理论最有建树的学者之一。他通过对马克思、韦伯、涂尔干、帕森斯、卢曼、米德以及法兰克福学派各种学说的阐释与分析、整合与扬弃,创立了颇具影响的沟通行为理论(the theory of communicative action)。本文无意对哈氏的庞大理论体系、复杂的论证过程以及具体的学术观点全面评说,仅对其中有关现代性与现代法范式的观点予以概要考察和简略评析。 一、现代社会的法律及其危机 论及法现代性问题,我们不能不首先提到韦伯。韦伯是稍晚于马克思的另一位德国学人,作为颇有建树的社会问题“诊断学家”[1]和社会学的“开山鼻祖”[2],他以一种“学术的凝重”与“浪漫的激情”[3],以“先知”般的救世使命感,在经历了“精神崩溃”[4]的痛苦心路历程之后,他运用了独特的类型学,对以西方为典型的现代社会进行了总体性研究,剖析了现代社会结构、关系和价值取向,并指出了现代社会存在的基本样态和发展路径。韦伯的社会理论涉及了法现代性的重大问题,其中对现代法治命运的诊断和分析尤其令人深思。[5] 首先,韦伯以一种“价值无涉”(value free)的姿态,从考察人的行为及其赋予该行为以某种主观意义的动机入手,将人的行为分为四类:一是旨在实现合理功利预期的目的理性(purpose rational)行为;二是以某种信念和价值为依归而无实用目的的价值理性(value rational)行为;三是由感情与激情所决定的情感行为;四是由根深蒂固的传统所支配的传统行为。[6]与这四类社会行为相对应,他提出了四种合法性秩序:一是法律型;二是价值型;三是情感型;四是传统型。他认为,法律型行为的合法性或者基于相关人们的自愿协议;或者基于合法权威的强制。[7]在经验的基础上,他提炼出了三种合法性权威类型:一是基于“一向如此”惯性的传统型权威;二是以个人的“神性”与人格魅力为基础的“克里斯玛”(charisma)型权威;三是依据民主程序制定的规则而行使职权的法律型权威。[8]在他看来,传统社会向现代社会的转变中,人们行为选择的倾向发生了转变:计较功利的目的理性行为取代了其他三种行为,成为主导行为模式。与此同时,统治的合法性基础也从其他型式转向了法律型。在他看来,现代化过程在很大程度上是放逐神圣的“除魔”过程,是排除情感的非人格(impersonal)化过程,是驱逐内在价值张扬形式理性的过程,也是从神治、人治、德治转向法治的过程。 其次,就研究法律的路径而言,虽然马克思和韦伯都受过正规的法律教育,但马克思后来

