法学文论 · LEGAL STUDIES

胡凌:一九九八年之前的中国互联网立法

胡凌:一九九八年之前的中国互联网立法

如果非要划分阶段的话,在我看来,中国的互联网立法到目前为止可以分为三个阶段。第一个阶段从1994年中国正式接入国际互联网出口信道开始,到1998年政府机构改革新组建信息产业部。这一时期由于互联网发展处于起步阶段,问题相对较少,相关的管理规定很少,内容上也比较笼统模糊。第二个阶段从1998年到2004年底,随着互联网在中国的迅速发展,几大主干网完全实现互联互通,以信息产业部为主导的部门进行了一系列立法应对各种新问题。这一时期的特点是,新问题大量涌现,(注1)管理权限比较混乱,部门之间利益冲突严重,对一些问题管理的牵头部门时有变换,反映了中央在这些问题上的尝试和摸索过程。2004年11月8日,中共中央办公厅、国务院办公厅下发了《关于进一步加强互联网管理工作的意见》(中办发[2004]32号)。这个文件没有公开,但根据有关报道来看,它确立了今后一段时期内互联网管理的基本框架:从中央来看,经过一段时间的实践,它对各部委职责进行了明确的划分 ;(注2)从地方来看,它确立了“属地化管理原则”,强调“谁主管谁负责,谁运营谁负责” 。(注3)第三个阶段则是从2005年起,从中央到地方的各部门齐抓共管,按照上述原则进行工作,出台了一系列新的法规,以2006年2月17日十六部委联合下发的《互联网站管理协调工作方案》为标志,网络规管进入到一个相对平稳、成熟的阶段,(注4)基本制度开始形成。(注5) 由于从第二阶段开始,就有大量专门的政策法规出台,对它们逐一进行评论非本文能力所及。本文试图结合中国互联网的发展状况对第一阶段的几部重要立法的内容和特点进行讨论,进而分析它们对后面的立法和实践有何影响,同时将指出其过时和不当之处。有一些内容在当时就进行过热烈的讨论,本文也算是对它们作一回顾总结。 这个阶段中央出台了四部主要法规,分别是《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》和《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》,对处于起步阶段的中国互联网的基本管理问题进行了规定,主要是围绕着保护新建立的计算机系统和信息安全展开的,一方面建立了骨干网的管理制度,另一方面对互联网内容进行了笼统的限制。下面分别讨论每一部法规。

鲁楠、陆宇峰:卢曼的生前与身后

鲁楠、陆宇峰:卢曼的生前与身后

1992年,英美法学界最负盛名的学者哈特去世,留给他的对手——另一位伟大的法理学家德沃金一篇字斟句酌的辩论文章(哈特《法律的概念》的后记)。老当益壮的德沃金不顾“死者为大”的人之常情,反而“乘胜追击”,在哈特去世12年之后,发表长文对哈特给予整体性的抨击。以常情常理来看,老德沃金这种近乎 “鞭尸”的行动实在是让人无法理解,但洞悉整个二十世纪法学理论发展脉络的人们深知:哈特与德沃金之争所牵涉的问题如此深广,以至于这个问题不是哈特与德沃金以及他们代表的法学理论研究可以作顺水人情、批发处理的。或许,将辩论继续下去,反倒是对死去的哈特最高的敬意和祭奠吧。 德沃金与哈特论争的焦点是什么?抛开种种细节,我们将发现双方念兹在兹的问题是法律正当性的来源。如果从一种“描述性”的立场出发,现代社会法律的正当性似乎来自于它的语义结构本身,用现今时髦的理论话语来表述便是:法律“自我指涉地”建构了它的正当性;但如果从一种“规范性”的立场出发,则现代社会的法律似乎是由外在于它的某种(或某些)社会正义观念所主宰和决定的。乍一看来,后一种立场似乎更符合普通人的直觉,古罗马人凯尔苏斯早就说过:“法是善良与公正的艺术”。但结合现代社会法律走向自治的大趋势来思考,问题似乎不是那么简单。在由“法律城邦”迈向“法律帝国”的历史长程中,法律确然逐步地与宗教规训、道德律令分开了。就好像游走世界的商人们挂在嘴边的“在商言商”(Business is business)一样,法律人也会用“法言法语”要求所有进入“法律帝国”的人们“在法言法”(Law is law)。 也许在“法律帝国”的“开放”与“封闭”背后,是“事实”与“规范”的角逐,是旁观者视角与参与者视角的转换,更深层次地讲,这个辩论本身便暗藏着现代性的隐喻。可惜法律学人常为加入“德(沃金)派”还是“哈(特)派”所苦,在观察者与参与者之间来回地折腾。殊不知在此之前,社会理论界两位堪称大师级的人物早已就这个问题在更为深广的层次上展开了辩论——这两位时代的主角便是卢曼与哈贝马斯。 要了解卢曼与哈贝马斯之争,考察其各自的人生履历和师承关系是一个有趣的切入点。卢曼是美国结构功能主义社会学大师帕森斯的学生,后者是第一个将马克斯·韦伯的作品译介到美国的学者。与卢曼不同,哈贝马斯则被认为是法兰克福学派“批判理论”的当代传人,而“批判理论”的思想源头可追溯至马克思。卢曼早年曾经担任政府公务员,而哈贝马斯则做过短时间的记者。从这个意义上讲,来自政治系统、弃官从学的卢曼夹带着马克斯·韦伯的“价值无涉”和对现代性的悲观立场,与来自公共领域、立意接续现代性香火的哈贝马斯碰撞到了一起。这种碰撞所引燃的思想烈火注定要照亮法学理论的琐碎争论所带来的昏暗。让我们从卢曼精心描述的现代性隐喻开始起步吧!

