苏力：《制度是如何形成的》（增订版），北京大学出版社，2007年9月。定价26圆。 目录 增订版前言 原版序 致 谢 深深嵌在这个世界中 为什么“朝朝暮暮”？ 我和你深深嵌在这个世界之中 罪犯、犯罪嫌疑人和政治正确 制度是如何形成的？ 把道德放在社会生活的合适位置 这里没有不动产 家族的地理构成 法律与科技问题的法理重构 透视中国农村的司法需求 阅读中国市场经济中的秩序 “法”的故事 “法”的故事 反思法学的特点 法学知识的分类 法学教育随想 知识的互惠与征服 曾经的司法洞识 悼念费孝通先生 社会转型中的中国学术 阅读秩序 法律如何信仰？ 认真对待人治 从政法的视角切入 民主与法治的张力 社群主义的挑战？ 经济学帝国主义？ 《新乡土中国》序 超越“不过如此”
人生而自由，却无往不在枷锁之中。[1]影片《黑客帝国》对卢梭提出的这个著名异化悖论进行了具象化的诠释。观罢影片，震撼之余，如梦方醒：原来人脑也不过是高级智能的“硬件”，只有通过输入软件程序才能运行，而文化、理念、思想以及意识形态不过是对人脑进行编码的软件程序。蜜蜂或蚂蚁之类的“社会性”动物依照自然编码就可以实现有条不紊的互动，而人类过于聪明，必须经过人为编码才能实现思维的一致性和行动的统一性。在各种编码中，元代码是孵化母体和匿名的魔阵(matrix)之根，借助这个母体可以繁衍出庞大的社会系统，编织出复杂的社会组织网络，建造起匿名的“黑客帝国”。实际上，我们都是“黑客帝国”的居民，在这种意义上，我们与被编程的机器人并无根本差异。正是借助这些元代码，人类才能够实现文化认同和社会整合，从而避免杂乱无章和混乱无序。但不幸的是，这些由元代码建造起来的系统通过代码和程序统治着我们的精神和肉体，使我们失去了反抗的意识和能力，因而我们的自由无往不在枷锁之中。 与芸芸众生相比，人类历史上的圣贤和精英无不都是元代码的“程序设计师”。他们既制造元代码又破解或更新元代码。就现代德国的历史而言，马克思和韦伯无疑属于这类人物。马克思破译了生产力这个元代码，并指出了彻底破解这个元代码的拯救之路，从而实现人类的完全自由和彻底解放。韦伯虽然破译了资本主义社会的元代码即目的理性，但他无法找到从根本上破解这个元代码的路径，因而只能透过目的理性铸成的“铁笼”窥探人类的自由。哈贝马斯作为这两位大师的后继者，[2]成为当代西方最具影响的破译和破解现代性元代码的程序师之一。与马克思不同，哈贝马斯认为，只要对现代性的元代码做些改变而无需更换之，现代社会就能够走出困境，人类的解放就有希望。
高老师主编的《清华法治论衡》已经出版至第十辑。作为高老师的助手，我曾是丛刊的早期参与者之一。看着它逐步成长起来，心里感到由衷的高兴。 第九、十辑的“编后记”和目录，请看俺师弟慧剑修罗的伯克。
一 “法律与人文”是我们这次会议的主题。我起个头，简单讨论一下为什么法律教育和法学需要人文这个问题吧。文史哲作为一般的文化修养，是包括法律人在内的公民社会成长的条件。显然，我们今天不是在这个意义上谈论人文。 传统上，法律与人文的关系非常密切。法律依托文本，由人文知识集团操作，是所谓文明社会的一大特征。一切成文法社会，包括英美判例法，都是如此。换言之，人文对于法律人来说，不仅是一般的文化修养，还是法律技术的基础或行业基本功。起草文件、调解纠纷、法庭辩论，这些事都需要人文的阅历。但这种技术性的知识运用也不是我们今天的题目。我们希望探讨的，其实是这样一个学术问题：人文的思想立场，特别是人文的批判精神，能够对中国法学提出什么样的挑战？ 我们来看看中国法学的现状。自七十年代末开始重建法制至今，总体而言，法律教育和法律人的人文成分（考试范围、学科出身）无大变化。但相对而言，可以明显感觉到，社会科学的知识、理论和方法，影响越来越大了。实际上，官方和民间的学科分类都已将法学列为“社会科学”。这样划分是有些道理的，因为法学的方法的确在向社会科学靠拢，经常借用社会学、人类学、政治学、经济学等等的理论。形成这一趋势的原因很复杂，或许和大学的“表格化”管理、消费社会的膨胀有关。