法学文论 · LEGAL STUDIES

沈明:前版权时代的智识权属观念和出版制度

沈明:前版权时代的智识权属观念和出版制度

今天,至少在大陆法系国家里,知识产权通常属于民事权利的范畴;然而,回溯历史带给人们的第一个惊异发现就是,知识产权并非源自于任何财产权利或者其他民事权利,[1] 原初的知识产权恰恰是一种与王权相关联的特权。[2] 这一特点在版权制度的起源上有典型的体现。当然,上述“惊异”到如今已经是版权史学者的常识了,然而,它至少暗示了历史考察的意义与作用。就时间维度而言,探寻版权制度与文化生产的关系,[3]显然不能满足于以正式版权制度即版权法的起点为研究起点。原因至少包括如下几个方面:首先,非正式的版权制度具有比正式制度更为深远的历史根系,渗透了历史学的法律社会学研究显然不应该将其对象局限于正式制度或者实在法的范畴。其次,文化生产的历史在某种意义上就是文化的历史,其源头几乎杳不可及。即便把对于文化生产的研究局限于与版权制度和思想相关联的部分,仍然有必要将此研究工作回溯至前版权时代。第三,与文化生产、版权制度密切联系的出版业的产生也先于版权法律的产生,而出版业的早期历史是文化生产研究所不能忽视的主要材料和线索。第四,看起来似乎与物质决定意识的唯物史观相矛盾但实际上并不矛盾的是,版权法律制度的发生与进化需要智识权属观念与意识形态的启蒙、论证和“摇旗呐喊”。在文化生产借助物质技术手段逐步发展并日益繁荣的历史进程中诞生了版权制度,我们有必要厘清在这一过程中物质条件、意识形态、各种社会制度与版权法律之间相互纠缠的多重关系。而本文正是这一工作的开端,目的在于阐明“版权制度与文化生产”这一“故事”的渊源与“前传”。 古代世界的“作者”与智识权属观念 知识的积累和文化的传承是人类文明发展的条件和形式。然而,不论是在古代中国还是在古代希腊-罗马、犹太-基督教、伊斯兰世界,在以文字为载体的知识和文化作品产生以后相当长的一段时间里,都几乎不存在关于思想、作品及其表达的作者权观念。[4] 换句话说,对于知识、思想的权属观念的缺乏是古代文明世界中的一个显著的共同之处。这也从另一方面反衬出,版权(以及知识产权)的观念与制度实在是一种相当“摩登”(modern)的现代文明产物。

Yochai Benkler, The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom

Yochai Benkler, The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom

耶鲁大学出版社是一间好出版社,因为它“以服务人民为荣”:除了《文化软件》之外,另一位耶鲁法学院教授本克勒 (Yochai Benkler) 今年出版的新书《网络的财富:社会生产如何改变市场与自由》(The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom) 也获得了Creative Commons 协议下的使用授权。 该书内容简介: “With the radical changes in information production that the Internet has introduced, we stand at an important moment of transition, says Yochai Benkler in this thought-provoking book. The phenomenon he describes as social production is reshaping markets, while at the same time offering new opportunities to enhance individual freedom, cultural diversity, political discourse, and justice. But these results are by no means inevitable: a systematic campaign to protect the entrenched industrial information economy of the last century threatens the promise of today’s…

沈明:法律与文学:可能性及其限度

沈明:法律与文学:可能性及其限度

一、引 论 法律与文学(Law and Literature)是发源于美国法学院的一场学术运动,并演变成为一个法学流派或者领域。 法律是一门历史悠久的学科,然而自1960年代以来,其学科自主性在美国逐渐走向衰落。 法律与经济学、社会学、政治学、女权主义、种族理论等交叉学科研究(“Law-and”)蓬勃兴起,而且硕果累累。四十多年来,法律交叉学科研究中声望最高、影响最大的莫过于如今已经成为常规科学的法律经济学(Law and Economics)了,本文所要讨论的,就是法律经济学的“孪生兄弟” :法律与文学。美国法学界通常认为詹姆斯·怀特教授1973年出版的《法律的想象:法律思想与表达的性质之研究》 一书揭开了法律与文学运动的序幕。三十多年来,法律与文学的发展呈现出两种相互矛盾的特征:一方面,这一研究领域迅速发展壮大,出版了一批较有影响的学术著作, 并且在法学院中扎下根来。 以法律与文学为主题的学术会议不时召开,并且吸引了很多著名的文学、法学学者以及法官和律师参加。另一方面,法律与文学的发展始终是在怀疑声中彳亍前行。即便是作为法律与文学运动主将之一的理查德·波斯纳法官,也说“法律与文学领域充斥着虚假的前提、有偏见的解释、肤浅的争论、轻率的概括、浅薄的理解。” 因此我们就不会感到奇怪,法律与文学和它的“孪生兄弟”法律经济学为什么会有迥然不同的“命运”。中国的法律与文学研究尚处于起步阶段,虽然本文所要讨论的法律与文学的“故事”大部分是美国的,但在法律学术发展和研究方法论的抽象层面上对法律与文学加以反思,显然会对中国自己的法律与文学研究以及——推而广之——法学研究产生有益的借鉴作用。 在美国,法律交叉学科研究的方法或者领域的名称大多是“法律与××”,例如,除了大名鼎鼎的“法律与经济学”之外,声名不甚显赫的还有“法律与行为生物学” 、“法律与社会生物学” 甚至“法律与音乐” 、“法律与数学” 等;法律与文学也不例外,其名称就是在法律、文学二者之间加上“与”字——一个不论在英语还是汉语中都是一个最普通的、没有什么实际涵义的连词。连词虽然普通,然而经由它使“法律与文学”成为一个固定短语、专有名词之后,我们就有必要追问使二者联系起来的纽带到底是什么,即:法律、文学二者之间何以能用一个“与”字连接起来、固定下来? 虽然这一提问是修辞性的,但是它本身却是一个法律学术问题,即法律与文学的方法论地位及其在法学研究中的位置。 广义的法律与文学包括四个分支:文学中的法律(law in literature)、作为文学的法律(law as literature)、通过文学的法律(law through literature)和有关文学的法律(law of literature)。 我们看到,实际上,“法律与文学”中的连词“与”(and)被“分解”为“中”(in)、“作为”(as)、“通过”(through)、“有关”(of)四个介词。仅这一点就暗示出了法律与文学和法律经济学的重大差异,后者并没有依这种方法划分的学科分支,这是因为,法律经济学说到底就是经济学,它具有一个基本统一的分析框架和理论内核。而法律与文学则不同,它并没有一个方法论平台作为研究的基础, 理论结构也相当松散,我们可以通过对“法律”、“文学”两个关键词和上述四个介词的重新排列组合看出这一点: 如果我们把法律与文学四个分支领域名称中的“法律”和“文学”颠倒一下位置,就得到了如下四个新名称:法律中的文学、作为法律的文学、通过法律的文学、有关法律的文学。现在很容易可以看出,“文学中的法律”实际上就是“有关法律的文学”,“有关文学的法律”就是“法律中的文学”,因此“文学中的法律”和“有关文学的法律”构成对应关系(参见下表),总体而言,这两个领域离法学更近一些,法学家比文学理论家对它们更有发言权。同理,“作为文学的法律”(即“通过法律的文学”)和“通过文学的法律”(即“作为法律的文学”)构成对应关系,尽管由于法律与文学毕竟是发轫于且至今依然落户于法学院的学术运动,因此不便说文学理论家或者社会学家、政治学家比法学家对它们更有发言权,但是,就像法律经济学归根结底就是经济学一样,法学家在这里的耕耘大抵是借他人“酒杯”浇自己心中“块垒”。 [图表见PDF文件] 本文的分析试图证明,上述解析并非文字游戏,法律与文学是分属若干不同学科门类的理论研究的松散联合,只是在一种并不严格的意义上,这些研究都同时涉及到了法律/法学和文学作品/文学理论。因此,法律与文学不可能有一个统一的方法论。下文将对法律与文学的四个亚领域分别加以分析,在此基础上,我将论证,法律与文学研究在规范层面上的逻辑属性以及在实证层面上的社会属性又规定了它既不会繁荣也不会消亡的学术命运。 [下略。全文见《中外法学》,2006年第3期,第310-322页。] 如需阅读全文,请下载 PDF 文件。