高鸿钧:《选择的共和国:法律、权威与文化》译者后记

当代中国对外国法学著作的翻译,数量之多和范围之广可谓史无前例,译事如火如荼,译者如醉如痴,译著如虎添翼,读者如饥似渴。面对令人目不暇接的译著,人们欣喜之余,也多少对这种“法律大跃进”运动产生些许隐忧。有人不无尖刻地声称,老辈学者的译著是信、达、雅,现在一些译著往往是言而无信,欲速不达,有伤大雅。 其实,老辈学者的译作也并非都信、达、雅,例如林纾老先生的译作就讹错颇多。林先生不懂外语,译事全靠助手口述原文,加之追求产量,甚至“对客不辍”,其译作之讹错百出,自然不难想见。钱钟书先生曾撰写《林纾的翻译》一文,专门批评林译作品。钱文中引用一段典故来形容林译作品:“莎士比亚《仲夏夜之梦》第三幕第一景写一个角色遭魔术禁咒,变为驴首人身,他的伙伴惊叫道:‘你是经过了翻译了(Thou art translated!’那句话可以应用在这个例上”。钱先生是引经据典的高手,这段典故用在这里十分俏皮、冷峻,极具杀伤力。出于一种好奇,笔者找来莎翁的原著以及权威中译本,想知道“驴首人身”是如何被翻译过去的。剧中的情节是,织工波顿(Bottom)在雅典附近的森林里与同伴排戏,恰好被狡猾、淘气的精灵帕克(Puck)遇上,帕克有意捉弄波顿,便施展魔法将他变成了驴首人身的怪物。同伴见到波顿这幅模样,自然十分惊讶,先是斯诺特(Snout)惊呼:“O Bottom, thou art changed! What do I see on thee?(啊,波顿,你变了样子啦!你头上是什么东西呀?)”,后是昆斯也惊呼道:“Bless thee, Bottom! Bless thee! thou art translated !”(天哪!波顿!天哪!你变了!)。上文是朱生豪先生的译法,其中关于“translated”一词的翻译与钱先生的理解明显不同。“translated”的原型应是“translate”,该词确有“翻译”之意,但也有“变形”之意,根据整个剧情、具体语境以及讲话人昆斯的木匠身份,此处应视为前文“changed”的同义词,译作“翻译”实在突兀、生硬,令人费解,而朱先生将其译作“变了”虽然略欠俏皮,但更符合原意。这样说来,该剧中人物波顿的驴头人身并不是被“翻译”过去的,而“翻译”一词本身才是被翻译过去的。 钱先生是我们尊重的学者,即便在这个小小的典故上“马失前蹄”,仍然瑕不掩瑜,无损他在我们心中的大师形象。钱文中引用这段典故也许欠妥,但他所嘲讽的译作之弊不仅适用于林译作品,也适用于当代的一些译作。就法学译作而言,将“人首”翻译成“驴头”的笑话不乏其例,因而专家和读者对“歪译”、“误译”和“滥译”之作的指责不绝于耳。在朋友聚会时,席间也常常有人讲几段拙劣的“译闻”,调侃凑趣,插科打诨,作为一道下酒的小菜。对于国内法律译作的这种状况,本书作者弗里德曼教授也许有所耳闻,因而他在“中译版序言”里对中译本表示担忧就实非多余了。 实际上,对于译界的批评已经不少,笔者这里不想再添油加醋,而是试图“冒学界之大不韪”,斗胆为译者说几句话。谁都知道,时下译著不算成果,自然难登学术的大雅之堂,即便那些为他人做嫁衣裳的翻译大师,也早已默默无闻,多陷入穷困潦倒之境。相比之下,某些以“剪刀加浆糊”制造论文或专著的高手,却显出了“创造”(时下称作“创新”)的优势,著作等身,头衔成堆,钞票成捆,可谓“学术研究,名利双收”!专著纵然是“一大抄”,但天下文章不都是一大抄吗?论文纵然是歪理谬论,毕竟也算是一家之言嘛!而译作则不同,其中不仅没有“黄金屋”、“千钟粟”或“颜如玉”,往往还要冒被挑错之险,当译者把“蝌蚪文”倒腾成方块字后,白纸黑字,有原文可鉴。在当今这个外语压倒国语的时代,精通外语的人士多如过江之鲫,其中不乏寂寞高手,译者一不留神,稍有差错,便会被“猎手”以“迅雷不及掩耳盗铃”之势逮个正着,深揭猛批一顿,结果是译事费力不讨好,赔了时间又损名,真是“学术翻译,两头受气”!因此,精明的学者是绝对不染指译事的。 当然,这些话是随便说说,并非意在为译作辩护,也不是自道甘苦,乞求读者原宥本书翻译中的舛误。实际上,质量低劣的译作所以泛滥学界,毒害学人,很大程度上是因为缺少有效的批评。 我们翻译本书既非出于远大的抱负,也非基于高尚的目标,主要是作为一种学业训练的过程。但是,它一经出版面对读者,我们就不能以“习作”为由而作为辩解了,而必须接受读者的“审判”。本书是合作的产物,多人参与了翻译:赵红军(第二章)、马剑银 (第三章)、郜永军(第四章)、沈明(中译版序言、第五章)、俞静贤(第六章)、肖浩(第七章)、刘辉(第八章)、傅建奇(第九章)。我翻译了其他部分,并对全书进行了统校。如果这个中译本有什么可取之处,那是大家精诚合作的结果,如果有什么不足,那则是我的责任。我作为“主犯”,对于译文中的“罪行”自然难逃其咎。希望读者诸君本着“首恶必办,协从不问”的原则,一旦发现“罪证”,“向我开炮”。 立春已过多日,窗外仍是乍暖还寒,春寒料峭,但漫长的寒冬就要结束了!一元复始,万物复苏,生命蠢蠢欲动,又要进入新的轮回。记得几年前的这个季节,忽而有感,遂“忽悠”了几句闲话,值本书付梓之时,抄在这里做个纪念吧。 春梦无痕飘柔絮,秋思有泪泣暮鹃。 暂就歪诗酌老酒,且向新港鼓旧帆。 高鸿钧 乙酉年正月