也跟现代/西方式法律的保守性格有关。此外，法律是“地方性知识”（吉尔兹语），不能提供分析自身的方法。教科书上的三段论司法推理，其实是一套循环解释的技术；就是从法条抽取原则和学说，再用这些原则学说来分析法条的含义，论证其正确或错误的适用。循环论证是做不了学问的。所以我说，法学若要把“地方性知识”当作自己的研究对象，就得“融入”社会科学（见拙文《法学方法与法治的困境》）。当然国内外都有论者指出，即便如此，法学也不属于社会科学，行业性质不同。但无论如何，大家都承认，社会科学的知识、理论和方法正在成为法学的主流。 那么，我们今天怎样看待、进而主张人文呢？能不能“零敲碎打”地主张，比方说，中华法系源远流长，故而追溯传统必须重视史料的收集和梳理？不可否认，这是人文的用处了。再如，法律的基本原则、各派学说都可以做抽象的理论辨析，上升到哲学层面讨论，结果诞生了法哲学一门专业。那也是人文。更不用说遍地开花的“法律与文学”运动了。但这只是知识领域的划分，仍旧比不上社会科学在方法论上广泛地介入并引导法学研究。 我有个想法，来杭州前和笑侠提过。我们主张人文，归根结蒂，只有两条理由：一是迄今为止，社科主流对新法治的剖析批判还不很成功。可能因为社会科学在中国尚且不够成熟（相对人文而言），无力突破法治意识形态的羁绊。它很少触及政法体制的深层结构；老百姓每天面临的困境，从上访村到拆迁户，反腐败到基层民主，医疗改革到社保崩溃，它也是清谈多于探究。从体制上看，比起“不实用”的文史哲，政经法等学科的市场资源多，更愿意“跑点”竞贿，收编为“基地”“工程”。因此，提倡人文的自由思想和独立精神，是我们坚持教育伦理、抗拒学术腐败、争取学术自由的当务之急。 第二，随着腐败日益合法化制度化，法律必然充斥具文，蜕变为“潜规则”的母法。具文化了的法律，仿佛一部冗长的“哈利波特”或续不完的迪斯尼动画片，是社会现实剪碎拼贴再颠倒了的虚构。而且惟有不停地虚构，那颠倒了的现实即“人人平等”的神话才不会化为乌有。这样，当法治的故事与虚幻的正义消除界限，当权利和腐败彼此不分，理论的进步就一定首先是人文精神与思想立场的进步了；反之亦然。注意，我这是就学者的职责，即社会批判和理论建构而言，不是说法律人的日常实务；理论和实务不可偏废，都是同学们在法学院学习、训练的内容。以上两点，便是我们在法学领域寄希望于人文的理论挑战。能不能做出贡献，乃至影响主流，则有待我们的努力了。 二 我总觉得，作者谈论自己的作品是件尴尬事。尤其今天这么严肃的场合，还存在一个悖论，让我难以直接回应大家的精彩评论。刚才几位发言提到罗兰·巴特的命题“作者已死”，就是说，作者写完作品便退出语义生成的舞台，作品的“原意”得靠读者和批评家来敷演了。按照这一理论，我该换个身份，“复活”作为读者发言。可是一旦“轮回”做了读者，就违反了法律或“大写的理性”对作者的定义（《著作权法》第十一条），没办法依常理解释，例如当初我这句话是那个意思；更不能诉诸普通读者的同情的理解和想象，以作者身份保持与读者的距离——那段让读者信赖作者、与之对话而跨越“生”“死”的心理距离。 所以我想就谈两点：一是如何看待西方尤其美国的学说和实务的“入侵”。中国法制的现代化始于清末民初，大框架取自欧陆，学说则兼采欧美。这是解放前旧法治的情形。解放后受苏联影响，机构设置和教材学理照搬，但组织制度和政法实践延续了中国革命的传统。文革结束，法制重开，西方学说又回来了。九十年代起，美国的理论和律师实务占了上风，从商界和学界成两头夹击之势。官方政法话语随之掉头，词汇提法更新换代。进入新世纪，反而是有些美国专家信息不灵，不太适应了。例如德沃金教授，他来中国讲学，便经历了一场“文化休克”（culture shock）。原本兜里揣着“异见人士”名单，准备掀开“竹幕”传播人权思想西方价值的；哪想到，从官府到学府，满眼西装革履，满耳“人权自由民主宪政”。气得他回到纽约登报批中国人虚伪，传为美国汉学界的笑话。 于是就有了新法治下，中国法学如何借鉴西方学说，并挑战主流立场和原理的问题。