法学文论 · LEGAL STUDIES

一

“法律与人文”是我们这次会议的主题。我起个头，简单讨论一下为什么法律教育和法学需要人文这个问题吧。文史哲作为一般的文化修养，是包括法律人在内的公民社会成长的条件。显然，我们今天不是在这个意义上谈论人文。

传统上，法律与人文的关系非常密切。法律依托文本，由人文知识集团操作，是所谓文明社会的一大特征。一切成文法社会，包括英美判例法，都是如此。换言之，人文对于法律人来说，不仅是一般的文化修养，还是法律技术的基础或行业基本功。起草文件、调解纠纷、法庭辩论，这些事都需要人文的阅历。但这种技术性的知识运用也不是我们今天的题目。我们希望探讨的，其实是这样一个学术问题：人文的思想立场，特别是人文的批判精神，能够对中国法学提出什么样的挑战？

我们来看看中国法学的现状。自七十年代末开始重建法制至今，总体而言，法律教育和法律人的人文成分（考试范围、学科出身）无大变化。但相对而言，可以明显感觉到，社会科学的知识、理论和方法，影响越来越大了。实际上，官方和民间的学科分类都已将法学列为“社会科学”。这样划分是有些道理的，因为法学的方法的确在向社会科学靠拢，经常借用社会学、人类学、政治学、经济学等等的理论。形成这一趋势的原因很复杂，或许和大学的“表格化”管理、消费社会的膨胀有关。也跟现代/西方式法律的保守性格有关。此外，法律是“地方性知识”（吉尔兹语），不能提供分析自身的方法。教科书上的三段论司法推理，其实是一套循环解释的技术；就是从法条抽取原则和学说，再用这些原则学说来分析法条的含义，论证其正确或错误的适用。循环论证是做不了学问的。所以我说，法学若要把“地方性知识”当作自己的研究对象，就得“融入”社会科学（见拙文《法学方法与法治的困境》）。当然国内外都有论者指出，即便如此，法学也不属于社会科学，行业性质不同。但无论如何，大家都承认，社会科学的知识、理论和方法正在成为法学的主流。

那么，我们今天怎样看待、进而主张人文呢？能不能“零敲碎打”地主张，比方说，中华法系源远流长，故而追溯传统必须重视史料的收集和梳理？不可否认，这是人文的用处了。再如，法律的基本原则、各派学说都可以做抽象的理论辨析，上升到哲学层面讨论，结果诞生了法哲学一门专业。那也是人文。更不用说遍地开花的“法律与文学”运动了。但这只是知识领域的划分，仍旧比不上社会科学在方法论上广泛地介入并引导法学研究。

我有个想法，来杭州前和笑侠提过。我们主张人文，归根结蒂，只有两条理由：一是迄今为止，社科主流对新法治的剖析批判还不很成功。可能因为社会科学在中国尚且不够成熟（相对人文而言），无力突破法治意识形态的羁绊。它很少触及政法体制的深层结构；老百姓每天面临的困境，从上访村到拆迁户，反腐败到基层民主，医疗改革到社保崩溃，它也是清谈多于探究。从体制上看，比起“不实用”的文史哲，政经法等学科的市场资源多，更愿意“跑点”竞贿，收编为“基地”“工程”。因此，提倡人文的自由思想和独立精神，是我们坚持教育伦理、抗拒学术腐败、争取学术自由的当务之急。

第二，随着腐败日益合法化制度化，法律必然充斥具文，蜕变为“潜规则”的母法。具文化了的法律，仿佛一部冗长的“哈利波特”或续不完的迪斯尼动画片，是社会现实剪碎拼贴再颠倒了的虚构。而且惟有不停地虚构，那颠倒了的现实即“人人平等”的神话才不会化为乌有。这样，当法治的故事与虚幻的正义消除界限，当权利和腐败彼此不分，理论的进步就一定首先是人文精神与思想立场的进步了；反之亦然。注意，我这是就学者的职责，即社会批判和理论建构而言，不是说法律人的日常实务；理论和实务不可偏废，都是同学们在法学院学习、训练的内容。以上两点，便是我们在法学领域寄希望于人文的理论挑战。能不能做出贡献，乃至影响主流，则有待我们的努力了。

