法学文论 · LEGAL STUDIES

冯象:我是呆账我怕谁

冯象:我是呆账我怕谁

  腐败的“出生率”大于“死亡率”,这个状况叫作“腐败呆账”。   为“迅速消化腐败呆账,挽救大批失足干部”,最近国家社科规划“新世纪中国惩治和预防腐败对策研究”课题组经过五年探索,获得一项“设立全国退赃公开账号”的科研成果:“为保密和消除退赃者顾虑,退赃者可以在全国任何一个县以上国有商业银行匿名退赃(也可由亲友代退)。退赃时,只需分栏目按‘特种资金缴款单’(一式三联)上的时间、金额、来源三项填写,无需公开本人任何情况”。据报道,此成果“跳出了反腐常规思路”,“具有一定的超前性和可操作性”,是献给全国人大、中央纪委、高法、高检、监察部等机关的一条“锦囊妙计”。配套实施的还有遗产税、赠与税、高薪养廉、奖励举报等一系列制度,统称“反腐特别行动”或者“一二三工程”(新浪网2004.5.31转载《了望东方周刊》)。   查网友评论,一片骂声。也有指课题组炒冷饭的,炒那个两年前就已经搞不下去只好撤销了的“廉政账户”(新浪网2004.6.17转载《中国青年报》毛飞文)。真是这样的话,又一笔国家社科基金扔水里了。   转念一想,问题不止是浪费。比如,“记者注意到这样一个细节”:参与课题组十二个子课题的“专家”共计六十九人,除了学者,还有省监察厅副厅长、省人大法工委主任,以及“部分地市的纪委书记等厅局级在任官员”(上引《了望东方周刊》)。他是当作好事报道。可是,腐败呆账主要发生在哪儿?在各级政府官员身上。因此官员(包括纪检监察部门的干部)便和本课题有了因职务和隶属而起的利害关系。从学术研究和调查设计的角度看,他们就应该是课题组调查分析的对象和研究成果的受益方,而不能是课题的主持人和“专家”,以避免利益牵连或冲突,影响学术独立和研究成果的可信度。当然,政府部门需要经常反腐倡廉,拿出得力措施,但那不是学术研究,不应纳入国家社科基金的支助范围,混淆了官、学的分野。这个道理,跟政府不该允许官员参选两院院士是一样的。官员当中或许五百年内也会出一个华罗庚或钱学森,不能排除这一微小而珍贵的可能。但信誉和尊严是院士制度的生命,与其让官场的腐败有机会染指,宁可一刀切拒官员于门外。万一真有那么一位做出了“院士级”科学贡献的官员,授予他别的光荣称号和奖励就是了,例如从前人人称羡的“劳动模范”,或者申请吉尼斯(健力士)记录。换言之,可以请科学家院士出任部长,但不宜选部长充当院士搅扰科学。这是廉政的政策底线。   回到呆账课题,正因为参与官员可能有(即在公众眼里看似有,但不必证明业已发生)利害关系和利益冲突,其科研成果就难以令人信服。比如“专家”们建议:“对在规定期限内主动并如数退赃者,无论职级高低和问题大小,无论问题将来是否暴露,一律不给任何处分,一切待遇不变”(同上)。这么宽厚周全的退赃“挽救”方案,本来是必须由外人来说,例如放在学者口中才可以避嫌的,怎么就自己作科研成果宣传?实在太不谨慎。难怪遭群众恨了。   其实,这课题本身并没有错,包括各地试点不成功的“廉政账户”,都可以研究检讨、总结经验。课题组的出发点,我想批评者多半也同意,就是法不责众。用课题组的话说,便是呆账“涉及的面大、人多”,依法或依靠“现行的手段”已经“治理”不了,如同困扰人民法院的“执行难”:“一道无解的难题”(高执办《“执行难”新议》,载《人民司法》5/2001)。所以才不避嫌疑,跳出常规,“寻找更符合当前实际”的出路。   这倒提醒了我们,既然问题一时解决不了,建设中的法治便要学会忍让,同腐败分子相处周旋,打“持久战”。新制度实际上是受了他们的要挟:每天小心招呼他们贪污贿赂的“权利”不算(见拙著《政法笔记·腐败会不会成为权利》),时不时还得想方设法用“廉政账户”、遗产税、赠与税之类的名目,帮他们洗钱,“挽救一大批”。