苏力:《法律与文学:以中国传统戏剧为材料》

苏力:《法律与文学:以中国传统戏剧为材料》

苏力:《法律与文学:以中国传统戏剧为材料》 生活·读书·新知三联书店,2006年6月。 428页,31.50圆。 目录 序/1 致谢/1 导论:在中国思考法律与文学/3 现状和回顾 意义 难题 意义再探讨 材料、进路和方法 本书的结构 第一编 历史变迁 第一章 复仇与法律/43 问题、学术背景与材料 报复和复仇 从报复到复仇,文明的发展 残酷的升级,群体问题 制度化的复仇,一种精致的文化 复仇制度的弱点和衰落 复仇的消亡? 复仇与刑法 附录:赵氏孤儿 第二章 制度变迁中的行动者/84 悲剧何在? 梁祝二人的年龄 早婚与包办婚姻 包办婚姻中的财富问题 悲剧因素之一:自然与社会 悲剧因素之二:常规与例外 悲剧之三:何时改变制度? 结语 第二编 “司法”制度 第三章 窦娥的悲剧/117 悲剧是如何发生的? 谁的话更可信? 证据问题 证据问题的背后 超自然证据和鬼神的意义 小结 第四章 制度角色和制度能力/155 裁判者的双重制度角色 司法独立的论证 制度角色:官员和胥吏的能力 审判作为专门的技术知识 “官人清似水,外郎白如面” 第五章 法官与司法的人治模式/191 两种清官 智慧的限度 勤政的限度 “司法”的人治模式 严格责任制的有效性——一个理论的分析 小结 附录:《元曲选》中的另外九出包公戏梗概 第三编 法律“文化” 第六章 德主刑辅德政法制度/231 道德的世界 意识形态作为治理制度 “不关风化体,纵好也枉然” 例证:道德对戏剧素材的重塑 道德主义进路的批判 附录:中、西法学语境中的“法律道德性” 第七章 戏剧空间与正义观之塑造/272 中国戏剧的叙事 传统戏剧的艺术空间之构建 想起了《哈姆雷特》 另一种《窦蛾冤》 小结 第四编 方法问题 第八章 这是一篇史学论文?/303 问题 文学于历史 想象、理论与历史 诗史互证 第九章 自然法、家庭伦理和女权主义?/323 三种解读 什么样的自然?——情境化的解读 最高的伦理?——历史变迁的解读 为什么“女性”?——社会分工的解读 “中国的”解读 儒家的思路及其原生意义 结语 附录1 秋菊的困惑和山杠爷的悲剧/371 附录2 从文学艺术作品来研究法律与社会?/384…

劳伦斯·弗里德曼:二十世纪的美国法律文化

劳伦斯·弗里德曼:二十世纪的美国法律文化

沈 明 译 前一章讨论的主要是我们可以称为内部法律文化的东西,即法律职业界:法官、实务与学术法律人、陪审员。 当然,内部法律文化并非存在于真空之中。它有自己的内在动力机制;它以多种不同的方式与一般法律文化相关联:态度、意见,以及作为一个整体的民众——普通人,不论他是投资银行家、工厂工人、护士、公共汽车司机,还是任何其他人——的观点。上述两种文化之间的关联方式已经成为本书的一个中心论题,或许是惟一(the)的中心论题:像多元平等的兴起,导致法律责任剧增的态度转变,将一系列行为非罪化的所谓性革命,以及针对上述变化的反驳与回应。 任何像本书一样处理如此宏大主题的书籍都只能在高度概括的层面上讨论问题,美国是一个非常复杂的国家。显然,民权运动引起了连锁反应;到2000年,美国白人对美国黑人的态度已与1950年时不同,当然更与1900年大不一样了,反之亦然。然而,变化到底有多大,程度有多深,波及多少人?到目前为止,已经存在一个共识:美国的种族隔离制度是错误的,而且不能重蹈覆辙。然而这个以及任何其他“共识”都仅仅是相对而言的。重大的法律变革总是包含了一种共识,但同时也必然会包含某种冲突。人们不需要这样的法律:它强制人们做已经在做或者无论如何——即使没有法律——都会做的事情。上述每一点、每一个变化之处,也都是某些或大或小的冲突发生的地方。不论表面多么平静,其下总是暗流涌动。法律命令展现给我们的常常是其单调乏味的一面,有时候只有在显微镜下我们才能看到其参差的边缘、粗糙的轮廓,微观生活的大千世界。 多元平等在20世纪逐渐发展。20世纪末,街头上美国人的面孔已经与过去不同了——美国的种族已经变得更加多样化,专属白人的领地减少了。人们的衣着不同了,想法不同了,吃的东西也不一样了,从技术的角度来说,人们生活在与往昔相异的另一个世界。然而并非每一个人都对社会的变化感到高兴。多元平等无法根除排外主义的浓重气韵和美国人生活中偏执。快速且恼人的变化给一些人带来了厄运。他们寻找替罪羊:寻找敌人。他们认为其敌人是阴险狡猾、叛逆奸诈的,他们从内心里厌恶这些人。敌人的名单曾经包括世界产业工会会员、赤色分子、无神论者、激进同性恋者;或者是中央情报局或联邦调查局或一般而言的“政府”;或者甚至是撒旦及其代理人。美国是一个情感强烈、信念深挚的国家,然而并非所有的情感和信念都是宽厚仁慈的。

