《清华法治论衡》第十三辑：环境法：挑战与应对，高鸿钧、王明远主编，清华大学出版社2010年6月。

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目 录 [PDF]

卷首语 寓言与预言：天·地·人 [PDF]

主题论文

生态法学方法论的要点
对中国环境法的反思
经济学理论与环境法
论环境法的思想根据
动物权利的伦理基础
树应该有诉讼资格吗?——迈向自然物的法律权利
气候变化利益格局及应对机制
应对全球性环境问题的困境与出路：自治还是他治?
国际环境法之立法理念
美国可再生能源配额制及其启示——基于得克萨斯州的经验分析
气候变化互动机制评鉴——以美国联邦与州政府间的互动为例展开
论环境法上的环境侵权——兼论《侵权责任法(草案)》的完善
对松花江重大水污染事件可能引发跨界污染
损害赔偿诉讼的思考
守法的困境：企业为什么选择环境违法?
论环境管理失效的制度原因
节能减排的法律对策思考
绿色专利——应对气候变化的技术创新制度

法治纵论

民事第三审的反思与建构——从“问题”到制度的分析
王权政治与英国法院的发展——以普通法法院和衡平法法院为参照
洗钱犯罪中的上游犯罪和自洗钱研究

法苑品茗

环境法的正当性探源——《环境法的哲学基础：财产、权利与自然》介评
经济发展之生态回归——评《寂静的春天》
民主：扼住司法审查之喉?——评桑斯坦的《就事论事》

资讯漫笔

“环境法治的拷问与省思”研讨会纪要
环境法学，什么是你的贡献?
狂欢还是规训?——话说“人肉搜索”

编后记 [PDF]

尽管需要进一步界定（特别是“能动司法”，我会在最后一节讨论），我还是能理解目前法律界和司法界关于能动司法和大调解的基本含义，及其在当下中国的政治社会意义。

在当代中国语境中，所谓能动司法，大致是指，法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律；在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂地纠纷和案件，努力做到“案结事了”，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。[1]

而所谓大调解大致是指人民调解、行政调解（协调）和司法调解的整合和联动。[2]大调解是替代性纠纷解决方式（ADR），但不等同。大调解更注意综合利用当代中国解决纠纷的各种制度资源，它也比ADR 或替代纠纷解决方式等说法朴实和简短，容易为普通中国人理解。此外，在大调解中，法院和法官始终以司法身份出现，于其中扮演核心角色，积极主动解决纠纷，因此不仅与传统的调解不同，甚至与外国法官以非司法身份展开的调解也有重大区别。[3]但关于替代纠纷解决方式，世界各国并没有、也不大可能有、甚至不应当有统一模式；而调解是写入了中国的民事诉讼法的，[4]已经是当代中国司法制度的必要程序和重要构成部分。

问题是，为什么在中国司法改革启动10年并取得不少进步之后，[5]中国司法制度日益正式化、程序化，法官日益职业化、专业化，为什么要关注和研究能动司法和大调解？这个问题，仅仅站在法学理论和法律职业圈内，看不清楚，也很难理解。“功夫在诗外”。它既针对了中国社会的某些问题，也针对了只有从社会角度才能看出的司法的某些问题。就前者而言，它针对的是近年来中国社会纠纷剧增、涉法和涉诉上访人数上升以及案件执行难等社会现象。[6]这种现象容易让人感觉司法未能充分实现社会对它的期待，也没实现司法改革曾经对社会的允诺。执政党要求法院积极运用各种纠纷解决方法来实现司法的政治和社会职能，因此有了近年来强调的“社会主义法治理念”[7]和“三个至上”。[8]就司法制度的改革而言，自1990年代以来，中国司法改革的基本导向是职业化和专业化，突出审判和审判方式改革，强调法官消极和中立，律师扮演积极角色，取得了重大进展，但也留下了许多不能不面对的问题——这种司法模式在许多地方，特别是农村基层社会，缺乏适用性和有效性，[9]在宏观层面需要适度调整。有鉴于此，从宏观层面看，我认为能动司法和大调解的实验和推广是必要的，有积极意义。若放在中国的经济社会发展的整个过程中看，这其实既是中国司法改革的延伸，也是司法改革的调整。尽管对习惯了改革后的司法制度和习惯了西方经典司法观念的一些法官和法学人来说，能动司法，注重司法调解和大调解，不大习惯，甚至会心存疑惑。

有疑惑是有道理的。不仅因为任何调整改革总会改变现有的利益格局（没有贬义，相反我认为应予以足够的尊重），而且因为，在中国，任何调整都有“刮风”或 “一面倒”的可能，如果分寸不当，善良的追求也完全可能引发另外一些问题。任何制度的有效性都有边界，都不可能是包治百病，能动司法和大调解同样如此，未必能取得显著效果、充分满足社会的期待。这就意味着，我们必须从一开始就充分估计这一在我看来正确的司法制度调整中的困难，可能出现的问题，甚在某些情况下的不可行；要把好事做好，不仅需要方向，而且需要具体扎实的措施，注意从整体上注意把握这两项措施的分寸；还要预估可能的成本和收益，并适度加大投入。努力于依法中达到办事和治国的目标。因此，未雨绸缪是必要的。

二、期待的限定

首先需要限定的是期待。这两项措施，即使获得了实效，我认为，也不大可能减少社会的诉讼需求，会降低但不可能大幅度降低涉法上访的数量，其效果更可能是减缓诉讼需求的增加和涉法上访的数量。在这个意义上，这两项措施很可能是一种对于社会非常必要却看不出显著政绩的制度调整措施。换言之，实际结果只会是边际的变动。

因为推动中国的诉讼量增加和涉法上访数量增加的主要变量是中国社会的变迁。经济发展，人员流动，社会的陌生化，这本身必然导致各种纠纷增加，而与之前社会相适应的传统的纠纷防范和解决机制必然部分失效，由此导致人们更多诉诸司法或其他权威机构来解决纠纷。这是大势所趋，尽管听上去不舒服，却是社会发展的正常现象。[10]

如果没有其他因素的影响，在社会的各种制度调整回应后，这种需求经过一段时间就会大致稳定下来。事实上，相关统计数字就反映了这种司法需求在2004年之后下降了，[11]但由于2007年在未同相关机构沟通和听取意见的情况下国务院相关机构突然大幅降低了诉讼收费，[12]2008年全国人大颁布实施了《劳动合同法》，[13]两个法律都大大降低了纠纷当事人的诉讼成本，引发2008年以来全国各地法院的诉讼量急剧上升。这表明社会司法需求增长并不完全由司法变量决定，而是有其他非司法的社会、政治因素的介入。人们在考察这些问题时，自然不能局限于司法，但人们，甚至包括法界人士，还是很容易或出于某种利益简单地将至仅仅视为司法问题。

涉诉上访数量增加的因素也是多重的。其中肯定有司法不公的问题，包括腐败和地方保护主义等，需要认真解决。但更多的问题同样可能来自司法之外的社会因素，如立法的不够完善或迟滞，导致了社会的法律道德共识与严格依法审判结果之间有冲突甚至相违背，例如许霆案。[14]但从社会角度来看，影响诉讼和涉诉上访数量增加的最可能是当代中国经济社会转型中的失业和隐形失业，这使得上访者的机会增加，而与此同时，经济社会发展后交通便利了，也使上访的各种成本都降低了。[15]

同时司法自身也摘不干净。最主要的因素有，第一，抗辩制显然更多适应城市工商社会的生活条件和法律条件，不大适合目前中国广大农村和基层社会的条件。第二，不适度的强调程序正义的司法实践与更关注实体正义的民众的司法期待之间有较大差距，或当年司法改革时的承诺太大太高，导致纠纷当事人或是不理解司法提供正义的能力有限，或感到失望。第三，调解的缺乏或因为社会关系陌生化的部分失效使更多纠纷，其中大量是司法根本无法圆满解决的纠纷，涌入司法程序。第四，司法的法条主义造成某些判决不合情理，基于对司法的迷信而出现的某些司法扩张导致司法主动介入了一些司法根本没有能力解决的事件。第五，法律职业化和专业化以来进入法院的法官总体说来更擅长审判，相对缺乏调解和“案结事了”的技能，而比较擅长调解化解纠纷的法官如今基本进入了退休年龄段，甚至数年前就因司法的职业化而要求提前退岗。第六，法学教育和律师群体还不够成熟，唯心主义（理想主义），意识形态化，导致了缺乏务实的态度，对司法和司法所处理的问题缺乏政治经济视角的理解。

这肯定不是全部因素。但我不追求完全，我只试图通过初步梳理来展示能动司法和大调解可能解决哪些问题。如果我梳理的这些因素不全错，那么，目前中国司法面临的许多问题就不是司法独自可以解决的。根本的改善还需要社会经济的进一步改革发展，“发展是硬道理”，发展并不是钱的问题，而是改变社会的方方面面。但与此同时，也需要执政党和政府的综合协调逐步解决甚至是控制。

也鉴于此，作为建立“和谐社会”的综合努力的一部分，执政党对中国司法提出了要求，要求司法机关以各种努力为实现这一目标追求做出贡献。必须并且只有放在这个大局中才能理解中国目前各地的司法改革和制度完善，包括能动司法和大调解，它只是司法的一项工作，同时从属于中国整个社会发展和政治全局。

理解了这一点，就意味着，尽管要尊重司法自身的特点和要求，但仅仅强调司法自身的便利或难处，或搬用西方司法经验作为支持论证，都是不够的。中国的司法必须回应中国的问题，当代中国的司法必须有效回应当代中国的问题，即使司法有难处，即使以前缺乏经验。任何国家的司法都必须分担一定的治理国家和社会的政治责任，这是无法逃避和放弃的。

三、可能的效果

尽管会有许多难处，但通过调整和完善，司法表现可能会有所改善，并对中国的经济社会发展有所贡献。也正是基于此，尽管没有进行细致的成本收益分析，我认为能动司法和大调解是值得的，哪怕它并不符合西方对司法的“经典”定义。

但调解的好处并非它一定是比判决更好、更有效的解决纠纷的方式。无论是哪种调解，其功用都在于为纠纷当事人提供了判决之外的其他选项，增加了他的比较和选择各种解决纠纷方式的机会，因此实际上增加了他的“自由”，可以降低他和社会解决纠纷的费用。从社会后果来看，这会促使他理智、比较收益。对于司法机关来说，也可以从民众的大量选择中获得一些相关信息，改革和完善相应的制度。因此可以说，判决和调解之间有一种长期的制度互补又相互竞争的关系。

就现实而言，判决一般更适用于陌生人之间的纠纷，而调解等方式更适用于熟人之间的纠纷。当代中国目前仍有大约50%以上的人口生活在农村。[16]农村的人际关系不仅复杂，最重要的是这种人际关系在纠纷解决后往往还要继续维系下去。[17]在这样的生活世界中，从国内外的研究来看，调解一般说来都比判决更好。即使在一些小城镇，在大城市的一些社区，在家庭中，甚至在商界，也存在这种值得保护的长期稳定的熟人关系，同样对调解有需求。[18]因此，在当代中国社会中，针对目前司法界的现状，适度加强调解，将之扩展到行政纠纷，使各种调解联动，并非只是执政党和司法者在政治意识形态主导下的主观愿望和追求，而必须理解为是在制度层面回应社会相当一部分民众的公共选择。在这些地方、社区或行当，调解是比判决更公正有效的纠纷解决方式，也是相对便宜的纠纷解决方式；使用判决，从社会角度甚至从司法的角度来看，都可能得不偿失。

在中国的某些社区或针对特定类型的纠纷，能动司法同样可能比消极的当事人主义的司法更为有效，其结果从社会的道德共识而不是法条主义的视角看也更为公平。从市场模型来看，当事人主义对于司法机关和法官是更有效率的（法院的财政和法官的工作负担都比职权主义模式下的法院和法官更轻），对于某些当事人也可能更有效率（他们有足够的资金雇到更好的律师，并从中获得更大利益），但由于在中国广大的基层社会和农村社会，那里没有或几乎没有律师，而大量当事人没有支付律师代理的能力之际，某些当事人或某些类别的人就更容易在消极被动的司法中受伤或受损。设想一位40多岁的农村妇女，在同她的进城打工小有斩获的丈夫的离婚案中，如果法官诉诸抗辩制，前者就往往会在财产分配上受伤。在这样的案件中，唯一可能代表国家针对案情在此案中维护这位被离异妇女利益的，就剩下主持离婚诉讼的法官。在这种情况下，能动的甚至中性意义上有所“偏颇”的裁判或审判技能适用（例如，拖延——直到该男子愿意分割更多隐藏的财产），反倒更符合我们这个社会的道德和法律共识，尽管从字面上看这显然违反了法官中立原则。必须看到，在当代中国，这类情况还并不少见，因此能动司法或职权主义司法，在一定的司法层级，有其继续存在的某些必要和可能。针对这种状况，司法制度做出调整会有较多社会收益，尽管这会加重法院的和法官的各类成本 ——法院支付更多的人力、财力和时间以及法官个人支付更多的努力。

但上面的简短分析只是论证了“各庄的地道都有许多高招”。能动司法和坐堂司法，调解和判决，只是相对于不同的纠纷解决语境，各有所长。因此，问题不是要用某种制度完全取代另一种制度，而是要不同的制度互补，针对不同的问题和地方，充分发挥不同制度相对于其解决的问题的优点。这意味着由此获得的司法改善一定是边际的。就目前而言，它会提高能动司法和大调解的性价比，也会改善坐堂办案和判决的性价比。

四、审判与调解的平衡

如果上面的分析成立，那么即使在目前强调能动司法和大调解的形势下，也仍然要注意保持能动与消极、判决和调解的平衡。要“两手抓”，“两手都要硬”，要注意防止一种倾向压倒了或掩盖了另一种倾向。

之所以提这个问题，因为我近来听到有些地方法院甚至要求法官做到“零判决”。这是非常危险的倾向，不仅做不到，而且也有损能动司法和大调解，并且不利于司法改革成功经验的累积。追求“零判决”还一定不利于法官某些司法专业技能的发展和培养，不利于鼓励法官钻研法律知识和技能，不利于调动某些法官的积极性，不利于充分发挥不同法官各自擅长的司法（包括审判和调解）知识和技能，不利于培养优秀的审判法官。这种追求弄不好就是折腾司法，折腾法官，而不是司法制度的自我完善。

必须注意，就总体而言，审判工作会是、仍然是并将始终是法院的重要工作，对于中高级法院来说，甚至是其最重要和最主要的工作，必须始终予以高度重视。即使许多纠纷可以通过调解或替代方式解决，即使大多数纠纷都可以通过大调解或其他方式解决，也不可能所有纠纷都以调解来解决；哪怕是都能通过调解解决，但也不能误以为调解的结果一定都比审判更好，更有效。世界上从来没有万能的工具或知识或制度，所有的知识、工具和制度都只有在对症下药的基础上才真正有用和有效。不管好听不好听，生活中有些问题若判决解决不了，调解也同样解决不了，是熬过去的。想想有些50岁左右的夫妻，一个有了外心，一个不愿离，你调解、判决也可以解决，但也有不少这类问题是熬过去的。熬个3年5年，或是其间出了件什么事，就可能“夕阳红”了。你不能说这个结果就一定不好，只有调解或判决就好。美国著名法官波斯纳甚至说过，有时司法就是要求法官“对付过去”。[19]我知道这话听着不舒服，政治不正确，但真实世界不照顾我们的感觉。重要的是以当事人可接受的方式解决问题，并不是以某种我们认为好的方式解决问题。而必须记住，有时，公正就不允许司法求着当事人，而必须宣示国家或立法者的意志。

“零判决”不可欲的另一个问题是，审判和调解解决问题所需要、所依赖的社会条件是不同的，带来的社会收益也不同。前面说过，调解一般则在熟人之间、在有长期稳定关系并希望保持这种关系的人们之间更为有效，更多适用于农村、小城镇、家庭；而审判一般对解决陌生人之间的问题，确认规则更为有效，因此更多适用于城市社会、工商业社会。而随着中国社会主义市场经济的发展，城市化的发展，城市人口的逐年增加，可以预料，就全国而言，判决比例适度增加、调解比例适度下降就并非是一种不正常现象，其实是中国社会和司法发展的一种基本趋势。由此还可以预料，调解在某些人之间在某些纠纷中不会有效，即使过去有效，现在或将来也不一定继续有效。我们对调解的可适用性、适用的普遍程度要有一个冷静的估计。“能调则调，当判则判”可能还是一个基本原则。如果在该判决的案件中强行调解，甚至在知道调解毫无结果的案件中还一定要调解，就是浪费时间人力财力，就是不务实，同样是教条主义，同样不会令当事人满意，同样会降低当事人对司法的满意度，同样不利于司法的公信力和权威，而成为“作秀”。不应当假定当事人对调解和判决有什么特别的文化偏好，他们的关注永远都是要解决问题。因此一定要反对所谓的“零判决”这种政绩工程。

值得注意的另一个平衡是，各层级法院或不同地区的法院的审、调平衡。基层法院可以更多适用调解，事实也趋于如此，[20]但高层级法院则应更多关注判决。省高院、最高法院的业务则应集中关注判决的案件，因为一个判决可能产生的确认规则的指导意义会非常重大，也就是社会收益很大。想想人谓的“泸州二奶继承案”。[21]如果调解，此案肯定也能解决，但失去了此案判决对于全社会和对于司法制度的意义，受益的仅仅是该案的当事人。{恰恰是泸州两级法院的坚定判决，哪怕法学界对其法理细节小有争议，[22]获得了民众的广泛支持，并且更重要的是，从司法角度看，此案判决体现的基本原则和方向向全社会发出了一个关于家庭财产关系和制度的强有力信号，为各地法院今后对类似案件的类似处理提供了正当性和指导，便利了类似案件的解决，因此具有普遍的指导意义。它基于、确认和支持了我们社会的基本道德共识，同时也借此凝聚了这个社会目前的法律共识和道德共识。

对不同地区的法院也要考虑不同的审、调平衡。同是县级法院，也许昌都地区的法院就可以更多调解，而成都郊区的调解就可以少一些。甚至在同一法院，对不同的法官也应允许不同。对于一位更擅长审判且效果良好的法官也许让他更多判决就是好的，不仅社会效果好，也是对他的审判技能的充分发挥和有效利用，你要他达到一个他很难达到的调解比例，其实是浪费人才，浪费他的才能，就是资源使用不当；而对一位擅长调解的法官，即使没有很高学历，也予以尊重，也充分发挥他的能力。擅长调解的金桂兰是好法官，[23]但公正审理案件的刑庭法官也可以是优秀法官，尽管后者只有判决。

据此，我反对对各级法院、各地区的法官和同一法院或同一审判庭的不同法官的审调比做出统一的硬性比例，并以此为标准展开评比。这不利于提高效率，不利于专业和职能分工，容易引发法官的反感，更容易引发造假，说到底不利于司法制度的改革和完善。不应当用硬性指标，而要注意用制度激励来促使法官解决实际问题。

五、能动司法和调解的法官

注意纠纷的以及当事人之间关系的性质只是调解成功的必要条件，但不是充分条件，只是必要条件。和审判一样，调解也需要专门的知识和技能，并且这些知识和技能必须附着于作为调解者的法官。培养人才的问题变得显著起来了。