不然自己没台阶下,被人家一句话捅破:我是呆账我怕谁?   接下来的问题是:我们怎么办?法律人怎么办?呆账既已坐大,我想首先需要应付的,就是越来越多的法条会变为具文;而具文要影响到新法治的方方面面,立法、司法、律师执业和法学院的教育概不能免。   可能有读者会说:具文,不就是立法者疏忽,调研不够、水平不高的问题?一些复杂前沿的领域,例如公司上市、证券监管、网络时代知识产权的立法,好好参照学习外国的经验,不也就解决了?这话不假,但没点中要害。工作上的疏忽和认识不足容易纠正;可现在的情况是,发现纠正了,把外国的好榜样一条条都抄个遍,仍然具文不断。更不消说那些指出多年还纠正不了,还在天天争议的。例如,国营医院医生看病收红包算不算索贿受贿?是立法技术或司法解释滞后,还是医疗体制为呆账劫持而束手无策?所以,转型社会的具文就其本质而言,是呆账在立法层面的产出。贪官污吏到处把持权力,破坏国家法制,使得相当一部分法规律令走了样、不执行,形成所谓“空白”或“漏洞”,婉称“无法可依”。从而刺激各级立法机关加紧立法,填空补漏。结果,漏洞越补越多,具文愈加冗长繁琐,直至具文掩饰具文,模糊了呆账的真面目。   所以“无法可依”往往是制造具文的借口。具文层出不穷,人们做事谋生便须学会识别不同场合的具文和具文背后真实有效的规则,或“潜规则”。打个比方,现在买菜购物,先要懂得如何辨认注水猪肉、害命奶粉,有毒的这个那个,才敢放心花钱。有鉴于此,法学院的教育是不是也应重视一下识别具文的能力训练呢?不要学生等到毕业以后进了律师楼才突然发现,大呼上当,本本上许多条条款款,根本是不管用或天晓得怎么用的。   然而,具文并非假货。它与潜规则的关系,和假货正品间的关系刚好相反:潜规则必须随时随地、因人而异地视具文的最新动向而加以调整灵活运用,否则即可能失效(“规避”失败),输给官方的律令,后者也就不再是具文了。在此意义上,具文不啻是潜规则之母,一如品牌乃假冒伪劣之父(详见《政法笔记·从卡拉OK与人体写真想到的》)。由此可以解释,为什么现时新法治的实践,必定是表里不一、“地方主义”、依存惯例却又充满例外的。于是在老百姓“法盲”看来,法律和金钱权势是一回事。具文滋蔓,防不胜防,要价更比那实地现管的土政策潜规则不知贵出多少倍去。《我向总理说实话》的作者讲过这么一个故事: 省领导莅临检查工作,农民拦车喊冤。原来有个周万枝,因欠了二千元村提留税费,被司法所雇人强行带到管理区地下室“学习班”,受虐待精神失常、小便失禁,久治不愈。家人多次找作者(乡党委书记)告状,但是管理区与司法所订有合同,按收款比例给司法所“执行费”,出了问题由司法所负责。而司法所属司法局垂直领导,乡里管不了。作者无奈,建议家人到法院和检察院去“依法解决”;实际上是“推托之辞。一个普通农民,凭他自己的能力,根本没可能用法律的武器捍卫自己的权利”。只有党和政府帮他做主,“只有包青天存在他才敢‘民告官’……在大多数老百姓的心中,法是为有权有势有钱的人欺压穷人服务的,只有包青天是他们的大救星。”所以周家拦车,县里早有预料,派人扮作省领导接待他们。但是农民也不笨,“省领导”表态之后,还要乡党委书记表态落实。于是作者从真领导身边抽出身来,赶到假领导面前,向农民做出保证,避免了真领导被拦车喊冤的尴尬。“事后,我从市、县、乡里多渠道求援,组织资金给周家补偿,并对管理区主要领导立案审查(因经济问题),事件这才暂时平息”(李昌平,页85以下)。   具文的泛滥,除了带来上述种种社会成本,还会阻碍法律人职业自律。律师、法官等法律人集团的职业道德规范,是基于国家法律的有关实体规定和诉讼程序制订的。法条具文一多,执行不力,职业道德规范也就成了不切实际也不必遵守的纪律说教。法律人的职业素质降低,无疑会鼓励人们在法制外另辟渠道,解决纠纷维护权益,即求助于私力救济。