《清华法治论衡》第七、八辑:中华法文明的当代省思

《清华法治论衡》第七、八辑:中华法文明的当代省思

《清华法治论衡》第七、八辑 主编:高鸿钧 清华大学出版社,2006年5月 定价:23元,24元 第七辑目录 卷首语——中国文化复兴宣言/高鸿钧(1) 主题文章 遗忘的文明——重新认识古代中国的法治思想/夏勇(1) 与友人论法制现代化书/贺卫方(51) 人与文化和法——从人的文化原理看中西法律文化交流的可行与难题及其克服/张中秋(65) 世纪之交的“中西问题”——基于中国法制变革语境下的片论/支振锋(76) 儒家学说的“角色理论”/林端(125) 茶+咖啡=?—— 法文化比较中的“相对论”与“进化论”/封丽霞(149) 论法律文化的生成环境与中国特色法律文化的创建——以全球化为视角/蒋传光(170) 法律移植在中国的神话与现实/张德美(202) 论“礼治”的改造/马小红(215) 法苑品茗 对伊·康德“永久和平”理念的批判研究——以及“天理民彝”:汉语文明构想的世界法律秩序可能/屠凯(234) 法律论证的规范基础——读《法律论证理论》/钱济平(245) 被悬置的审判——评电影《纽伦堡审判》/谌洪果(255) 被操控的正义——评电影《失控的陪审团》/田璐(262) 自由的心灵,反抗的引领——评电影《肖申克的救赎》/单振强(267) 文心法言 追寻法的精神/吴伟民(270) 不废江河万古流——《联邦党人文集》的宪政智慧/苏彦新(280) 超越东西方的书/简自南(285) 古罗马之记忆/张晓婵(295) 寻找自然之理性的踪迹/钱婷(297) 法律人的罗马情结/余娉(300) 20世纪的美国法律文化/劳伦斯·弗里德曼 著/沈明 译(306) 编后记(327) 第八辑目录 卷首语——中国文化复兴宣言/高鸿钧(1) 主题文章 近代中国法治思潮批判/李贵连/李启成(1) 百年中国宪政反思——兼论传统礼治的改造/马小红(36) 先秦和秦朝法治的现代省思/高鸿钧(55) 古今中外酷刑现象的反思/陈弘毅(89) 法理与私情之间——关于明清徽州民间纠纷以及解决方式的几点认识/韩秀桃(115) 传统孝道与现代法治杨汝清(136) 中国近代法律转型中的价值和论证——以《杀死奸夫》为例/王瑞峰(162) 道德抑或信仰:面对政治行动的法律理论——王伯琦《近代法律思潮与中国固有文化》疏解之一/孔庆平(178) 中国法制现代化进程中的权力障碍/王志华(200) 从“关系主义”谈现代社会中的自我与他人/林端(223) 法苑品茗 监狱的隐喻——评福柯《规训与惩罚》/鲁楠(232) 认真对待物权:从书评开始——读孟勤国教授之《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》/李飞(243) 合同法原理的精雕细镂——评韩世远先生《合同法总论》一书/李永锋(253) 经济学家与法学家眼中的世界贸易体制——两本GATT/WTO著作之比较/郝婷婷(259) 国破山河在,城春草木深——《中国民权哲学》简介/支振锋(275) 文心法言 小议《民本与民权》的几个问题/刘广安(280) 证据意识何为?/霍海红(285) 来得早,还是来得巧?——“占座规则”的民法学解读/税兵(295) 民法上的人之死——从《威尼斯商人》的变迁谈起/刘威/翟青(301) 不腐败就要掉脑袋?/支振锋(315) 比较法三题/刘卓识(320) 咏尤帝纂律/齐汇(323) 何谓“法律移植”/皮埃尔·罗格朗 著/马剑银 译(324) 编后记(349)