个人因素在调解和能动司法中甚至更为重要。因为，司法和调解从来都不只是知识和技能问题。当上述条件都基本具备之际，至少有时，调解能否成功，很重要的甚至最重要的就取决于调解者本人是否具有某些特质。这些特质可能包括，调解者（法官）本人的年龄、性别、耐心、气质、社会经历、道德权威（公正性）、体察社情和当事人的心思、熟悉方言（当事人若是讲方言者）、语言生动富有感染力、善于发现隐藏的利益、会算账（替当事人算账）、善于提出各种安排，以及在不违反社会基本公正和情理的前提下适度的“不依法办事”等等。某些调解者（法官）更容易获得当事人的信任，因此调解就更可能成功。如果这种情况确实成立，那么就可以看出，挑选和培养有这类素质的法官就非常重要。挑选和培养也就不仅仅是了解审判和调解的知识和技能，而是注意选拔求真务实、善解人意、头脑灵活、善于解决问题的人担任特别是基层的法官。如果没有这样特质或具备这种潜质的法官，仅仅是一般地强调、重视甚至是支持调解也不一定能有实质性改善。

可以从马锡五身上看到这一点。[24]许多人在赞扬马锡五审判方式之际，都更多强调马锡五的为人民服务精神，[25]这当然重要并且是首要的，但马锡五本人的其他诸多重要特质在这类叙事中被有意无意忽略了。马锡五的年龄、资历、本地人、陇东地区专员的身份等，这些特点都有利于强化他的政治、道德和法律权威，使得朴实的陕北民众乐意接受他的调解。我在其他地方分析过的当代优秀法官金桂兰同样展示这样的特点。[26]许多同样的调解和调解方案，由一位年轻法官提出，就可能无法让当事人接受，但如果是一位年长的法官就更可能接受了，或是胡锦涛或温家宝来，也许不用多做调解，只要说一句，大致是“双方都谦让一点，要搞和谐社会吗”，可能就可以达成协议了。这就表明，调解有、却不完全是技术或知识问题，还取决于调解者的身份、地位和权威。

其实审判也是如此，尽管人们无意地忽视，而法界为了凸显司法的知识和专业性有意地掩藏这一点。想想 “法官老的好，律师少的俏”这句西方的俗话！如今各地法院的许多判决之所以引发申诉和上访，部分原因就是因为法官和法院的权威性不够。我相信许多法官对此都深有体会。如果看到这一点，并理解这一点，那么在司法中，要注意培养和挑选具有这种素质和潜力的法官。也正因为这一点，我才一直坚持认为司法改革仅仅强调法官的知识化专业化是不够的，认为在基层法院，特别是派出法庭没有法学院毕业生的情况下，军转干部出任基层法官，其实是一个不错的替代，至少从解决纠纷上看，可能比年轻的法学院毕业生更有效。[27]目前的问题是，如今“三门”法官数量日益增多，他们更擅长审判和适用法律，而当年的一大批法律专业知识不足但较为擅长调解的法官如今已陆续退出甚至早早被迫退出了司法一线。[28]法院荒疏了调解，不完全是法院思想重视不够的问题，有人才筛选机制的问题，也有司法改革引发的有关调解知识技能传承的断裂。

六、激发律师调解

在商事案件（包括知识产权等案件）中能否适用调解呢？尽管这些案件更多是陌生人、城市的案件，从理论上看，似乎不可能，但从经验来看，也有可能。宋鱼水审理知识产权案件，仍然有近70%调解结案，有时还能做到“胜败皆服”。[29]另一位北京朝阳区的全国优秀法官，审理商事案件，调解结案率也达到近70%。[30]国外的研究也有性质类似的发现。[31]这些例子表明，在城市地区的某些类型的案件中，只要对双方有利，不诉诸正式法律和司法，调解也是可能的，甚至比农村更有可能，最主要原因是商业纠纷的诉讼和调解的机会成本不同。只要从成本上看，调解比判决更低，那么当事人就会追求，因此也值得追求。

因为从当事人的角度来看，审判不仅要付律师费，还有相应的机会成本，而只要审判的收益超出他/她的相关机会成本，真正明智的当事人和他的律师业就应当选择调解结案。美国民事案件中有90%以上庭外解决就是一个证明。[32]

但要想在这类案件中调解成功，律师应当扮演更重要的角色。但在目前中国，问题是受到法条主义理念的影响，由于其训练和执业习惯，特别是为种种货币和非货币利益驱动，有些律师往往没有起到这种作用，甚至不利于法院调解。他们往往集中关注的是法律问题，程序问题，强调依法，太多想到“为法定权利而斗争”，更多从法条上来看该不该打官司，而不是从对当事人最佳的层面来选择诉讼还是调解。因此，律师有时成了不利于调解解决的因素。我认为从总体上来看律师应改变这种 “为权利而斗争”的心态，而要在市场经济中和职业发展中逐渐学会懂得为当事人盘算和获取最大的实在利益，学会妥协和双赢，自己活让别人也活。诉讼标的为 1000万财产，如果诉讼拖上三年，即使获全胜，当事人的利益的实际损失也许仍然大于双方各让一步，收回800万及时投资。这不仅节省了三年时间和双方的律师费用，而且资金周转后的获利会远远超过妥协的损失。这样的看似“无原则妥协”其实是更有原则的，更符合商人的或有商业头脑的当事人的实在利益。 “和为贵”并不只是伦理价值，其中也确有经济价值。

要改变目前的律师职业文化，明智的法官可以利用其制度角色，[33]教育和告知那些过于法条主义的或年轻好斗的律师，努力促使争议双方达成妥协但双赢的协议。这个工作本来完全可以直接由法官来承担，但鉴于目前中国的国情和商界情况，由律师启发劝说自己的当事人可能更好一些，因为当事人可能更相信自己的律师而不是法官（甚至会怀疑法官）。

但目前有些律师可能不愿意庭外解决商业纠纷，主要原因之一这种做法导致按时收费的律师的收入降低 ——更多的法庭活动使律师有正当理由向客户收费，对于那些业务量不足、知名度不高的年轻律师尤其如此。要解决这个问题，全国或各地律师主管部门和物价部门应当在律师收费制度上做出调整，允许在协商和调解解决的案件中改变收费方式，以此鼓励律师形成协商妥协双赢的职业文化。

如果中国律师中形成了这种基于利益精算的协商妥协双赢的职业文化，律师界就有可能成为调解的重要力量，成为进入司法程序的案件过滤和筛选机制，会大大减少需要开庭审理的案件，减轻司法工作负担，有利于促成司法职业的真正职业化，同时成为社会和谐的润滑剂。中国目前的律师的这种作用很不够。中国律师业的职业文化从整体来看，还很有一点好勇斗狠的“小公鸡”的味道。

七、依法调解？

“依法调解”是当代中国调解中的一个政治正确乃至无人质疑的说法。[34]但如果仔细追究，这个说法在理论上有问题，从实践上看则不可能成立，真照着做，一定会出问题。如果真的强调依法，为什么还要调解呢，你法官判决不就行了呗？在调解实践中，成功的调解很少真正严格符合法律的相关规定，只是由于没人追究是否严格依法了，因此我们就逻辑推定依法了。经验并非如此。我想任何一位有调解成功经验的法官都会赞同我的观点。我也就曾分析过报纸报道的并作为金桂兰法官的优秀事迹的成功调解，其中有很多其实是“违法”的或政治不正确的。[35]最突出的一点是，要调解成功，往往一定要“背靠背”的交往，而这就涉嫌违反法官不得私下接触当事人的规则。

判决的核心是法院强加于人——想想法律的定义：国家以强制力保证实施的国家意志。而调解的核心其实是纠纷双方以合约方式和平解决纠纷，只是有一个第三人于其中沟通，既是证人，也是沟通者，或是合约条款的设计者，在有些情况下，也有某种平衡谈判协商能力的作用。在调解过程中，理论上是一切都可以协商，关键是双方对各条款都基本能接受，哪怕不是非常满意——那是不大可能实现的。这其实是契约自由和意思自治的法律原则在纠纷解决问题上的实践延伸。因为，从理论上看，双方都能接受的合约，那一定是在现实条件下对双方都最有利的解决办法，即使某些旁人看来不大公道的合约条款，如果争议双方都接受，那也一定总体上来说对双方都有利，其中涉及到利益的交换，即我在这方面吃点亏，你在另一方面要让一点。合约中的具体利害关系交换可能非常复杂，法官若严格依据法律规则来评判注定会发现其中有太多的“违法”之处，但当事人冷暖自知，是“周瑜打黄盖”的问题，是“青菜萝卜各人所好”的问题。调解相对于判决的好处就在于它充分发挥了契约的适用范围，减少了活压缩了国家制定法的强制性，或者说只要可以合约解决，就不使用国家强制力。因此，在可以调解了结纠纷的条件下，如果还强调依法，其实就是不想让调解成功。这或许也是近30年来法院调解成功率逐年下降的因素之一，尽管不是最主要的因素，同时这还可能是法官不愿调解的因素之一，因为这种要求使得法官一定要支付更多的个人努力。

国外的调解经验也验证和支持了这一分析。1999年主审微软案件的联邦地区法官就曾任命联邦第7巡回区法院首席法官波斯纳以“私人身份”作为此案的调解人。我曾分析过，如果是依法调解，那么该案主审法官自己就应有能力履行这项任务，无需任命另一位法官来调解，主审法官征召波斯纳不是因为波斯纳的法律知识比自己强，主审法官之所以强调波斯纳以私人身份来调解，这就表明他不要求波斯纳在调解中坚持法官的立场，不必须（尽管不排除）运用法律知识，而是要求他更多运用一些非法律的知识和技能。这意味着美国的司法过程和司法制度对其它知识保持了开放。[36]

如果理解了这一点，那么要想促进调解的发展，就必须适度摆脱法条的约束，放松对调解的“依法”要求。第一，调解可以依法，但着眼点不是依法，而是调解成功。第二，从社会角度来看，背离了法律的调解不一定就不公正，相反可能丰富对法律的理解，创造新的法律。第三，在不关注是否依法的调解中，法律仍然在起作用——现行法律规定始终会成为调解双方讨价还价的筹码。第四，调解中只要求作为调解者的法官不能从中谋利、有意偏袒一方，调解结果基本公道，距离中国社会的基本道德共识不能差距太大或过于迁就陈规陋习。

如果能够基本认同上述分析，那么即使保留依法调解也只是一种修辞，提不提都不很重要了。调解和审判本身就意味着必须遵循基本的社会公正和社会规范，人们在提及审判是也并不总是提及依法审判。调解也完全可以如此，甚至必须如此。如果不放松这个依法的要求，调解就很难推动，法官会很多法条上的顾忌。除了前面说的见当事人的问题外，还有例如审限问题。调解一定耗时更多，要成功常常会超出审限，而这一依法的要求不放松，法官就两边为难。如果不宜立法明确规定审判的时限和调解的时限不同，那么也可以以某种方式允许各级院长有延长调解审限的权力。院长有这种权力至少目前看来不会引发什么大问题，因为由于制度的限制，现实中的法官和院长都希望尽快结案。

八、成本和激励问题

放宽对依法的理解实际上是要降低法官调解——相对于判决——的某些成本。但仅仅降低这个成本可能还不够，因为法官在能动司法和大调解中要支付的成本还不止这些，如果这些成本不能以某种方式进一步降低的话，那么就要考虑补偿法官的额外支出。并且，这还进一步涉及到法院支付的成本。

注意，现在提倡能动司法和大调解最主要是因为它对社会和纠纷当事人有好处。这是社会的收益，但收获者是纠纷的当事人，以及间接地是各地党委和政府，而不是法官或法院。相反，由于天下没有免费的午餐，法官和法院却可能因这一制度调整支付额外的成本。如果不予以法院和法官适度补偿，法院和法官就缺乏足够的动力推进这项有社会收益的调整。仅仅是提倡和要求是不够的。

在这个调整中，首先是法官会为调解付出更多。若强调调解并要获得成功，法官肯定要比判决支付更多时间、精力，要搭上更多个人休闲时间，花费更多心力，设计更多的方案。这进而会增加法院的成本。如果调解比判决更费时间，那么单个法官处理的案件数量就一定会下降，但由于社会提交法院解决的案件数量至少在短期内不会急剧下降，因此除非原来法院人力非常宽松（事实是，中国目前各地法院绝大部分都人力紧张，最突出的表现是法官大量加班），否则各法院的人力就马上会进一步紧张。法院显然必须增加人手，但人手增加，办案数量却不会增加，诉讼收费自然也不会增加，甚至因为审调比例的改变而显著降低。[37]由于目前中国绝大部分法院的大部甚至全部经费都来自地方财政的诉讼收费返还，这就意味着至少整个法院系统的经费比之前更为紧张，特别是基层法院的财政状况。这使得法院系统整体说来缺乏动力推动能动司法和大调解。据此，我认为，目前法院和法官对能动司法和大调解的疑惑，有思想认识上的，但更多的是经济的（成本的和收益的）。

这些担心必须引起各级政府的高度关注并予以切实解决。要保证能动司法和大调解获得实质收效，一定要使法官和法院有积极性，不能把这一调整的全部负担都加在法院和法官身上。因此，原则上，一要降低法官的办案数量，否则，繁忙的法官根本没有能力真正贯彻这一调整。二要根据法官的工作量的实际增加而以某种方式增加法官的收入。如果法官为这一调整支付的额外劳动太多（例如加班），而收入（货币的和非货币的）不增，就可能导致至少是部分法官，特别是优秀法官、擅长判决的法官改行，退出法官队伍。这就会对中国的法官队伍的长远发展产生非常不利的影响。就法院来说，一些法院需要适当增加编制。在增加的人员编制中，至少在基层法院，可以更多利用目前国家在政法院校招录培养体制改革试点单位实施的为基层政法机关定向培养的法律人才，[38]因为这些人的经历、素质和技能相对说来更符合大调解和能动司法的需要。[39]但我认为最重要的是，中央和各级政府一定要在财政上适度弥补在这一调整中法院的额外支出和财政损失。只有在这些具体措施的支持下，让法官了解这种调整对于社会的整体意义，才可能促使法院和法官愿意推进能动司法和大调解。否则这一调整就会无功而返。

这算不上什么建议。一旦推开，各法院，特别是其中的基层法院，一定会遇到这类问题。我的分析其实已不是针对法学界，而是要提醒各级政府和相关领导，提醒高层级法院的领导，能动司法和大调解必定会引发的基层法院人力和财力紧张，呼吁他们为这一调整提供必要的投入。

也正因为上述分析，我才在本文一开始就判断，尽管能动司法和大调解是法院系统的一次有方向意义的调整，但真正落实下来，其实际影响是边际的，并且影响的程度和范围在不同层级、不同地区的法院也不同。也据此，我认为总体上认为这只是中国司法制度的发展、微调和完善，是资源的一个重新配置，是为了追求司法综合效率的一次资源重新配置。如果理解了这一点，那么在推进中，就更需要慎重和稳妥。这说起来是带有政治性的一项工作，推行起来却更多是非常技术性的工作，要从成本收益上作出规划和落实，而不是高唱改革。

九、能动司法与司法自制

我回到本文开头说到的对能动司法进一步澄清和界定的问题。在目前中国语境中，我赞同能动司法的实践，但能动司法这种表述可能会引发一些理论和实践问题，如果拿到国际上去，至少能动司法在英美国家的司法语境中是一个有争议并且目前是更多被诟病的司法态度。[40]在英美国家，能动司法（judicial activism）指的是法院或法官超越自己的依法办事的制度角色，以司法的名义做出一些本该由立法、行政机关做出的带有强烈政治性的司法决定，即使这种能动是出于良好的用心。[41]对这种能动司法的批评主要有两点，一是制度性的，即司法不安分，僭越立法和行政机关的权力，以司法的（非民主的少数人决定）方式对需要以民主政治过程作出的决策，这种情况可能导致政出多门。二是实质性的，司法机关和法官，由于缺乏政治经验、充分信息和利益平衡，往往在有社会公共政策寓意的问题上的决策出错。

中国目前说的能动司法显然不是这个意思。但在中国强调能动司法的过程中，这两个问题也有可能发生。事实上也曾有发生，[42]只是由于中国政治体制的制约，并未或至少目前不大可能带来重大社会后果。但司法机关还是应当注意记取历史的经验教训，因为单个人会有记性，但机构是不长记性的，否则还是会在其他地方在其他争议上出问题，惹麻烦，包括引发一些重大社会问题，或者令司法和法官自身的权威受损。

因为转型中的中国社会有这样的内外部条件，可能引发司法能动主义。我就听到不少法官有这样的抱怨，其中之一是，某村的外来移民要求参与该村的土地调整（分地），而当年他们移民之际曾允诺不分地并获得该村村民的同意，如今该村老村民自然不同意。当年的移民打官司，法院拒绝受理，当地党政机关却要求法院受理并解决纠纷。我个人认为，这类纠纷涉及公平正义问题，应当合理解决，但当地法院显然无法也无力解决，而只能由至少是地方人大或行政机关通过制定一般规则来解决。法院一旦迫于压力介入，无论怎样处理都会惹出更大麻烦，引发更多争议和纠纷，而政府和人大却因此回避了自己理应承担的政治责任。是的，此案中涉及公平正义，但司法只是正义的最后一道防线，并不是第一道防线，千万不能因强调能动司法或大调解，法院在这种问题上冲上火线，不是怕上火线受伤，而是受伤了也未必能解决这类问题。这里首先需要的是立法或行政的决定，而不是司法的决定。事实上，这种事情在2008年汶川地震之后，四川各级法院都曾遇到过，而最终是通过从中央到地方各级决策机关共同努力解决的，并非司法机关独家可以解决的。[43]

不仅是政治职能的分配要求法院必须如此，即使相对于决策的知情明智而言，司法也缺乏一般性的决策能力。司法的长处在于就个案做出合理判决，一般是矫正已经发生的个案中曾发生的不公。法院和法官缺乏足够的涉及社会公共政策的知识和信息，也没有足够的内外研究机构和人员来获取这类知识和信息——除非把法院变成另一个政府。因此总体而言，法院即使有心办事，有心办好事，也比宪法确定的法律政策制定机关更可能出错，办不了事还不是大问题，问题是办坏了事。这也是能动司法中也同样必须注意的宪政和法律制约。在这些问题上，法院要特别防止自己被舆论推着走出了自己的制度角色。

这实际要求司法机关特别是高层级法院和院长一定要有较强的政治意识。有政治意识不是为了更多“干政”，而是为了防止司法不恰当地主动“干政”或防止被要求或被迫更多“干政”。如果能动司法导致法院干了一些法院不该干、不能干和/或干不了的事，结果会对法院对法官的权威和形象都不好，也使这次调整受挫。

此外，用能动司法来概括中国司法并不准确，从长远来看，也未必好。首先司法并不总是也不可能总是能动的，有时司法仍然要消极、被动——包括某些商事纠纷的调解，因为双方律师完全有能力在大致平等的地位上协调砍价，达成协议。当代中国对司法的政治要求之一就是“服务大局”，这也意味着至少有时司法在大局面前必须消极和被动，尽管有时会是积极主动。即使在目前情况下，强调法官积极解决纠纷很有必要，但这是政治家针对中国社会和法治现状作出的政策调整，若据此以能动司法来概括或要求作为整体的中国司法，未必得当；至少还需要经验的验证。我认为“实事求是”， “注重司法实效”，“解决实际问题”这种看似比较传统然而更具涵盖力的传统表达对司法的长远发展会更好，可能更经得起历史的考验。

但这只是个人看法。因为中国的司法仍然在形成和发展过程中，可塑性很强，其形态的基本稳定还需要时间，各种经济、政治、社会力量都还在塑造它。但无论如何，它都必须回应中国问题，它必须从中国社会中生长起来。在这个意义上，如何概括、称呼中国司法的特点也许不重要，只是人们对相关的利弊必须头脑清楚，形成共识，也就可以了。

[1] 参见《能动司法是司法运行规律的本质所在》，载《人民法院报》2009年9月1日；《人民法院要立足国情能动司法，走专业化与大众化相结合道路》，载《人民法院报》2009年9月11日。

[2] “构建人民调解、行政调解、司法调解既充分发挥作用、又相互衔接配合的”大调解 “工作体系，使之覆盖社区、村（组）和各级各部门、各行各业，及时把社会矛盾化解在基层和萌芽状态。……在‘大调解’体系中，司法调解起主导作用。”《四川发挥司法调解主导作用，推进“大调解”》，载《人民法院报》2009年7月28日。

[3] 关于替代纠纷解决方式的一般介绍，参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年11月版；以及Stephen B. Goldber, et al., Dispute Resolution: Negotiation, Mediation, and Other Processes, Aspen, 2003.