而且,因为执业伦理的混乱,法律人与私力救济的市场竞争便不仅是政治的(合法非法)和经济的(业务垄断),同时也是伦理的(品行信誉)。即在当事人和公众的心目中,法律人与讨债公司、私人侦探、“二奶杀手”等私力救济业者相比,未必展现了更高的伦理标准和敬业精神(参见徐昕,页85)。换一角度,也可以说,近年来私力救济之能够蓬勃发展,禁而不止,得到国家的“默示共谋”,除了效益成本上的因素,在很大程度上,还因为正式(诉讼)渠道和法律人集团的信誉受到呆账拖累,本身成了社会正义经常谴责的对象。   本来,严格细腻的执业伦理是法律人标榜职业立场“中立”的前提条件和主要手段。无职业“中立”便无程序正义;法律人以程序正义和专业知识的名义主张法治话语相对其他政治话语的独立地位,向政府要求业务垄断的特权,也就自然不能成立——虽然“按理说”现代法治若要顺利运作,离不开职业化的法律人集团的支持——这一矛盾,或伦理立场的失落,我以为是当前腐败呆账对法律人的最严峻的挑战。所有的法律人,从法官律师到专家学者,在此紧要关头,都必须重新审视自己的伦理处境。因为面对具文,“人人平等”已成一句空话。同样的法条语言口号学说,对于不同阶层不同地位不同场合的人,意思效力可以大不一样。一些人视为性贿赂的罪行,另一些人却当作娱乐服务享受、公款报销,而且不用担心具文翻身法条造反。法律规则失去了社会共识和信念,学理就不再抽象,不再是可以被教科书和词典固定而诠解的串串术语。相反,法律脱下皇帝的新衣,露出本相,即处处受制于权力关系的扭曲了的政治话语。作为话语,一如俄国思想家巴赫金(1895-1975)指出,法律如同生活实践中别种的言语(slovo),也是渗透了意识形态的“多声部”的喧嚣。它不可能有一刻“宁静”独立,自成一体;它总是充盈着这样那样的对话与对抗,服务于某些集团和个人的利益,无论具文与否。只是,当具文揭去伪装之际,法律的学习、运用或不用都变得简单了。每件案子、每次纠纷,那原本隐藏在规则术语和专家意见迷雾中的“多声部”的争吵,突然清晰起来:这规则谁定的,谁作的解释,为谁的利益,又伤害着谁?然后,人们便可以根据形势选择各自的立场——那些没有职业伦理和程序正义遮掩,故而必须直面社会冲突和社会正义的立场。   这,其实就是上文“真假省领导”故事里拦车喊冤的农民的处境。法治的喧嚣他们听得最清楚,所以才只寄希望于“包青天”式的干部。因为他们懂得,包公的立场就是百姓的立场。若有包公再世,重做他们的父母官,就保准能讨还公道。您说时代不同了,现在是建设法治,不靠人治?可是他们认定一条死理:呆账猖獗,危害乡里,“现行的手段”一纸具文,“廉政账户”社科规划,凡此种种“无解的难题”,不就是从前大宋开封府抓起来打屁股砍脑袋一样的东西?   二〇〇四年六月于铁盆斋,原载《法律人》8/2004 巴赫金(Mikhail Bakhtin):《对话之想象》(The Dialogic Imagination: Four Essays),M. Holquist英译,得州大学出版社,1981。 冯象:《政法笔记》,江苏人民出版社,2004。 李昌平:《我向总理说实话》,光明日报出版社,2002。 徐昕:《论私力救济》(清华大学法学博士论文,待出)。

高道蕴、高鸿钧、贺卫方编《美国学者论中国法律传统》(增订版)