二

我总觉得，作者谈论自己的作品是件尴尬事。尤其今天这么严肃的场合，还存在一个悖论，让我难以直接回应大家的精彩评论。刚才几位发言提到罗兰·巴特的命题“作者已死”，就是说，作者写完作品便退出语义生成的舞台，作品的“原意”得靠读者和批评家来敷演了。按照这一理论，我该换个身份，“复活”作为读者发言。可是一旦“轮回”做了读者，就违反了法律或“大写的理性”对作者的定义（《著作权法》第十一条），没办法依常理解释，例如当初我这句话是那个意思；更不能诉诸普通读者的同情的理解和想象，以作者身份保持与读者的距离——那段让读者信赖作者、与之对话而跨越“生”“死”的心理距离。

所以我想就谈两点：一是如何看待西方尤其美国的学说和实务的“入侵”。中国法制的现代化始于清末民初，大框架取自欧陆，学说则兼采欧美。这是解放前旧法治的情形。解放后受苏联影响，机构设置和教材学理照搬，但组织制度和政法实践延续了中国革命的传统。文革结束，法制重开，西方学说又回来了。九十年代起，美国的理论和律师实务占了上风，从商界和学界成两头夹击之势。官方政法话语随之掉头，词汇提法更新换代。进入新世纪，反而是有些美国专家信息不灵，不太适应了。例如德沃金教授，他来中国讲学，便经历了一场“文化休克”（culture shock）。原本兜里揣着“异见人士”名单，准备掀开“竹幕”传播人权思想西方价值的；哪想到，从官府到学府，满眼西装革履，满耳“人权自由民主宪政”。气得他回到纽约登报批中国人虚伪，传为美国汉学界的笑话。

于是就有了新法治下，中国法学如何借鉴西方学说，并挑战主流立场和原理的问题。这问题一般说是不会有西方专家来为我们解答的，因为西方法学处理的，首先也是本土的传统与实践。毋宁说，许多时候，由于西方学术的强势和法治话语的“正确”，一些西方流行的理论教条和实务做法，极易成为我们思考的障碍和改革的歧路。因此我有这么个希望：认真研究西方的理论与制度、调查分析中国的现状之外，我们的法律教育还应强调一条：要鼓励不“正确”的想法，敢于怀疑、反思、批判。法律之为公民素质教育的重要一环，理由在此。

其次，间接回答各位同仁的提问，谈谈自己对“法律与文学”运动的看法。我们称它为“运动”，是因为其中进路繁多、方法各异，像苏力讲的，看不出它会整合成一个理论流派（《法律与文学·导论》）。作为运动，“法律与文学”七八十年代在美国兴起，原是对法律经济学的保守立场的反动。多数论者对文学作品的解读，后现代、女权及族裔理论的运用，都是以法律经济学为靶子的。但是那样学究气的争论，对于我关心的中国的问题（社会控制、文化生产、政法策略的转型等等）并无太大意义。所以念法学院的时候，我读了很多案例文献，可是如何分析，提出有意义的理论问题呢？考虑了很久，试着写了两篇讨论兵家传统和著作权的论文，也没想明白。后来到香港教书，常回内地，同新法治的实践接触多了，才慢慢把一些基本问题厘清了。就是那些法律绝对保持沉默，千方百计遮掩的事情，例如私有产权的重建。这些年来大力鼓吹私权神圣，无非是要给产权复辟一个说法，争取一个平稳的过渡。但过渡期间产生了巨大的社会不平等、腐败和掠夺，各种特权与强权的合法性，或它们作为受保护权益的地位，又是从何而来的呢？产权复辟本来是毫无道德理想可言的，“私有”二字开头还是禁忌，故而媒体宣传只能从功利或工具主义的角度为它辩护。那么，是什么样的社会与文化屏蔽机制，使得人们，那些最容易被伤害的多数，低头认命而无力抗争呢？

我以为，这便是新法治的任务了。正是通过人们产权意识中最薄弱的环节，即抽象物上的私有产权——知识产权——开始了复辟的“平稳过渡”；在知识产权改写历史、重塑文学的同时，悄悄启动了新的社会与文化屏蔽机制。