[4] 《中华人民共和国民事诉讼法》第8章。

[5] 这个改革一般以最高人民法院1999年发布“人民法院五年改革纲要” （《中华人民共和国最高人民法院公报》，1999年6期）为起点；但我认为，司法改革的真正起点是1991年民事诉讼法的修改，确定了“谁主张，谁举证”的原则，这一原则的确定具有根本性的制度意义。

[6] “中央政法委有关负责人就《中央政法委员会关于进一步加强和改进涉法涉诉信访工作的意见》答记者问：以维护群众合法权益为根本出发点”，载《人民日报》2009年8月19日。

[7] 社会主义法治理念的基本内涵为“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”五个方面。

[8] 2007年12月，胡锦涛总书记在全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈会上指出，要“始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上，切实承担起带领广大法官、检察官和其他工作人员保障科学发展、促进社会和谐的历史使命和政治责任，为建设公正高效权威的社会主义司法制度而不懈努力。”

[9] 参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。

[10] 关于这方面的分析和论述是大量的。参见涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版。

[11] 《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社，1985-2008年。

[12] 《诉讼费交纳办法》，国务院令第481号，2006年12月19日颁布，2007年4月1日实施。

[13] 《中华人民共和国劳动合同法》，2007年6月29日10届人大常务委员会28次会议通过，2008年1月1日实施。

[14] 参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期

[15] 虽然还没有专门的细致的统计学研究。但各种证据表明，来自浙江、广东、江苏、山东等沿海经济繁荣、输入劳动力的省份的涉法上访，无论就绝对数量还是人口比例，都明显低于中西部的输出劳动力的省份；但中西部的交通不便利、经济发展更弱的地区涉法上诉的数量也较少。

[16] 根据国家统计局发布的《中华人民共和国2008年国民经济和社会发展统计公报》，截至2008年末，中国城镇人口已达6.07亿人，城镇化率为45.7%。加上实际长期在城市工作生活居住的农村人口，许多人口学者估计中国的城乡人口大致是各占50%。

[17] 苏力：《秋菊的困惑与山杠爷的悲剧》，载《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版；Robert C. Ellickson, Order without Law: How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1990.

[18] 苏力：《家族的地理构成》，载《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版。

[19] 波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第243页。

[20] 许多有关基层法院的研究和报道都证实了这一点。《这里弘扬‘马锡五’——庆阳市两级法院诉讼调解工作实地调查》，载《人民法院报》2009年7月8日；又如有关陕西陇县的《能动司法模式》，载《人民法院报》2009年4月16日、17日、18日、20日的连续报道。

[21] 请看，四川省泸州市纳溪区人民法院民事决书（2001）纳溪民初字第561号；泸州市中级法院民事判决书，（2001）泸民一终字第621号。

[22] 例如，何兵：《冥河对岸怨屈的目光——析 “二奶”继承案》，载《法制日报》2002年4月7日；萧瀚：《被架空的继承法——张学英诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述》，载《私法》，卷 1辑2，北京大学出版社2002年版；金锦萍：《当赠与（遗赠）遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调》，载《北大法律评论》卷6辑1，法律出版社，2005年版；郑永流：《道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较和评析》，载《中国法学》2008年第4期；范愉：《泸州遗赠案评析：一个法社会学的分析》，载《判解研究》（第2辑），人民法院出版社2002年版；以及，何海波：《何以合法？对“二奶继承案”的追问》，载《中外法学》2009年第3期。

[23] 关于金桂兰法官的事迹和经验，参见《基层法官的好榜样——法官金桂兰》，载《人民日报》2005年11月2日。

[24] 张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版。

[25] 《看“苍天”，忆马老，畅谈人民法官为人民》，载《人民法院报》2009年8月19日。

[26] 苏力：《透视中国农村的司法需求》，载《制度是如何形成的》（增订版），北京大学出版社2007年版。

[27] 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，特别是第10章。

[28] 为了提高法官的专业技术能力和学历水平，在 1990年代后期，许多地方的法官都对低学历的法官采取了“一刀切”的行政措施，要求他们提前退休和离岗。电影《马背上的法庭》（2006年）中就曾尖锐地提出了这个问题。参见苏力：《崇山峻岭中的中国法治》，载《清华法律评论》2008年第3期。

[29] 关于宋鱼水法官的事迹和经验，参见《公正的力量——记模范法官宋鱼水》（上），载《人民日报》2005年1月13日；《和谐的分量——记模范法官宋鱼水》（下），载《人民日报》2005年1月14日。

[30] 北京市朝阳区人民法院民二庭（审理商事案件）副庭长钟蔚莉法官（她审理的案件调解撤诉率达到70%以上）。有关她的事迹和经验，参见《2005“中国法官十杰”先进事迹》，载《法制日报》2006年2月27日。

[31] 可参看，Stewart Macaulay, “Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study,” American Sociological Review, vol. 28, 1963, p. 55；Peter Vincent-Jones, “Contract and Business Transactions: A Socio-Legal Analysis,” Journal of Law and Society vol.16, 1989, p.166；以及H. Laurene Ross, Settled out of Court: The Social Process of Insurance Claims Adjustments, 2d ed. Aldine, 1980.

[32] “Beyond Litigation—an Interview with Robert Mnookin,” Stanford Lawyer, Spring Summer 1989, p.5；转引自，Mary Ann Glendon, A Nation Under Lawyers, How the Crisis in the Legal Profession is Transforming American Society, Harvard University Press, 1994, p. 224.

[33] 河南省司法厅和省高级人民法院2009年9月1日联合下发《关于充分发挥律师在诉讼调解工作中积极作用的意见》已采取了这一措施，http://news.163.com/09/0902/09/5I6R6Q520001124J.html。

[34] 《人民调解工作若干规定》，第4条第1款。又请看，罗干：《在全国人民调解工作会议上的讲话》，载《法制日报》2002年9月29日，曹建明：《在全国人民调解工作会议上的讲话（摘要）》，以及段正坤：《在全国人民调解工作会议上的讲话（摘要）》，载《法制日报》2002年9月29日。

[35] 苏力：《司法的合成理论》，载《清华法律评论》2008年第3期

[36] 苏力：《知识在法律中的力量》，载《法学》，2002年第12期。

[37] 《诉讼费用交纳办法》第 15条规定，“以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费。”

[38] 2008年中央政法委员会、中央组织部、中央编办、最高人民法院、最高人民检察院、教育部、公安部、司法部、财政部、人力资源和社会保障部、中国人民解放军总参谋部《关于印发〈2008年政法院校招录培养体制改革试点工作实施方案〉的通知》（政法〔2008〕28号）；2009年中央政法委员会、中央组织部、中央编办、最高人民法院、最高人民检察院、教育部、公安部、国家安全部、民政部、司法部、财政部、人力资源和社会保障部、国家公务员局、解放军总参谋部、解放军总政治部再次联合发出《关于印发〈2009年政法干警招录培养体制改革试点工作实施方案〉的通知》（政法〔2009〕21号）。两个方案确定由政法院校定向为基层政法机关培养法律人才。定向生的学费由财政负担，同时发给相应的生活补助费。在校学习期间，还专门为这些学生单独组织司法考试。根据事先签订的协议，定向生合格毕业后到基层政法机关工作。

[39] 苏力：《基层法院法官专业化问题——现状、成因与出路》，载《比较法研究》2000年第3期。

[40] 参见，Sterling Harwood, Judicial Activism: A Restrained Defense, Austin Winfield Publishers, 1996；Christopher Wolfe, Judicial Activism, 2nd ed., Rowman & Littfield Publishers, 1997；Mark Sutherland, Judicial Tyranny: The New Kings of America, Amerisearch, 2005.

[41] 可参看，Richard A.Posner, The Federal Courts: Challenge and Reform, Harvard University Press, 1996, p. 318.

[42] 最典型的是2001年的“齐玉苓案批复”——《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（2001年7月24日公布、8月13日施行）。又请参看，黄松有：《宪法司法化及其意义》，载《人民法院报》（法治时代周刊）2001年8月13日。在此案中，为了追求宪法的司法化，即司法审查权，最高人民法院民庭放弃了本可适用的相关民事法律，直接诉诸宪法条文判案，由此引发了广泛的争议。另一个典型案例是“李慧娟《种子条例》案”，相关情况可参看，谢远东：《是越权还是护法：种子官司的意外绽放》，载《法制日报》2003年11月26日。2008年最高人民法院未加说明地废止了之前就悄悄停止适用的“齐玉苓案批复”。请看，《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第7批）的决定》（2008年12月8日最高人民法院审判委员会第1457次会议通过）法释〔2008〕15号，第26项。

[43] 参见王平：《灾后重建中的司法策略》，载《破解——大地震下的司法策略》，人民法院出版社2009年版，第37-39页。

《中国法学》2010年第1期

The Ideological Origins of American Federalism, by Alison LaCroix. Harvard University Press 2010.

Book Description

Federalism is regarded as one of the signal American contributions to modern politics. Its origins are typically traced to the drafting of the Constitution, but the story began decades before the delegates met in Philadelphia.

In this groundbreaking book, Alison LaCroix traces the history of American federal thought from its colonial beginnings in scattered provincial responses to British assertions of authority, to its emergence in the late eighteenth century as a normative theory of multilayered government. The core of this new federal ideology was a belief that multiple independent levels of government could legitimately exist within a single polity, and that such an arrangement was not a defect but a virtue. This belief became a foundational principle and aspiration of the American political enterprise. LaCroix thus challenges the traditional account of republican ideology as the single dominant framework for eighteenth-century American political thought. Understanding the emerging federal ideology returns constitutional thought to the central place that it occupied for the founders. Federalism was not a necessary adaptation to make an already designed system work; it was the system.

Connecting the colonial, revolutionary, founding, and early national periods in one story reveals the fundamental reconfigurations of legal and political power that accompanied the formation of the United States. The emergence of American federalism should be understood as a critical ideological development of the period, and this book is essential reading for everyone interested in the American story.

Review

“LaCroix’s great achievement is to show that American federalism has an intellectual pedigree: it was not simply an ad hoc institutional arrangement, a bundle of compromises, or a codification of colonial experience in the British Empire. Instead, revolutionaries theorized their way to federalism. This is an important book that will change the way we think about the American founding. ”—Peter S. Onuf, University of Virginia

“Where did American federalism come from? Although federalism’s roots in the institutional practices and structures of the early modern British Empire are well known, we have long needed a history of federalism as a legal and intellectual concept. Thanks to Alison LaCroix’s splendid book, that wait is over. ”—Eliga H. Gould, University of New Hampshire

About the Author

Alison L. LaCroix is Assistant Professor of Law, University of Chicago Law School.

和行政机关奉行的“上边千根线，下面一根针”的做法相比，中国法院审判庭职能行使上基本是上下对应，高院、中院、基层法院也都有着庞大的内设庭室，所以，在其内部机构职能和设计上表现出一种直筒状的外观。并不从域外制度正当性的倾见出发，也不是当作中国法院改革的摹本，而仅仅以一种底色的形式来映衬中国法院的情况，会注意到中国和美国联邦系统的法院在内部组织上差异巨大，美国法院内不但有权独立审判案件的法官人数少得多，而且没有按照案件类型进行的分庭式管理。[4]

这种不带有任何批判意味的比衬，导出本文关注的话题，就是为什么中国法院内部会有如此多的庭室？这种内部组织－结构，显现于外部行为，给中国的司法审判产生什么影响？

我试图从中国法院文革后恢复发展三十年的历程，细致地描述中国法院内设庭室不断增多、细化的过程，对此现象进行初步解释，进而力图有一些延展性的认识。我认为中国法院内设庭室的剧增，是应对中国社会复杂性、功能分化的产物。此外，中国法院分庭式管理也产生了内部治理上的积极功能，两者存在交互肯定关系，从而为法院扩大编制、增设机构提供了根据，法院利用这些正当性支持，自身有目的地放大这一结果。最终这种情况反而导致中国司法的自主、自立下降，导致一个二律背反的局面。

一、复杂性应对与功能分化

作为社会纠纷、冲突的“回应－治理”机构，法院在组织设计上受社会形态复杂性[5]因素决定较重。社会形态复杂性一方面受社会分工影响，另一方面与社会变迁的剧烈程度，与贝克称之为的“风险社会”[6]中的行为、事件的不确定性程度正相关。作为一种社会组织，法院的功能担当状态直接表达了由社会分工和社会变迁等所推动的社会复杂性程度。由于社会分工无限细化趋势的加强，作为应对社会分工的社会组织的功能分化呈现同一样态。就帕森斯看来，传统社会与现代社会的一个基本的分野就在于复杂性的程度和功能分化，而现代社会在这两个维度上都远远超过了传统社会[7]。在1980年代之前，中国实行高度集中统一的计划经济，公有经济独大，公有经济实体之间的纠纷由共同的上级机关协调处理；在社会治理上实行单位制的管理，一般纠纷大多由所在单位出面解决；企业产权形式单一，个人几乎没有私产，民商事纠纷很少；加上人口流动极少，刑事案件发案率都较低。所以，法院在整个国家治理体系中角色偏远，承担的功能极少，自然不可能有较多的庭室。从1978年到2008年三十年间，正是中国社会最激荡的时期，法院内设庭室不断增多、细化，与这一过程同构。

经历了文革期间的断裂，中国法院在1972－1975年前后渐次恢复。在1979年之前，法院内部机构设置简单：1949年之后第一个法院组织法规《人民法院暂行组织条例》规定：“案件多的县级人民法院得分设刑事、民事审判庭。”“省级人民法院设刑事、民事审判庭。”“最高人民法院设刑事、民事审判庭，并得设其他专门审判庭。”[8]1954年《人民法院组织法》规定：基层法院可以设刑事审判庭和民事审判庭。中院设刑事审判庭和民事审判庭，在必要的时候可以设其他审判庭。[9]1979年《人民法院组织法》在基本条文上保持与1954年相同表述，规定基层法院可以设刑事审判庭和民事审判庭，处理刑事案件和处理婚姻等民事纠纷。这种庭室设置是作为纠纷裁判机关的法院最初级的、最本色的功能体现，恰当的反映出当时中国社会形态高度同质化、简单化的特点。然而自1979年《人民法院组织法》颁布后，法院内部庭、处、室设置渐多，尤其是在审判庭设置上，到2001年中央编委提出《地方各级人民法院机构改革意见》的二十余年间，庭室数量每五年都要向上翻高一次。这个过程首先是政治驱动的。1979年《人民法院组织法》通过的半年前中共中央召开了中央工作会议和十一届三中全会。在这一时期，邓小平、叶剑英、华国锋等中国领导人摒弃其他分歧，以周恩来1975年在四届人大一次会议上提出的“四个现代化”[10]作为政治共识，开启了全面的改革开放。在十一届三中全会的会议闭幕式上，邓小平进行了著名的讲话，其中讲到：“国家和企业、企业和企业、企业和个人等等之间的关系，也要用法律的形式来确定；它们之间的矛盾，也有不少要通过法律来解决。”[11]李先念具体提出“设置裁决经济工作中各种纠纷、案件的司法机构”。[12]时任最高法院院长江华迅速对此作出反应，1979年2月1日提出要在大、中城市高、中级法院建立经济审判庭，受理经济纠纷案件[13]。重庆中院2月份即成立经济庭，成为全国范围内最早建立的经济审判庭。1979年9月最高法院亦设立经济审判庭。[14]作为对未来中国社会形态的一个估计，在十一届三中全会之后颁布的1979年《人民法院组织法》在法院庭室设置上，比1954年《人民法院组织法》给中高级法院和最高法院增加了一个授权性规定：中级法院设刑事审判庭、民事审判庭，根据需要可以设其他审判庭。[15]。

由此，以1978年12月为起点的制度变革释放了生产力，革新了旧的经济形态，使整个中国社会开始巨变，这种巨变又传递到了司法过程的应对上。1980年9月全国人大常委会提出：“应当建立和健全经济法庭和经济检察机构，加强经济司法工作，以保障我国社会主义现代化建设事业的顺利进行。”[16]1983年9月2日修正的《人民法院组织法》规定基层法院可以设经济庭，中院根据需要可以设其他审判庭。此后，根据组织法上的该授权条款，法院因应社会政治、经济各方面的变化，在内部庭室设置方面出现纷繁的状态：

1982年《民事诉讼法（试行）》规定法院审理的行政案件，适用该法。一些地方法院就开始由民庭或经济庭受理行政诉讼案件。到1987年，各地法院根据最高法院通知规定[17]，就已经有很多成立了行政审判庭。[18]1989年4月《行政诉讼法》通过后，正式为行政审判提供了全面依据。

1970年代后期法院恢复后，曾设立信访科，解决文革期间的冤假错案。1987年9月25日最高法院告诉申诉审判庭成立，从10月4日起开始办公。[19]各地也先后设立告申庭，受理起诉，并对生效案件中，发现确有错误的，按照审判监督程序再审。

1991年《未成年人保护法》颁布，规定公检法机关办理未成年人犯罪的案件，应照顾未成年人的身心特点，并可以根据需要设立专门机构或者指定专人办理。据此，法院在传统的刑庭中分出了少年庭。1999年《预防未成年人犯罪法》规定审判未成年人的刑事案件，应当由熟悉未成年人身心特点的审判人员依法组成少年法庭进行。各级法院由此设立了常设的正式编制的独立的少年审判庭。[20]

1992年，邓小平南方谈话，中国开始建设社会主义市场经济，整个中国政治、经济、社会形态出现了更远超过此前14年的巨变。为“适应改革开放和经济建设发展的新形势”，时任最高法院院长任建新就提出：在省高院以上设立执行庭以及其他法院可以设置知识产权庭、房地产庭等更多的庭的问题，同意最高法院和各地法院 “理顺法院内部机构，使法院内部机构设置更为合理”。 [21]此后的1993年8月5日，北京高院、北京中院即在全国首先成立知识产权审判庭。1995年最高法院成立知识产权办公室，设在经济审判庭内。1996年11月，全国人大常委会讨论通过最高法院成立知识产权审判庭。[22]