《美国学者论中国法律传统》(增订版) 编者:高道蕴 高鸿钧 贺卫方 ISBN: 9787302080350. 清华大学出版社,2004年7月。 Recent American Academic Writings on Traditional Chinese Law Revised and enlarged edition Ed. by Karen Turner, Gao Hongjun, and He Weifang. Tsinghua University Press, 2004. 本书是由中美双方学者合作选编的文集,共分三编,收入论文15篇。它们代表了美国三十年来汉学家的一批优秀研究成果。本书的作者既论及了中国法律传统的基本理念,也研究了中国古代具体的法律制度和司法程序,时间跨度为从西周到民国的数千年中国法律制度和思想史。读者从中可以看出,这些美国学者如何克服了文化的隔阂与语言的障碍潜入了我们法律传统的深层,以独特的进路、精心的考证、细致的分析和缜密的论证,展现了传统中国法律文化的义理和运作机制。这些研究以邻壁之光观照汉家故物,显微阐幽,鉴往察来,为中国法律传统的研究开辟了别具一格的理路。 目 录 编者序言 导言/高道蕴 第一编 早期中国法律的性质 不可思议的西方?昂格尔运用与误用中国历史的含义 / 安守廉(高鸿钧 译) 法律与宗教:略论中国早期法律之性质及其法律观念 / 郭锦 儒家法学:超越自然法 / 皮文睿(李存捧 译) 出土竹简:战果时期的法律与哲学 / 罗凤鸣(孔庆平 译) 天人之间:汉代的契约与国家 / 宋格文(李明德 译) 中国早期的法治思想? / 高道蕴(高鸿钧 译) 第二编 唐宋时期的法典编纂与解释 《唐律》与后世的律:连续性的根基 / 马伯良(霍存福 译) 从律到例:宋代法律及其演变简论 / 马伯良(刘茂林 译) 宋元法学中的“活法” / 蓝德彰(李明德、李涵 译) 第三编 清代和民国:政治与法律 大清律例研究 / 琼斯(苏亦工 译) 清代中期法律文化中的政治和超自然现象 / 卫周安(张少瑜 译) 清朝对外国人的司法管辖 / 爱德华(李明德 译) 千方百计上京城:清朝的京控 / 欧中坦(谢鹏程 译) 挑战权威——清代法上的寡妇和讼师 / 麦柯丽(傅建奇 译) 中国比较法学院 / 康雅信(张岚 译)…

朗·富勒:实证主义与忠实于法律——答哈特教授

朗·富勒:实证主义与忠实于法律——答哈特教授

Lon L. Fuller, “Positivism and Fidelity to Law – A Reply to Professor Hart,” 71 Harvard Law Review 630-672 (1958). 参考:H. L. A. 哈特:实证主义和法律与道德的分离 何作* 译    哈特教授已经对法律哲学的文献做出了持久的贡献。我怀疑,他讨论的问题将来是否还能够完全再现他的分析力曾经所触及到的那种形式。他的主张并不是简单地对边沁、奥斯丁、格林和霍姆斯的简单重复。这些人的观点在他的分析中以一种全新的清晰的方式展现出来,并达到了一种新的深度,而这种清晰和深度完全是属于他本人的。    我必须承认,当我第一次接触到哈特教授的思想时,在我看来他的主张被一种深层的内在矛盾所困扰。一方面,他极力反对任何对“是什么”与“应当是什么”的混淆。他绝不能容忍将法律与法律应当是什么的观点加以“合并”,至多容忍一种经过消毒处理的“相互交叉”。他的这一主张似乎意味着,如果我们不能确定我们谈的是“是什么”还是“应当是什么”,那么在这个问题上进行任何知性的沟通都是不可能的。然而,正是哈特教授的主张在这个问题上的不确定性使得我首先难以把握他的思路。有时,他似乎在说无论我们如何谈论法律与的道德的区分,这种区分是实实在在存在的并将继续存在。无论我们是否喜欢这种区分,如果我们不想胡言乱语的话,就必须接受把这种区分当作现实来接受。而有时,他似乎在警告我们,这种相互区分的现实本身处于危险中,如果我们不修正我们思考问题和谈论问题的方式,我们就有可能丧失一种“珍贵的道德理想”,即忠实于法律这一理想。换句话说,在哈特教授思考中,法律与道德的区分仅仅是作为现实存在的 “是”,还是指一种“应当”,一种我们应当和他在一起帮助去创设和坚持的“应当”,这一点是不清楚的。    