New Book: <em>How Judges Think</em> by Richard A. Posner

New Book: How Judges Think by Richard A. Posner

Richard A. Posner, How Judges Think, Harvard University Press, 2008. 补充预告:本书中译本已由苏力老师翻译完成,将于2008年12月由北京大学出版社出版,敬请关注。 From Publishers Weekly Posner is unique in the world of American jurisprudence, a highly regarded U.S. appellate judge and a prolific and controversial writer on legal philosophy (The Little Book of Plagiarism). Opinionated, sarcastic and argumentative as ever, Posner is happy to weigh in not only on how judges think, but how he thinks they should think. When sticking to explaining the nine intellectual approaches to judging that he identifies, and to the gap between legal academics and judges, and his well-formulated pragmatic approach to judging, Posner is insightful,…

马剑银:韦伯的“理性铁笼”与法治困境

马剑银:韦伯的“理性铁笼”与法治困境

哲学家们只是用不同的方式解释世界, 而问题在于改变世界。 ——卡尔·马克思 一、社会理论面对的重要问题 虽然,奥古斯特·孔德那雄心勃勃但却带点异想天开的理想——“以社会学取代哲学成为科学王国之皇后”并没有成为现实,但是现代学术分工中,确实出现了哲学与社会理论的分野。随着西方社会的现代转型,社会理论逐渐(在某些场合也称之为“社会哲学”或“社会学理论”)从古典哲学中分离出来,形成了以“行动-结构-功能-价值”四位一体的社会为主要关切对象的学科领域。从某种意义上来说,对现代性问题的阐释与叙述,是社会理论得以产生的重要渊源。 “社会”这一范畴从以亲属关系和家庭组成的私人世界与国家/教会构成的公共世界的二元对立中分化出来之后,在几个世纪中,个人、政治权力以及知识都经历了 “社会化”的过程,整个西方领域中的政治、经济、文化、法律、宗教都在这场“社会化”的现代化运动中发生转型,在转型过程中引发了社会各个部分之间转型不同步而形成的各种冲突、矛盾、紧张和困境,以及人们对这些冲突、矛盾、紧张和困境的焦虑、担忧与找寻出路的渴望,而上述林林总总就构成了现代性问题的主要论域。文艺复兴、启蒙运动、宗教改革、科学主义与科学革命、新大陆的发现以及一系列政治革命(无论是共和主义的还是自由主义的,甚至是社会主义的),都是现代社会兴起过程中的各个领域的断裂性变迁,似乎,仅仅以哲学的方式来解释这些变迁以及变迁过程中的现代性问题,已然是勉为其难,强“哲”所难。于是,需要一种有别于哲学的学问,来因应现代性问题。用马克思的话来说,“哲学家只是用不同的方式解释世界,而问题在于如何改变世界”。 解释现代性问题、回应现代性问题,并在解释与回应的过程中获得行动力量,从而掌握甚至改变社会演进的走向,这是社会理论所面对的重要问题。以不同的方式来解释与回应现代性命题,形成了社会理论的三大经典范式:以社会(结构/关系与价值)的商品化、异化为主要特征,以人的解放(社会行动)为主要目标,则形成了马克思社会理论的主要论点;以社会分化(功能与结构)为现代性独特特征的断言,形成了涂尔干社会理论的主要命题;韦伯的社会理论则以社会(行动、结构与价值)的理性化为主线,以理性代替死去的上帝为世界提供行动力与行动方向。

高鸿钧:社会理论之法与中国语境——与海伦民先生的对话

高鸿钧:社会理论之法与中国语境——与海伦民先生的对话

海伦民(以下简称“海”):高先生,你好,我们是几十年的老朋友了,论关系可以说是亲密无间,很久不见,想念你。读了你们编的《社会理论之法:解读与评析》一书,受益匪浅,但也产生了一些疑问,想就一些问题与你切磋一下,其中主要涉及的是社会理论之法对于中国的借鉴意义。 高:谢谢你对这部文集的关注。这部文集的范围有限,收集的主要是汉语世界关于社会理论之法的重要研究之作。实际上,社会理论之法涉及的范围很广,人物很多,这部文集只涉及了马克思、涂尔干、韦伯和哈贝马斯的理论。我们希望以后逐渐扩展范围,把福柯、布迪厄、卢曼和托依布纳等人社会理论视域中的政治和法律理论也包括进来。关于社会理论之法的特点,我在那篇导言中已经有所阐释,但关于它对于中国的借鉴意义,我在“序言”中没有展开,当时担心序言写得过长会喧宾夺主之嫌,现在看来这确实是个不足。 社会理论之法与中国的相关性 海:在我看来,社会理论之法的作者都是西方学者,所针对是西方社会的背景,他们的“诊断”和“处方”也都主要针对西方社会的问题,请你谈谈这样的理论对于中国问题有何相关性? 高:这个问题提得很好,他们的理论确实是源自西方并主要是针对西方社会的问题,但是,社会理论之法所关注的一个核心问题是“法的现代性”问题,也就是法律与现代社会的关系问题。如果中国还停留在传统社会阶段,可以说社会理论之法完全是对“他者故事”的言说,与中国毫不相关。但是,自鸦片战争以来,中国被卷入了现代化的过程。我们都会承认,中国的现代化面临着许多与西方社会共同的问题,西方的社会理论以及法律理论,总结了西方现代化过程中政治和法律的经验和教训,它们对中国这样的现代化后发国家具有重要的参考价值。我们都知道,伴随着社会的现代化过程,科学和理性逐渐得势,由此而出现的“祛魅”使得神治失去了依据。现代化打破了传统的血缘和特权制身份关系,并以契约关系取而代之;传统的、封闭的熟人社会趋于解体,取而代之的是流动的、开放的陌生人社会,由此借助于熟人情面和舆论压力的道德之治便显得苍白无力。因而在现代社会,无论主张徳治的理想多么高远,最终都会事与愿违,缺乏行动的力量,都会在社会治理方面成为美丽的无果之花。现代社会日趋分化和日渐复杂,各种风险不断增加,在社会管理上一旦出现了决策失误,就会危及全局,带来难以挽回的巨大损失和灾难,凭靠人治是将国家的前途、社会的安危和人们的命运交给某一个人和某几个人,等同于放纵风险和铤而走险,所留下的惨痛的教训触目惊心,因而人治失去了信用。凡此种种都表明,现代社会治理的合法性不可能建立在神灵、道德、习俗或“克里斯玛”(即精英人格)的基础之上,凭靠枪杆子之类的武力来维持权威本身就缺乏合法性,统治难以维持久远,因此,现代社会权力的合法性只能建立在法治的基础之上。涂尔干、韦伯和哈贝马斯的社会理论及其法学理论,都从不同角度阐释了上述发展趋势,并指出了为何现代社会都不期然而然地选择了法治之路。哈贝马斯尤其强调法治的民主基础,认为法治只有真正建立在民主的基础上,才具有正当性,由此现代社会才能得到根本的整合。中国的现代化经历了种种磨难,外丧主权,内乱不已,1949年新中国的建立摆脱了长达100年的混乱局面。然而,由于奉行“以俄为师”的僵化教条和传统专制主义政治文化阴魂不散,中国不知不觉地又陷入了人治的泥沼,以致酿成“文革”的历史悲剧,使得中国经济倒退,政治专制,社会失序,文化凋敝。“文革”结束后,中国才痛定思痛,走向正路,逐渐从计划经济转向市场经济,从自我封闭转向对外开放,从人治转向法治。如果我们早就能够认真对待社会理论及其法学理论,本可以更清醒地认识社会现代化的发展趋势,更理性地选择社会的治理模式,更及时地实现民主和法治,从而避免曲折和弯路。当然,我们现在认识到这一切虽略显“悔之晚矣”,但犹可“亡羊补牢”,认清当下和今后的努力方向。