苏力主编:《法律和社会科学》第一卷

苏力主编:《法律和社会科学》第一卷

《法律和社会科学》(Law and Social Science)第一卷 主办:北京大学比较法和法律社会学研究所,北京大学法律经济学研究中心 主编:苏力 法律出版社,2006年5月。316页。定价:39元。当当网购买;卓越网购买。 目录 社会转型中的中国学术传统(序)/苏力 编者按语 [论文] 民商事执行程序中的“双高现象”/唐应茂 盛柳刚/l 运作不良的基层法院?/贺欣/30 法袍、法槌:符号化改革的实际效果/方乐/66 冤案的认知维度和话语困境/戴昕/98 “报应”的宇宙观:明清以来诉讼解释模式的再解释/赵旭东/127 纠纷个案背后的社会科学观念/朱晓阳/159 暴力与屈辱:陈村的纠纷解决/陈柏峰/199 秦镇人民法庭的日常运作/丁卫/234 [评论] 中国司法中的政党/苏力/256 人民司法群众路线的谱系/李斯特/285 编者按语 本卷这十篇文章都是跨学科研究与法律相关的中国问题。 由于量化分析开始成为社会科学研究的主流。因此,编者将侧重于量化分析的三篇论文放到了本卷前面。《民商事执行程序中的“双高现象”》讨论了这样一种奇怪现象,在民商事执行过程中,同时存在着高申请执行率和高执行中止率。也就是说,申请执行判决实际上是一个赔本买卖,但是,债权人仍然会去法院申请执行判决。原来背后的真实动机是,债权人将获得的法院执行文书用来作为当期或以后核销呆账的依据。债权人这种非市场化行为的直接诱因是目前的国有企业不良资产处理和呆账管理制度。作者唐应茂和盛柳刚敏锐地观察到了不同制度之间的关联性,这一关联性具有普遍意义,而且更重要的是用一系列量化数据加以证明。 《运转不良的基层法院?》讨论的问题也很有意思。随着中国经济的快速增长,法院受理的经济案件却呈现出缓慢下降的趋势。作者贺欣通过法院卷宗和问卷调查发现,即使是经济发展水平差异很大的两个基层法院,都存在着案件数量下降和法院运转不良的问题。通常认为,财政来源充足是法院运转良好的一个重要保障,但现在看来,这一判断似乎很成问题。贺欣认为财政来源仅仅是法院走向正规化而未必是运转良好的必要条件,因此,更重要的应当是关注转型时期中国法院的真实变化,来挑战貌似正确的流行判断。 中国法院走向正规化的一个重要改革,就是“穿法袍、敲法槌”。《法袍、法槌:符号化改革的实际效果》就对此做了跟踪调查,看看“穿法袍、敲法槌”到底给法院和法官带来了怎样的变化。作者方乐根据调查结果认为,这种符号化改革特别是法袍改革在一定程度上反而导致了法官威慑力的下降,也没有对树立法官公正权威的形象起到太大的积极作用。因此,应当通过更深刻的改革促进法官的角色转换、提高法官的专业化水平和公民的司法认同感。 不同于前三篇侧重于经济学或数据统计的量化研究,第四篇文章《冤案的认知维度和话语困境》运用社会心理学知识(原理)来分析冤案问题。作者戴昕提出,如果摒弃那种道德主义的分析,冤案实际上是由司法人员在办案过程中的一系列心理认知偏误而导致的。尽管包括“疑罪从无”的现代刑事法治理念在功能上有助于减少冤案的发生,但同时可能导致的是“放纵坏人”,因而缺乏广泛的民情基础,很难在中国司法中发挥太大的作用。由此,戴昕认为,作为法律人,必须更加真切地面对其所处的社会,应当在理解一系列从微观到宏观的社会和民众心理机制的基础上选择适当的话语实践策略。 第五到第八篇文章基本上是法律人类学或近似于人类学调查叙事风格的论文。《“报应”的宇宙观:明清以来诉讼解释模式的再解释》是从文化人类学的角度来讨论冤案问题。作者赵旭东先是隐含地批评了现代司法将情理和法律二元划分的观念,继而认为:在中国古代社会的法律诉讼实践中,调解(似乎是侧重情理)是为了免除冤案,审判(似乎是坚持法律)是为了申冤昭雪,但终极目的都在于社会和谐。从冤狱到圆满解决的过程映射出来的是中国传统社会所创造并实践着的“报应”宇宙观,是将实在法意义上的不可能性转化为宇宙观上的可能性。这种宇宙观深刻影响了中国法律秩序。换句话说,法律在中国从来都没有从其整体的文化中借助理性而分离成一种单独的法律。 朱晓阳在《纠纷个案背后的社会科学观念》一文中从社会科学研究的立场出发,对现代司法将情理(事实)和法律二元划分的观念做了更为尖锐的批评:“这个有 ‘现代’面孔的法律机器人才一开动,便顺势掉进科幻电影的时间隧道,最后去了包公时代。”但与赵旭东从中国文化传统出发的分析不同,朱晓阳似乎更坚持了阐释学和后经验主义的分析传统,认为应当从基于在地经验和在地信念而产生的“整体性原则”出发,贯彻一种延伸个案的研究方法,以此来发现“事实”、确定“性质”和做出相应裁决的方法。其所搜寻的“事实”必须放在社会一文化情境的整体中才能定性;必须与纠纷的“前历史”和可能“社会后果”联系才能定性;必须以地方的和超越地方的法律认识或规范信念为背景才能“想象”得出其“性质”和意义。 在《暴力与屈辱:陈村的纠纷解决》一文中,作者陈柏峰通过深描个案,集中分析了乡村中各种纠纷解决方式,以及这些纠纷解决方式的相互转化过程。文章突出以屈辱为特征的无救济和以暴力为特征的私力救济,并根据现状得出初步结论:目前的多元纠纷解决方式实际上并没有给村庄带来应有的良好秩序。国家在与乡土社会的互动中已经陷入一种现代性的“失语症”。陈柏峰认为,应当建立起乡土社会与国家之间的程序性交流和“反思性整合”,来超越法律现代化的意识形态。国家话语与农民话语不是同情与被同情的关系,而是反思与被反思的关系。 《秦镇人民法庭的日常运作》关注的是作为一种乡村纠纷公力救济方式的人民法庭。编者更倾向于认为这是一篇近似于人类学叙事风格的乡村笔记。作者丁卫对秦镇法庭和法官行为的细致描绘,让人感到犹如“身临其境”。文章对法官作息时间的表述也甚为出彩,这再次告诉我们,现实的法官是生活在繁碎的、世俗的、按部就班的,甚至是反法律程序的社会关系网络之中,以为法官应当生活在充满正义大词的法律世界,那其实是在法学院里“想象”出来的。 最后两篇是关于中国司法的评论。纽约大学法学院教授阿帕汉在《耶鲁法律杂志》2005年春季号上发表了对《送法下乡》的长篇书评。《中国司法中的政党》这篇文章就是苏力对阿帕汉书评的一个反批评,但这又不仅仅是对阿帕汉的回应,苏力在细致地分析政党在中国司法中的影响力之后,实际上批评了中国学者普遍存在的一种心态:“习惯于将现状视为一个历史的错误,不看或看不到诸多中国变量,看不到这些变量构成中国当代司法的因果关系。”他认为,研究当代中国的法律制度不可能也不应回避政党问题,我们都必须客观地而不是概念性地了解中国司法中的政党,不仅为了中国的法律学术,也为了中国的法律实践。 《人民司法群众路线的谱系》对比分析了建国初期和当代司法群众路线的差异,作者李斯特在对建国初期的人民司法群众路线加以功能上的肯定的同时,又发现由于不同的政法治理和话语策略,当代司法为民的群众路线回应的是转型社会的不平等,“群众”意味着是弱势群体,而不是建国初期作为革命的正当动力和保证。如何尽可能地减少司法特性与群众路线的不兼容,将是下一步司法改革的难题。