这些问题就是当我第一次接触到哈特教授的主张的时我所产生的困惑。但是,经过反思之后我敢肯定,任何将哈特教授批评为自相矛盾的做法将会是不公平的,同时也将一无所获。我们没有理由说,为什么主张法律与道德的严格分离不能够建立在双重的基础上:这种分离既是为了知识上的清晰,又是为了道德上的正直。如果要将这两种推理思路恰当地结合起来会遇到某些困难的话,那么这些困难也影响到了那些主张反对奥斯丁、格雷和霍姆斯的观点的人们的立场。对于我们这些发现“实证主义”的立场难以接受的人们来说,我们也将自己的主张建立在双重的基础上:这种分离在知识上的清晰是外表华美的,但是这种分离产生的效果是(或者可能是)有害无益的。一方面,我们主张奥斯丁的法律定义违背了它意图描述的现实(这只是举一个例子)。由于这个定义在事实上是虚假的,因此它不能有效地满足凯尔森所说的“认识的旨趣”。另一方面,我们主张在某些条件下,相同的法律观可能成为有害的,因为在人类的事务中,人们错误地作为真实接受了的东西正是由于他们的接受行为而趋向于变成真实的。    哈特教授的主张所具有一种坦率的美德,它首次为那些在法律与道德区分问题持不同观点的人们提供了真正有益的交流渠道。到目前为止,在这个问题上的敌对阵营还没有真正进行过交流。一方面,我们遇到一系列定义性的命令。法律规则是,也就是说法律规则真的是、不过是并且总是,主权者的命令,法官定下的规则,对未来国家力量触及范围的预测,官员的行为模式等等。当我们问这些定义的服务的目的是什么,我们得到的答案是:“怎么还要有目的,除了准确地描述对应于‘法律’这个词的社会现实,这些定义没有任何目的。”当我们反问道:“但是在我看来,法律看上去并不是这个样子,”这时我们得到的回答是:“好啦,在我看来就是这个样子。”在此,争论就不得不停下来。    对于我们确信“实证主义”理论已经对法律哲学的目的产生了歪曲效应的人们来说,这种争论的状态一直是最不能令人满意的。我们的不满不仅仅是源于我们遇到的窘境,而是由于这种窘境对于我们似乎是完全不可避免的。要克服这种窘境,我们需要做的全部工作就是还要承认:法律实证主义对“法律实际上是什么”的定义不是对一些经验材料的简单反映,而是指出人类努力的方向。由于还没有人承认这一点,所以这种窘境和挫败还继续存在。其实,最大的挫败不过是遇到这样的理论,它主张自己的目的仅仅在于描述,这时,它不仅在直白地加以规定,而且这种规定产生的特殊力量刚好就是由于它不承认规定具有意图。在这种含糊不清的辩驳中,有时候确实透出了希望之光。就像在凯尔森偶尔承认的那样(显然他再没有重复这一点):他的整个理论体系可能刚好是基于在感情上更偏向于秩序的理想而不是正义的理想。[1]但是,我不得不承认,一般说来,这20年来一直在进行的争论到目前为止还没有产生什么有益的效果。    现在,由于哈特教授的论文,这场讨论开启了新的、富有希望的转折。现在显而易见的是,双方都承认一个主要的问题是:我们如何才能够最好地定义对法律忠诚这一理想,并服务于这一理想。法律作为值的人们效忠的某种东西,它一定表达了某种人类的成就;它不可能是权力的简单命令,或者是在国家官员的行为中才能辨识出来可以重复的行为模式。我们对人类法律的尊敬肯定会不同于我们对万有引力这一法则的尊敬。如果法律(即使是恶法)要求我们要予以尊敬,那么这种法律一定表达了某种人类努力的一般方向,这种方向是我们可以理解和描述的,并且是我们在原则上可以赞同的,即使在某些时候对我们来说似乎丧失了自己的特征。    如果说象我相信的那样,哈特教授的主张所显示出来的坦率美德主要就在于引发了忠实于法律这一问题的争论,那么哈特教授的主张的首要缺陷(如果我可以这样说的话)就在于,他没有能够感觉到并接受那些由于理论框架的扩大所必然带来的隐含意蕴。