1995年，法院的法警部门经中央编委批准，在各级法院正式列编，作为法院内设机构。在基层法院设法警大队，中院设法警支队，高院设法警总队，最高法院政治部设警务部，负责押解、看管、值庭、安检、送达法律文书、参与民事行政案件执行、强制措施实施等。[23] 1995年后根据国务院、中央军委《关于中国人民武装警察部队内卫执勤任务范围的规定》，全国武警部队不再承担执行死刑任务，陆续交由当地法院法警直接承担。[24]

以上的法院内设机构设置，大多是具有共同性的，此外，由于《人民法院组织法》的授权性规定“根据需要可以设其他审判庭”给了各地法院很大的裁量权，各地都根据本地特点和需要设立了各式各样的审判庭。比如深圳中院，1988年7月成立了涉外经济庭（经济二庭），专门审理涉外、涉港澳台案件，当年还设立了经济调解中心。1989年1月，成立了房地产庭，1993年12月，成立了破产庭。[25] 湛江中院设立有不按照案件类型划分的开发区庭[26]。而在各地的基层法院，情况更是繁杂，往往根据本地特点，设有五花八门的各种审判庭，比如当地信用社比较多、金融信贷比较发达的就设有金融庭，建筑业比较发达的就设有建筑庭[27]，当地是肉鸡生产特色县，肉鸡生产、加工很发达，相关的购销合同纠纷等比较多，就设有畜牧审判庭。[28]此外，很多基层法院还设有大量派出法庭，在2005年全国法院法庭工作会议之前，许多基层法院实行“一乡一庭”，所以一个大的基层法院的实际庭室数量甚至超过中级法院[29]。

以上这种系统内部不断的分化、整合以应对社会复杂性的一个非预期后果就是，这种功能应对指向了自身，出现了自反身性（self-reflexivity）[30]，即复杂性应对本身使得自身也产生了复杂性问题，比如庭室之间的冲突、法官行为监控和庞杂的行政事务，从而产生克服新的复杂性问题的需要。为此，法院内部设立了大量的辅助性事务性机构，专门管理由于大量庭室设立出现的行政事务，还基于内部权力制约，将一些庭室的权力划出专门行使，并设置了对这些众多庭室进行内部监督的机构：

肖扬第一任期（1998－2003年）推出“一五纲要”，在法院内部的制约机制上，沿用了此前任建新时代已经开始的立审分立和审执分立[31]，强调“三个分立”，其一就是突出构建“大立案”模式，将各审判庭、执行庭、基层法庭的立案权全部收回，法院告诉申诉庭拆分成立案庭、审监庭。

1994年之后，中共中央突出强调加强和改进思想政治工作。1996年法院机构改革，各级法院的人事部门扩大职能，将政工、人事工作统一协调管理起来，成为与检察院的政工机构一样的政工部门，最高法院、高院设政治部，中院设政治处，基层法院设政工科。[32]

在法院民事、刑事、行政各庭都有大量的书记员、临时聘任制书记员，原有各庭自行管理。1999年后，最高法院提出书记员单独职务序列[33]，各地试行对书记员单独管理，如广州中院就设了一个专门管理书记员的机构书记员处。

对于法院分庭原因的以上两种归类，只是一种粗分，在细目上，一些庭的设置，更多的是两方面的考虑。如执行庭的设立即如此：文革后期法院恢复后民事案件极少，没有经济案件。1982年《民事诉讼法》（试行）虽然专编规定了执行程序，但是作为程序法并没有逾越组织法的规定，要求各级法院设立执行庭。各级法院民商事案件仍然采用“审执合一”方式。1984年《中共中央关于经济体制改革的决定》[34] 之后，民商事案件迅猛增加，经济案件和民事案件的执行成为突出问题。原来因为执行案件少，可以由相关庭自行执行，由于案件数量激增，更由于审执合一带来的审判兼执行人员的权力滥用，成为法院考虑将执行庭单设的一个因素。1991年《民事诉讼法》规定基层法院、中院根据需要，可以设立执行机构。[35]

另外，由于人对问题的关注能力是有稀缺的，人不可能持续关注多个事务，所以必定会在多个目标管理事务之间有所取舍，而取舍的根据在于激励的不同，通常会将关注力集中在受到的激励比较强的目标上，所以在部门设计上，不作专业分工的部门混同还会带来职业设计目标的落空等问题。比如1982年《民事诉讼法》（试行）规定了法院可以受理行政诉讼案件[36]，但是当时法院没有设单设行政庭，行政诉讼案件由经济庭受理，属于当时法院经济庭受理的六类案件之一。[37]当行政诉讼设在法院经济庭的时候，由于审理经济案件可以获取远远高于行政案件的诉讼费，对法院的利益权重较大，而且经济案件面对的是公司、企业和自然人之间的财产流转关系，审理案件的政治风险和难度远远小于以行政机关为被告的行政案件。所以，经济庭就不愿受理行政案件，即使碍于法律规定不能不受理，也会在具体操作的时候设置一些壁垒，从而使得行政相对人较难将案件引入到诉讼中。而且在人员分配上，往往审判水平比较高的法官会被分配在最受重视的经济审判事务上，而主办行政案件的法官业务能力不是很强。以上这些情况必然会阻碍行政诉讼的发展。所以，将行政诉讼单设为一个独立的庭，就会改进这种局面。

此外，执政党从整个国家治理考虑，在各机关都设有一些综合部门：1989年6月中共十三届四中全会提出加强党的建设，惩治腐败[38]。最高法院商请中组部、中央编委同意，在各级法院成立了监察机构。最高法院、高院、中院设监察室、基层法院设专职监察员。[39]另外，根据《党章》和《中国共产党党和国家机关基层组织工作条例》（1998年3月30日印发）规定，中级以上法院设立有机关党委，基层法院设党总支。1996年之后，中级以上法院“按地方有关规定”设立了专设的离退休干部机构[40]，大多名为老干部处。

与法院内设机构同步增长的是法院的人数编制：1978年，全国各级法院实有干警5.9万余人[41]，到2008，全国法院系统法官及其工作人员已有30多万[42]。

概观1978年后的三十年，总的司法治理思路是确定的，从知识回应角度来说，中国法院是靠在法院内部增设专业的审判庭、在审判庭内设立专业化的合议庭和设立专门法院等方式应对复杂性的问题。[43]

二、追求的自我强化复制

法院内设庭室的增加，从原因方面看，是受动于整个社会政治经济形态的变迁；就分庭的结果来看，在内部治理上通过功能分化、知识分工化解社会复杂性。这样两个方面在逻辑上交互肯定，构成了法院分庭管理的最大的正当性基础。

正是秉持、依托了这样的正当性，法院在近三十年不断扩大内设机构数量、增加人员编制。在这一个过程中，法院自身有意识的利益追逐所起到的催化、助推作用不应被低估。多年来，最高法院总是督促各级法院尽可能的向地方党委、政府编制主管部门联系，增设机构、增加编制。[44]因为，在机构编制、人员数量、机构权力这样一个关系上，各个机构的负责人都知道这样一条定律：机构编制越大，人员数量越多，进而机构的事权也就越来越大，机构地位重要性就越来越强；机构重要性越强，机构事权越来越大，然后就会进一步扩大机构编制，可以进更多的人；人多了，又进一步成为扩大事权的理由。在事权变更配置由不同的机构进行竞争的时候，更多的事权会配置给人员比较多的机构。1996年刑事诉讼法修改，之所以把更多的案件侦查权配属给公安机关，甚至将税案、假冒商标案件等检察院最看重的自侦案件从检察院划出，一个考量因素就是：检察院的侦查人员数量不够，难以承担数量如此巨大案件侦查。之所以扩大律师在《刑事诉讼法》三个阶段的权力，也是以律师队伍扩大，所以可以更多地发挥律师在刑事诉讼中的作用为理由的。[45]

法院追逐这一利益的行动，集中通过法院院长的激励目标外化出来。在法院内部，法官对于本院院长的评价根据主要不是院长的知识水准，而是行政能力。一个法院院长，如果业务很精良，但行政能力表现较弱，通常在院内的评价不会太高，但如果行政能力很强，即使审判业务稍差，所获得的评价也会不错。这种评价不仅是一般社会性的发议论，而是政治性的，因为院长年度考核和调动、提拔时组织部门要进行干部考察，本院一定范围内的干警民主测评情况是重要的参数。[46]此处所称的行政能力，在本文所讨论的话题内，主要是指法院院长和党委、政府在组织人事方面的协调能力，即能否取得党委、政府主要负责人的支持，提高内设机构规格、增设干部职位、提高干部职级。但是，干部职数增加是受到内设机构数量和人员总编制数量限制的[47]。要解决级别、职位，途径就是增设机构。较长时间法院一个主要作法就是按数字序号设立审判庭，一个民庭分成民一庭、民二庭，经济庭分成经一庭、经二庭、经济调解中心、涉外经济庭，刑庭分成为刑一庭、刑二庭、少年庭（刑三庭）。这些庭或按审级或按照地域分工，刑庭则大多按罪名分工，这种按照序号划分的审判庭设计都具有一定可以言说的可接受性。

每次机构改革统一编制设置后沉寂一段时间，各个法院都会不断产生设置新的机构的要求，机构扩展的外圈不断延展：

1991年《民事诉讼法》209条第3款对执行机构的规定只是一个有限授权性规范，即基层法院、中院根据需要，可以设立执行机构。没有规定最高法院和高院。但最高法院和高院都超越了此规定，最高法院设立了执行工作办公室（2008年10月更名为执行局），高院设立了执行庭（1999年后陆续改为执行局）。[48]

2005年1月最高法院政治部给河北高院的批复突破“三定方案”，批准“可增设负责申诉信访案件的审查处理和再审立案工作的机构”，名称为“立案第二庭”。[49]

1996年法院机构改革之前，许多中院、基层法院办公室统管后勤基建财物，96年机构改革方案划出单独主管行政后勤事务的行政装备处（科）。2000年法院机构改革方案在原有的行政机构之外，增设事业编制的机关后勤服务中心，机构职能重叠交叉。2005年北京海淀法院成立了审判事务管理办公室，2009年北京高院要求全市各法院都成立该机构[50]。与立案庭、行政处、机关后勤服务中心等机构职能又有重叠。

福建漳州中院突破最高法院一五改革纲要按照三大诉讼法设置庭室的做法，设立涉台案件审判庭，集中管理涉台的刑事、民事、商事、行政、知识产权案件。[51]

除了增设机构之外，在内设机构有限的情况下，要提升法院干部职级的另一个重要手段就是提高法院内设机构的规格。法院人事机构在三十年间的变化最为典型，以中院这一级的人事机构为表述对象：文革后期法院恢复之初，大多是办公室兼管人事；1980年代从办公室中切分出了人事职能，设独立编制的人事科；1990年代前期，人事科改称人事处；1996年法院机构改革，将人事处改为政治处；1999年机构改革，政治处升格为政治部，政治部主任进入党组，政治部又下设干部人事、宣传教育、综合等三个处，每个处都明确为正科级规格，每个处配备一正两副相应级别的干部。这样法院的干部职级数量就随着机构的升格而自然增加。

在争取增设机构和机构升格的同时，另一方面就是在司法体制改革中涉及到法院内设机构的变动的时候，尽量保持机构不被减少。2005年《关于司法鉴定管理问题的决定》规定“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”[52]但是，虽然法院进行鉴定的职权被取消了，最高法院的态度却依然是要保留该机构，思路就是想办法挖掘新职能，以使得该机构能够继续合法确立。时任最高法院党组副书记、副院长姜兴长在全国高院院长会议上提出：要稳定队伍，继续保留该机构，发挥其司法辅助功能作用，为审判工作和执行工作提供技术咨询、审核服务。[53]2007年全国人大常委会修改民诉法178条，规定当事人对生效的判决、裁定，申请再审要向上一级法院提出[54]。这样，基层法院审监庭除了极少量的刑事再审案件外，基本无事可做。有人提出基层法院可以取消审监庭，但是最高院要求不能取消，而是转变职能，由原来的事后监督启动再审转变为对案件质量评查。

本文前部分曾关注了功能分化与知识分工等因素对于法院分庭的影响。但是中国各地差异巨大，在一个法院存在的地方性不能被放大为全国的普适性，在东部和中高级法院存在的案件复杂性[55]在其他地域未必就存在，知识分工问题未必就突出。许多中院、基层院法官都有在立案、民事、刑事、行政、执行等多个庭室工作的经历，每逢干部提拔、调整，跨庭室现象尤其非常普遍。全国许多基层法院，都存在着民事、行政、刑事各庭受理案件严重不均衡的现象，民庭、原经济庭事情极多，行政庭一年只两三起案件，刑庭几十起案件，因此许多基层法院都允许行政庭、刑庭、审监庭可以办理一审民事、经济案件。这表明知识专业化并不是法院分庭的前导性因素。而法院抓住了改革大叙事下的行为正当，将某个区域的特殊叙事夸张、放大，借以为自己争得利益。如京沪两地专利、版权等纠纷较多，法院设有知识产权庭，而许多中西部法院最后连技术合同纠纷都划归在内，年度立案数都极有限，却也在1996年改革的时候设立了知识产权庭。1990年代末进行国企改革，计划经济年代的老工业基地的法院国企破产案件较多，设立了专门的破产庭，而更多地区几乎没有多少破产案件可办，也都设立破产庭，实际只是分流经济庭管辖的一部分案件进行审判。

即使在有新的审判事项的情形下，除前述行政审判和经济审判这样出现异质排斥的情况外，完全可以实行在已有的审判庭中，设立一个专门的合议庭进行审理的做法，而没有必要专设一个独立的机构，这除了增加编制，增加干部职数以外，法律意义不大。比如1991年《未成年人保护法》和1999年《预防未成年人犯罪法》颁布后，公安、检察院大多没有设立专门的独立编制的机构，而中院、基层法院在原来的刑庭之外单独设立出一个少年庭，但各地少年庭的案件都较少，目前在少年庭受理案件的范围上是“沾边就算”，即全案中不管涉及到多少个被告人，只要有一名被告人未满18岁，则整个案件都归少年庭审理。即使这样，截至2006年，全国法院共有少年法庭2420个，少年法庭的法官7233名，全国法院每年约判处7万名左右的未成年犯[56]。如此计算，全国一个少年庭法官一年平均经办的案件被告人人数不超过十名，考虑到存在共犯的情况，实际上，平均每年不到十起案件。[57]

法院内设庭室的分合设立还与学术界的分歧纠葛在一起。法学界内素有民法和经济法在学科界限上的争论，1999年最高法院进行大民事审判格局构造，取消了经济庭的设置，使得经济法学界似乎受到了抑制，此后经济学界一直要求重设经济庭的呼声不绝于缕。而在民法学内部，又有民商合一与民商分立之争。最高法院决定将民二庭改设为商事审判庭，使得主张民商分立的学者似乎得到一种肯定。环境法学一直强调自己并不附属于传统经济法学的学科独立性，2007年，贵阳中院成立了一个跨诉讼法的环境保护审判庭，凡涉及排污侵权、损害赔偿和其他环境诉讼的民事、行政、刑事案件均由该庭受理，环境法学界立即给予学说肯定。凡此种种，获得最高法院在组织设置上支持的知识精英所提供的理论，又给法院各种庭室设立提供了一种来自学术的正当。

就本文的观察而言，法院庭室扩张还有一个原因就是考虑到和检察院的内设机构数的均衡。检察院基本是严格按照《宪法》、《人民检察院组织法》、《刑事诉讼法》等法律赋予的职权甚至法律条文的具体表述方式分设机构的：负责反贪侦查的反贪局、负责渎职侵权侦查的渎侦局（原法纪处），负责批捕和立案监督的侦查监督处（原批捕处）、负责公诉的公诉处（原起诉处），还有负责法律监督的监所处、控申处、民行处和技术处等部门。这样，法院如果不分设一、二庭的话，那么就会只有立案庭、审监庭、民庭、刑庭、行政庭五个庭。[58]甚至在法院推行立审分离、审监分离、审执分离和2001年机构改革之前，许多法院的立案庭和审监庭职能由同一个机构告申庭承担[59]。这样法院就只有四个庭。而作为“一府两院”中的两院，法院、检察院在《宪法》上地位平行，两院首长在党内的地位相当。在中共中央对公检法三机关政策考量中，公安通常是单列，而法检两院通常是并置。因此政府编制委员会和各级党委组织部门在机构设置和干部职数配备上都会考虑两院的大致均衡。比如法院和检察院的政治部升格的时候一起升格。90年代检察院的经济处改称为反贪局并升格，此后法院就筹划把自己的执行庭改称执行局，而且也要升格。所以在检察院的机构数明显超出法院的情况下，法院报政府编制委员会审批的一个应对就是分出一、二了。当法院分出一、二的时候，检察院的内设机构数又比法院略少一些，因此检察院的一个作法就是在升格后的反贪局中再设立侦查一处、侦查二处、指挥中心等机构，这些机构也经过编制委员会正式审批列入正式编制序列而不是不占编制未经审核的自设内部机构。这种两院互相攀比和要求平等对待的互动互进的作法的结果就是两院的机构编制都在不断扩大。

历经三十年的持续激增，法院内部结构样态发生了巨大变化，内设庭室越来越多，部门分工日益细化。

三、科层化渐强下的司法自主、自立

法院事权扩大——功能分化、组建新的审判庭——编制增加、人员扩大——申请更多的事权——功能再分化，组建新的审判庭或旧的审判庭升格，然后再拆分——编制增加、人员扩大……这样的多回合内向互动后，法院形成了今天的巨大规模。

截止到2006年，最高法院内设庭室就包括办公厅、政治部、立案庭、刑一庭、刑二庭、刑三庭、刑四庭、刑五庭、民一庭、民二庭、民三庭、民四庭、行政庭、审监庭、执行办公室、研究室、外事局、司法行政装备管理局、监察室、机关党委、离退休干部管理局，和两个事业单位机关服务中心（对外称机关服务局）、司法科学技术研究所。其中政治部又内设组织人事部、法官管理部、宣传教育部、警务部四个和各庭室平级的正局级单位。[60]这还不包括人民法院报、国家法官学院等最高法院直属的事业单位。地方法院的情况亦如此[61]。在基层法院，虽没有上级法院那么多的机构编制，但是根据最高法院机构改革意见规定基层法院的派出法庭不占其内设机构的数额。在很多基层法院，即使改变“一乡一庭”，设立中心法庭的情况下，一个大的基层法院的实际机构数量也相当可观。[62]这就是我前文称中国法院是直筒状的外观的原因。

中国法院自上而下如此庞大的规模对中国法律运作产生了巨大的影响。就整个法律运作而言，一旦形成了数量庞大的法官群体，那么就一如任何产生出来的群体会偏离设立之初的目标设计，形成独立的个体利益，按照自身的逻辑运行。其中最突出的表现就是诱导需求：其一，由于法院内部设置了更多的庭，每个庭都配齐了庭长、副庭长、审判员、助理审判员、法官助理、书记员、内勤等人员，搭起了一个或几个合议庭的架子。但由于受季节、年度、年代长时段影响及偶然性事件影响，发案不均衡，案件多的时候，会增编进人、补充、招考法官或从别的单位抽调、借调一些人员，但是一旦案源减少，又有大量的人员闲置无事。其二，法院内部，除了国家财政、地方财政供给的工资、经费之外，还有以法院作为会计单位自创的一些福利收入。在各个审判庭，都有着各种案件办理的创收。案源不足的时候，庭室的收入下降，为了维持保证庭里的开支，保障庭里福利不致下降更多，一方面，最直接的想法就是多开辟案源，因此法院主动出击“上门揽案”就成为许多一审法院民事庭的常规现象。而主动揽来的案件，很难做到公正审判以及无利益偏斜。另一方面，这种不断扩大的供给能力逐渐反映到决策层，学界开始不断呼吁创制更多的法律，并通过不断扩大的法治意识形态宣传呼吁更多事件和社会关系成为“可诉化的”，疾呼诉权是第一人权，希望公民放弃其他纠纷解决方式，更多的以审判方式解决，以法治文明进步的政治语词正当来遮蔽实际的个体利益动机。结果，法律越来越多，诉讼越来越多，公正和秩序可能未必都越来越改善。这种对人员、编制、内设机构扩大的持续不断的诉求，还使得法院自己不得已被施加于一种受制于外力的状态。因为多年来法院总是希望审判自主，独立于党委、政府的不正当干涉。但是，干部由党委管理，编制由地方政府编委管理。法院既要扩大自己的利益，还要不受干预，要独立，最后是自己将自己置于一种不自主的地位。