高鸿钧:走向选择的时代——《选择的共和国:法律、权威与文化》译者前言

高鸿钧:走向选择的时代——《选择的共和国:法律、权威与文化》译者前言

150多年前,法国哲人托克维尔在考察美国时就注意到,美国的强盛主要得益于地利、法治和民情。正如托氏所料,美国后来变得日益强盛,不仅成为了西方世界的领头羊,而且成为了世界的超级大国。时至今日,美国不仅在经济、政治、军事谋求霸主地位,而且还在法律上试图领导世界的新潮流。有人说,在这个法律全球化的时代,人类法律发展的总体潮流是,“世界跟着西方走,西方跟着美国走,美国跟着感觉走”。当然,这种说法明显含有夸张“戏说”的成分,不过,我们必须承认这样一个事实,即在当今世界的法律体系中,西方的法律占据着支配地位,而在西方的法律中,美国法律势头强劲,影响显著,在许多领域捷足先登。无论我们是否喜欢这种局面,都必须正视这一现实。 众所周知,在美国这个法律超级大国中,法律著述之多,即便搬用“多如牛毛”、“汗牛充栋”之类的词语,仍不足以形容之。然而,在这些数不胜数、读不胜读的著述中,更多的是关于法学理论的阐释,对法律实践的系统研究较少;更多的是关于法律规则的诠释,对法律生活的具体描述较少;更多的是关于法律历史的言说,对法律现状的全面论述较少。于是,人们纵然遍览法典,遍读著述,遍查判例,也常对下列问题疑问重重:当代美国的法律实践状况如何?当下美国人的法律生活样态如何?美国法律文化的未来趋向如何?对于这样的问题,我们或许有一鳞半爪的印象,或许有浮光掠影的观感,但无法得到整体的影像,无力给予具体的解说。 值得庆幸的是,劳伦斯·M.弗里德曼的《选择的共和国:法律、权威与文化》一书的问世,为我们提供了上述问题的答案。弗里德曼是美国斯坦福大学的资深法学教授,长期从事美国法律史和法律社会学研究,成就卓著,著述甚丰。他的代表作有《美国法律史》、《美国法》、《完全正义》、《法律制度》以及《20世纪美国法》等,其中《法律制度》一书早已被译成了中文,为中国法学界所熟悉。

高鸿钧:西方现代法治的形成、冲突与整合

高鸿钧:西方现代法治的形成、冲突与整合

法治的概念古已有之,关于西方古代及中世纪的法治理论与实践,本书第三章和第四章已经论及。本章拟对西方现代[1]法治的形成、发展和调整予以阐述和分析。 西方现代法治是西方现代化进程中的产物。它以理性主义和科学主义作为哲学基础,与市场经济、民主政治和价值多元的文化密切相关,成为西方现代治理社会、管理国家的主要治道。在世界性的现代化过程中,西方现代法治理论与实践对非西方国家产生了重要影响。 西方各国的法治虽然存有差异,但是,共同的政治、经济和文化传统,使其法治显现出某些共同的特征。因此,将西方法治作为一个整体进行考察,似乎是可行的。那么,究竟什么是西方现代法治?如何分析和评价五花八门的西方现代法治理论?它是完美和谐的还是存有冲突?如果回答是否定的,其主要冲突是什么?是什么导致了冲突?它是一成不变的还是发生了重大变化?如果有变化,发生了哪些重要变化?变化的主因是什么?它的现状如何?未来走向如何?研究它对当下中国法治具有何种意义?如此等等。对于这些问题,国内学界的研究虽然已经从不同角度有所涉及,但是,从总体上看,至少存在以下缺陷:一是偏重一般介绍较多,有力度的分析较少;二是侧重理论阐述较多,对实践的关注较少;三是对西方现代早期的法治论述较多,对当代西方法治的系统研究较少。本文试从理论与实践的结合上,阐述西方现代最有代表性的法治理论,考察西方现代法治的主要历程,分析西方现代法治的内在冲突及其整合机制,并在此基础上,探索西方现代法治模式对当代中国法治的借鉴意义。 为了使阐述既不过于笼统,又不过分细琐,本文拟运用类型化的方法。当然,任何类型化的尝试都可能掩盖丰富的多样性,忽略具体的差异。但是,面对纷纭复杂的社会现象,为使叙述和分析具有系统性,人们仍然运用这种方法。无论是孔子“君子”与“小人”的概念,还是亚里士多德关于“平均的正义”与“分配的正义”的划分;无论是马克思的“无产阶级”与“资产阶级”的范畴,还是韦伯的“形式合理性”与“实质合理性”的命题,都可以看作类型化方法的经典运用。[2]根据西方现代法治的基本特征和价值取向的差异,本文把西方现代法治划分为民主形式法治(以下一般简称形式法治)与民主实质法治(以下一般简称实质法治),[3]以这两种类型为叙述线索和分析架构,考察西方现代法治的利弊得失。

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