非精英法学院要不要搞法律交叉学科研究?

圣约翰大学法学院 Brian Z. Tamanaha 教授在 Balkinization 写了一篇“Why the Interdisciplinary Movement in Legal Academia Might be a Bad Idea (For Most Law Schools)”,引起一些美国同行的热议: 1. Brian Leiter 收集的一些评论; 2. “Is Interdisciplinary Legal Study a Luxury?” by Dan Solove; 3. “Non-Elite Interdisiciplinary Scholars” by Ethan Leib; 4. “Tamanaha on Interdisciplinary Scholarship” by Belle Lettre; 5. “Interdisciplinarity, Multidisciplinarity, and the Future of the Legal Academy” by Lawrence B. Solum; 6. “Law schools, scholarship, and lawyer licensing” by Larry Ribstein; 7. “Is There an Impending Crisis in Non-Elite Law Schools?” by Brian Tamanaha; 8. “Encore – I Couldn’t Resist Saying Something About the Interdisciplinarity Debate”…

冯象:孔夫子享有名誉权否

孔夫子享有名誉权否?去年《K》案(陈小滢诉虹影等侵害先人名誉案)频频见报的时候,纽约《诗人与作家》(Poets & Writers)杂志一位编辑打电话来问我。她的逻辑是,在美国,诽谤死人可以不受法律追究,因为言论自由。中国奇怪,居然保护死人的名誉,一定十分压抑了。 中国有多压抑呢?我替她查了一下华盛顿大学的英文“中国法律网”。有一张帖子署名麻省中学历史教员,说曾在哈佛的校友通讯上读到台湾一件诽谤韩愈的案子,请求查证。这件案子不假,我以前见过台湾学者的报道,好像是七十年代的事:有人写文章考证,说韩昌黎之死与花柳病有关,因为他炼服的丹砂,唐人相信能够治疗性病,等等。昌黎先生的若干代传人告到法院,胜诉了。还有一张帖子说,孔夫子的哲裔在宝岛捍卫万世师表,也使用过“法律武器”。不知现在法律变了没有。在大陆,对死者名誉的司法保护似乎只及三代。最高人民法院发布的司法解释将此类案件的原告范围限定在死者的“近亲属”,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女(《关于审理名誉权案件若干问题的解答》,法发[1993]15号)。不久前发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释[2001]7号),又重申了这一点。几件有名的案子,我在别处谈过,这里不赘(见《鲁迅肖像权问题》)。所以诽谤古人,包括大成至圣的孔子,秦皇那样的“英雄”,康熙那样的“大帝”,在大陆应该不至于吃名誉权官司。 接着查,就发现中国并不奇怪特殊。因为,印度也不许诽谤先人。《印度刑法典》第四百九十九条诠释之二:诋毁死者得以诽谤论罪,如果诋毁损及死者的名誉(假设死者仍旧在世),并且意图伤害死者家人或近亲属的感情。论者指出,此规定双重目的,既尊重死者的名誉(善良风俗),又维护死者家人与近亲属的感情(特定利益);但立脚点在后者。印度是兄弟邻邦,国情相似处多,有许多做法可供中国的立法和司法部门参考。其实,西洋古代也是不允许妄论先人的(de mortuis nil nisi bonum)。先人受辱,拔剑决斗,将自己和诋毁者的性命一块儿交给不收贿赂、绝对公正的上帝裁决,叫作神判(judicium Dei,参见拙著《玻璃岛》,页187以下)。美国过去“言论自由”还没有滥用,还不给八卦新闻、色情产业和焚烧国旗的示威者做挡箭牌时,法律对“抹黑死者”也要制裁。好些州的刑法将诽谤先人定为一项轻罪(misdemeanor,相对处刑监禁一年以上的重罪而言)。这些规定至今还在本本上,并未废除,只是碍于联邦最高法院扩大言论自由的判例,无法定罪了。 也是去年,有个美国女作家出书,声称侦破一桩“苏格兰场”(伦敦警察厅)百年疑案。洋洋洒洒,一口咬定,案中谋杀肢解多名妓女的连环杀手“撕人狂杰克”(Jack the Ripper),就是英国印象派画家西科特(Walter Sickert, 1860-1942)。理由是画家曾以妓女和犯罪题材作画,据说小时候生殖器还做过瘘管手术,推定阳痿而产生变态心理(孔薇耳《凶手肖像》)。不料杀出一个“程咬金”打抱不平,乃是当年尼克松总统的法律顾问。顾问先生查阅了画家的传记资料,发现“撕人狂杰克”作案期间,即一八八八年秋,画家人在法国,有他的画作和亲友的信为证。遂认定女作家纯是臆测,血口喷人,不啻“谋杀肢解了画家的名誉”。但是美利坚法制不健全,被人钻空子诽谤死人赚钱,怎么办?顾问先生说,死者家属有两个办法。一是借助州法上的诽谤先人罪,打一种“隐含民事赔偿”的官司。就是请求法官在刑法受阻,受害人得不到救济时,追究加害人的民事赔偿责任;犹如某些证券欺诈案的做法,从刑事诉讼入手转求民事赔偿。至于诉讼的前提,即承认死者的名誉利益,法理上应无大问题。联邦最高法院已在一九九八年的“律师保密义务案”中确认(涉及克林顿夫妇的好友、自杀身亡的白宫法律顾问Vincent Foster),人格利益包括名誉终止于自然人的死亡,为“不合理的假设”(Swidler & Berlin v. U.S., No. 97-1192)。因此,如果律师得力,法官有见识,就完全可能闯出一条新路,补上法律的“漏洞”。二是“以其人之道还治其人之身”,这个办法有英国一个先例。英国首相格莱斯顿(William Gladstone, 1809-1898)不仅是维多利亚朝自由党的巨擘,还是荷马史诗专家。去世后,日记陆续出版,内中有他关心救助妓女的记录。有作家撰文指首相看似道貌岸然,心里却充满罪恶,迷恋娼妓。英国和美国一样,法院不受理以诽谤死人为由提起的民事侵权之诉。首相的儿子告不了作家,便四处发信,谴责作家撒谎。作家不堪搅扰,起诉小格莱斯顿诽谤。小格莱斯顿作为被告,终于有机会上法庭证明父亲的清白,陪审团一致同意,判作家赔了堂费(CNN.com/FindLaw, 2002.11.25报道)。 美国在保护死者名誉方面的研究,最富创意的当数纽约Fordham大学法学院《知识产权、传媒及娱乐法学刊》卷九(1999)上一篇文章《让法庭还死者清白》。作者伊利亚米(Raymond Iryami)先生是该校毕业生。初入校时,有一本科同学不幸失踪,警察搜寻两个月才找到尸体,传媒群起炒作,不负责任地议论死者。伊利亚米先生发现法律居然不能保护去世同学的名誉,深受刺激,立志探索对策,花两年时间写出这篇文章。上述对付诋毁者的两个办法,便出自他的辛勤研究。 美国和中国,两边的法律在处理死者名誉的问题上,究竟谁更压抑呢?恐怕要看站在谁的利益立场上讲话了。 二〇〇三年一月 本文收于《政法笔记》。