由于法院内设庭室增多，内部成员人数激增，出现了减少信息费用和进行内部管理两个需要，这样两个因素聚合在一起使得法院的审判日益顺从于一种行政事务上的科层制。最高法院也正是希望通过事权的向上集中实现内部的控制，在最高法院进行司法改革的纲领性文件中，态度很明确：“进一步强化院长、副院长、庭长、副庭长的审判职责，明确其审判管理职责和政务管理职责，探索建立新型管理模式，实现司法政务管理的集中化和专门化。”[63]庭长、主管院长、院长对承办法官的行政上的优势扩展到审判权上，使得程序法和实体法的很多设计受到了组织结构的制约。

这在将死刑核准权收归最高法院后的刑庭表现得最充分。最高法院2006年后增加了三个刑庭、500名法官，在这个五个刑庭中，除刑二庭外，在每一个刑庭内，按照地域分工所管的区域都是两个政治、经济、文化发展差异较大的大区结合而成的：比如刑四庭为西北的陕西、甘肃、宁夏、青海、新疆五省区加华东的山东、浙江、福建、安徽四省[64]。这样，最高法院收回死刑复核权以后，这么多案件，都上审委会是不可能的，而如果不上审委会，由各个庭和庭下的片区（上述刑四庭就包括西北片、华东片）、合议庭来对各个案件进行决定，五个庭之间，每个庭内的各个片之间，每个片的各个合议庭之间的案件冲突可能无法避免。死刑案件的尺度事实上依然得不到统一。在把握死刑核准的尺度上，同样是一个刑四庭负责的西北五省跟华东四省肯定不能做到一致，尤其是对于数额犯；即使在一个区内差异也会很大，比如西南的经济中心重庆跟西藏。由于刑庭众多，即使是开审判长会议，都是有几十个人参加，不可能是在充分协商后形成有意义的讨论、产生有效的结论。如此标准的不统一带来的恶果，会更甚于由省级高院核准的时候。而且原来下放的那一部分死刑核准案件的风险是由三十一个省级高院分担的，现在全部收回最高法院一家后，风险责任全部自担。[65]

面对纷繁的各式各样的案件，为了做到判决结果的一致，在重大案件上可以做到“一个声音”[66]，最高法院由两名副院长分管刑事审判，并晋升原最高法院刑一庭庭长为专职审判委员会委员（副部级），2008年6月之前，原分管刑事审判工作的一名副院长退居二线后依然保留审判委员会委员一职。考虑到刑事审判业务的庞大，一般的案件是庭长之间协调，重要的案件是在主管副院长、专职审委会委员之间协调。最高法院又在审委会之下设置了一个审委会刑事专业委员会，大量复杂、重大、有争议的案件是开审委会刑事专业委员会来解决。只有特别重大、复杂、疑难的案件，由院长召集上院审委会。最后产生的结果是仅在刑事审判方面，按实际权力位阶就形成了以下的内部控制的塔式序列：

1、院长

…………审判委员会

2、一个负全责的副院长（党组副书记）

……………审判委员会刑事专业委员会

3、一个负责具体业务工作的副院长；

4、审判委员会专职委员；

5、五个刑庭庭长；

6、十个左右的副庭长；

7、几十个审判长（原审判组组长）

8、审判员

9、助理审判员（绝大多数案件的承办人）

成为一个庞大的位阶体系[67]。

如此庞大的内设机构产生了巨大的组织成本：一方面，组织内成员增多，那么组织成员之间和组织内次机构之间的联络、沟通费用以及对这些成员、次机构的治理费用增大。另一方面就是供应组织成员的费用增加，工资、福利、办公场所增加，给财政增加较大压力。其三，由于组织成员数量庞大，组织成员的自我评价和忠诚度降低，对组织行为不服从或者歪曲执行，组织的效能降低，组织的手段背离组织目标。其四，由于人员增加，使得对人员的行为监控更加困难，组织成员的寻租行为可能无法及时遏制和惩处，使得整个组织声誉败坏，降低了公众认同，从而导致组织合法性的降低。

由此可见，在中国法院组织和司法制度不进行根本改革的情况下，一味的迁就现实，所形成的中国法官数量的庞大和中国法院内部愈来愈细密化的分庭管理产生的问题，已经几成为中国公正审判的自我颠覆因素。

四、或可消解的二律背反

中国法院的分庭管理、编制激增，一方面是受动于社会形态变迁和司法治理的一种回应，在法院内部产生的各项业务审判的逐渐细化；另一方面是对法院内部功能担当的反省、再认识的产物，即法院内部的各个权力片段朝向以公正和效率为目的的重组、匹配。从时势来看，中国法院的膨胀、内部庭室增加，都是自然生长的结果，是无可指摘的，是必须接受的。然而，这种似乎无可阻遏的趋势造成了中国法院一个巨观的规模和庞大的科层体系，一方面使得法院无法自主于其他机构，另一方面也使得承办案件的法官无法自主于一级级的行政领导。从制度设计来看，司法赖以构建的基本根据被破坏，这种结果又是断然不能接受的。从而出现了一个严重的二律背反（antinomies），即正题、反题经过论证都是成立的，两者却是冲突的[68]。

就本文的论题，之所以会出现二律背反，是因为秉持的治理方案始终局促于既有的知识系统内，这种命题判断做出的根据在于一个逻辑定式：社会复杂性不断加重，具以应对的社会治理要素就要进行代数式的增加。这种以部门化的分庭设置来应对社会关系复杂性，几成为一种政界、学界通识。比如为了解决环境司法问题，吕忠梅老师作为全国人大代表建议应在中院和跨区域设立环境审判庭”[69]。周其仁教授受国务院体制改革办公室产业司委托所作关于“基础设施产业反垄断政策”背景报告认为要扩大法院对市场管制的介入“增加设置专业的市场管理法庭，专门受理这些市场管制中发生的政府管制部门与公司和消费者在管制过程中可能发生的矛盾……”[70]这是靠简单的数量投入来做出反馈，而不是重新对要素内部职能的再配置调整来应对。而消解这种二律背反的可能在于对法院的分庭管理是因应于社会变迁从而是必须接受的这一命题判断的破坏。由此导出的方向就是：中国目前法院的权力、地位只在目前的法院权力配置的格局下，法院人员数量的持续膨胀才是可以被接受的，分庭管理的科层制是有效率的。如果法院成为一个正当程序理论所主张的消极的、中立、被动的第三者，而不是目前表现出的超强的司法主动主义（activism）和作为权力集装器[71]的角色，那么导致的必然是目前法院科层体系的崩解。

法院权力配置问题，是中国司法体制改革中一个极敏感的话题。2002年中共十六大报告第五部分“政治建设和政治体制改革”第六个问题单列了“推进司法体制改革”，提出“按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。”[72]2003年5月成立中央司法体制改革领导小组启动司法体制改革，从而激发了学术界继1999年后又一次对司法体制改革的高度关注。但是，在这次司法体制改革讨论中，学术界有一个较强的声音就是批评司法改革落入了权力再分配的窠臼。任何对司法体制的建议和举措，只要碰上这种批评，似乎就失去了基本的道义正当。政法各机关也对权力划分讳莫如深。最高法院也并非没有看到这个问题，早在最高法院第一个五年纲要启动之初，时任最高法院党组副书记祝铭山在对纲要的说明中就提到法院内部机构设置问题，纲要中提出精减和合并职能重叠的司法行政管理部门，确定审判部门与司法行政管理部门的人员比例的改革方案 [73]。最高法院为此还推出了审判长选任、独任审判员选任、法官助理制度以及按照三大诉讼法进行审判庭设置等措施。但这些都是在法院既定权力边界框架内的微调而无足以根本上解决困局。比如学界和最高法院都注意到美国法院内法官助理这一角色而致力于引进这一制度。的确，法官助理是美国法院应对复杂性的一个重要的功能等价物，美国联邦最高法院只有九名大法官的一个原因在于，每个大法官都有众多的法律助理、秘书、随员，每一个大法官办公室就像一个律师事务所，而助理起草了几乎所有的法律意见。[74]但是，这只是极次要的方面，美国法院规模狭小主要在于其在美国政治体系中所受到的权力限制和法官精英恪守的司法克制、最小的司法能动[75]。一个例证也支持了我这种判断，这就是深圳、北京海淀等法院都已经实行了法官助理[76]，但整个法院规模并未变化。

法院权力配置与规模巨大两者之间的原因力作用是紧密的，所以，如果不触碰法院权力配置这个“被忽视了的重要性”，中国司法就无法消解这个二律背反。一方面是回复到1983年之前司法行政机关管理法院行政事务的格局[77]，另外更重要的就是法院审判权力的消解。

仅就法院庭室设置和人员比重最大的民事审判而言，之所以法院规模不断翻增，就是由于法院的事权扩张过大，各种非诉讼纠纷解决方式不足或萎缩。其中之一就是曾被盛誉为“东方一枝花”的中国传统民调制度的逐步衰落：2001年，调解受理数量与全国法院一审民事案件受理数的比例已从80年代初的17：1降到 1.7：1左右，下降了十倍[78]。由此，形成一种情形就是司法审判这种在冲突解决中资源消耗最大的方式用于解决一些极简单的家事案件，在目前中国大多数基层法院，离婚案件都占到民一庭案件总数的50%以上，分家析产、继承、赡养等案件加总可以占到近三分之二。如果法院的事权减小，其他纠纷解决方式能够扩大，那么一方面法院的诉讼量会减少，人员会减少，另一方面受到竞争压力，法院的服务才会改善。

但目前非诉讼解决方式完全不可能与审判竞争。而之所以法院独大、其他非诉讼纠纷解决方式萎缩的一个重要原因就在于法院垄断了民事案件执行权。由于法院自身握有审判权，又握有执行权，而审判权与其他非诉讼的纠纷解决方式存在着竞争，所以一旦一方当事人根据仲裁裁决书[79]、经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书到法院申请强制执行[80]，法院出于保证自己的案源、维护自身诉讼费收取等利益考虑，往往设置极高的进入壁垒，即或者进行实质性的再审查，或者根本不承认这些文书的效力，滥用《民事诉讼法》第213条的授权规定，逼使当事人二次选择诉讼方式解决纠纷，或者加大对这些非诉讼方式申请执行案件的实际费用收取。如此这样，当事人选择非诉讼纠纷解决方式的实际支付成本就要远远高于审判，审判因此就成为超出于各种纠纷解决方式之上的优选方案。但这种超出不是法院本身服务优良导致的，而只是基于对执行权的排他性占有所致。如果将法院的执行权划出，公证、调解、仲裁、审判等诸种纠纷解决方式之间才可能建立平等的竞争关系，法院受理案件的数量才会下降，法官人数才可能减少，法官内设的庭室数才会减低，法院裁判被公众认同的水平才可能提高。

当然，如何配置中国法院的职权是一个极为复杂的主题，在微观的具体的权力技术层面铺开这个主题不是本文篇幅所能克服的。如果仅仅为了削减法院的规模这一个目的头痛医头的话，可能只是以一种有限性掩盖另一种有限性，整个话题都是应服从于中国司法迈向更为中国公众认同、可接受的目的，而一个规模较小的法院，可能是更强有力的。

2007年7月于北京大学44楼沈办

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[1] 最高人民法院李洪江：《< 关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定>理解与适用》，载《人民司法》2007年第2期，第13－17页。

[2] 最高人民法院《关于五个刑事审判庭职责分工的通知》，法发[2006]1号，2006年1月13日。

[3] 我的计算包括了研究室，因为最高法院规定研究室是一个综合性的审判业务部门，其人员属于审判业务人员，符合法官法规定的条件的，均应任命审判职务。各级法院的研究室主任，凡符合规定条件的，应当被任命审委会委员。

[4] Daniel John Meador, Appellate Court in the United States, Thomson/West, 2006, pp. 99-100, 103-104.

[5] 复杂性是指无法预知的多因素、多变量在一种极破碎、纷乱、不可控的非线性的开放状态下无限拆解、互动的情状，表现为无规律、难以识别、不可逆、不对称、无规则的分岔、不确定、无序、难以还原、反决定论等。[南非]保罗·西利亚斯：《复杂性与后现代主义——理解复杂系统》，曾国屏译，上海世纪出版集团2006年4月版。

[6] [德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2003年12月第1版。

[7] [美]塔尔科特·帕森斯：《社会行动的结构》，张明德、彭刚等译，译林出版社2003年12月第1版。

[8] 《人民法院暂行组织条例》（1951年9月3日通过）

[9] 《人民法院组织法》（1954年9月28日发布）

[10] 周恩来：《政府工作报告》，载《人民日报》，1975年1月21日，第1版。

[11] 邓小平：《解放思想，实事求是，团结一致向前看》（一九七八年十二月十三日），载《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1994年10月第2版，第147页。

[12] 《努力开创经济审判工作的新局面》（1984年3月28日），载任建新：《政法工作五十年——任建新文选》，人民法院出版社2005年2月第1版，第135页。

[13] 1955年4月北京中院成立之初曾设经济建设保护庭，但因案件少于下半年就撤销了。见《北京市高、中级法院公告正式成立》，载《人民法院报》，2007年8月11日，第1版。

[14] 《江华传》编审委员会：《江华传》，中共党史出版社2007年7月第1版，第436页。

[15] 《人民法院组织法》（1980年1月1日实施）

[16] 《第五届全国人民代表大会第三次会议关于最高人民法院工作报告和最高人民检察院工作报告的决议》（1980年9月10日通过）

[17] 最高人民法院《关于建立行政审判庭的通知》（1987年1月14日）

[18] 地处较偏远的江西的吉安中院，1987年8月14日，就成立了行政审判庭。《吉安法院志（1840－2000）》编纂委员会编：《吉安法院志》，人民法院出版社2002年5月第1版，第327页。

[19] 最高人民法院《关于最高人民法院告诉申诉审判庭的职责范围和启用印章的通知》（1987年10月8日）

[20] 《未成年人保护法》（1991年9月4日公布），《预防未成年人犯罪法》（1999年6月28日通过）

[21] 《加强法院自身的改革（节选）》（1992年8月13日），载任建新：《政法工作五十年——任建新文选》，人民法院出版社2005年2月第1版，第314页。

[22] 《北京法院率先成立知识产权审判庭》，《人民法院报》，2008年1月5日，第2版。

[23] 《人民法院司法警察暂行条例》；祝铭山：《关于< 人民法院五年改革纲要>的说明》，（1999年10月20日）；最高人民法院关于印发《人民法院司法警察训练大纲》的通知，法发[2005]3号，2005年2月21日。

[24] 《人大代表左世忠、公丕祥、梁明远建议：改革人民法院司法警察体制》，载《人民法院报》2008年3月9日，两会特刊，第3版。

[25] 深圳市地方志编纂委员会：《深圳市志·法制政务卷》，方志出版社2006年10月第1版，第216－234页。

[26] 《湛江市中级人民法院各庭科室队的主要职责》，载黄松有主编：《人间正道》，广东省湛江中级人民法院内部出版物（一九九九年六月），第156页。

[27] 林州市地方史志办公室编纂：《林州市志》，中州古籍出版社2004年1月第1版，第498页。

[28] 汤阴县史志编纂委员会编：《汤阴县志》，中州古籍出版社2004年12月第1版，第285页。

[29] 北京海淀区法院仅民庭就有按序号排列的五个庭，还设立有山后、东升、复兴路三个派出法庭和全国首个专门审理商事案件的上地法庭。

[30] Niklas Lumhmann, Law as a social system, translated by Klaus A.Zieget edited by Fatima etc., Oxford University Press 2004.

[31] 任建新在在第九届全国人民代表大会第一次会议上所作的最高法院工作报告（1998年3月10日）

[32] 中共中央办公厅关于印发《最高人民法院机关机构改革方案》的通知，1995年10月4日，厅字[1995]44号；最高人民法院关于印发《地方各级人民法院机构改革的实施意见》的通知，1996年8月1日，法发[1996]25号。

[33] 最高人民法院关于印发《人民法院五年改革纲要》的通知（1999年10月20日，法发[1999]28号）

[34] 《中共中央关于经济体制改革的决定》（1984年10月20日通过）

[35] 《民事诉讼法》（1991年4月9日颁布施行）第209条

[36] 《民事诉讼法》（试行）（1982年10月1日实施）第三条第二款。

[37] 《努力开创经济审判工作的新局面》（1984年3月28日），载任建新：《政法工作五十年——任建新文选》，人民法院出版社2005年2月第1版，第139页。

[38] 《中国共产党第十三届中央委员会第四次全体会议公报 》（1989年6月24日）

[39] 最高人民法院、国家机构编制委员会《关于设立各级人民法院监察机构的通知》，1989年7月28日，法（纪）发[1989]20号，国机地编[1989]4号；最高人民法院《关于建立法院系统监察机构若干问题的暂行规定》（1989年8月15日）。监察机构目前在最高法院称监察局，高院、中院称监察处，基层法院称监察科，与纪检组合署办公。

[40] 最高人民法院关于印发《地方各级人民法院机构改革的实施意见》的通知，1996年8月1日，法发[1996]25号。

[41] 《江华传》编审委员会：《江华传》，中共党史出版社2007年7月第1版，第439页。

[42] 肖扬：《新年献词》，载《人民法院报》，2008年1月1日，第1版。

[43] 分庭治理只是普通法院内部的一种策略，就整个法院而言，功能分化应对的另一个表现就是设立专门性法院：除了在1982年恢复设立铁路法院之外，由于1984年中共中央决定确立十四个城市为沿海开放城市，海事、海商纠纷急剧增加，最高法院先后组建了10个审级为中院一级的海事法院，中国成为世界上建立专门海事司法机构最多的国家。截至到2004年，全国还存在吉林白山中院分院等五个中院审判级别的林区法院。见最高人民法院《关于海事审判工作发展的若干意见》（2006年11月9日）；最高人民法院政治部编；《中华人民共和国人民法院机构名录（2004）》，人民法院出版社2004年11月第2版，第376－382页。

[44] 最高人民法院关于印发《地方各级人民法院机构改革的实施意见》的通知，1996年8月1日，法发[1996]25号；沈德咏：《以改革精神抓好中央11号文件的贯彻落实》（2001年2月26日在贯彻中央11号文件精神西北片座谈会上的讲话），载沈德咏：《司法改革精要》，人民法院2003年6月第1版，第329－342页。

[45] 《关于刑事诉讼法修改的几点意见》（1995年6月13日在刑事诉讼法修改座谈会上的发言），载顾昂然：《立法札记——关于我国部分法律制定情况的介绍（1982－2002）》，法律出版社2006年8月第1版，第501页。