这问题一般说是不会有西方专家来为我们解答的，因为西方法学处理的，首先也是本土的传统与实践。毋宁说，许多时候，由于西方学术的强势和法治话语的“正确”，一些西方流行的理论教条和实务做法，极易成为我们思考的障碍和改革的歧路。因此我有这么个希望：认真研究西方的理论与制度、调查分析中国的现状之外，我们的法律教育还应强调一条：要鼓励不“正确”的想法，敢于怀疑、反思、批判。法律之为公民素质教育的重要一环，理由在此。 其次，间接回答各位同仁的提问，谈谈自己对“法律与文学”运动的看法。我们称它为“运动”，是因为其中进路繁多、方法各异，像苏力讲的，看不出它会整合成一个理论流派（《法律与文学·导论》）。作为运动，“法律与文学”七八十年代在美国兴起，原是对法律经济学的保守立场的反动。多数论者对文学作品的解读，后现代、女权及族裔理论的运用，都是以法律经济学为靶子的。但是那样学究气的争论，对于我关心的中国的问题（社会控制、文化生产、政法策略的转型等等）并无太大意义。所以念法学院的时候，我读了很多案例文献，可是如何分析，提出有意义的理论问题呢？考虑了很久，试着写了两篇讨论兵家传统和著作权的论文，也没想明白。后来到香港教书，常回内地，同新法治的实践接触多了，才慢慢把一些基本问题厘清了。就是那些法律绝对保持沉默，千方百计遮掩的事情，例如私有产权的重建。这些年来大力鼓吹私权神圣，无非是要给产权复辟一个说法，争取一个平稳的过渡。但过渡期间产生了巨大的社会不平等、腐败和掠夺，各种特权与强权的合法性，或它们作为受保护权益的地位，又是从何而来的呢？产权复辟本来是毫无道德理想可言的，“私有”二字开头还是禁忌，故而媒体宣传只能从功利或工具主义的角度为它辩护。那么，是什么样的社会与文化屏蔽机制，使得人们，那些最容易被伤害的多数，低头认命而无力抗争呢？ 我以为，这便是新法治的任务了。正是通过人们产权意识中最薄弱的环节，即抽象物上的私有产权——知识产权——开始了复辟的“平稳过渡”；在知识产权改写历史、重塑文学的同时，悄悄启动了新的社会与文化屏蔽机制。 我很欣赏李琛老师先前的发言。她说法律文本和文学文本一样，也是一种叙说，有着相似的温情的释读。我们可以进一步说，新法治的“温情”运作，一刻也离不开广义的文学，包括大众文艺与媒体的宣传配合(参见葛兰西，页389以下)。这一点我在《木腿正义》和别处讲过。但我今天要指出的是，由此出发，有可能为中国法学开辟一条进路，促其加入社会批判和理论挑战的前沿。这，就远不止“法律与人文”的题目了。 二〇〇五年十月二十九日 注：本文为作者在浙江大学“法律与人文”研讨会的两次发言。会上蒙胡建淼、葛洪义、许章润、郑成良、何勤华、刘星、钱弘道、苏力、沈明、刘忠、胡水君、孙笑侠诸先生析疑指正，获益良多，谨此一并鸣谢。 参考书目(以著/编者姓名拼音为序)： 德沃金（Ronald Dworkin）：《在北京认真对待权利》，载《纽约书评》（New York Review of Books），2002.9.26。 方流芳：《如何认真地看待学术游戏——读德沃金访华报告有感》，载《视角》3:1，2003。 冯象：《木腿正义》（增订版），北京大学出版社，2007。 冯象：《法学方法与法治的困境》，载《北大研究生学志》1/2006。 葛兰西：《文化论集》（Antonio Gramsci: Selections from Cultural Writings）, David Forgacs/Nowell-Smith编，哈佛大学出版社，1991。 吉尔兹（Clifford Geertz）：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载《法律的文化解释》，梁治平编，北京三联，1994。 苏力：《法律与文学：以中国传统戏剧为材料》，北京三联，2006。