冯象:中国要律师干嘛

冯象:中国要律师干嘛

[意] 阿钦波尔多 (1527-1593):《好律师像》 《律师文摘》自去年创刊以来,摘登了不少好文章。补白也颇具特色,用一些统计数字,发人深省。例如第三辑253页有这样几则:一、北大法学院陈兴良兄发现,目前中国“70%以上”“事关被告人生死攸关的刑事案件”无律师介入,即大多数被告人都是自辩或请亲友代理。二、一九九七至二〇〇二年间,至少有五百名律师被“滥抓、滥拘、滥捕、滥诉、滥判”,其中80%由司法机关“送进班房”,“绝大部分(占80%)又最终宣判无罪”(原文如此)。三、近年来各地法院受理刑事案件数量飙升,北京律师却“不敢办刑事案”(即担任辩护人)。“年人均办理数量”已从十年前的2.64件下降到0.78件(见第五次全国律师代表大会《全国律协维权工作报告》)。 由此忽发奇想:刑事案件是否可取消律师?根据上述数字,取消后总体而言,被告人(尤其那些没钱请律师的被告人)的命运不会比现在不好。同时,律师行贿引诱伪证等等引发“滥抓滥判”的事件,连同该抓不抓该判不判的情况,也一概不会发生。换言之,如果公众对刑辩律师的服务和自律已经失去信心,修订法律取缔或严格限制律师介入,或许是利国利民也对律师本人有利的一项选择。 律师的民商事业务范围如何调整,可以请无利害关系的经济学家和社会学家调查一下,权衡利弊。不管市场经济是不是“法治经济”,我怕调查结论很可能是:中国律师太多。首先,没有几个老百姓包括生意人用得着律师。他们解决纠纷,无论夫妻吵架、追讨债务,还是请愿告状、伸冤报仇,都有惯常有效的办法,与律师无关。其次,某些涉外或重大的项目,例如公司上市,为减少虚假信息,可以考虑全部交由香港律师行代理(最近温总理访港签署两地“零关税”协议,开放内地法律服务市场,便是开端)。虽然香港律师收费贵些,但他们信誉好、自律严。投资者重拾信心,金融市场的稳定发展和监管也就容易了。 中国人传统上奉孔子的“无讼”为理想。现在当然不能奢望了;即便在乡下,时不时也有“凭借一点法律知识的败类”为非作歹,鼠牙雀角,动成讼端(见费孝通:《无讼》,载第一辑224页)。清末修律,拟设立律师制度,张之洞(南皮)反对,担心“讼师奸谋得其尝试”。今天,南皮之忧不幸成真,虽然不能全怪律师:他在竞争那么激烈又腐败丛生的环境里执业,当诉讼变成“贿赂竞赛”之时(方流芳兄语,见《中国书评》卷八页36),是万不得已才做了“三陪律师”的。 中国要律师干嘛?用处不能说没有,比如可以缓解城乡过剩劳力的就业问题。国家规定报考律师资格,同等学历即可,不必法律系毕业,是不是这一政策思路的体现?中国律师人口已达世界第二,仅次于美国,这一事实在某些场合也能炫耀一下。不过这么说,总有点“捡了芝麻丢了西瓜”的感觉,写成社论或编入教材,也很难上升至“理论高度”。 《律师文摘》孙君国栋约我写一“卷首语”,我就胡言乱语这些。 本文收于《政法笔记》。