[46] 《党政领导干部选拔任用工作条例》（中共中央2002年7月9日发布施行）第22、26、56条。

[47] 处级干部与全院处级和处以下干部的比例为1:4，科级审判业务人员限额，按规定的1:1.5比例计算。福建省高级人民法院政治处《关于确定处级审判业务人员或科级审判业务人员数的计算办法》（1988年10月4日）

[48] 到2007全国人大常委会《关于修改< 中华人民共和国民事诉讼法>的决定》后才有立法授权根据。

[49] 最高人民法院政治部《关于增设立案机构名称问题的答复》（2005年1月4日）

[50] 《对外开展诉讼服务对内开展审判服务 北京法院全面推行审判事务管理办公室》，载《人民法院报》，2009年4月24日，第1版。天津称为诉讼服务中心。

[51] 《涉台案件专门审判 漳州试水记》，载《人民法院报》，2009年5月10日，《法周刊》，第1版。

[52] 全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（2005年10月1日起施行）第七条。

[53] 姜兴长：《在全国高级法院院长会议上的总结讲话》（2006年1月6日）

[54] 全国人大常委会《关于修改< 中华人民共和国民事诉讼法>的决定》（2007年10月28日通过）

[55] 最高法院称为新类型、新领域案件。

[56] 最高人民法院副院长沈德咏：《以科学发展观为指导大力推进中国特色少年司法制度建设和完善——在全国法院第五次少年法庭工作会议上的讲话》（2006年2月9日）。

[57] 最高法院也感觉到了这种局促，2006年开始在全国17个中院设立独立建制的未成年人案件综合审判庭的试点工作，设立与其他内设审判庭同等建制的少年审判庭，除受理未成年人刑事案件外，还尝试受理涉及未成年人权益保护的民事、行政等案件。《用耕耘和奉献唤回明天的希望 ——全国法院少年审判工作综述》，载《人民法院报》，2008年3月15日，第2版。

[58] 不计算法检两院对等设立的办公室、政治部、纪检监察、机关党委、老干、行财等综合部门。

[59] 所以审判方式改革和机构改革获得下级法院支持的一个重要原因就是内设机构和干部职数增加。

[60] 《最高人民法院机关内设机构及新设事业单位职能》，2000年12月4日，法发[2000]30号。

[61] 最高人民法院《关于印发< 地方各级人民法院机构改革的实施意见>的通知》，1996年8月1日，法发[1996]25号；最高人民法院《关于地方各级人民法院机构改革意见的报告》，2000年9月29日，法[2000]144号。

[62] 孟津县地方史志编纂委员会：《孟津县志（1986－2001）》，方志出版社2006年9月第1版，第378页。

[63] 《人民法院第二个五年改革纲要（2004－2008）》，最高人民法院法发[2005]18号，2005年10月26日。

[64] 其他刑庭的具体管辖分工可见《最高人民法院关于五个刑事审判庭职责分工的通知》，法发[2006]1号，2006年1月13日。

[65] 典型如1983年严打期间的洛阳中院判决、河南高院核准的魏清安被错杀件案件导致河南省高院院长辞职。赵文隆：《检察官的生涯》，海燕出版社2001年10月第2版，第308－332页。（作者为时任河南省检察院检察长——引者注）

[66] 美国联邦最高法院要“九司会审”（en banc）

[67] 由于没有办案权，在审判序列上不包括法官助理和书记员，但在法院内部的行政管理上，法官助理和书记员构成另外两个层级。

[68] [德]康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2004年2月第1版，第347－349页。

[69] 《吕忠梅代表建议 应成立更多的环境保护审判庭》，载《人民法院报》，2008年3月15日，两会特刊，第3版。

[70] 周其仁：《竞争、垄断与管制——“反垄断”政策的背景报告》，载《产权与制度变迁：中国改革的经验研究》（增订本），北京大学出版社2004年9月第1版，第262页。2008年9月，最高法院在知识产权庭下设立了一个专门受理反垄断案件的反垄断案件合议庭。

[71] [英]安东尼·吉登斯：《民族-国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，三联书店1998年5月1版。

[72] 江泽民：《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面 》（二〇〇二年十一月八日），载《人民日报》，2002年11月18日，第1版。

[73] 祝铭山：《关于〈人民法院五年改革纲要〉的说明》（1999年10月20日）

[74] 2005年9月才去世离职的美国联邦最高法院首席大法官伦奎斯特曾毫不掩饰的说：几乎所有由他本人分工起草最高法院意见的案件中，都是由助理起草的初稿，自己偶尔才会伸一下手帮助弄一个案件的草稿。Bernard Schwartz, A History of the Supreme Court, New York: Oxford University Press 1993, p371.

[75] 从具体的技术上看，美国法学院普通法的教育模式对于未来法律执业者的知识塑造，美国法官的选任制度，美国高度发达的律师业和律师对于诉讼的深度参与对于法院分工所起到的功能替代作用，以及陪审团对法官权力的分割，法院内部不同审级的职能设计区分等等都有助于一个较小的法院规模保持。繁复的州法院系统化解了联邦法院体系可能的复杂。我另文细述。

[76] 早在2004年9月，最高法院就颁布《关于在部分地方人民法院开展法官助理试点工作的意见》，确定在北京海淀区法院、深圳中院等18个法院进行试点。

[77] 《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》（一九八三年九月二日通过、公布施行）

[78] 《张福森同志的讲话》（2002年9月27日），最高人民法院、司法部《关于印发罗干同志、肖扬同志和张福森、曹建明、段正坤同志在全国人民调解工作会议上的讲话的通知》（司发[2002]15号）

[79] 《仲裁法》（1995年9月1日起施行）第62、63条。

[80] 《公证法》（2006年3月1日起施行）第37条1款、《民事诉讼法》（1991年4月9日施行、2007年10月28日修正）第213、214条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发[1992]22号），第256条。

Content

Following up on his timely and well-received book, A Failure of Capitalism, Richard Posner steps back to take a longer view of the continuing crisis of democratic capitalism as the American and world economies crawl gradually back from the depths to which they had fallen in the autumn of 2008 and the winter of 2009.

By means of a lucid narrative of the crisis and a series of analytical chapters pinpointing critical issues of economic collapse and gradual recovery, Posner helps non-technical readers understand business-cycle and financial economics, and financial and governmental institutions, practices, and transactions, while maintaining a neutrality impossible for persons professionally committed to one theory or another. He calls for fresh thinking about the business cycle that would build on the original ideas of Keynes. Central to these ideas is that of uncertainty as opposed to risk. Risk can be quantified and measured. Uncertainty cannot, and in this lies the inherent instability of a capitalist economy.

As we emerge from the financial earthquake, a deficit aftershock rumbles. It is in reference to that potential aftershock, as well as to the government’s stumbling efforts at financial regulatory reform, that Posner raises the question of the adequacy of our democratic institutions to the economic challenges heightened by the greatest economic crisis since the Great Depression. The crisis and the government’s energetic response to it have enormously increased the national debt at the same time that structural defects in the American political system may make it impossible to pay down the debt by any means other than inflation or devaluation.

Table of contents

Introduction

Part I: An Analytic Narrative of the Crisis

The Calm before the Storm: 2001–2006
To the Abyss: December 2007–September 2008
The Spectre of the Great Depression: October 2008–March 2009
Bottoming Out: Spring 2009–Autumn 2009
The Movement for Financial Regulatory Reform: June–December 2009
Depression and Aftershock: 2007–?

Part II: What Lessons Have We Learned from the Crisis?

The Fragility of Finance
Keynes Redux
The Economics of Uncertainty
The Crisis of Macroeconomics

Part III: The Way Forward

Reform You Can Believe In
America in aWorld Economy
Index

评论的书是 Supreme Power: Franklin Roosevelt vs. the Supreme Court, by Jeff Shesol (W.W. Norton, 2010, 656 pp., $27.95)

In 1937 President Roosevelt tried to “pack” the Supreme Court–increase its size so that he could fill the vacancies thus created with liberals, who would shift the balance of power from the conservative majority that had invalidated a number of New Deal laws. Surprisingly–considering the overwhelming margin by which Roosevelt had been re-elected in 1936, the Democrats’ lock on both houses of Congress, and the pertinacity with which he pushed his plan–the Court-packing bill never even came to a vote.

This episode, I would guess, is known to few Americans, and interests still fewer–mainly students of the Supreme Court. It is therefore surprising that in 2010 a book of more than six hundred pages should appear written not by a law professor or an academic historian but by a speechwriter for President Clinton, and aimed at a popular audience, though its seventy-two pages of notes and bibliography attest to the depth of the author’s scholarship. It is still more surprising that Jeff Shesol’s book should be timely, for the light it casts on the politics of our current economic situation and on the situation itself. The book is also splendid to read. It will fascinate anyone who is interested in Roosevelt, the New Deal, the 1930s, Congress, the presidency, the Great Depression, judges, the Supreme Court, or constitutional law.

When Roosevelt was inaugurated in March 1933, the American economy was in dreadful shape. The unemployment rate was 25 percent; the banking system was in a state of near paralysis because the fear and actuality of numerous bank failures had caused massive withdrawals (there was no deposit insurance); economic output had fallen by one-third since 1929, and prices had fallen by 20 percent. Falling prices sound like a good thing, but they can be a disaster. Because wages even in a depression tend to be sticky, falling prices reduce firms’ revenues but not their labor costs, so they have to lay off workers to bring their costs in line with their shrunken revenues. And consumers who expect prices to continue falling will hold off on buying. Desperate to get them to open their wallets, firms have to cut prices even more drastically and thus lay off even more of their workers to control their costs, accelerating the economy’s swoon.

Roosevelt did four things immediately upon taking office to restart the economy. The first was to boost public confidence by delivering an inspiring inaugural address, inspiring not only in content (“we have nothing to fear but fear itself”–false, but reassuring) but also in the upbeat manner of his delivery. Confidence is all-important in getting businessmen to invest and consumers to buy; without confidence, both groups tend to hoard their money rather than spend it, and economic activity droops.

Roosevelt’s second measure was to declare a bank holiday. All banks were shut down while federal examiners pored over their books. After a few days, most of the banks were pronounced sound (this was sleight of hand–there wasn’t enough time, or enough bank examiners, to examine thousands of banks carefully) and allowed to re-open. The public was reassured, and the drain of bank capital ceased, so money was again available for borrowing by businessmen and consumers.

Third, Roosevelt took the United States off the gold standard. Until then, anyone could exchange the paper dollars issued by the Federal Reserve for gold. This limited the supply of dollars, because if the Fed increased the supply each dollar would be worth less, so people would exchange their paper dollars for gold and the government’s gold holdings would rapidly be depleted. With the government off the gold standard, the Fed could and did increase the money supply, which increased the ratio of dollars to goods, thus causing inflation. That was deliberate. Inflation, by increasing prices, reduces real wages (assuming, as is plausible, that in a depression employers can resist demands for wage increases even if they cannot force wage reductions) and therefore reduces producers’ costs. It also induces consumers to spend because the purchasing power of any money they hoard will be declining. And by reducing indebtedness it provides an additional encouragement to consumers to spend–and the more they spend, the more that output and hence employment will rise. Inflation also reduces the value of the dollar relative to foreign currencies. That makes exports cheaper and imports more expensive, which stimulates domestic production–production for export but also production of substitutes for the now more costly imported goods. And fourth, Roosevelt instituted public works projects that, within months, put millions of the unemployed to work.

So far, so good. But at his urging, Congress at the outset of the new administration passed a number of statutes, of which the most important were the National Industrial Recovery Act and the Agricultural Adjustment Act, that impeded recovery from the depression. (A forgivable weakness of Shesol’s book is that he does not recognize the economic incoherence of the New Deal program.) Since “ruinous competition” was (incorrectly) believed to be a cause of the depression, the ironically named Recovery Act encouraged industries to establish codes of “fair competition,” which if approved by the president became binding, and which essentially were agreements among competing firms to fix prices and, in conjunction with unions, wages. The effect was higher prices and higher wages. The higher prices were real rather than merely inflationary; they were cartel prices that reduced output and employment. And wage increases retard economic recovery. The agriculture act was designed to increase farm prices by reducing output, so again the effect was that of a cartel. Similar output-reducing statutes were enacted for the coal and oil industries.

These New Deal laws and others were invalidated by the Supreme Court in 1935 and 1936, though not because they were economically counterproductive. The Court opposed them because they delegated too much legislative power to the executive branch (that was the main ground on which the Recovery Act was invalidated), or because they exceeded Congress’s power to regulate commerce (for example because agriculture and mining were deemed local).

The Court that invalidated these laws was composed of three factions: a liberal faction of Brandeis, Cardozo, and Stone; an extreme conservative faction of Butler, McReynolds, Sutherland, and Van Devanter; and a moderately conservative faction of Hughes (the chief justice) and Roberts. The moderate conservatives lined up with the extreme conservatives in the 1935 and 1936 cases, joined often by one or more of the liberals: the invalidation of the Recovery Act–a widely unpopular law, mainly because of its chaotic administration–was unanimous. Some New Deal measures survived, including the most important one to come before the Court–the government’s repudiation of its contractual obligation to redeem paper dollars in gold on demand. The amount of gold that the government would have owed the obligees, whom inflation would have driven to demand redemption, would have exceeded the nation’s gold reserves by a factor of twenty-five. Roosevelt had resolved that if the Court decided against him, he would defy the Court’s decision.

Roosevelt was distressed by the Court’s elimination of New Deal programs, but less because of the specific programs than because of what the decisions portended for the rest of the New Deal legislative program. The Court’s grounds seemed likely to doom the entire remaining agenda, which included the union-friendly Wagner Act, wages and hours legislation, social security, consumer protection, prohibition of child labor, and much else besides. The Court seemed determined to prevent the growth of federal power that Roosevelt thought essential to economic recovery, social justice, and (given the growing prestige of totalitarian regimes in the 1930s) the survival of democracy. In fact, aside from the four measures that Roosevelt had taken immediately upon assuming office, the New Deal program was more likely to impede than promote recovery. But it was a response to powerful political pressures, and a failure to yield to them could have rent the nation’s political and social fabric.

Although the average age of the Supreme Court justices in January 1937, when Roosevelt’s second term began and an overwhelmingly Democratic Congress was sworn in, was seventy-one, there was no indication of imminent vacancies among the five justices who had voted most consistently to invalidate New Deal statutes. Given the potential for political instability and social unrest if the entire New Deal program was killed, Roosevelt was right to strike at the Court, especially as he had a more sensible conception of the Constitution than that of the conservative justices then, or their counterparts now, or of liberal justices beginning with the Warren Court of the 1960s–a conception of a Constitution flexible enough to permit the government to meet the needs of modern society that the Framers of the Constitution could not have foreseen.

The plan, which did not require a constitutional amendment to enact because the Constitution does not fix the size of the Supreme Court, was to enlarge the Court as follows: if a justice declined to retire within six months after reaching the age of seventy (as he could do at full pay), a new justice could be appointed. The maximum size of the Court was to be fifteen. Six of the justices were over seventy, so if all declined to retire, the Court would reach its maximum size. Even if none of the six septuagenarians (five of the conservatives plus Brandeis) retired, Roosevelt would still be able to appoint six liberal justices, and so the balance would shift from 6-3 in favor of the conservatives to 9-6 in favor of the liberals. If all six eligibles retired and Roosevelt appointed liberals in their place, the balance would be 8-1 in favor of the liberals–Cardozo and Stone plus the six new appointments. Roberts would be the sole conservative.

Court packing (and unpacking-eliminating a vacancy to prevent the president from making an appointment) was not new. But it had not been done since 1867, and Roosevelt badly misplayed his hand. He had not mentioned the Court during the election campaign and thus had not prepared the electorate for an assault on it. He sprang the plan on Congress without warning, which congressional leaders resented; they were allowed no hand in drafting the Court-packing bill. (Obama has been careful–maybe too careful–to avoid this kind of mistake.) And he justified the plan publicly on the patently false ground that the older justices could not keep up with the work of the Court and that as a result the Court was falling behind. In fact, then as now, the justices were not overworked and the elderly ones carried their share of the workload–and everyone knew it. Moreover, a plan grounded in considerations of judicial efficiency could not inspire the public support that Roosevelt needed to overcome the fear, which was not limited to his conservative opponents, that he was trying, albeit by constitutional means, to unbalance the balance of powers created by the Constitution. (It didn’t help that the Nazi press praised the Court-packing plan!) And the ground on which Roosevelt sought to justify the plan set the stage for a devastating riposte by Chief Justice Hughes, who arranged to be invited by Senator Wheeler, an outspoken opponent of the Court-packing plan, to write Wheeler a letter concerning the justices’ ability to keep up with their workload. The letter, which Hughes implied spoke for the entire Court, assured Wheeler, who quickly made it public, that “The Supreme Court is fully abreast of its work.”

What finally killed the plan was an unbroken string of surprising victories for the New Deal in the Supreme Court–twelve in all, with no defeats–while the Court-packing plan was being debated, coupled with the sudden retirement of Justice Van Devanter, one of the four extreme conservatives (who accelerated his retirement in order to help defeat the plan), and topped off by the sudden death of Senate Majority Leader Joseph Robinson. Having been promised by Roosevelt appointment to the first vacancy on the Court, Robinson was at the time of his death making Herculean efforts to persuade his colleagues to vote for the Court-packing plan.

Hughes and Roberts abandoned the other conservatives in all twelve cases. They may have done so in order to defeat the Court-packing plan. It is true that the first of the decisions–which, overruling an earlier decision of the Court, upheld the federal minimum-wage law, and which is generally regarded as the turning point for the Court because it was the first decision in the string–was voted on by the justices (though not issued) before the plan was announced. But the vote came after the 1936 election, and it was believed that Roosevelt would mount some kind of serious challenge to the Court. Hughes and Roberts, especially Hughes, were less conservative than Butler, McReynolds, Sutherland, and Van Devanter–less inclined, therefore, to go down with the ship–and they may also have been influenced by an extraordinary wave of sit-down strikes and labor violence that coincided with the Court-packing controversy and made it seem that the country was coming apart at the seams (though the economy had improved a good deal). The two justices may have come to believe that to kill the New Deal would be playing with fire in the name of dubious constitutional doctrines to which neither of them was as emotionally committed as their extreme conservative colleagues. If that was their thinking, I am enough of a legal realist to withhold criticism of their “political” decision making.

When Hughes finished reading from the bench his opinions upholding the Wagner Act, “a prominent lawyer” in the audience section of the courtroom “rose from his seat, turned to a colleague, and said, ‘Chief Justice Hughes has saved the Supreme Court.’ ‘I think,’ his colleague replied, ‘he has saved the United States as well.’” As The New Yorker sarcastically observed, “the Supreme Court’s about-face was not due to outside clamor. It seems that the new [Supreme Court] building [completed in 1935] has a soundproof room, to which the Justices retire to change their minds.” And as Roosevelt remarked after the Court-packing plan went down to defeat, “We lost the battle, but we won the war.” He indeed had won, though at substantial cost to his prestige, and to his relations with Congress, whose barons he had treated with disdain.