高鸿钧:法学研究的大视野——社会理论之法

高鸿钧:法学研究的大视野——社会理论之法

在西方,社会理论[1]的发展已有数百年之久,其中一些流派对法律问题进行了深入论述,形成了不同的流派,产生了广泛的影响。我们把从社会理论视域对法律的观察和分析称为“社会理论之法”。为了推动我国在社会理论之法方面的教学和研究,我们搜集了汉语世界晚近研究和解读社会理论之法的重要文论,并将其选编成集,分为马克思篇、涂尔干篇、韦伯篇、哈贝马斯篇和综合篇。下面拟结合本集所选文论的内容略论社会理论之法的几个基本特征。 一、关联思考与整体视域中的法律 一般说来,法律研究大致可分为两种视角,即内部视角和外部视角。前者着眼于有效的实在法,研究法律体系的结构和层次,探究法律制度的内容和目的,分析法律规则的语义和逻辑,阐释法律程序的形式和功效。在现代社会,不但法律实务者采取这种视角,坚持法律实证主义立场的学者也采取这种视角。他们如同大家闺秀,虽然偶尔窥望窗外,但活动的范围基本囿于“法律闺房”。他们担心,一旦打开“法律的窗门”,道德、伦理、宗教以及政策等法外“杂质”就会乘机侵入,法律的“贞洁”就自然难保,法律自治的“城堡”就会失守,法律与非法律的界限就会模糊,法律的确定性就不复存在,由此法治的危机就不可避免。 导言:法学研究的大视野另一种视角是外部视角。社会理论视域中的法律就是一种外部视角。通常认为,“社会理论是对社会世界的作用的相对系统的、抽象的、一般的反思”[2]。“社会理论之法”是从社会整体的视域研究法律,法律只是作为社会现象或要素之一。研究者从法律之外观察、思考和分析法律,将法律置于社会的整体环境之中,观察法律与社会的复杂关系,分析法律与社会的关联互动,追问法律的正当性基础,探求法律发展的未来趋势及其终极命运。 我们都知道,马克思受过正规的法律教育,本来可以成为一名优秀的律师或法官,但他并不满足于这种职业角色,遂放弃了法学而从事哲学、经济学和历史学的研究,然后从多角度观察和分析法律。在他看来,把眼光仅仅局限于法律本身,无法探明法律背后的社会力量,无法理清法律与经济、政治和文化的复杂关系,无法揭示法律所表达的真实意志,从而无法把握法律的真正本质。于是,他把法律置于不同历史阶段的生产方式之中,考察法律与其他社会现象的关联。在此基础上,他发现了法律的本质及其发展的基本规律,认为法律所体现的是统治阶级的意志而不是普遍的社会公意;法律决定于特定的生产关系[即社会关系]而不是相反。今天看来,其中的个别观点或结论虽然有经济决定论和本质主义之嫌,但是这种研究法律的进路仍值得借鉴。 涂尔干从社会学的视角,把法律同社会分工关联起来,指出了社会分工如何影响了法律价值取向的重大变化,分析了法律在传统社会和现代社会中的功能。他还探索了犯罪与群体意识的关系,指出在传统社会中,一种行为并非因为是犯罪而震撼了群体意识,而是因为震撼了群体意识而被认定为犯罪。[3]涂尔干是一位职业社会学家,没有受过法律专业的训练,但他从外部视角对法律的观察和分析颇有创见,其方法和结论对于西方法律社会学的发展产生了重要的影响。 与涂尔干不同,韦伯受过系统和完整的法律教育和训练,并获得了法学博士的学位。这种专业背景使他能够对法律从内部视角进行研究,像一个法律职业者那样熟练地阐释法律分类、法律命题和法律思维,具体地比较分析罗马法、英国法和欧陆法的基本特征。但是,像马克思一样,韦伯的视野远远超出了法律,他的兴趣涉及经济、宗教、政治、社会以及音乐等诸多领域。在有关法律的观察中,他明确区分了法律职业者内部视角的教条法律观与社会学家的经验性法律观,并始终坚持后一种立场。 与马克思不同的是,韦伯从他的“理想类型”出发,把法律划分为形式非理性的法律、实质非理性的法律、实质理性的法律和形式理性的法律。显然,这种划分潜在地关照了法律演进的历史脉络。简言之,“形式”是指使用“法内标准”,“实质”是指使用“法外标准”,如诉诸道德、宗教或伦理的裁决,“理性”是指裁决案件的依据明确可察,合理可喻,“非理性”则与之相反,例如诉诸灵魅、情感或未经反思的传统的裁决就是非理性的。相比之下,其他几种法律类型或者采取的是“法外标准”,或者裁决案件的依据变化莫测,因而裁决结果往往是随意的或高度不确定的,只有形式理性的法律采取的是“法内标准”,且裁决依据由法律明确限定,因而同类案件的裁决结果具有确定性和一致性。韦伯认为,在现代的理性化社会,只有这种法律才与目的理性行为相契合,才能为目的理性支配下的个人提供精确的计算尺度,才能最有效地推动资本主义的发展。正因为此他才坚持认为,在现代社会,形式理性的法律不可避免地会取代其他类型的法律而占据主导地位[4]。

苏力:自然法、家庭伦理和女权主义——《安提戈涅》重新解读及其方法论意义

苏力:自然法、家庭伦理和女权主义——《安提戈涅》重新解读及其方法论意义

“我的悲剧是在知识面前失去了自我”1。  ——王朔   底比斯王俄狄浦斯得知自己拭父娶母,罪孽深重,因此去位,并客死他乡,留下二子二女。二子为争夺王位,刀兵相见。一子波吕涅刻斯率岳父城邦的军队攻打底比斯,另一子厄特俄科勒斯率底比斯军抵抗,两人都战死沙场。克瑞翁,俄狄浦斯王之母/妻的弟弟,继任底比斯城邦的王位。为惩罚叛徒,克瑞翁下令(一个实在法)不许安葬波吕涅刻斯,违者处死。俄狄浦斯之女安提戈涅挑战克瑞翁的政令,认为哥哥即使是叛徒,也应当得到安葬,因为人死了入土为安是天神制定的永恒不变的不成文法。克瑞翁判安提戈涅死刑—将安氏关进墓室,让其自然死亡。安提戈涅的未婚夫、克瑞翁之子海蒙为了爱情而自杀,并导致其母即克瑞翁的妻子自杀。克瑞翁陷于极度的痛苦。2    一、三种解读    这就是古希腊伟大剧作家索福克勒斯的著名悲剧《安提戈涅》的故事梗概。西方学者对这部文学经典有很多法理学的或有法理学意义的解释,在当代中国比较有影响的大致有三种。    第一种是一种自然法或高级法的解释。即认为安提戈涅挑战克瑞翁的法令,代表了永恒不变的、普遍的自然法或高级法((higher law,准确翻译应为“更高的法律”)对实在法的挑战。这种观点的今日流行主要是随着改革开放后一批西方法学著作的中译,其中影响比较大的是1987年博登海默《法理学》的解释,3此后在中国法学界一直占了主导地位。在这一传统中,通过某种程度的解释,《安提戈涅》被视为是反映了自然法思想的最早历史标志之一。4    尽管同样作自然法解释,但一般说来,外国学者更多强调此剧展现了自然法(或高级法)与实在法的冲突与张力—一个描述性命题,即使最后的结论不同,但他们都做出了比较细致的理解和分析。而中国学者在介绍、引用或概括此剧时,则总是倾向于结论认为自然法高于或应当高于实在法—一个规范性命题。并因此,中国学者一般倾向认为,安提戈涅是道德上、道义上高于克瑞翁的英雄。5即使有些中文论文对该剧作了比较细致的制度文化背景分析,但也还是可以看出受制于这一命题和概念的痕迹。6    第二种法理学解释反映在黑格尔的《美学》等著作之中。7黑格尔认为古希腊悲剧常常反映了 “城邦政权所体现的带有精神方面普遍意义的伦理生活和家庭所体现的自然伦理生活”这“两种最纯粹的力量”之间的矛盾,而《安提戈涅》是反映这一主题的“最优秀最圆满的艺术作品”。在黑格尔看来,克瑞翁和安提戈涅的主张都有正当的理由,并且都是“绝对本质性的”主张。作为国王,克瑞翁有义务维护城邦的安全、维护政治权力的权威和尊严,必须惩罚叛徒,保证法令的统一执行;而安提戈涅感到自己有义务履行当时同样神圣的且有自然血缘关系为支撑的家庭伦理责任。在《法哲学原理》中,黑格尔明确声称这种对立和矛盾“是最高的伦理性的对立,从而也是最高的、悲剧性的对立”。8    黑格尔的解释体现了他一贯的哲学思想,强调对立统一,强调否定之否定等等,着重思辨。由于他的分析主要围绕一系列美学问题特别是悲剧的定义展开,因此,这种解说在中国文学戏剧界影响较大;9在中国法学界,至少到目前为止,几乎没有什么回声。10     第三种思路是女权主义法理学解释。这一思路其实—至少—也可以追溯到黑格尔,并且在我看来,后代对该剧的女权主义解说就总体而言没有超过黑格尔。11 但这种解说进入中国是经由美国的女权主义法学和法律与文学这两个运动(其中也往往伴随着对自然法思想的讨论)。首先是90年代中期以来波斯纳著作的中文翻译,此后有个别中国学者再次介绍了这一分析思路,但影响同样不大。这一思路强调安提戈涅与克瑞翁的冲突既是一种男权与女权之间的冲突,也体现了女权主义法理学与男性实证主义法理学之间的冲突。基本理由是,从法律思维方式上看,女性更关心家庭亲人,强调对具体的人的关切,而男性则更注意抽象的规则,往往陷于法条主义。     从思维类型的角度来看,第三种思路与前两种思路没有根本性的冲突。12女权主义思路的特点在于它的一个基本前提:法律判断或思维的差别不是来自思维方式的差别或知识的差别,而是来自思维主体的差别;由于与男性相比其他种种生理心理的差异,女性天生更关注家庭(黑格尔的家庭伦理思路),或者总是更注意以天理人情来挑战或制约或平衡实在法(自然法思路)。 