我很欣赏李琛老师先前的发言。她说法律文本和文学文本一样，也是一种叙说，有着相似的温情的释读。我们可以进一步说，新法治的“温情”运作，一刻也离不开广义的文学，包括大众文艺与媒体的宣传配合(参见葛兰西，页389以下)。这一点我在《木腿正义》和别处讲过。但我今天要指出的是，由此出发，有可能为中国法学开辟一条进路，促其加入社会批判和理论挑战的前沿。这，就远不止“法律与人文”的题目了。

二〇〇五年十月二十九日

注：本文为作者在浙江大学“法律与人文”研讨会的两次发言。会上蒙胡建淼、葛洪义、许章润、郑成良、何勤华、刘星、钱弘道、苏力、沈明、刘忠、胡水君、孙笑侠诸先生析疑指正，获益良多，谨此一并鸣谢。

参考书目(以著/编者姓名拼音为序)：

• 德沃金（Ronald Dworkin）：《在北京认真对待权利》，载《纽约书评》（New York Review of Books），2002.9.26。
• 方流芳：《如何认真地看待学术游戏——读德沃金访华报告有感》，载《视角》3:1，2003。
• 冯象：《木腿正义》（增订版），北京大学出版社，2007。
• 冯象：《法学方法与法治的困境》，载《北大研究生学志》1/2006。
• 葛兰西：《文化论集》（Antonio Gramsci: Selections from Cultural Writings）, David Forgacs/Nowell-Smith编，哈佛大学出版社，1991。
• 吉尔兹（Clifford Geertz）：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载《法律的文化解释》，梁治平编，北京三联，1994。
• 苏力：《法律与文学：以中国传统戏剧为材料》，北京三联，2006。

TWENTY-FIVE YEARS OF RICHARD POSNER, THE JUDGE, Harvard Law Review, Vol. 120, March 2007, No. 5.

哈佛法学院 Elena Kagan 院长为专号写的导言：”RICHARD POSNER, THE JUDGE” (PDF)。

Related Links: 《芝加哥大学法律评论》纪念波斯纳任法官25周年专号；理查德·波斯纳法官司法意见全集

一九九六年岁末，有件案子“震动了文艺界”。简单说来，经过是这样的：一九九三年九月，汪曾祺先生（被告一）将京剧《沙家浜》剧本收入陆建华（被告二）主编、江苏文艺出版社（被告三）出版发行的《汪曾祺文集》（戏曲剧本卷），署名“汪曾祺、薛恩厚、肖甲、杨毓珉集体创作，由汪曾祺主要执笔写成”。这署名却藏着一个漏洞：漏了《沙》剧的前身沪剧《芦荡火种》的作者（“上海沪剧团集体创作、文牧执笔”）。结果，沪剧团（现称院）和文先生（已故）的夫人诉至上海市第一中级人民法院，请求判令三被告停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失四万元，并恢复原作《芦》剧作者的署名。不过官司没打太久。纠纷伊始，《文集》主编就对记者表态：《沙》剧“一度”只署京剧作者姓名，是“特定的历史条件限制”及“人们的法制观念也比较淡薄”造成的；现在应当承认《沙》剧是改编作品，“还历史本来面目。”汪先生本人也表示，事情出于疏忽，愿意通过上海《新民晚报》（1997.1.16）向文夫人道歉，并遵照法律支付应得报酬。不久，汪先生去世。其继承人向原告道歉，取得谅解，原告遂撤了对汪先生的起诉。官司于一九九七年夏调解（协议）结案：出版社和《文集》主编承认侵犯著作权（版权），向原告道歉；《文集》如再版，得按一九六五年三月《沙》剧首次发表于《人民日报》时的署名格式，补上《芦》剧作者；被告方赔偿原告经济损失三千五百元（《人民法院报》1997.8.14，第二版）。