冯象:诽谤与创作

冯象:诽谤与创作

  《K》案一审判决一出(长民初字第127号),传媒争相报道,却犯了两个常识性的错误。一是称被告“侵害先人名誉罪”成立,法院判令赔偿受害人精神抚慰金及经济损失费若干。不对。此案是民事侵权纠纷,不存在宣判被告有罪(或无罪)的问题。中国《刑法》只规定了侮辱罪、诽谤罪,没有“侵害先人名誉”的罪名(第246条)。二是说“这是国内首次由法院宣判的形式禁止小说出版销售”(《中华读书报》2002.12.11),仿佛长春市中级人民法院开了一个先例。也不对。依照《民法通则》的规定,侵权方(诽谤者)承担民事责任的方式(对受害人而言,则为民事救济的方式)包括停止侵害(第134条)。停止侵害在名誉权案件,通常便是由法院责令被告收回、销毁侵权作品或禁止继续发行。所以此案虽是轰动的新闻,在法律上并无新意。   不过,倘若诽谤者“手段恶劣,后果严重”,也可能触犯刑律。《刑法》上的诽谤案一般是“告诉的才处理”:被害人必须亲自向法院控告,法院才立案受理,归于刑事自诉案件(前不久《南方周末》报道,兰考县书记兴讼,告上访农民诽谤,便是一例)。换言之,法律允许双方私了,赔礼和解;这也是多数国家的政策,跟公诉案件不同。除非被害人受到强制、威吓,无法亲自起诉,做自诉人(《刑法》第98条);或者诽谤言论“严重危害社会秩序和国家利益”,致使被害人精神失常甚至闹出人命;或者再中国特色一点,诽谤者竟然矛头指向某一级别的领导同志,在群众中间“造成恶劣影响”。一旦发生这样的恶性事件(过去叫“现行反革命”),检察院即可代表人民政府提起公诉(全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社,1997,第351页)。   作家、记者等因小说、报告文学诽谤他人(包括死者)而入罪,作品遭禁,案例不少。有名的如“唐敏诽谤案”,还上了《最高人民法院公报》,作为“典型案例”发布(1990年第2期):福建女作家(被告人)在南京一文学月刊发表“中篇纪实小说”《太姥山妖氛》,用了自诉人已故丈夫的真名实姓、家庭住址和真实亲属关系称谓。“以社会上的谣传和捏造的事实”,描写他生前担任民兵营长时,仗势欺人(妻舅是公社党委副书记),横行乡里,吊打村民,扫荡婚宴。死后变一匹牛犊,自诉人“对牛犊产生‘恋情’,忘却了人间羞辱”等等。法院试图调解(刑事自诉案件如民事案件,允许调解撤诉结案),但女作家“拒不认罪”。遂判决女作家有期徒刑一年,赔偿死者家属(自诉人)经济损失两千元。   文艺作品的出版审查,传统上属于政府主管部门的职权范围。比如认定淫秽或色情出版物的标准和鉴定权限,便由新闻出版署负责制定和解释。这制度本来是专为指令经济体制设计的;到了买卖书号出版发行二渠道三渠道、盗版充斥市场的今天,就不太灵光。这也是法治社会来临的一个症状,越来越多的纠纷包括诽谤言论和作品的审查要交给法院处理。案例做成惯例,着力宣传一下,也就同“国际”接轨了。这一接轨,学者称为政法“范式”的转型,因为司法审查跟政府部门的出版审查相比,有几点关键的不同。比如新闻出版署认定淫秽作品,首先看“作品整体”及其对“普通人”的影响:“淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为^挑动人们的性欲,足以导致普通人腐化堕落,而又没有艺术价值或者科学价值的出版物。”(《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第二条)它关注的不是特定个人的权益可能受损,而是泛指的不论地点场合“一刀切”的公益道德。所以鉴定由经验丰富的“专家”组成“委员会”来做,它说了算;没听说作者、出版社申诉抗辩或者跟它打官司推翻决定的。司法审查,则取被动的姿态(“不告不理”),另有一套判断标准和诉讼程序。一般情况,法院只就涉案作品的具体描写、虚构程度和社会影响等因素,让当事人举证质证,展开辩论,而不必鉴定整部作品是否淫秽,如《K》案所示。名誉权案件中所谓侵权行为、损害后果的认定,都是针对受害人(原告)而言,亦即衡量当事人双方的合法权益和行为责任的结果。判决之后,败诉方不服可以上诉,请求上级法院撤销一审判决。   于是文艺诽谤案和名誉权诉讼在中国便有一种积极的意义:一种新的以公民权益(名誉、肖像、姓名、隐私、著作权、保密合同责任等)为基础,兼顾公益道德的司法审查制度,逐步取代业已漏洞百出的出版审查。其核心,则是现代社会不可避免的多元化利益立场的冲突及其一时的均衡与消解(见《读书》2000年第11期拙文《案子为什么难办》)。以此观之,从“唐敏案”到《K》案,局限就十分明显(所以我说无甚新意),因为诉讼中不允许被告作者和出版社以创作自由、出版自由的宪法权利为依据抗辩。《宪法》缺席,既对被告不利,也是对法院的约束。法院判决须避免引用宪法条款,免得演变成违宪审查,让法院对立法和行政机关说三道四,引起“三权分立”的疑虑。   但是创作自由和出版自由不仅是被告的宪法权利,更是我们每个人享有人格尊严的基本条件之一,故而关乎公众利益,是公共政策的基础。在此基础上,才谈得上“百家争鸣”繁荣文艺。法律问题,归根结蒂是政策问题——所以传统上美国选任法官,包括联邦最高法院的九位大法官,最重视的是政策立场,是否法学院毕业反而不是一项资格条件(艾伯拉罕,第51页);不像中国司法改革,老盯着法院干警学历证书的百分比做文章——作为政策,宪法权利应当得到充分尊重,以指导诉讼,不使司法审查偏离了方向。   那么,是不是作者、出版社有了宪法权利的政策保障就不用怕名誉权官司,就有把握胜诉了呢?不一定。道理很简单,别人的人格尊严、名誉隐私,也是宪法保障的权利。况且,回到《K》这一类作品,涉案色情描写是否属于受保护言论,因而可能有条件地豁免部分民事侵权责任,还需要通过诉讼建立认定标准。色情作品的艺术价值和侵权认定是个复杂的大题目,我们下一篇讨论。   二〇〇三年二月 艾伯拉罕(Henry Abraham):《司法程序》(The Judicial Process),第6版,牛津大学出版社,1993。 本文收于《政法笔记》。