I said that Shesol’s book was timely. Like Franklin Roosevelt, Barack Obama is an ambitious and charismatic liberal who took over from a discredited conservative administration and a demoralized Republican Party at a time of severe economic stress. Like Roosevelt, he is passionately hated in some quarters and the subject of vicious, groundless rumors. As with Roosevelt, the election that brought him to power created strong Democratic majorities in both the Senate and the House of Representatives, yet also like Roosevelt he faces a politically conservative Supreme Court that is more than willing to invalidate state and federal laws that it does not like.

Then as now, bankers, who “just a few years earlier had been second to no one in prestige and self-regard,” saw “the world they knew … turned on its head.” Then as now, a liberal president was attacked from the left as well as from the right, “taking heat from liberals for the big-business orientation of the New Deal, for siding frequently with industry against the claims of labor and consumers.”

Also like Roosevelt, Obama has a three-track legislative program. The first track is recovery from depression and includes the auto and bank bailouts, and the $787 billion stimulus package, and the stress tests of the banks, and mortgage relief, and a moderate inflation–all recovery measures that resemble Roosevelt’s. The second track (illustrated in the Roosevelt administration by federal deposit insurance, the separation of commercial from investment banking, and the creation of the Securities and Exchange Commission) is financial regulatory reform designed to prevent a recurrence of the conditions that caused the depression. The third is long-term socio-economic reform.

In Obama’s administration as in Roosevelt’s, the second and third parts of the president’s program are at war with the first. Imposing new regulatory restrictions on business creates uncertainty in the business community, and uncertainty tends to freeze economic activity. The restrictions also reduce output by increasing costs. The new credit card law, for example, and the pressure that the administration is exerting on banks to modify rather than foreclose mortgages, are adding to the costs of banks and by doing so reducing their lending. And just as New Deal measures designed to increase wages and prices by reducing competition in labor and product markets retarded recovery, so the present administration’s programs of health-insurance reform and climate-change legislation are likely, if adopted, to increase the costs of businesses and, by increasing our immense federal budget deficits, push up interest rates and thereby curtail economic activity.

Despite his brilliant opening moves in the battle against the Depression, Roosevelt had little understanding of economics (but, in that, he had the company of most economists and businessmen). He probably did not sense the tension between New Deal measures that would promote recovery and the larger New Deal program of social reform that would slow down the recovery. His lack of understanding is shown by a series of disastrous moves in 1937, which included both higher taxes and reduced government spending, measures that in combination with the Federal Reserve’s pushing up interest rates to curb rising inflation brought on–within months after the Court-packing controversy ended–a second depression before the nation had fully recovered from the first one. That second depression weighs heavily on policymakers today. Our deficits are creating a risk of serious future inflation, yet measures to reduce the deficits, whether through higher taxes, cuts in government spending, or higher interest rates (which would reduce the amount of money in circulation and thus the potential for a serious inflation) would impede recovery from our current economic doldrums.

John Maynard Keynes warned Roosevelt about the dangers of trying to combine recovery with reform–he urged that reform be postponed until the economy recovered. Roosevelt rejected Keynes’s advice. I don’t know whether Obama’s economic advisers have given him similar advice; but if they have, he, like Roosevelt, has rejected it, whether out of political calculation or ideological commitment.

The defeat of the Court-packing plan holds three specific lessons for today. One is the role of passion in the political process. Votes in political elections are not weighted by intensity; a vote cast with lesser-of-two-evils tepidness has the same weight as one cast with passionate conviction. Conservatives took a tremendous shellacking in the 1936 election, yet within a few months they were able to mount a powerful and, in the end, successful campaign against Roosevelt’s first post-election initiative, because their emotional intensity far exceeded that of the plan’s supporters. This disparity in commitment weighed with politicians thinking about the next election. For passion would affect turnout and campaign contributions. We are seeing this today: the opponents of Obama’s legislative program are far more excited than its supporters.

Second, and again observed today, are the limits of congressional party loyalty to the President, even among members of Congress who rode into office on his coattails. Members of Congress are more concerned with their prerogatives and their prospects for re-election than with “their” president’s achieving his legislative goals. A president may actually have an easier time when the opposing party controls Congress. That is illustrated by the improvement in Clinton’s political fortunes and policy accomplishments after the Republicans won majorities in both houses of Congress in the 1994 election, until the Lewinsky scandal tempted the Republicans to try to bring him down. When the executive and legislative branches are in different hands, both have an interest in compromise and the president’s party accepts that he must govern from the middle, which is where a president can expect maximum popular support. The current Democratic Congress designed a stimulus program poorly, as a result of which it is widely regarded (unfairly, I think) as a giant pork barrel, and it has made a mess of the president’s health insurance initiative, and it is fighting with the president over financial regulatory reform.

And third, there is the mystique of the Supreme Court, a source of formidable political power because it makes the Court seem to be “above” politics. (Judges like to refer to the legislative and executive branches of government as “the political branches,” as if the judiciary were not a political branch as well.) Even though political considerations figure significantly and often decisively in federal judicial appointments, especially at the Supreme Court level, and even though the vagueness, complexity, occasional antiquity, and frequent internal inconsistency of American law combine to vest our judges with enormous discretion–above all in constitutional cases that touch on political issues–a sense persists that judges are different from politicians and should be immune from political retaliation for unpopular decisions. Judges are different from other senior officials. They are on average more professional, less partisan, much less subject to interest-group pressures, abler to take the long view of issues, and more decorous and restrained than elected politicians. The Constitution is venerated by Americans–one of the founders of the American Liberty League, the New Deal’s fiercest antagonist, said that the League’s “first appeal should be to the effect that the Constitution is perfect”–and the Supreme Court likes to think of itself as the custodian of the Constitution, its faithful oracle. As Shesol points out, “the more aggressive [the Supreme Court justices in the 1930s] grew in overruling legislatures, the more they assumed a posture of humility and passivity.” The Wall Street Journal’s comment on the decision invalidating the National Industrial Recovery Act was that “the Constitution has survived the depression.” Constitutional idolatry is a platform of today’s right wing as well; it is the sophisticated version of biblical inerrancy.

The conservative justices of the 1930s were on notably weak ground in invalidating New Deal laws for supposed inconsistency with the constitutional text. The text did not speak to such issues as whether agriculture is a part of interstate commerce and thus can be regulated by the federal government, or whether legislative power can be delegated by the legislature to federal agencies or, as in the case of the National Industrial Recovery Act, to trade associations whose exercise of delegated power is subject to review by a federal agency.

Like Roosevelt, Obama is trying to shift the line between government and business leftward. He already has done so to a degree, in the auto bailouts, the banker pay caps, the credit card law, the stimulus law, and the mortgage-relief law. He wants to go further. Will he at some point collide with the Supreme Court? It is not impossible, though I think it unlikely. The current Court, the most conservative since 1937, with four very conservative justices, four liberal ones, and a moderate conservative (Kennedy) occupying the Hughes-Roberts swing position, has backtracked on the broad New Deal understanding of federal power to regulate interstate commerce and has invalidated federal statutes with something approaching abandon–forty between 1991 and 2009, compared to only twenty-nine between 1918 and 1936.

I would be giving a misleading impression of Shesol’s book if I did not remark his striking portrait of Roosevelt. Few question the greatness of Roosevelt as a president, but there has been a tendency to question his intelligence, or at least his intellectual energy. He had not been a good student, or a good lawyer. He was an impatient reader, who preferred oral briefings. His legislative program lacked coherence. He was shrewd, politically astute, charismatic, courageous, buoyant, and humane. But Shesol shows that he was also a keenly engaged, intellectually resourceful student of the Constitution and the Supreme Court. He had speechwriters, but he shaped and altered their drafts. His State of the Union speech of January 6, 1937, delivered just a month before he sent his Court-packing plan to Congress, articulated a more sophisticated constitutional philosophy than that of his opponents when he said that the Constitution’s framers “were fully aware that civilization would raise problems for the proposed new Federal Government, which they themselves could not even surmise; and … it was their definite intent and expectation that a liberal interpretation in the years to come would give to the Congress the same relative powers over new national problems as they themselves gave to the Congress over the national problems so their day…. Means must be found to adapt our legal and our judicial interpretation to the actual present needs of the largest progressive democracy in the modern world.”

Would it really have been so terrible had the Court-packing bill passed? I am not so sure. It would have increased turnover on the Court, reduced the average age of justices, made an appointment to the Court less prestigious, and made the justices more cautious about bucking strong political forces, because they would have learned that Congress was willing as well as able to rein them in. We would probably have been spared the excesses of the Warren Court, which turned Roosevelt’s idea of the “living Constitution” on its head: where Roosevelt wanted the Court to stand aside so that the government could deal with the distinctive problems of modernity, the Warren Court responded to the surging crime rates of the 1950s and 1960s by increasing the rights of criminals.

Book Description

Law and the Humanities: An Introduction brings together a distinguished group of scholars from law schools and from an array of the disciplines in the humanities. Contributors come from the United States and abroad in recognition of the global reach of this field. This book is, at one and the same time, a stock-taking of different national traditions and of the various modes and subjects of law and humanities scholarship. It is also an effort to chart future directions for the field. By reviewing and analyzing existing scholarship and providing thematic content and distinctive arguments, it offers to its readers both a resource and a provocation. Thus, Law and the Humanities marks the maturation of this “law and” enterprise and will spur its further development.

Table of contents

Contributors / ix
Acknowledgments / xi
Introduction: On the Origins and Prospects of the Humanistic Study of Law / Austin Sarat, Matthew Anderson, and Cathrine O. Frank / 1
I. PERSPECTIVES ON THE HISTORY AND SIGNIFICANCE OF SCHOLARSHIP IN LAW AND THE HUMANITIES: THREE VIEWS / 47
1 A Humanities of Resistance: Fragments for a Legal History of Humanity / Costas Douzinas / 49
2 Three Tales of Two Texts: An Introduction to Law and the Humanities / Kathryn Abrams / 73
3 Law, Culture, and Humility / Steven L. Winter / 98

II. IDEAS OF JUSTICE / 123
4 Biblical Justice: The Passion of the God of Justice / Chaya Halberstam / 125
5 Ideas of Justice: Natural and Human / Catherine Kellogg / 141
6 Ideas of Justice: Positive / Matthew Noah Smith / 161
7 Postmodern Justice / Peter Goodrich / 188

III. IMAGINING THE LAW / 211
8 Imagining the Law: The Novel / Susan Sage Heinzelman / 213
9 Imagining Law as Film (Representation without Reference?) / Richard K. Sherwin / 241
10 Law and Television: Screen Phenomena and Captive Audiences / Susanna Lee / 269
11 Imagining the Law: Art / Christine Haight Farley / 292

IV. LINGUISTIC, LITERARY, AND CULTURAL PROCESSES IN LAW / 313
12 Language / Penelope Pether / 315
13 Interpretation / Francis J. Mootz III / 339
14 Narrative and Rhetoric / Ravit Reichman / 377
15 Justice as Translation / Harriet Murav / 398
16 The Constitution of History and Memory / Ariela Gross / 416

V. INSTITUTIONAL PROCESSES / 453
17 Trials / Lindsay Farmer / 455
18 Testimony, Witnessing / Jan-Melissa Schramm / 478
19 Judgment in Law and the Humanities / Desmond Manderson / 496
20 Punishment / Karl Shoemaker / 517
Index / 531

Austin Sarat is the William Nelson Cromwell Professor of Jurisprudence and Political Science at Amherst College. He is author or editor of more than seventy books, including Mercy on Trial: What It Means to Stop an Execution; When the State Kills: Capital Punishment and the American Condition; The Cultural Lives of Cause Lawyers (with Stuart Scheingold); and The Blackwell Companion to Law and Society, among many others. Sarat is editor of the journal Law, Culture and the Humanities and of Studies in Law, Politics, and Society. In 1997, Sarat received the Harry Kalven Award given by the Law & Society Association for distinguished research on law and society. In 2004, he received the Reginald Heber Smith Award, given biennially to honor the best scholarship on the subject of equal access to justice. It was given in recognition of his work on cause lawyering and the three books he had produced on the subject. In 2006, the Association for the Study of Law, Culture and the Humanities awarded him the James Boyd White Prize for distinguished scholarly achievement in recognition of his “innovative and outstanding” work in the humanistic study of law. In 2009, he received the Stan Wheeler Award from the Law & Society Association for distinguished teaching and mentoring.

Matthew Anderson is Associate Professor and Chair of the Department of English and Language Studies at the University of New England. His teaching and scholarship combine an interest in law and in literature, particularly the ways in which issues of trauma and justice are registered in legal and literary texts. In 2005, he edited a special issue of Studies in Law, Politics, and Society, “Towards a Critique of Guilt: Perspectives from Law and the Humanities.” In 2009, he and Cathrine O. Frank received a grant from the National Endowment for the Humanities (USA) to direct a summer institute for college and university faculty on “The Rule of Law,” with an emphasis on the place of legal studies in the liberal arts.

Cathrine O. Frank is an Assistant Professor in the Department of English and Language Studies at the University of New England. Frank teaches and publishes in the areas of Victorian studies and law and literature. She has written on testamentary law and the realist novel as legal and literary modes of creating individual and cultural identity in such journals as Law and Literature, College Literature, and English Literature in Transition. Her book Law, Literature, and the Transmission of Culture in England, 1837-1925 is forthcoming in 2010

一切都四散了，再也保不住中心……

——叶芝《基督重临》

1997年8月30日午夜，备受公众和传媒(或者应改为传媒和公众？这是一个问题)关注的英国王妃戴安娜魂断巴黎；[1]一个星期之后，英国举行了据称是继丘吉尔之后20世纪最隆重的葬礼。备享哀荣之后，戴安娜的灵魂将得到安息。然而她身后的这个世界却仍为她和她的死不安，以至于远在东方的《天涯》杂志为此要编发一个专题，以至于我这个只能算知道戴安娜名字的法律教授也居然开“机”，而不是提笔，为她的死写下这篇并不仅仅关涉法律的短文。

一

许多人将戴安娜之死归罪于传媒；戴安娜之兄查尔斯·斯潘塞更明确指责报界手上有戴安娜的血。但是，这种情绪化语言不应影响我们对这一不幸事件本身的考察，以至于走进了语言构建的迷宫。只要仔细看一看有关报道，就会发现，即使是那几位追逐戴安娜的摄影记者，也没有造成戴安娜的死亡，最多只是引发戴安娜死亡的因素之一。司机体内的过度酒精(超过“正常”范围三倍多)，超高速行车(时速160公里)，以及死者未系安全带(唯一系了安全带的保镖活了下来)，我想，如果不为感情迷惑，任何人都可以判断，这些才是造成车毁人亡的真正的和最根本的原因。酒后驾车和不系安全带与“狗仔队”的追踪毫无关系，却为法律甚或现代公共道德所不容；高速行车也许与试图摆脱记者有关，但这也不足以构成在市区违章超高速行车的一个充分理由或借口；毕竟，可厌的狗仔队的亮闪闪镜头并不是匪徒的黑洞洞枪口。因此，就戴安娜之死而言，我认为，承担主要责任的应当是酗酒的司机，以及要求或至少默许了(对于这一点，我们也许永远无法知晓)高速行车的多迪和戴安娜。说记者杀死了戴安娜，如果不是非常不公平，那也是一种修辞。事实上，法国警方也仅仅宣布对这些记者是否构成“非故意杀人”或“见死不救”进行调查，至于能否提出指控，即使提出指控后能否最后认定，都还是问题。如果事实真的大致如新闻报道所言(我的判断还是将不幸地取决于传媒)，那么，我敢预言，对这些记者将不了了之；他们最多只会受到一些象征性的处罚。[2]

我并不试图为这几位摄影记者开脱责任。就这一事件而言，他们确有“责任”。他们的令戴安娜讨厌但难以逃避和躲藏的镜头；车祸发生后他们没有首先救人(尽管这仍并不一定是他们的法律责任，而只是作为一个普通人的道德责任，因此不是强制性的)，却抢着拍摄可供发表赚钱的照片；他们甚至可能妨碍了救援人员的及时救助；这些也许都是他们应承担的责任，甚至应当受到某种行政和/或职业的惩处。但这都不是对戴安娜之死的法律责任。

二

如果上述分析成立，那么，我们就要问一问，为什么人们会谴责这些记者，甚至称传媒杀死了戴安娜，称他们或它们对戴安娜之死负有法律和道德的责任？而与此同时，却没有任何人称这些记者要对司机和多迪之死承担责任？公众为什么会有这种明显的厚此薄彼？又为什么会对上一节所述的、明显于他/她们眼前的“事实”视而不见？

显然，我只能结论说，公众谴责传媒并不是因为它造成了戴安娜之死——尽管是因为戴安娜之死。只有在这一点上，我们才可以看到公众对传媒的谴责何以可能。

在过去的不到二十年间，人们几乎是看着戴安娜如何从一个美丽、青春和清纯(这两个词居然同音，也许这意味着两者在现实世界的联系和语词上的同源？)的平民少女成为高贵的英国王妃，成为两个可爱王子的母亲，成为一位在全世界的慈善事业都有影响的公众人物。她拥有一切可能被人们视为与幸福相联系的“东西”，几乎每个男人和女人都可以从她身上发现自己的某些憧憬和梦想。然而，人们又几乎是看着这位有一切理由得到幸福的女子的幸福如何烟消云散：夫妻反目，丈夫“不忠”，本人承认与他人“有染”，婚姻破裂；当命运似乎开始转机，爱情重新降临之际，在一个青春已逝、美貌犹存的中年，却突然死亡。这一切已不仅是她的不幸，已足以使她成为一个关于人类个体命运无常的象征。

更重要的是，这一切都通过媒体直接展示在人们眼前。当传媒创造了可爱和令人怜爱的她的时候，实际上是创造了大众与他/她们所钟爱的形象之间一种难分难解的情感关系。所谓“可爱”和“令人怜爱”并不是一种由某人占有或天然具有的“物”或“品质”，而意味着一种关系，一种诉诸怜爱者自身情感的关系。因此，在传媒中，当人们看到戴安娜的青春和爱情均在逝去，婚姻在破裂，在媒体和公众面前承认“有染”，为记者所纠缠和困扰，并且是“即使你在那里苦苦挣扎，我也只能默默地注视”[3]，以及当她最后在突如其来的灾难中香销玉殒——这一切是任何人都不愿意看到的、自己想象的美与善的逐步毁灭，人们愤怒了。他/她们需要保持自己心目中的形象(因此，戴安娜对她自己的死可能具有的责任势必成为这些人的盲点)，需要情感的排解。人们无法苛责同为死者的司机和多迪，因此，与戴安娜之死有某些、哪怕是微乎其微的关系，同时也确有某些道德缺失的记者以及他们所代表的传媒就很“自然地”成为受谴责的对象。

从这一层面上看，戴安娜之死引出的谴责传媒似乎更多是因为社会失去了一个他/她们喜爱的人物，必须寻找几只替罪羊。这只羊，一方面掩盖了本文一开始指出的死者本人的过错，使其死显得更为无辜；另一方面，更保持了一个由传媒和大众合谋创造的完整的美丽、善良甚至是“被侮辱和被损害的”形象，来填补社会的失落。在这一点上，我甚至要说，人们不是为戴安娜伤悲，而是为他/她们自己失去了一个偶像伤悲，为他/她们自己并不意识到的残酷的善良或善良的残酷而伤悲。这并不是说有公众有意这般行为(但也不排除有人利用这一事件)，而是说社会本身会有这种集体下意识的反应。这就是戴安娜死亡之地的著名法国社会学家涂尔干一个世纪前就曾指出的一类普遍现象：当社会遇到某些人们难以接受的突发事件时，社会会寻找替罪羊来调整和巩固自身。[4]只要看一看，人们将所有悲伤都倾给了戴安娜，而不是倾给同样无辜甚或更为无辜的多迪，就可以理解这一点了。