在我看来,这一缺陷或多或少地渗透在哈特教授的整个论文中,但是,它最集中地体现在他对拉德布鲁赫和纳粹政权的讨论中。[2]哈特教授并没有探究纳粹统治下依然保留下来的法律制度实际上运作情况,但是他认为一定有某种东西持续下来了,它依然值得称之为法律,当然这个法律是在使忠实于法律具有意义的这个含义上的法律。哈特教授并不相信纳粹的法律应当被遵守。相反他认为决定不服从这些法律不仅仅体现了审慎和勇气的问题,而是体现了一个真正的道德困境:必须牺牲对法律忠诚的理想以便支持更为基本的目标。如果不首先具体追问纳粹统治下的“法律”本身意味着什么,那么我认为就这样接受了哈特教授的这个判断是不明智的。    我将在后面指出为什么我认为哈特教授对纳粹统治下的情形的估计是完全错误的,他对拉德布鲁赫教授的思想也具有一种重大的误解。但是,首先我要针对一些首要的定义问题,我认为在这些问题上,哈特教授的论文立刻就会显示出关键性的缺陷。    一、法律的定义    在其整个论文中,哈特教授坚持的总体立场与边沁、奥斯丁、格林和霍姆斯这些名字联系在一起。当然,他认为这些人对“法律是什么”的看法彼此相当不同,但是他显然认为这种差异与他要捍卫的整个学派的思想没有什么关系。    如果说唯一的问题就是为“法律”这个词规定一个含义,以便可以追求知识的清晰,那么就有足够的理由把所有这些人放在一起来处理,认为他们在一个方向上努力。例如,奥斯丁将法律定义为最高立法权即主权的命令,而格雷认为法律就在于法官定下的规则。对于格林来说,成文法并不是法律,而仅仅是法律的渊源,它只有经过法官的解释和适用之后才成为法律。现在,如果我们唯一的目标就是实现那种源于明确给出定义并严格坚持这种定义而导致的清晰,人们就可以貌似合理地主张,无论哪一种关于“法律”的概念都可以实现这一点。这两种法律的概念看起来都避免了道德与法律的混淆,并且这两位法学家都让读者明白他们打算赋予“法律”一词的意义。    但是,如果我们的兴趣在于对法律忠诚这个理想,事情就会呈现出完全不同的样子,因为此时,在总体的政府架构中赋予司法什么样的地位就可能成为都等重要的大事。在我们国家今天所听到的关于宪法危机絮絮叨叨的争吵中,就可以证实上面的这种观察。在过去的一年里,报刊的读者不断地给编辑写信,严肃地并且显然是真诚地强烈要求我们应当废除最高法院,他们认为这是作为恢复法治的第一步。基于对奥斯丁或格林的深入研究不可能得出针对我们政府的病症提出的这种解救措施。但是,可以肯定的是,对于那些打算这么做的人来说,指望他们对奥斯丁和格林两人在法律定义中存在的分歧漠然置之也几乎是不可能的。如果像人们所说的那样,从格林的著作中抽取出任何道德主张以应付目前关于最高法院角色的争论,都是对格林著作的曲解,那么,在我看来,我们同样有理由将他的著作在总体上看作是与对法律忠诚这个问题无关。    哈特教授所捍卫的作家们在另外一点上发生了分歧,这个分歧是关于边沁和奥斯丁以及他们对主权权力所作的宪法限制。边沁认为宪法可以阻止最高的立法权发布某些类型的法律。但是,对于奥斯丁而言,对制定法律的最高权力做出任何法律上的限制都是荒唐的和不可能的。如果有一天,我们的宪法规定的修改宪法权决不能用来在没有征得任何州同意的情况下剥夺该州在参议院中平等的代表资格这一条款陷入危机之中,这两位作家能给我们提供什么样的标准来指导良知呢?[3]显然,不仅在日常事务中我们需要有关对法律忠诚的义务的清晰,更主要是在特殊的紧急的多事之秋需要这种清晰。如果所有的实证主义学派在这个时候所提供的是这样一种观点,无论你选择什么样的法律定义,它都是不同于道德的东西,那么,实证主义学派的教导对我们来说就没有什么用处。    