高鸿钧等著:《商谈法哲学与民主法治国——〈在事实与规范之间〉阅读》

高鸿钧等著:《商谈法哲学与民主法治国——〈在事实与规范之间〉阅读》

高鸿钧等著:《商谈法哲学与民主法治国——〈在事实与规范之间〉阅读》,清华大学出版社,2007年。511页,定价42元。 目 录 导言:通过民主和法治获得解放——读《在事实与规范之间》 / 高鸿钧 第一章 事实性与有效性 / 翟志勇 一、语言层面的事实性与有效性 二、社会层面的事实性与有效性 三、法律层面的事实性与有效性 第二章 内在视角与外在视角 / 翟志勇 一、外在视角:作为社会实在的法 二、内在视角:作为应然规范的法律 三、双重视角:作为社会整合媒介的法律 第三章 商谈论视域中的基本权利体系 / 高鸿钧 一、私人自主与公共自主关系的重构 二、现代法律与道德的联系与区别 三、基本权利的建构、论证及其意义 第四章 商谈论视域中的法治国原则 / 高鸿钧 一、法律与政治的关系:一种新的思路 二、通过民主立法过程产生交往权力 三、法治国的基本原则与分权逻辑 第五章 程序主义的法律确定性 / 周林刚 一、法律确定性的标准:从分析性到融贯性 二、融贯性:德沃金方案中的问题 三、程序主义的法律确定性:从独白走向商谈 第六章 司法审查与民主立法机关的优先性问题 / 周林刚 一、基本权利:从抗拒权利到法律秩序的基础性原则 二、基本权利:从价值到规范 三、司法审查的方法及其存在问题 第七章 商议性政治的义理及其可行性 / 俞静贤 一、从可行性看商议性政治 二、解决可行性问题的方案 三、具体论证中的诸要点 四、商议性政治的渐进性 第八章 市民社会与公共领域:协商民主的发源地 / 鲁 楠 一、“轻”与“重”:多元主义民主的双重困境 二、经济学民主的不能承受之轻 三、系统际民主的不能承受之重 四、“扩大的”协商民主:活跃的市民社会和有待激活的政治公共领域 第九章 法范式与合法性:商谈论视角的批判与重建 / 高鸿钧 一、法范式的转换:私法的实质化及其后果 二、摆脱困境的出路:走向一种新型法范式 三、法治国的未来:通过重构实现整合和超越 附录 一、权利体系与交往自由 / 俞静贤 二、从主观权利看法律与道德的关系 / 陆宇峰 三、法治国家:交往权力的生成 / 俞静贤 四、现代法律的道德向度与伦理向度 / 鲁楠 五、民主与正当性问题——读哈贝马斯《在事实与规范之间》第一章 / 泮伟江 六、复杂社会与民主三题 / 陆宇峰 七、商谈论视野下的司法合理性 / 钱济平 后记 / 高鸿钧

冯象:修宪与戏仿——答记者问

冯象:修宪与戏仿——答记者问

又到了修宪的季节?你们记者是候鸟,一飞回来,风景跟着就变…… 谢谢,过奖了。怎么说呢?我没什么“专家意见”,不够格。不过修订《宪法》这事其实跟法律也没多大关系;修不修,怎么修都行——不如修大坝拆民房后果重大,需要公开的不受拘束的包括尖锐批评的辩论——比方说许多人关心,“私有财产神圣不可侵犯”一句是否入宪。这是老问题了,上一次(一九九九年)修宪就议论过。“私有”了,还要“神圣”,无非是不满意《宪法》只讲“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”(第十二条)。这些人认为,现在到了为私有财产争平等待遇的时候了。实际上,入不入宪,对公民合法财产的法律地位和司法保护不会有丝毫影响。为什么?因为《宪法》条款没长“牙齿”:法院不能援引《宪法》对任何政府行为包括立法做违宪审查,当事人也不能依据《宪法》提出诉讼抗辩的主张。《宪法》缺一个进入司法操作的程序安排,跟真实世界的宪政生活是脱节的。所以我说过,《宪法》只有在统编教材里才是法律规章的“母法”(见《它没宪法》)。所以你看,入不入宪,纯粹是一个政治决定。或者说,是私有财产这句口号,这面大纛,这一整套建立在私有产权基础上的社会关系在转型社会中的政治合法性,需要找恰当时机以恰当方式宣示一下。是这么一个问题。所以,有朝一日,这句口号真入宪了,也不要以为你买下的房子、兜里的手机、接发的短信、每个月的奖金、你的饭碗身价之类,会突然“神圣”起来,别人不敢碰了。 对,一切照旧。包括老板的脸色、局长的旨意,一切不用《宪法》规定就已经不可冒犯的东西。一切虽然《宪法》禁止,却仍然畅行无阻的东西。

冯象:好律师能不能也是好人

冯象:好律师能不能也是好人

我报考法学院的时候,王浩先生曾赐信劝阻,坦言他不喜欢律师这个行业,认为于人生无大意义,赚钱而已。王先生与先父抗战期间在昆明有同学之谊(王先生一九三九年入西南联大,同年先父自延安抵昆明),视我如子侄,所以才这么教诲。 其实在美国做律师未必赚钱。多数赚钱的律师都很辛苦,一周上班六十小时还自称偷懒,加上出差办案赶期限的不安定和心理压力,赚来的那点钱,比起许多行业例如拔牙的医生和安达信的会计,根本只是小钱。但王先生的意思是,不仅赚钱不应是人生的目标,律师工作本身也“无大意义”。自古以来,圣贤哲睿贬抑律师者居多。我便没有去细想。入学后,合同法第一堂课,克朗曼先生(现在已是院长)布置我们讨论一道刺配沧州吃“杀威棍”似的题目:律师为什么不幸福?说是许多功成名就的律师回首学生时代,都会感到失落和遗憾。原来他正在写一本书《失律师》,后来在哈佛出版(1993),研究“律师政治家”(lawyer-statesman)的理想在当代美国衰落的原因。克先生的兴趣在政治哲学。华尔街律师行流传一个笑话,耶鲁的合同法,亚里士多德当案例读,说的就是他。他拿“政治家”作理想,并非鼓励学生将来做官——虽然毕业生约有一半进了政府、法院、国会和各色政治团体,故有论者批评,克先生那本书不过是宣扬耶鲁的“地方文化”(西蒙《正义的实践》,页24)——他的“政治家”,是人作为“政治动物”的理想展现,具有一种普通法传统培育的注重历史和生活经验的“实践理性”,亦即亚里士多德赞赏的“智慧之节制”(sophrosyne)。所谓“幸福”(eudaimonia),也不是物质欲望的满足(亚氏斥为“野兽般生活”),而是一种富于善德的行动的生活(euzoia)。克先生认为,律师的本色是自由职业,独立代理公民、法人或政府机构的法律业务。因此对客户/被告人,须保持一种“既同情又超脱”的立场。可是这讲究节制的政治与伦理态度,到了后工业时代,却腹背受敌而瓦解了:一边是巨无霸律师行彻底公司化而利润驱动的运作方式;另一边则是学院派主流理论,例如法律经济学作为科学主义话语的宠儿,对法律业务的经验性智慧不断贬低。受其影响,律师便难以继续独立执业,变成受雇于金钱与权势的枪手或“法律技工”了。 我想起王先生的教诲,突然觉悟,律师幸福不幸福云云,问的实际是律师的职业理想和伦理立场。说白了(借用老百姓揶揄律师的笑话)便是:好律师能不能也是好人?