“枫桥经验”的形成源于1963年改造“四类分子”（地主、富农、反革命分子、坏分子）的创新实践。在当时的政治环境下，不同于全国其它许多地区“关一批”、“判一批”、“杀一批”的做法，枫桥地区采用了充分发动群众，开展说理斗争，不打人、不捕人的做法，把绝大多数四类分子改造成自食其力的新人，得到毛泽东的肯定，称之为“矛盾不上交，就地解决”，要求各地仿效、试点、推广。在当时正式下发的中央文件中，明确把枫桥经验称为“对敌斗争”的经验，这一概括隐含着该经验与延安时期的“马锡五审判方式”的某种背离——前者主要针对敌我矛盾，后者主要针对人民内部矛盾，虽然它们在实现共产党的治理功能上具有实质的统一。尽管枫桥经验后来也发展成为了以调解和社会治安综合治理为主导的实践，但它仍然保留甚至发扬了将人民内部纠纷视为“矛盾”来处理和解决的方式，其典型的体现就是1980年以来形成的所谓“小事不出村，大事不出镇，矛盾不上交”的基本模式。
TWENTY-FIVE YEARS OF RICHARD POSNER, THE JUDGE, Harvard Law Review, Vol. 120, March 2007, No. 5. 哈佛法学院 Elena Kagan 院长为专号写的导言：”RICHARD POSNER, THE JUDGE” (PDF)。 Related Links: 《芝加哥大学法律评论》纪念波斯纳任法官25周年专号；理查德·波斯纳法官司法意见全集
一九九六年岁末，有件案子“震动了文艺界”。简单说来，经过是这样的：一九九三年九月，汪曾祺先生（被告一）将京剧《沙家浜》剧本收入陆建华（被告二）主编、江苏文艺出版社（被告三）出版发行的《汪曾祺文集》（戏曲剧本卷），署名“汪曾祺、薛恩厚、肖甲、杨毓珉集体创作，由汪曾祺主要执笔写成”。这署名却藏着一个漏洞：漏了《沙》剧的前身沪剧《芦荡火种》的作者（“上海沪剧团集体创作、文牧执笔”）。结果，沪剧团（现称院）和文先生（已故）的夫人诉至上海市第一中级人民法院，请求判令三被告停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失四万元，并恢复原作《芦》剧作者的署名。不过官司没打太久。纠纷伊始，《文集》主编就对记者表态：《沙》剧“一度”只署京剧作者姓名，是“特定的历史条件限制”及“人们的法制观念也比较淡薄”造成的；现在应当承认《沙》剧是改编作品，“还历史本来面目。”汪先生本人也表示，事情出于疏忽，愿意通过上海《新民晚报》（1997.1.16）向文夫人道歉，并遵照法律支付应得报酬。不久，汪先生去世。其继承人向原告道歉，取得谅解，原告遂撤了对汪先生的起诉。官司于一九九七年夏调解（协议）结案：出版社和《文集》主编承认侵犯著作权（版权），向原告道歉；《文集》如再版，得按一九六五年三月《沙》剧首次发表于《人民日报》时的署名格式，补上《芦》剧作者；被告方赔偿原告经济损失三千五百元（《人民法院报》1997.8.14，第二版）。 我们的兴趣，不在案子的结局，也无关当事人之间的是非曲折、分歧和解。此文的缘起，在汪先生接受记者采访时说的两句话。记者认为，纠纷能否顺利解决，“最为关键的是作为《沙》剧编剧”的汪先生的“态度”，即他承不承认《沙》剧系《芦》剧的改编，愿不愿意更正署名。不料“态度”没问出来，反被汪先生将了一军（录音“未经汪先生审阅”，《文汇报》1996.12.26，第二版）：
过去的1/4个世纪里，放眼看来，实际是过去的一个多世纪以来，中国已经发生了一些根本性的变化，并且这些变化如今变得越来越明显。如果从历史上看，当代中国的变化可能是中国自春秋战国之后最大的变化，这也就是李鸿章在130年前所说的，是“数千年来所未见之大变局”。也许李当年说这个话的时候人们会感到有点夸张，但历史变迁证明了李鸿章的眼光。 在这个巨变中，一个重大的变化就是中国学术的变迁。传统中国社会并非一个“停滞的帝国”，但基本上是一个农业社会，社会、政治、经济发展都很缓慢，社会结构则没有什么根本性的变化，甚至看不出有什么变化的可能。在这样的社会中，“三年无改父道”是正常的。处于巨变的春秋战国时代的中国思想家们提出了各种主张，在经历了数百年的各类政治实践之后，到了汉武帝时期，才终于形成了表面“独尊儒术”其实儒法并用的学术和文化传统。 