因此,我的看法是,哈特教授已经提出来的观点在实质上是不完整的,他要得到他所提出的目标,就不得不更加深入地考虑使忠实于法律具有意义的法律定义。    二、道德的定义     那些和哈特教授持同样观点的人们其特征在于,他们主要关注的是保护法律概念的完整性。相应地,一般说来,他们曾经寻求法律的简明定义,但是并没有尽力去阐述他们意图通过定义加以排除的究竟是什么。他们就像那些为了保卫村庄而建造城墙的人,这些人必定知道他们所要保卫的是什么,但他们不必知道,事实上也不可能知道城墙所要抵挡的入侵力量究竟是什么。     当奥斯汀和格雷把法律与道德区分开来的时候,“道德”一词不加区别地代表了几乎一切人们能够想到的用以评判人们的行为而其本身又不是法律的规范。良知的内在声音、基于宗教信仰的是非观念、关于正派和公平竞赛的一般看法、特定文化条件下的成见,这一切都被归到“道德”的标题下,被排除于法律的范围之外。哈特教授在极大程度上因循了其前辈的传统。当他谈到道德的时候,看起来他似乎在其头脑中有各种各样的关于“应该是什么”这些法律之外的观念,不论它们的渊源、具体主张或固有价值如何。这一点在他论述解释问题时特别明显,他认为未经整理的应该是什么的观念只是影响法律的边缘,而没有触及法律确定不移的硬核。     在文章结尾的地方,哈特教授的主张发生了一个转变,这一转变似乎背离了其思想的主旨。这一点体现在他提醒我们存在一种不道德的道德,还存在许多很难说是合乎道德的“应该是什么”的标准。[4]他说,让我们假定,法官可以在法律规定的边缘暗区适当地、而且是不可避免地进行立法,而且这种立法(由于缺乏任何其他规范)必定由法官自己的关于应该是什么的观念加以指导。而且,即使是在一个致力于最邪恶目标的社会,那里的法官会以在他看来最适合于有关情形的邪恶来补充法规的不足,这一点也是千真万确的。在文章结尾的地方,哈特教授说,让我们再假定,当法官通过重申某项原则而看来更为清晰地使阐明了这一原则最初追求的是什么的时候,此时在司法过程中就甚至存在某种看起来象是发现的东西。此外,他还提醒我们,在一个致力于精心安排罪恶达到极致的社会里,这种情况也是可能发生的,在这个社会里,当一条邪恶规则被适用于其被制定出来时尚未予以有意识地考虑之情形时,该规则的隐含要求可能成为一个有待发现的问题。     我认为这是对那些希望“往法律中注入道德”的人们的一种警告。哈特教授在提醒他们,要是他们的方案被采纳的话,那么实际上被注入法律的道德可能并不合他们的意。如果这是哈特的观点的话,那当然是正确的,尽管有人希望它能更明晰些,因为此观点差不多提出了哈特整个论点中最根本的问题。由于对该观点的阐述并非直截了当,而且我也许误解了它,所以,为了对之加以评论,我只能限于提出一些扼要的意见和问题。     首先,哈特教授似乎假定邪恶的目的可以与善良的目的拥有同等程度的连贯性和内在的逻辑性,而我则拒绝接受这个假定。我意识到,我现在是在引起,或者也许是在躲避那些可能导致伦理学认识论中最困难问题的争端。即便我有能力在那方面作些附带讨论,这里也不是适当的地方。我将不得不以对如下可能看起来有些幼稚的信念的坚持作为我论述的基点,这一信念即,(逻辑)连贯性与善良的关系比起(逻辑)连贯性与邪恶的关系更具亲和力。因为接受了这一信念,我也相信,当人们不得不为其决定作出解释和进行辩解时,不论我们所说的最大善良的标准是什么,其结果一般来说会将该决定引向善良。因为接受了这些信念,那么,认为可能有一天普通法将会通过“严格因循先例”而更加完美地实现了邪恶,在我看来,任何这种设想本身就是相当不协调的。     其次,如果说在我们的社会中存在一种因削弱法律和道德之分离而有可能纵容“不道德的道德”注入法律的严重危险的话,问题依然存在:什么是防御这种危险的最有效的手段?