冯象:从前没有律师的时候

冯象:从前没有律师的时候

从前没有律师的时候,制度极不健全。吃饭要粮票,穿衣要布票,副食品凭证供应,仅限于城市户口。那个火红年代的人,鼻子灵敏得大山背面寨子里杀猪他能闻见肉香。不过干部比现在廉洁,官僚主义才冒头便揪出来割了。而且晓得身体是革命的本钱:忠字舞跳完,打鸡血针,还时兴喝凉水憋尿练气功。后来风气变了。记得首先是为解决子女参军和知青病退回城等问题,纷纷送礼托人走后门。现在学者认为,这和当时没有律师有直接的关系。 后来平地一声春雷,拨乱反正,恢复了律师,叫作“国家法律工作者”,吃国家粮。人们生活一天比一天富裕,市场上一样不缺,狸猫人乳没有吃不到的。外国的高档名牌满街走,不全是假冒。只有贪污腐败的风气制止不了,大案要案层出不穷;犯罪分子通过种种手段把国有资产往自己的兜里塞,一天一个亿不止。揭露出来逃不了的,就逮捕法办了。 于是地狱里灵魂大增。那些从前因贪图资本主义吃了枪子儿的,见到新来的后脑带窟窿的,听说他们犯的这样那样的罪状,差点妒忌死了。可是那些新灵魂叹着气说:我们算什么呀,真正了得的人不会来!老灵魂问什么意思。新灵魂说:他们有律师! 再后来,下地狱血淋淋的队伍里居然有了律师。说是阳世律师太多,职业化不够,门槛低,农民都考得上;客户却越来越难拉了,吃不饱还恶性竞争,不得不铤而走险。大家听了,默默无语。不久,地狱里打架咬脖子的现象明显减少。有权有势的都雇了律师代理;没钱的每人发一本《阎罗六法》手册,让他们请律师打官司维护灵魂权利。阎王爷还下诏办法学院培训判官宣传法治,接下来还准备延聘专家起草宪法。 一开始,人间禁止报道地狱改革,凡捏造、散布或听信谣言者一律收容审查,知情不举者追究责任。然而不出仨月,还是透露出一点风声。一说网上可以查到;互联网接通地狱,是中央情报局的阴谋。一说阎王爷出了大价钱,要挖人间的法律人才。总之,现在明里不说,但圈内人士已经在传:一旦地狱建成法治,下不下地狱便无所谓了。 选自《政法笔记》

苏力:制度是如何形成的?

苏力:制度是如何形成的?

——关于马伯利诉麦迪逊案的故事[1] 有心栽花花不发,无意插柳柳成荫。——民谣 在这个问题上,有时,一页历史的教训超过许多本书。 一 1801年3月3日夜,华盛顿,美国国务院灯火通明,一片忙乱。约翰·马歇尔,虽已就任联邦最高法院首席大法官一个多月却仍担任国务卿,正忙着给一些法官委任状加盖国务院的大印。[2]三天前国会通过法律创设了这些法官职位,昨日总统提名,今天白天参议院刚刚批准这些具体的法官人选。 作为这种废寝忘食和效率之背景的是这样一个事件:联邦党人在去年底的总统和国会选举中全面失败。从法律上看,午夜之后,亚当斯总统就将离任,马歇尔也将卸去国务卿之职;而他们的对头,共和党(此共和党非美国今天的共和党,而是今天的民主党之前身;这一变迁也许是本文论点的另一种补证)领袖杰弗逊将继任美国第三任总统。作为战略撤退部属中的一步,马歇尔必须赶在午夜前送出这些委任状。 总体战略部署从1800年末就开始了。由于行政权和立法权均已丧失,联邦党人唯一可能继续控制的阵地就是不受大选结果直接影响的司法领地。因此,当1800年年末联邦最高法院首席大法官埃思沃斯(Oliver Ellsworth)因身体不佳辞职后,联邦党人看重的候选人杰伊也以“身体不佳”为由谢辞提名,亚当斯总统立刻提名他年轻力壮的(时年45岁)国务卿、坚定的联邦党人马歇尔出任首席大法官,得到了其控制的国会参院的认可。即将卸任的国会还采取了一系列动作,于1801年2月13日和27日先后通过了《巡回法院法》和《哥伦比亚特区组织法》,对美国的联邦法院系统进行了重大调整。前一法令将联邦巡回法院的数量从3个增加到6个,并因此新设16名巡回法院法官;又在华盛顿这一对最高层政治可能有重大影响的特区增加了5个地区法院,每个地区也增设一名检察官和一名联邦执法官;最后,还将联邦最高法院大法官的法定数量从6名减少到5名。[3]后一法令则在人口稀少但邻近首都的各县设立了42名任期5年的治安法官,由于这一任期将跨越下一届总统的四年任期,因此杰弗逊总统除修改立法外无法替换。随后,一大批忠诚的联邦党人纷纷就任了新设官职;其中,治安法官人选是亚当斯离职前一天提名,离职当天参议院才批准的。但所有的委任状都必须于当天午夜前由国务院封玺之后送出。否则,这批没有“执照”的联邦党人法官将无法履行党赋予他们的固守阵地的职责。就这样,在这新老总统交接之夜,同时担任着国务卿和首席大法官的马歇尔日理万机,有条不紊地指挥着这一撤退,整整工作了一个通宵。委任状送达之事,他委托给了其弟,刚被任命为新设立的华盛顿特区法院法官的詹姆斯·马歇尔。 一切都已准备停当,一个意外却打乱了撤退中联邦党人的如意算盘——詹姆斯未能将全部法官委任状送出。当太阳再次升起时,有17份治安法官的委任状滞留在国务院内。新上任的杰弗逊总统对联邦党人的这些做法早就“义”愤填膺,得知消息后,立即指令他的国务卿麦迪逊拒绝送达这些已经签署封印的委任状,而是将之“如同办公室的废纸、垃圾一样处理了”。[4]与此同时,共和党人主导的新国会立即引入新法案,于1802年3月8日成功废除了《巡回法院法》,但没有撤销有关治安法官的《特区组织法》。为了防止马歇尔控制下的联邦最高法院挑战国会的这一行动,新国会进一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月到1803年2月关闭了14个月。当最高法院再次开庭时,已经是1803年了。[5] 未能收到委任状的威廉·马伯利以及其他三位“亚当斯的午夜法官”万般无奈,他们依据1789年《法官法》第13款规定的联邦最高法院管辖权提出诉讼,要求最高法院向新任国务卿麦迪逊发出训令,命令他送达委任状。与此同时,联邦党人也在巡回法院针对共和党控制的国会废除《巡回法院法》的行为提出了诉讼。两个案件都到了马歇尔大法官的手中。

苏力:为什么“朝朝暮暮”?