冯象:法学方法与法治的困境(上)——学术论说中常见的方法论错误

冯象:法学方法与法治的困境(上)——学术论说中常见的方法论错误

今天这个题目,本来叫“法学方法与法治的胜利”。可是我想大家会抗议的:胜利什么呀,都腐败成这样子了,还说胜利!就改成“困境”了。不过下面分析完法学方法上一些常见的错误,我将证明,这些错误的层出不穷和人们对之习以为常,其实正是胜利在望的一个征兆。 我讲三个问题:一、学术论说中常见的方法论错误;二、法学方法的一般要求;三、方法论错误的结构与制度根源,及理论意义。 这几年一直有个想法,跟北大和清华的同仁说起过,如果条件许可,开一个讨论班,十来个人,每人拿一篇论文,一块儿切磋,找出方法上的不足之处和改进的办法。学术研究与写作跟一个人的思想性格、学术倾向和面对的具体问题密切相关,非常个性化,小班讨论较好。泛泛而谈,难以奏效。可是事太多,抽不出时间,就只好暂且妥协,采用今天讲座的方式与同学们交流了。 有件事我想诸位都听说过,时间是去年九月三日,地点在人民大会堂,一位颇有名望的老先生做报告,题为《易经对中华文化的影响》(人民网2004.12.12)。他讲了三点:一、“《易经》影响了中华文化中的思维方式,而这个影响是近代科学没有在中国萌芽的重要原因之一”(原话如此,但我们不讨论他的语病)。具体说,就是“中华文化”只懂归纳法,不知推演法(演绎法)。而归纳法源于“《易经》的精神”,如“易者象也”,“圣人立象以尽意”之类。二、“《易经》是汉语成为单音语言的原因之一”,因为卦名如“乾、坤、讼、师”,还有“元、亨、利、贞”等爻辞都是“单音符号”。三、“《易经》影响了中华文化的审美观念”。这末一点是前两点大而化之的发挥,可以略过不谈。 我举这个例子,并非指摘老先生的想法“大胆”(详见下文),更不是因为他在人民大会堂说了错话——那地方错话太多了,依循惯例,言者得享有豁免权——而是因为他错得极有代表性,恰好作前车之鉴,让后人吸取教训,坏事变好事。 我觉得这篇短短的报告里至少有五个方法错误。我们先简单分析一下,然后再回返法学。

冯象:法学方法与法治的困境(中)——法学方法的一般要求

冯象:法学方法与法治的困境(中)——法学方法的一般要求

关于法学方法,国内学界已有不少著述,尤其解释学这一块。这儿我想换一角度,针对当前法律教育面临的深重危机,与同学们探讨几个问题。 刚才说到,法律就其正式的名分上的制度架构和术语学说而言,是一门西学,虽然它的日常运作和政策内容不免是本土的。这一套西方进口的知识与话语权,如何用来处理——不仅仅论说,还要解决或掩饰——中国的问题,便是新法治成败的关键。我在《政法笔记》里分析过新法治的一些基本策略及其工具主义原则。不幸的是,工具主义跟大学教育和学术的理想是完全背道而驰的;教育产业化的政策不但助长了本已猖獗的腐败,还从根本上动摇了文革后重建的学位制度和大学的信誉。法律作为热门学科自然首当其冲。形势如此严峻(不用举例,诸位比我明白),我们对法律人的训练和成长能抱什么期待,对法学方法,又应怎样要求? 我想,至少有这么五点可以讨论: 让我从立法讲起。受过去欧陆“概念法学”和苏联教科书的影响,现时的法律教育大体是立法主导,以法条文字和文本分类来组织学理概念的。这一偏向容易使人忘记,法律从来不是学者头脑的产物,不是由书斋里构想的学说“进化”来的;而是通过一系列远非透明的政治程序,相关利益集团反复谈判交易妥协的结果。诚然,时而有少数学者应邀参与起草或提交修订意见,但那意见一旦进入官僚体系,给个什么待遇?至多被幕僚赏识了,当作一句建言吧。这在主事者眼里,按照官场的逻辑,实在是卑微而不足道的。由此可以得出两条结论:一、法律本身不可能提供解释法律现象的手段即法学方法。相反,法条相互冲突逻辑混乱乃是题中应有之意;法律即使在本本上也不会有完善的一天。二、不同身份地位的人在不同场合对法律的规定总会有不同看法,法条的含义并无一种永持“中立”或“本质主义”的正确诠释(见桑斯坦,页8以下)。干部执法要考虑政策;法官司法须顾及民情;律师出于对客户的义务,只消不违反职业道德,就可以钻法条的漏洞;而学者的任务,则是追究这一切背后掩藏的问题和社会矛盾,并揭示其理论意义。社会批判和理论建构,便是我们法学方法的根基。这是第一要明确的。 第二,表面看来,现代法治的司法推理多取三段论的形式,实质上却是一路循环解释:即从法条中抽出原则和学说,再用该原则学说来分析法条的含义(例如若干要件)、论证其正确或错误的适用(对于剪裁了的案中事实而言)。司法推理其实是一种“非形式逻辑”的论辩推理(dialectical reasoning),是经常需要诉诸权威、经验、修辞乃至法槌法袍一类“人民民主专政”的象征,才能让人接受的。难怪在实证主义者看来,法律不是别的,就是“主权者的命令”。但是,以政法策略观之,这循环解释却是有特殊功用的。正因为“自说自话”,自有一套定分止争的术语学说,法律才可以抵挡一些政治因素的直接干预,维持“独立”地位,至少在纸面上。这一点,并不因大量法条变为具文而有所改变。 第三,有鉴于此,我们对法律在纸面上的“独立”,它的各色装扮即现代法治意识形态,应保持警觉和适当距离。否则就难以观察法律的全貌,清醒地做出判断、采取行动。换言之,我们在校期间学习的其实有两类知识:一类是教科书上用法条术语和学说搭造的知识,包括司法推理;另一类,是课堂外广阔的社会生活展现的与前者格格不入的经验,以及为揭露事物真相所需的怀疑、反思与批判能力。显然,这两类知识都是法律人应当掌握的。只不过,到目前为止,后一类知识还普遍不受重视。当然,这也是政法体制的一种设计。 所以第四,我希望同学们多做社会调查。我们念法律,接受学术训练,求职谋生学术兴趣之外,无非是为了处理人与人之间,公民、法人与政府机构之间的一些纠纷,包括国家法律所涵盖不了的一部分社会矛盾。多做社会调查,研究现实生活中的问题,有助于我们看清法律的全貌,培养独立思考的习惯。社会调查可以是一手的,也可以是二手或结合文本解读的,视问题类型、资金条件及对象范围而定。但无论取什么方式,必须注重事实和数据的收集、分析。这就有一个立场方法的问题。我举一个例子,清华大学王亚新教授关于民事诉讼改革的调查。