中国传统的学术（文史哲）可以说基本都是没有越出这种社会背景和学术传统，也大致适应了当时社会的需要。例如，看似学术的忠孝，从其社会功能来看，是传统“封建”制度的意识形态，是当时制度的一个构成部分，前者更多是作为政治的社会控制机制，后者主要是民间的社会控制之一，间接地也有政治治理的功能，维系了社会的正常运转。由于当时社会的经济生产方式和社会组织方式基本不变，因此，也必然形成一种“天不变道亦不变”的学术传统。在这种社会制度下，不能说不可能产生近代意义上的那种社会科学的传统，至少很难兼容，因为社会需要不大，至少形成不了规模性的消费。这种情况其实在欧洲中世纪也如是，只不过当时的学术主流是经院哲学，是对圣经和其他经典文本的注释和阐释。 但是，在中国，到了19世纪末20世纪初，这种状况已经开始发生变化。
冯象：《木腿正义》（增订版），北京大学出版社出版2007年。增订版除了比旧版增加十五篇文章之外，还增配了三十余幅插图。ISBN: 7301114044; 9787301114049. 目录 增订版前言 1 第一版前言 3 法律与文学（代序） 9 上 编 木腿正义 37 法文化三题 44 秋菊的困惑和织女星文明 52 “生活中的美好事物永存不移” 60 鸡生蛋还是蛋生鸡或中国干人权何事 66 法学的理想与现实 76 一九九七年香港知识产权法改革与台商权益 86 功亏一篑 96 论证过程中论据的真实性和相关性 113 法学方法与法治的困境 118 我是呆账我怕谁 134 推荐书目、编案例与“判例法” 141 贵得肆志，纵心无悔 147 临盆的是大山，产下的却是条耗子 155 为什么“法律与人文” 162 致《北大法律评论》编辑部（二） 168 下 编 “他选择了上帝的光明” 173 “去地狱里找他爸爸” 198 “神不愿意，谁守得贞洁？” 218 脸红什么？ 242 “奥维德的书” 250 墙与诗 269 大红果果剥皮皮——好人担了个赖名誉 279 没有人知道，也没有人尊崇地纪念 284 “蜜与蜡”的回忆 292 通过写作，加入前人未竟的事业 301 向“思想史上的失踪者”致敬 308 致友人 313 日记一则 315 西洋人养cow吃beef？ 317 雅各之井的大石 319
奈尔肯、菲斯特(编)：《法律移植与法律文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2006年12月。 本书是有关法律移植与法律文化理论研究的专论性文集，分为上、下两编，上编是关于法律移植与法律文化的一般理论探讨；下编为法律移植与法律文化的个案研究。全书由12篇专题文章组成，它们代表了西方法律社会学领域关于法律移植理论与实践的晚近前沿成果，其中涉及法律移植的一般理论、法律移植与法律文化、法律移植与国家政治、法律移植与现代性、法律移植与全球化以及日本和东南亚等国法律移植的经验与教训等各种问题。本书所论述的问题和提供的材料对于探索当代中国法律移植的路径，思考法律文化的地位和作用以及构建现代法治，都富有重要的参考价值和积极的借鉴意义。 本书适合大专院校、科研机构研究法学、社会学的教师和学生，以及立法、司法等实践部门的工作人员，也适合对法学、社会学有兴趣，特别是关注比较法律文化与法律移植问题的一般读者。 目 录 前言/J. 菲斯特、D. 奈尔肯/3 译者前言/高鸿钧/7 上编 法律移植与法律文化的理论探讨 导言/高鸿钧 译/3 第一章/法律适应的社会学探讨/D. 奈尔肯 著/高鸿钧 译/8 第二章/何谓“法律移植”/P. 罗格朗 著/马剑银 译75 第三章/存在法律移植的逻辑吗？/R. 科特雷尔 著/马剑银 译/95 第四章/对科特雷尔和法律移植的若干评论/L. 弗里德曼 著/马剑银 译/128 第五章/国家形成与法律变迁： 国际政治的影响/A. 杰汀霍夫 著/刘辉 译/135 第六章/从法律的全球化到全球化下的法律/W. 海德布兰德 著/刘辉 译/157 下编 法律移植和法律文化的个案研究 导言/高鸿钧 译/185 第七章/日本产品责任的死产与重生/L. 诺塔基 著/傅建奇 译/193 第八章/日本法律话语中的现代性缺位/棚濑孝雄 著/高鸿钧 李敬 译/243 第九章/东南亚的比较法与法律移植：“习俗杂音”的意蕴/A. 哈丁 著/高鸿钧 译/258 第十章/市场化、公共服务与普遍服务/T. 普罗塞 著/傅建奇 译/287 第十一章/法律与法律制度的输入与输出：国家“宫廷斗争”中的国际战略/Y. 德兹莱 B. 加思 著/鲁楠 译/307 第十二章/兀鹫东飞：不良债务市场的创设与全球化/J. 弗拉德 著/高鸿钧 译/325 索引/357 译后记/译者/370