苏力:为什么“朝朝暮暮”?

没有任何制度有可能建立在爱之上。——尼采[1] 一 在时下的城里人,特别是受过一些教育的人看来,结婚基本是,因此也应当是,男女双方个人感情上的事。男女相爱了,然后就结婚了;似乎是,基于性的爱情引发了个体的结合,也就引出了作为制度的婚姻。他们又从此反推,婚姻制度应当以爱情为基础。[2]没有爱情的婚姻是不道德的婚姻[3],恩格斯的这句话,往往成为论战者一个屡试不爽的武器。 理想状态的个人婚姻当然是感情、性和婚姻的统一,这是许多爱恋中的男女梦寐以求的。但是,如果睁眼看一看,就可以发现,爱情和婚姻在现实生活中似乎总是不能统一。最极端但仍然流行的表述就是“婚姻是爱情的坟墓”;两者简直是不共戴天了。 而且,认真想一下,就会发现,如果纯粹是两人之间的私事,那么无论是感情还是性,都无需婚姻这种法律的或习俗的认可。如果仅仅是情感,无论婚前的“求之不得,辗转反侧”,还是婚后的“恨不相逢未嫁时”,都无人谴责;反倒是常常得到人们的同情、欣赏甚至是赞美。这些古诗的流传,没有被“封建社会”封杀就是一个明证。即使是性行为,无论是婚前的还是婚外的,在任何社会都不少见,以至于大观园里“只有两个石头狮子是干净的”。当然,婚外(包括婚前)性行为往往受到社会谴责、干预和压制,但主要是因为这些行为可能殃及或波及他人(经济学上称之为“外在性”),例如“始乱终弃”,例如“夫妻反目”等等。如果没有其他外溢的后果(这一点很重要),我想没有哪个社会会以法律干预。事实上,这些问题在诸多国家的法律上都是“不告不理”的,并且只有利益相关人(而不是任何其他人)告了才受理。一个更明显的证据则是,如今,无论西方还是东方,同居都比以前更常见;[4]没有结婚这道法定或习俗的仪式和手续,并没有限制同居男女之间情感和性的交流和获得。既然婚姻可以与同居分离,那么我们就没有理由认为,作为制度的婚姻是为了满足性、满足异性间感情的需要。 如果一定要较真,婚姻制度之建立,从一开始反倒更可能是,为了限制和规制人的性冲动和异性间的感情。即使是“婚姻自由”这条现代婚姻最基本原则,也不例外。首先,这条原则要求婚姻必须有男女双方的同意,这就是对情感行为的一种限制,一种规制。这一原则宣告社会拒绝承认基于单方性本能冲动或情感而强加于另一方的性关系之合法性,并坚决反对这种性关系(因此有强奸罪)。其次,婚姻自由原则还不独立存在,作为其背景和支撑的还有目前绝大多数国家采纳的一夫一妻的原则。这两者相加,婚姻自由就意味着至少在制度和规范层面不允许多妻、多夫、重婚和婚外恋;即使有关当事人两情甚或是多情相悦,也不许可。当然,有人会论证一夫一妻制天然合理,是“真正的”婚姻,因为恩格斯说过“性爱按其本性来说是排他的”;[5]但恩格斯强调的只是一种应然,而不是“实然”,因此是一种看法。不仅至今一些阿拉伯国家仍采取多妻制;而且社会生物学的研究发现,至少有些人(男子中更为普遍一些,但不限于男子)有可能同时爱着(爱的方式、方面和程度则可能不同)几个人,只要有机会,没有其他后果,都愿意与之发生临时的甚或长期的性关系。克林顿未必是因为厌倦了希拉里才同莱温斯基或其他女子发生了“绯闻”吧?生活中常常出现“脚踩两只船”,或“挑花了眼”,乃至目前流传的“喜新不厌旧”的说法,也都表明,从生物性上看,至少有些人可能同时真心爱几个人。“老婆是别人的好”这句“话糙理不糙”的俗话,概括了相当普遍的一种社会现象。“非你不娶,非你不嫁”,从来只是部分恋人(特别是初恋者)的誓言,真正付诸实践的人很少;实践了,也往往会被人们视为“一棵树上吊死”。但这种种性冲动,或基于性的感情,在一夫一妻制下的“婚姻自由”中都受到了限制和规制。只是我们常常忽视这些相当普遍的现象,习惯于把书本上的“应然”当作“自然”。于是,“自由”变成舌尖上的一个概念,我们很容易忘记了作为制度化的自由的另一面从来都是规训。[6] 也许有人会说,恰恰是有了这种规制或限制,才更好满足人们的性和情感的需要。也许如此。但是这个“人们”是谁?恐怕是希拉里(们),而不会是克林顿(们)吧?而且,从广泛流传并因此显示其颇得人心的“婚姻是爱情的坟墓”以及“少年夫妻(性)老来伴(亲情)”的说法,都表明爱情、性与婚姻并不相等。性爱往往导向婚姻;但婚姻的成立,之所以成为一种“社会制度”,成为一种“文化”的组成部分,之所以得以维系,却不仅仅是性和爱情,也不仅仅是为了性和爱情。如果两情久长确实“岂在朝朝暮暮”(注意,说这话的秦观是个男子;一般而言,女子更希望终身相守),社会又为什么确立了朝暮相守的伴侣婚姻?看来秦观的问题值得深追下去。作为一种制度,婚姻势必有更重要的、至少也是与满足性需求同样重要的社会功能。

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