我们的兴趣，不在案子的结局，也无关当事人之间的是非曲折、分歧和解。此文的缘起，在汪先生接受记者采访时说的两句话。记者认为，纠纷能否顺利解决，“最为关键的是作为《沙》剧编剧”的汪先生的“态度”，即他承不承认《沙》剧系《芦》剧的改编，愿不愿意更正署名。不料“态度”没问出来，反被汪先生将了一军（录音“未经汪先生审阅”，《文汇报》1996.12.26，第二版）：

内容提要: 贺卫方教授在一篇文章中认为中国传统司法是“卡迪司法”，台湾的张伟仁教授认为韦伯关于“卡迪司法”的命题并无确据，中国传统司法不属于“卡迪司法”的类型。本文认为“卡迪司法”的命题成立，中国传统司法基本上属于“卡迪司法”。如何评价中国传统的司法制度与观念，涉及如何把握法律的中西古今之维问题，也涉及当代中国法治的基本方向问题。当代中国法治应划分为三个维度，民生、民权和民心，它们分别与经济系统、政治领域和中国文化相对应，前两者是古今问题，重在现代的制度建构；后者主要是中西问题，重在复兴具有普遍价值的中国传统文化。现代的市场经济、民主宪政以及中国传统文化的三驾马车齐头并进将是中国法治现代化乃至整个现代化的必由之路。

课程结束了，无课自然一身轻，日子过得出奇的平静，几乎无话可说。随便网上溜达，无意间发现张伟仁先生的一篇讲演稿，题为《中国传统的司法和法学》，大致浏览了一遍，便有了一些兴趣。这倒不是因为其中的某些措辞，而是因为张先生所讨论的内容对我来说十分重要。我以为，“教遍了美国一流大学”这样的话不会出自张先生之口，肯定是“超女时代”的某个“抄女”给抄错了。我与张先生的接触不多，但他的儒雅、谦和与严谨却给我留下了很深的印象。我想，他即便有这样的资格和阅历，也不会这样说的。随后找到的经他整理的文字稿[1]证实了我的判断，网上的某些说法实非“雪芹原意”。

与讲演稿相比，这篇文字稿的题目与演讲稿相同，基本内容也相近，只是体系更系统和表述更严谨了。从题目看，它虽然讨论中国传统的司法和法学，但意旨远不止于此。在我看来，张先生是以这个问题为切入点或例证，批评当代中国（至少是内地）法治和法学的弊端。在他看来，这种弊端主要表现在内地的法治和法学过分抬高了西方法律和法学，贬低了中国传统法律和法学。他主张重新审视中国传统的法律经验和法学智慧，在对各个法系进行深入比较和具体研究的基础上，采众家之长，形成中国自己的法治模式和法学体系，用张先生的话说就是“走自己的路”。张先生还对当下内地法学洋话连篇、冗长枝蔓、反复回绕和滥创新词的文风进行了批评。对于这些主张和批评，我基本同意。因为其中许多意旨与我草拟的《中国文化复兴宣言》[2]不谋而合。但涉及中国法治与法学发展方向的大问题，我有不同的看法，愿就教于张先生，共商于学界同道，并望这种讨论能够引起法学界的关注。

张先生的文章涉及许多问题，我不想面面俱到，拟集中讨论其中几个问题。张先生的讨论是从“卡迪司法”问题切入的。在此，张先生复述了贺卫方教授在有关问题上的一段话作为靶子：“中国传统的纠纷处理犹如‘卡迪司法’，其过程不注重同样的事情同样地对待，而就事论事，完全不考虑规则以及依据规则的判决的确定性；将天理人情置于国法之上；天理人情的高度不确定性导致判决者可以翻云覆雨；人民无法通过这种司法制度伸张正义。”然后他从“卡迪司法”命题是否成立、古代伊斯兰教国家的司法是否属于“卡迪司法”以及传统中国的司法是否属于“卡迪司法”三个问题进行了论述。张先生认为，“卡迪司法”命题本身不成立，古代伊斯兰教国家并无“卡迪司法”，中国传统的司法不属于“卡迪司法”。我也依循这种路径对这三个问题进行阐释，然后尝试就张先生文章的立场、方法和观点谈三点看法。我力求语言通俗易懂，避免旁征博引，只有在不得已的情况下才做注释。由于文章较长，我立几个标题分别讨论。