记得年轻时，虽不知年老滋味，但总喜欢装老，颇有几分“少年不识愁滋味、为赋新词强说愁”的劲头。卫方现在还常常翻这旧账，拿这话柄调侃。待到年逾天命，真的老了，却有些无话可说了。面对生命的自然法则，无论如何也不敢老黄瓜抹绿漆——装嫩，只得服老。前些年，晚上还能看看闲书，但近年来心虽未花眼先花，五号字在眼前模模糊糊，只好索性就不看书了。偷懒有了理由，也就心安理得了。为了打发时间，就开始泡电视，俗话说得好，不做无用之事，何遣有生之涯。但对于时下那些五花八门的电视节目，实在提不起兴趣，只有动物世界和体育节目还觉真实一些。好在有个频道在假期重播经典剧目，于是就每晚斜靠床头，以昏花老眼扫描两集《三国演义》。 少时读原著，印象最深的是其中的武功、谋略和江湖义气，然而这次老剧新看，注意力却变了，忽对其中知识分子的命运产生了兴趣。在古代，知识分子如果生于仕宦人家，和平年月自然多是当官从政，但一遇战乱就要重新洗牌了，所有知识分子都面临同样的选择。就《三国演义》所涉及的知识分子而言，他们大体可分为四种类型。一是诸葛亮型。其诀窍是“等功”，即凭运气等待伯乐的知遇之恩，否则，他虽怀经天纬地之才，也不过是个待业青年，终老于山野茅庐之中。然而，他即便鸿运临头，官居丞相之位，也不过是给人主当个谋士，诚惶诚恐做事，夹着尾巴做人。二是祢衡型。他敢于公开与老曹叫板，把他骂得狗血喷头，后人每读到“击鼓骂曹”的“裸骂”（这不同于“裸聊”，后者盖滥觞于“竹林七贤”的刘伶）段落，无不感到痛快淋漓，拍案叫绝。当时的老曹虽是牛人，但对他也有几分畏惧，至少不愿担个迫害名士之名。然而他毕竟是一介书生，终斗不过老曹，被转手借刀，巧妙地除掉了。三是杨修型。这小子虽进了官场，仍“恃才放旷”，骨子里透着傲气，满脑子文气，暗中同老曹较劲。按照官场逻辑，既然老曹官位比你高得多，自然学问也比你大得多。你小子却不识时务，不通机变，竟胆敢与老曹搞文字游戏，玩脑筋急转弯，丢掉小命是迟早的事。古人说得好，识时务者为俊杰，通机变者为英豪。第四种类型是司马德操型。这是一位高人。才智超凡，但始终隐居民间，远离仕途。他也许有入世之意，但心气极高，难遇让他服膺的明主。良禽择木而栖，贤才择主而相，索性就宁缺毋滥了；也许他从骨子里讨厌官场，侯门一入深似海，名士无官一身轻，还是洁身自好吧；还有一种可能，就是他看破了红尘，参透了人生：百年随时过，万事转头空，闲云野鹤、梅妻鹤子，临风赋诗饮酒，对月弹琴作歌，岂不痛快！然而，这放浪潇洒的背后，多少透出人生的一种悲哀和无奈。中国知识分子的上述几种命运早有传统，且贯穿于后来的漫长历史中。姜子牙在等待的绝望中终于摸到一个头彩，命运出现了奇迹；孔子就没有那么幸运，虽然在鲁国做过几天司法部长，并狠心地把持有不同政见的少正卯给杀了，以表明自己对人主忠心耿耿，敢于同其他知识分子划清界限。但即便这样他也在权力场中难以容身，只好悻悻地退出了。他老人家四处游走，希望得到人主赏识，大展宏图，但始终没有机会，只好靠教几个学生、收点腊肉作学费勉强度日。在春秋、战国时期的诸多知识分子中，苏秦的经历颇具传奇色彩。他先是游说人主不成，回家遭到了势利眼的妻、嫂冷遇（用时下的话来形容，就是热脸贴在了冷屁股上）。他对世态炎凉感叹了一番之后，开始头悬梁、锥刺股，终于想出了一些高招，并以合纵之说一举成名，独掌六国相印，可谓辉煌一时。但后来人主却中了反间之计，残酷地将他车裂了。商鞅也是先幸运后倒霉，命运巅峰时一人之下万人之上，并使地处大西北的秦国国富兵强，雄视天下。他虽然在西部大开发中功勋卓著，但还是得罪了君王崽子。这小崽子掌权怎会饶了他，立马让他领教了厉害，作法自毙的待遇令后世许多变法者心冷胆寒。相比之下，法家大师韩非子就更倒霉了，还没出道，就不明不白地被灭了，只有他的书传了下来（尽管后者被烧好几次）。