高鸿钧:法范式与合法性:哈贝马斯法现代性理论评析

高鸿钧:法范式与合法性:哈贝马斯法现代性理论评析

德国学者哈贝马斯,作为法兰克福学派的第二代传人,被认为是20世纪后期西方社会理论最有建树的学者之一。他通过对马克思、韦伯、涂尔干、帕森斯、卢曼、米德以及法兰克福学派各种学说的阐释与分析、整合与扬弃,创立了颇具影响的沟通行为理论(the theory of communicative action)。本文无意对哈氏的庞大理论体系、复杂的论证过程以及具体的学术观点全面评说,仅对其中有关现代性与现代法范式的观点予以概要考察和简略评析。 一、现代社会的法律及其危机 论及法现代性问题,我们不能不首先提到韦伯。韦伯是稍晚于马克思的另一位德国学人,作为颇有建树的社会问题“诊断学家”[1]和社会学的“开山鼻祖”[2],他以一种“学术的凝重”与“浪漫的激情”[3],以“先知”般的救世使命感,在经历了“精神崩溃”[4]的痛苦心路历程之后,他运用了独特的类型学,对以西方为典型的现代社会进行了总体性研究,剖析了现代社会结构、关系和价值取向,并指出了现代社会存在的基本样态和发展路径。韦伯的社会理论涉及了法现代性的重大问题,其中对现代法治命运的诊断和分析尤其令人深思。[5] 首先,韦伯以一种“价值无涉”(value free)的姿态,从考察人的行为及其赋予该行为以某种主观意义的动机入手,将人的行为分为四类:一是旨在实现合理功利预期的目的理性(purpose rational)行为;二是以某种信念和价值为依归而无实用目的的价值理性(value rational)行为;三是由感情与激情所决定的情感行为;四是由根深蒂固的传统所支配的传统行为。[6]与这四类社会行为相对应,他提出了四种合法性秩序:一是法律型;二是价值型;三是情感型;四是传统型。他认为,法律型行为的合法性或者基于相关人们的自愿协议;或者基于合法权威的强制。[7]在经验的基础上,他提炼出了三种合法性权威类型:一是基于“一向如此”惯性的传统型权威;二是以个人的“神性”与人格魅力为基础的“克里斯玛”(charisma)型权威;三是依据民主程序制定的规则而行使职权的法律型权威。[8]在他看来,传统社会向现代社会的转变中,人们行为选择的倾向发生了转变:计较功利的目的理性行为取代了其他三种行为,成为主导行为模式。与此同时,统治的合法性基础也从其他型式转向了法律型。在他看来,现代化过程在很大程度上是放逐神圣的“除魔”过程,是排除情感的非人格(impersonal)化过程,是驱逐内在价值张扬形式理性的过程,也是从神治、人治、德治转向法治的过程。 其次,就研究法律的路径而言,虽然马克思和韦伯都受过正规的法律教育,但马克思后来

海伦民:法治与宪政四题——一位保守主义者的反驳

海伦民:法治与宪政四题——一位保守主义者的反驳

W君: 你的来信已经收到,读后激起了我许多感想。我一向闲散自居,以看书为趣,教书为业,过着类似僧侣的生活,虽然没有出世,但毕竟养成了懒惰的习惯,对于任何来信,总是采取“拖派”(不同于影视中的“脱派”)的战术,如时下某些债务人那样,能拖就拖,不能拖想办法也要拖。对于你先前的信,虽然读信当时颇有回信的冲动,但这种冲动如天上的流星一样,转瞬即逝,结果仍是一拖再拖。我数了数,前后总共收到了你四封信,你的每封信都是洋洋洒洒的“万言书”。我行使了沉默权,并使你充分享受了劳动权(写作似乎既劳力又劳心),但按照我们的传统,“有来无往”,毕竟“非礼也”。于是,我便有了写这封信的想法,至于我这“以一当四”的回应,虽然显得不够对等,但旧债已无法还清,只好请求你减免了。 我必须坦告,读了你的信,最打动我的与其说是你的才华,不如说是你的勇气。你对中国法治和宪政问题的强烈关注,使我感到在茫茫人海中遇到了一位知音。从你的思考和疑问中,我看到了你对社会所怀有的那份强烈的责任感,这把我带回到自己的青年时代。我虽然年届天命,灵魂日益麻木,但仍然为你信中的激情所打动,被你的敏锐所感染,并萌生了一种久违的感动,重现出早已失落了的激情。在这个由Mr. Power(权力先生)和Ms. Money(金钱小姐)统治的时代,物欲泛滥、人欲横流,人们追逐的是实利和实惠,能够像你这样存一份忧国忧民之心(与那些只有倾国倾城之貌的中国小姐们形成了鲜明对照),不是难能可贵吗? 我想,没有一种强烈的社会责任感,你的思考不会如此之深,疑问不会如此之多。实际上,你提出的问题远比这些问题的结论更重要,也许一些问题永远没有答案。但你不要由此产生错觉,以为我对你的观点完全赞同,如果这样,我就可以像领导批文那样简单圈上“同意”就可以了,自然也就省却了下文的笔墨。在许多问题,我与你的看法不同甚至截然相反,并想借此机会与你讨论和商榷。我的回函中有时措辞可能过于激烈,但这并非是我老人家倚老卖老,居高临下地教训你们这些“早晨八、九点钟的太阳”,也并非意在挑起争吵,而是对你信中挑战的回应。你的观点虽然偏激,但我并不认为这种观点代表了你们的“一小撮”;我的看法偏向保守,但我也不自诩它们代表了我辈的“一大片”,我们的讨论完全是两个人之间的争论。为了便于讨论,我分四部分分别回应你四封信提出的问题,并请求允许我引述你信中的一些观点(恕不具体注明出处,尽管这不符合时下的学术规范),单元这种引述没有断章取义和削足适履。

谌洪果:法律,另一种父亲形象——致《因父之名》[<em>In the Name of the Father</em>]

谌洪果:法律,另一种父亲形象——致《因父之名》[In the Name of the Father]