三

鉴于围绕戴安娜之死的社会心理，我们也就不难看出公众对传媒的指责很容易过分(因此，传媒并非无辜)。事实上，并不是所有的传媒机构和传媒人士都以刺探戴安娜或其他名人的私隐为工作中心，骚扰戴安娜的主要是一帮自由摄影师和小报记者。大的传媒机构，即使有时也关心和报道了戴安娜的私隐，并在特定意义上参与了制造戴安娜的痛苦，但它们一般并没用令人反感的方式获得有关信息，也不渲染，而是有自我约束的。一个典型的例子是，戴安娜死后，有记者试图向某大报高价出售戴安娜奄奄一息的照片，就被该报拒绝；传媒界也有人对这几位狗仔记者行为的谴责和对新闻自由的反思。这都表明，就整体和就平均水平来说，传媒界的人不一定比普通人更缺乏道德感和道义感；当然，这也不意味或隐含着另一个判断：就整体和平均水平来说，传媒界的道德感比普通人更高。问题是并不存在一个铁板一块的传媒；那样的传媒是我们自己的创造，是“传媒”这个词实体化之后给人们的一个错觉。

事实上，在西方国家，报纸和小报有比较严格的区分，那些不择手段刺探和公布名人私隐的往往只是小报。一般说来，大报和电视台比较严肃，尽管有时也会有越界的或打擦边球的行为。将这些不同的传媒机构或不同的人放在同一个范畴来加以谴责是不公正的；这正如不能因为出了一个希特勒，所有的德国人就都得对希特勒的罪行负责一样。

我还想指出，尽管在戴安娜身上，无孔不入、毫不留情的传媒的确在某种程度上加剧了她的痛苦，因此也加剧了热爱她的公众的痛苦，但不也正是这个传媒，曾给她带来幸福和光彩，给热爱她的公众带来满足和快慰？！而且，也恰恰是传媒无孔不入的能力和毫不留情的曝光也曾在另一些场合迫使另一些人，即使是非常有权势的人，不得不行为有所收敛，甚至揭露出了不少违法、犯罪和不公的现象，公众由此获益。因此，我们必须问一问自己，为什么当戴安娜春风得意之际，我们甚至欢迎那喜好刨根挖底的传媒；而当戴安娜陷入困境之刻，我们就要谴责那同样是穷追不舍的传媒？凭什么传媒对“坏人坏事”应当追查到底，而对戴安娜这样的美人或好人就应当“镜”下或笔下留情？而在刺探到个人隐秘予以曝光之前，传媒又何以可能事先区分好人和坏人呢？他们又能在多大程度上替代公众的判断？只要我们保持一种严格的逻辑，其结论必然是严酷的。社会之所以容忍这种有时很过分的“新闻自由”并不是一种偶然现象，而是一个社会的选择。而一旦社会做出了选择，形成了作为制度的新闻自由，传媒拥有了作为一种权利的新闻自由，就不可能事先完全排除这种自由带来的某些压迫人的结果(又一个悖论)，也不可能事先完全排除传媒界某些人滥用这种权利。如果要想彻底消除，除非是废除传媒的这种自由。但是，我们愿意走那么远吗？

四

即使对那些在我们看来滥用了自由的小报或记者，我们也不应仅仅停留于“道德化”的谴责。我们必须追问，为什么会出现这类令人讨厌的记者和小报？为什么在一个创造了“私隐”和“私隐权”概念的现代社会，会出现诸如戴安娜遭遇的那种侵犯私隐的境况？仅仅用某些人道德或职业道德的缺失无法解说。甚至我们无法笼统地说这是市场竞争和新闻自由的产物。新闻自由仅仅是一个概念，它并没有规定这种自由必定是戴安娜遭遇的那种自由；而市场需求也由一个个具体的人的需求构成。因此，我们要问，是什么构成了这种状态的新闻自由，什么支撑了这一市场？我并不认为那些小报是某些人“低下”“卑俗”欲望的产物。高尚与卑下读者群之区分也许是我们习惯的、简单的“善”、“恶”两分观念的产物。在我看来，这种令人讨厌的小报的存在和繁荣与“人性”的某些未必真是弱点的弱点有关。

试反身自问一下，我们许多人、甚或所有人都或多或少地有那么一种希望了解他人隐秘的欲望。[5]记得上研究生时，我当时的女友、后来的妻子来访，顷刻间，几乎所有同学，包括平日最憨厚的同学也都不再“两耳不闻窗外事”，以倒点开水、找点饼干之类的借口，都跑到我的宿舍来看一眼，弄得不谙人情世故的我莫名其妙。一般说来，这种好奇心既无恶意，也无恶果，相反可能是出于一种关切，一种友爱(因此，只有“追星族”才会将心中偶像的所有鸡零狗碎都牢记心中)；但这已是一种人性的证明。这种好奇心或欲望是如此强烈，其力量有时会非常强大。即使是其“原始”形式，例如乡村、单位或隔壁邻居的风言风语，也造就了古已有之的“好事不出门，恶事传千里”和“人言可畏”的名言。现代社会的市场更是将这种分散的欲望集中起来，规模化地生产，规模化地消费，并且以这种生产不断创造新的消费，这种本来并不必然“恶”的欲望因此具有了一种非常压迫人的力量。在这里，市场只是一个放大器。

这并不仅仅是一种学术推理。我敢保证，在沉痛哀悼戴安娜的人群中，至少有相当大一部分人都从或爱从各种小报上了解戴安娜的“个人情况”(私隐的一种比较中性的表述)，而其中最为哀伤的人也一定是平日最关切戴安娜轶闻秘事的人。如果没有一种深厚的关切，没有一种相当程度的了解，一个人既不会爱、也不会恨某人，更不会为之哀伤流泪。我们可以设想一个普通中国农民听到戴安娜之死的心境——无动于衷。应当说，他/她们的这种欲望并不低下，也不必然具有伤害力。但就是这种无害的欲望培养了、促成了那种有害的小报和令人讨厌的记者。

我们在这里看到一种表面看来悖谬、实际统一的现象。正是公众的关切、爱戴引发了或至少是加剧了戴安娜生活的悲剧和痛苦，引出了那比好莱坞警匪片更为狂野的公路追逐。葬礼上的泪水和街头的小报都源自那种窥探私隐的欲望，是同一心理在不同场合的表现。我们因此可以看到“人心险恶”的另一种解释。

五

正是由于这种“人心险恶”，我们也许应当对传媒加以某些必要的限制。然而，我曾在其他文章中比较详细地分析过，这种限制有可能损害另一种同样值得保护的价值，在此不再赘述；[6]而且，就限制追踪名人私隐问题而言，除非这种限制铭刻在记者灵魂中，否则很难实现，如果不是完全不可能的话。原因除了上一节指出的人性特点以及在此基础上形成的市场外，还有其他一些重要因素。

首先，名人和名人周围的许多人都在想方设法地利用传媒谋求各种利益，这也包括不幸的戴安娜本人。在这个意义上，戴安娜以及其他抱怨传媒侵犯私隐的名人往往不是完全清白无辜的。我并不是指戴安娜承认婚姻期间与其骑师“有染”之类的事，而是指她在许多时候并不拒绝传媒；她不仅利用过传媒，而且在某些时候甚至是大力玩过传媒这把“火”。在一定意义上，公众面前的那个“人民的王妃”(英国首相布莱尔语)的形象就是她与传媒的合谋。例如，为了捐款，她拍卖了个人晚装，创造了时装拍卖的最高价。这并不是因为她个人的晚装本身特别昂贵，而是——一个最重要的因素——她利用了自己对于传媒所具有的特殊影响力，也利用了传媒塑造出来的她的公众形象。

正是在这里，我们看到了福柯指出的那种权力的逻辑：权力并不是哪一个人绝对拥有的“东西”，而是一种可能会发生流变的关系。[7]当你利用了传媒，那么就意味着你不可能不被传媒所利用；当你通过传媒说话，传媒也在通过你增加了自己的影响。你不可能玩弄传媒于股掌，让它仅仅听命于自己，只获得传媒的好处，而拒绝曝光的不利。又要马儿跑，又要马儿不吃草，从来都只能是某些人的一厢情愿。尽管玩火者并不必定都自焚，灼伤却难以避免。对于那些准备利用传媒的人，那些急于出名，急于“包装”自己、出售自己形象的人，这也许是一个重要的警示。

这也就意味着，传媒本身就是一个强大的利益集团，尽管集团内部也有利益的冲突。多年以来，传媒不仅给自己戴上了“无冕之王”、“第四权力”、“舆论监督”之类的政治的和道义的桂冠，而且创造了一个利润巨大的市场。传媒不断预测、顺应、塑造乃至创造消费者的口味，不断替消费者选择、创造着他/她们所需要的各种类型的偶像，思考着如何将之“包装”，如何将之“推出”。在这一背景下，我甚至怀疑，前面提到的那家声称自己拒绝刊登戴安娜之死的照片的报纸，以及目前传媒对戴安娜之死的自我“反思”，不是另一种有意的甚至是下意识的自我炒作，不是传媒自我形象的另一种塑造和强化，不是媒体权力的另一种行使和对这种行使的另一种正当化。哦，这样的分析也许太刻薄、太冷酷了；但是，如果社会本身比这还“刻薄”、“冷酷”呢？

六

现代社会创造了私隐概念，创造了私隐权，[8]私隐由此得到了更多保护；许多善良和天真的法学家这样告诉我们。但是，为什么要创造私隐概念？只要我们睁眼看一看，正是那创造了私隐概念和私隐权的社会条件也创造了私隐概念发生的前提以及私隐权的另一面——黑暗和残忍的一面，即对私隐的残酷剥夺和利用。

是的，初民社会、乡土社会中确实很难有“私隐”。在一个关系密切的群体中，“群众的眼睛是雪亮的”；自然很难发生这样的概念，也不可能产生作为权利得到法律保护的私隐。[9]但这并不意味不存在作为事实的“私隐”。没有现代传媒，信息和知识基本是口耳相传，许多事都局限于各个不同的“圈子”内，事实上的“私隐”随着人际关系的差序结构而存在。而现代社会之所以需要一个私隐概念，也许并不是因为传统社会中没有私隐，很可能恰恰是由于传媒的出现、市场的出现，市场和传媒的结合所产生的那种巨大的压迫人的力量不断且很容易侵入个人、家庭的私人空间。现代社会之所以需要将私隐作为一种权利，以法律的形式将一部分个人生活置于他人和公众的干预之外，也许恰恰是反映了私隐已经稀缺。但是，当法律划定了这条不能触动的界限之际，不也就划定了可以肆无忌惮剥夺、剥削的界限吗？而且这条界限还可以在实践层面不断侵蚀。

因此，我们看到了一系列悖论：一方面，我们不能当面问一位女性的“芳龄几何”(这在中国的城市地区，恐怕也只是1990年代以来的事)，而另一方面，我们可以在电影甚或电视中看到那些很难和孩子、父母或朋友一块观赏的“镜头”，在街头巷尾，在网上，你可以轻而易举地获得那以最现代方式展示的人最原始的隐秘的音像资料；一方面，在美国，女性人工流产已成为受宪法保护个人的私隐权，[10]而另一方面，这种权利却一次次在联邦最高法院的法庭公开辩论后由大法官来确定，不时还有国会或政府或其他社会组织的干预；一方面，同性恋被认为是个人的私隐，而另一方面，同性恋者又为他们法定权利和婚姻而招摇过市，走上街头和议会。请注意，我并不是指责什么，也不意图指责什么，这就是现代社会，一个也许并不糟糕的社会。我仅仅想指出的是，现代社会陷入了一种巨大的精神分裂。而传媒，如果一定要说它的功过，那只是强化了、加剧了这种分裂，并将这种分裂的艰涩和痛苦以更强烈的方式展现在我们眼前，然后，又毫不悔改地继续操练。

在我看来，这一事件不仅触动了公众与戴安娜之间难以分解的情感关系(因此不存在这种情感关系的多迪和司机被遗忘了)，还伴随了一种困惑和发泄；因此，本文第一节所辨析的戴安娜是否真的为传媒所杀，这个问题对于公众其实并不重要(而仅仅对那几位倒霉的狗仔队记者重要)。由于传媒曾展示塑造了一个幸福的和一个痛苦的戴安娜，我们也的确可以说是传媒杀死了那个作为符号的戴安娜。在一片对传媒的谴责中，因此，我听到了生活在传媒时代的人们对戴安娜悲剧引发的对人类自身荒谬、悖论式的难堪境地的质疑。戴安娜的生和死正是这样一种现代人类生存境地的象征。

七

戴安娜已死了，她曾面对的问题还活着；她的灵魂安息了，她身后的这个世界却还焦躁不安。的确，“死并非死者的不幸，而是生者的不幸”。这些问题不会因她的死而消失，也不会因反思她的死而消失，我们还必须活着、思考和选择。而写到这里，我突然发现，我的这些文字不也正以另一种方式剥夺和消费着戴安娜之死这样一个私隐，参与塑造着这一作为公众事件的个体死亡？我的文字将通过传媒发表出来，读者你也将通过传媒阅读这些文字。当我领取稿酬之际，我难道不正以另一种方式剥削着死去的戴安娜的私隐？

我和你都已深深嵌在这个使戴安娜不幸的现代世界之中了，尽管我们似乎是在“反思”！

1997年9月10日于北大蔚秀园

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* 原载于《天涯》1997年第6期。

[1] 戴安娜王妃1961年7月1日出生于一名英国伯爵家庭。她幼年父母离异，学业平平，甚至没能读完中学；在一家贵族幼儿园当老师期间，她同英国王储查尔斯相遇并恋爱；之前没有交过男朋友。1981年7月29日她同查尔斯王子结婚，英国广播电视公司用33种语言向世界转播了这个20世纪最隆重的婚礼，全球7亿多观众观看了直播。婚后，两位小王子威廉和哈里先后出世。戴安娜几乎重现了一个20世纪的灰姑娘童话。

1990年代初，媒体开始关注查尔斯王子与戴安娜王妃婚姻中的麻烦。1992年出版的《戴安娜，她的真实故事》称查尔斯长期有婚外情，戴安娜曾因此试图自杀。1992年12月9日，英国首相梅杰在下院宣布，王储和王妃正式决定分居。1994年6月29日，在电视采访中，当着1270万观众，查尔斯承认自己对戴安娜“不忠”，与已婚的卡米拉有25年之久的感情。同年10月3日，前英国皇家骑兵队军官詹姆斯•休伊特出版《爱河中的王妃》，以300万英镑出卖了他与戴安娜长达5年的恋情。11月20日，戴安娜接受英国广播公司记者采访，在全球2亿电视观众面前，剖白十几年王室婚姻的恩怨，承认曾患易饥症试过自杀，与休伊特通奸，对丈夫不忠。伊丽莎白女王忍无可忍，于1995年12月20日公开责令查尔斯和戴安娜“尽快离婚”。

双方就封号、赡养费、孩子监护权等一系列问题展开了“英国最血腥的离婚”(查尔斯语)。最后协议，查尔斯一次性付给戴安娜1500–2000万英镑的赡养费，并负担她每年50万英镑的私人办公室开销；离婚后戴安娜失去“殿下”封号，但因她是未来国王的母亲，地位特殊，仍被视为王室成员；戴安娜和查尔斯共同拥有两名小王子的抚养权，戴安娜可就有关小王子的事作决定；戴安娜可继续住在肯盛顿宫，她的私人办公室也将由圣詹姆斯宫搬往肯盛顿宫。1996年8月28日，白金汉宫宣布，王储查尔斯与王妃戴安娜的离婚正式生效。此前，英国从未有过王储离婚的事。戴安娜离婚前就积极投身慈善事业，为艾滋病、癌症和心脏病病人募捐，支持医学研究，促使各国达成了禁用地雷的国际协议；成为英国王室的形象大使。离婚后，她继续立志当“人民心中的王妃”，在本国民众间和世界上都赢得近乎神奇的地位。

1997年8月30日午夜，在法国巴黎，戴安娜同42岁的男友多迪·法耶兹，英国一名有争议的原籍埃及富商的儿子，在家族开办的酒店进餐后，去法耶兹在巴黎西郊的一座别墅。七名骑着电单车、追踪名人私隐的摄影记者紧紧追随。为逃避跟踪，戴安娜的司机行车时速约160公里，在巴黎埃菲尔铁塔附近塞纳河畔隧道内遇车祸，同车男友和司机一同惨死，一名保镖受重伤。追踪的摄影记者在救护车抵达车祸现场前拍下了照片。事后巴黎检察署化验了戴安娜座车司机保罗的血液，证实保罗驾车前曾服食两种抗抑郁药，还喝了酒，血液酒精含量超过法定含量的三倍以上。

法国警方随即开始调查盘问七名追逐戴安娜的法国摄影记者，多人被指控涉嫌“杀人”。记者则否认。戴安娜的兄弟斯潘塞伯爵认为报界“手上沾满鲜血”。盖洛普民意调查显示这类小报在市民心目中的地位大大降低；并有83%的市民支持立法，给予王室家族和其他公众人物更多私隐权。英国传媒还一致同意，今后将不再报道侵犯戴安娜两个儿子的私隐。有摄影记者以100万美元要价向媒体出售据称是戴安娜车祸的照片；美国《国民问询报》总编辑科兹则呼吁世界各国抵制刊登戴安娜致命车祸的现场照片。但与此同时，英国各大报刊都因报道戴安娜之死而销量激增，高达 50%–20%不等。

1997年9月6日，英国为戴安娜举行了据称是继丘吉尔之后20世纪最隆重的葬礼，超过100万名哀悼者聚集在戴安娜出殡必经的威斯敏斯特教堂外。英国首相布莱尔称戴安娜是“人民的王妃”。英国广播公司用44种语言向全球转播，25亿人观看了电视直播。此外，白金汉宫为纪念戴安娜王妃设立了基金，据称，短短的4天内就筹集到1亿英镑捐款。

[2]之后法国的司法调查和法院判决不幸验证了我的这一预言。2006年2月22日法国司法部官员宣布了法国上诉法院2月17日的判决，3名摄影师雅克·郎之万、克里斯蒂安·马蒂内和法布里斯·沙塞里当年从酒店外开始追逐拍照，后来又拍摄车祸现场，两次违反了法国的私隐保护法规，判决每人象征性赔付死者多迪之父1欧元。请看，“三摄影师每人须赔一欧元”，《华商报》，2006年2月24日。

[3] 转引自张承志：《北方的河》，北京十月文艺出版社，1987年。

[4] Emil Durkheim, The Division of Labor in Society, trans. by W. D. Halls, Free Press, 1984.

[5] 为什么如此？波斯纳指出了窥探他人私隐具有自我保护的正面的社会功能。可参看，Richard A. Posner, “A Theory of Primitive Society,” in The Economics of Justice, Harvard University Press, 1981, pp.147-148。

[6] 苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，《法学研究》，1996年3期。

[7] Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, trans. by Alan Sheridan, Vintage Books, 1978.

[8] Samuel Warren and Louis D. Brandeis, “The Right to Privacy”, 4 Harvard Law Review 193 (1890).

[9] 请看，Posner, “A Theory of Primitive Society,” 同前注5。

[10] Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).

本文收于《制度是如何形成的》（增订版）