记得曾经有那么几十年，法律继承问题在中国是禁区，“法律移植”和“法律文化”之类的名词自然都属禁忌之列。“文化大革命”结束后，法律继承问题很快就成为了可以公开讨论的议题，稍后，“法律移植”和“法律文化”问题也进入了法学家的视野，并成为了热点问题。近年来，国内以“法律移植”或“法律文化”为题的各类研讨会接连不断，并出版了许多专题著作，发表了不少专题论文。它们从黑得发臭到红得发紫的大起大落，记录了中国法学的曲折历程，也从一个侧面反映了中国法治的坎坷命运。 在当今中国，“法律移植”和“法律文化”问题的重要性几乎是不言自明的，但如果以为它们只是中国法学的热点问题那就大错特错了。实际上，它们是当今世界比较法学和法律社会学领域广泛讨论的一个问题。例如，西班牙欧尼亚提国际法律社会学研究所举办的系列国际研讨会，就多以法律文化作为议题并从不同维度涉及了法律移植问题。这些讨论反映了国外关于法律移植和法律文化的研究趋势。本书就是该研究所举办的第三次研讨会的文集，由组织者D. 奈尔肯（David Nelken）和该所所长J. 菲斯特（Johannes Feest）主编。该文集分为上下两编，上编是一般理论，下编是个案研究。原书以英文出版，书名为 Adapting Legal Cultures，直接翻译成中文为“适应法律文化”。本书内容涉及的核心问题是如何使外来法律适应本土的法律文化，其中多篇文章直接或间接讨论了法律移植问题。为了更明确地突出主题，我们在征得奈尔肯教授的同意后，把书名译为《法律移植与法律文化》。
“Professor Suli Zhu, dean of Peking University School of Law, will deliver the fifth annual Herbert L. Bernstein Lecture in International and Comparative Law on Nov. 2. His topic will be political parties and the judicial system in China. “A faculty member since 1992 and dean since 2001, Professor Zhu is an expert in the fields of jurisprudence and legal theory and has written extensively on the rule of law in China. He is the author, among many publications, of Sending Law to the Countryside: Research on China’s Basic-level Judicial System. “Professor Zhu received his LL.B. from Peking University, an…
内容提要: 贺卫方教授在一篇文章中认为中国传统司法是“卡迪司法”，台湾的张伟仁教授认为韦伯关于“卡迪司法”的命题并无确据，中国传统司法不属于“卡迪司法”的类型。本文认为“卡迪司法”的命题成立，中国传统司法基本上属于“卡迪司法”。如何评价中国传统的司法制度与观念，涉及如何把握法律的中西古今之维问题，也涉及当代中国法治的基本方向问题。当代中国法治应划分为三个维度，民生、民权和民心，它们分别与经济系统、政治领域和中国文化相对应，前两者是古今问题，重在现代的制度建构；后者主要是中西问题，重在复兴具有普遍价值的中国传统文化。现代的市场经济、民主宪政以及中国传统文化的三驾马车齐头并进将是中国法治现代化乃至整个现代化的必由之路。 