一 杰瑞·康龙是爱尔兰首都贝尔法斯特的一名偷破铜烂铁的小毛贼,一次行窃使他被英军误认为狙击手,引发爱尔兰平民和英军对抗的一场骚乱,并由于他无意闯入爱尔兰共和军的弹药库,惹怒了共和军领导人。为了儿子的生命安全,父亲约瑟·康龙将他送到伦敦避难谋生。但他到伦敦后并没有和安妮姑妈住在一起,而是加入了追求自由、性爱与毒品的嬉皮团体。这时爱尔兰共和军发动了袭击英国目标的暴力行动,炸毁了吉尔福酒吧,造成5人死亡,多人受伤。他被警方怀疑是恐怖分子成员,刑讯逼供而蒙冤入狱。朋友和父亲、姑妈等亲人也受到牵连,成为警方和检察部门推卸责任的牺牲品。父亲在狱中一直鼓励儿子不要放弃上诉的机会,在最艰难的情况下也不要绝望,并且联系上一位坚韧的女律师申诉。父亲的没等到出狱就病逝,儿子终于变得坚强起来,最后通过努力终于证明了自己的清白。 那是一个战火纷飞的混乱时代。对于杰瑞·康龙和他的家人来说,灾难的降临似乎是那样的偶然,偶然地,就飘落在命运的波心;最后的翻案也似乎是偶然的,要不是坚韧的女律师无意中发现了审讯流浪汉的秘密档案,也许他就要在狱中度过余生。但电影似乎就是要告诉我们,偶然的背后蕴藏的永远是对秩序、对爱、对正义这些似乎标示必然与不朽的事物的不懈追求——谁说秩序不在,谁说爱飘忽不定,谁说正义消失?更重要的是,电影要表现个人在追求这些目标过程中所迸发出来的那种生命张力,即如何在颠沛不定的命运和灾难中还能把握自己的方向,还能放射出巨大的生命潜能,使自己成长、成熟,成为一个真正的汉子,成就生命无可置疑的尊严。

劳伦斯·弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》中文版序言

劳伦斯·弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》中文版序言

沈明 译 对于任何一位作者来说,得知自己的书被译成中文都会感到高兴的。世界上说汉语的人数超过了任何其他语言的使用者。在中国及其临国,汉语使用者的人数超过了十亿。此外,汉语还是一种绵延了数千年的古老文化和古老传统的载体。汉语读者是世界上最大的潜在读者群。即使能把自己的文字传达给中文读者中的一小部分人,我就很高兴了。 本书所涉及的内容主要是美国法律文化,它同时也牵连到其他西方国家的法律文化。本书的主题是论述选择在某些国家的社会制度中以及法律制度中所占据的首要地位,这些国家是指欧洲、北美和其他地方的富裕发达国家。一些国家的文化具有浓厚的个人主义色彩,形象的说法是个人就是国王。他/她所需要或欲求的东西就是最重要的东西。当然,我并不是说我们的愿望总能得到满足。没有人能得到他/她所追求的一切;有很多人几乎从来没有得到他们所追求的东西。对许多贫困的人来说,选择是一种幻想;对监狱里的人来说是如此;在更为普遍的意义上,对所有身陷逆境的人来说都是如此。然而就大多数人而言,就中产阶级而言,选择确实成为了或大体上成为了一种现实,这包括对商品的选择,对生活方式的选择,甚至对于宗教的选择。在上述这些社会中,为个人成就、个人满足所做的努力是人生的关键和基础。正是选择的这种首要地位使我将本书命名为“选择的共和国”。我努力尝试阐明“选择的共和国”在法律和生活的不同领域中所蕴含的种种意蕴。 如我所说,本书涉及的是美国和其他西方国家的文化与社会。它包含着我对这些国家的当代社会的思考和研究。然而我所做出的这些一般性的论断也适用于其他国家吗?也适用于东方国家吗?它们对于中国而言有什么意义或者重要性吗?当然,即使不能把这些论断依字面含义照搬给中国,或者只有在做出大量解释性说明之后才能应用于中国,它们或许仍旧是有价值的。它们可以帮助中国人理解美国和美国之外的世界。不过,带着些许谨慎,我还是想做出断言:即使对中国、对西方世界之外的国家而言,我在本书中的论述也是相关的。 在这里,我们或许可以勾勒一下不同类型的非西方国家之间的差异。首先,存在着像日本、韩国这样的国家,它们不属于西方世界,但是却富裕、高度发达,而且其结构和政府也(或多或少)和欧洲国家相类似。也有一些非常传统的国家,它们抵制现代化,首先映入脑海的例子是沙特阿拉伯。还有一些国家,例如索马里,似乎是在开倒车。剩下的就是中国和其他一些国家了:这些国家正在快速发展,但是它们的起点却远远低于日本或西方国家。 有些人认为,日本和中国(提出这两个最主要的例子)在文化和传统上同(比如说)法国或者美国是迥然相异的;不论它们在经济上如何发展,不论它们采用了多少先进的技术,都依然会保持其原有的方式。它们的文化和传统深深地植根于历史,而且已经融入了这些国家人民的灵魂。因此,不论中国和日本在经济上如何发展,不论它们采用了多么先进的技术,它们依然会是独特的,它们依然会忠实于自己特定的文化。 这种推论是否成立,我不无疑问。随着国家的发展,它们会变得越来越相似。这仅仅是因为现代技术会消解差异。不论在哪里,汽车就是汽车。然而这里的问题并不仅仅是人们拥有什么,或者他们拥有什么现代工具和设施。现代社会的装备影响的并不仅仅是人们的表面行为。汽车并不仅仅就是一件比马跑得更快的东西。技术改变着文化,改变着思维方式,正如它们以同样的程度改变着人们的生活和行为方式一样。显而易见,人们之间的差异依然存在,而且将永远存在。从文化的角度来说,没有任何两个欧洲国家完全相同。但是与两个世纪之前相比,它们之间的相似之处却在增加,而增加的程度令人感到吃惊。 这一过程并没有什么神秘可言。我认为,现代化创造着“选择的共和国”。除此没有别的选择。例如,请想一想广告的作用,就会明了。广告商不论是给什么产品做广告,其潜台词都不外乎是:该产品会使您更健康、更富有、更性感或者更快乐。它会使您的牙齿更洁白,或者使您的咖啡更芳香,它会在工作或者家庭中助您一臂之力。广告针对的对象是个人而非社区、家庭或者群体。现代经济赖以存在的支柱就是消费。而消费则意味着对个人需要、愿望和欲求的满足。现代经济以及现代社会,在这个意义上都是选择的共和国。 因此,我的预见是,在现代化的进程中,中国也会走上这条道路。它将会日益成为一个选择的共和国。这当然并不意味着中国会失去其固有的精神和传统,不过,其精神和传统会发生变化,也许不得不变化。这是否令人遗憾呢?无疑会有人做出肯定的回答,当然也必定会有人做出否定回答。 我坚信,本书会为汉语读者带来一些启示。汉语读者将不得不为他或她自己再做一次解译。他/她将不得不把本书中的信息,其中的观点与论辩解译为符合汉语读者思维习惯的社会、法律与文化术语。读者将不得不对下述问题做出评判:这第二次解译是否成功?或者,它是否遗漏太多、省略太多以至于变得支离破碎?我对这第二次解译和本书的翻译寄予同样殷切的希望。 劳伦斯·M. 弗里德曼 斯坦福,加利福尼亚 2004年11月

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