课程结束了，无课自然一身轻，日子过得出奇的平静，几乎无话可说。随便网上溜达，无意间发现张伟仁先生的一篇讲演稿，题为《中国传统的司法和法学》，大致浏览了一遍，便有了一些兴趣。这倒不是因为其中的某些措辞，而是因为张先生所讨论的内容对我来说十分重要。我以为，“教遍了美国一流大学”这样的话不会出自张先生之口，肯定是“超女时代”的某个“抄女”给抄错了。我与张先生的接触不多，但他的儒雅、谦和与严谨却给我留下了很深的印象。我想，他即便有这样的资格和阅历，也不会这样说的。随后找到的经他整理的文字稿[1]证实了我的判断，网上的某些说法实非“雪芹原意”。 与讲演稿相比，这篇文字稿的题目与演讲稿相同，基本内容也相近，只是体系更系统和表述更严谨了。从题目看，它虽然讨论中国传统的司法和法学，但意旨远不止于此。在我看来，张先生是以这个问题为切入点或例证，批评当代中国（至少是内地）法治和法学的弊端。在他看来，这种弊端主要表现在内地的法治和法学过分抬高了西方法律和法学，贬低了中国传统法律和法学。他主张重新审视中国传统的法律经验和法学智慧，在对各个法系进行深入比较和具体研究的基础上，采众家之长，形成中国自己的法治模式和法学体系，用张先生的话说就是“走自己的路”。张先生还对当下内地法学洋话连篇、冗长枝蔓、反复回绕和滥创新词的文风进行了批评。对于这些主张和批评，我基本同意。因为其中许多意旨与我草拟的《中国文化复兴宣言》[2]不谋而合。但涉及中国法治与法学发展方向的大问题，我有不同的看法，愿就教于张先生，共商于学界同道，并望这种讨论能够引起法学界的关注。 张先生的文章涉及许多问题，我不想面面俱到，拟集中讨论其中几个问题。张先生的讨论是从“卡迪司法”问题切入的。在此，张先生复述了贺卫方教授在有关问题上的一段话作为靶子：“中国传统的纠纷处理犹如‘卡迪司法’，其过程不注重同样的事情同样地对待，而就事论事，完全不考虑规则以及依据规则的判决的确定性；将天理人情置于国法之上；天理人情的高度不确定性导致判决者可以翻云覆雨；人民无法通过这种司法制度伸张正义。”然后他从“卡迪司法”命题是否成立、古代伊斯兰教国家的司法是否属于“卡迪司法”以及传统中国的司法是否属于“卡迪司法”三个问题进行了论述。张先生认为，“卡迪司法”命题本身不成立，古代伊斯兰教国家并无“卡迪司法”，中国传统的司法不属于“卡迪司法”。我也依循这种路径对这三个问题进行阐释，然后尝试就张先生文章的立场、方法和观点谈三点看法。我力求语言通俗易懂，避免旁征博引，只有在不得已的情况下才做注释。由于文章较长，我立几个标题分别讨论。
九月廿一日，佛罗里达州立大学法学院的 J. B. Ruhl 教授在其所属的群组博克 Jurisdynamics 上发表了一则文字：“The Hierarchy of Legal Scholarship”，将法学研究依由低到高的层次分为如下10+1级： 0 – Blog posts 1 – Publication of what are essentially blog posts with footnotes 2 – Doctrinal review of the state of the law 3 – Doctrinal study of interesting questions of law 4 – Doctrinal synthesis of developments in law 5 – Normative policy analysis of law 6 – Normative policy analysis of law with substantial reform proposals 7 – Legal theory 8 – “Law and” interdisciplinary studies 9 – Empirical study of legal institutions 10 – Empirical study of law’s impact on society J. B. Ruhl…