我本人认为在奥斯汀、格雷、霍姆斯和哈特等人所信奉的实证主义立场中不可能找到这种防御手段。因为这些作者对我来说似乎是把问题歪曲成了似是而非的简单化,却并未涉及真正的危险存于其中的困难问题。     第三,让我们设想一位致力于通过其判决实现某个会为大多数普通公民认定为错误或邪恶的目标的法官。这样一位法官有可能会通过公开援引某个“高级法”来悬置法规的字面含义吗?或者,他是否更有可能躲避在“法律就是法律”的格言后面,以看起来是法律自身要求的方式来解释他的判决?     第四,在我们各自的国家,哈特教授和我都不属于任何显著意义上的“少数群体”。这一点对于一个追求对法律与政府的哲学思考的人来说,既有利又不利。设想我们两人都被放逐到某个国家,在该国我俩的信仰十分令人厌恶而我俩也相应地认为该国占支配地位的道德是彻底的邪恶。毫无疑问在这种情形下我们有理由害怕法律有可能被暗地里操纵得对我们不利;我拿不准我俩中的任何一个是否会担心法律禁令可能因诉诸一项比法律高级的道德而被取消。如果我们感到该法律本身是我们最安全的避难所,难道那不是因为即使是最坏的政体,其对于把残酷行为、排斥异端的行为和不人道行为写入法律也是有所犹豫吗?而且,这种犹豫本身并非产生于法律和道德的分离,而确实是产生于法律与那些道德要求的一致性,那些道德要求最急迫、显而易见最无可非议,人们没有必要以坦陈这一点为耻,这难道不是很清楚的吗?     第五,我认为,在司法程序发挥作用的广阔领域,不道德的道德,或者至少是不受欢迎的道德之被注入法律的危险并没有提出真正的问题。在这里,危险恰恰是来自相反方面。例如,在商法领域,英国法院近几年来已经,如果我可以这么说的话,陷入了“法律就是法律”的形式主义,这种情形构成了一种针对已由曼斯菲尔德所成就的一切的反动。[5]当商事案件持续增加地被提交仲裁的时候,问题已经达到一种接近危机的状态。产生这种发展的首要原因在于仲裁员是愿意考虑商业需求和商业公平之一般标准的。我意识到哈特教授对“形式主义”是持否定态度的,但我试图在稍后说明为什么我认为他的理论必然会导致形式主义倾向。[6]     第六,在对许多问题的思考中,有一个问题在任何关于法律与道德关系的讨论中都占支配地位,以致于全面影响了关于这一主题的论述和传闻。我指的是由教皇关于天主教法官就离婚问题之职责的声明所引起的这类问题。[7]这一声明确实引起了严重的争端。但它并没有提出法律与那些已经通过体验和讨论而自发形成的对正确行为的一般看法之间的关系问题。更确切的说,这一争端是两种声明之间的冲突,这两种声明都自称拥有权威性:要是你愿意的话,(可以说)这是一种法律在反对另一种法律。当我们把这种争端作为法律与道德关系的整个问题的关键时,有关的讨论就改变了性质而且被歪曲了,以至于有益的交流成为不可能。在谈到关于“实证主义”的争论的最后一方面时,我无意于暗示哈特教授自己的论述被任何隐蔽的意图所支配:我知道事实并不是这样。同时我相当有把握我已经准确地指出了那些读到哈特这篇文章的人思想中将会产生的最主要的争议点。     在对上述稍显不足的讨论的后续内容中,我不想使自己看起来采取了与哈特教授相反的方向来简化问题。由“不道德的道德”所引起的问题,值得作一个不论是较之哈特教授还是我在这些篇幅中所提供的更为细致的探究。     三、法律秩序的道德基础     哈特教授着重反对“法律的命令理论”,根据该理论,法律仅仅是一种足以使命令有效的暴力。他注意到,这种命令可以由一个手持上膛之枪的人发出,而“显而易见的是,法律当然不是枪手这种情形。”[8]这里没有必要细究命令理论的不足,因为哈特教授已经比我更清晰而简明地揭示了它的缺陷。他的结论是,法律制度的基础并不是强制力,而是某种“被认可的指明了立法之必要程序的基本规则”。[9]     当我接触到哈特文章中的这一论点时,我敢肯定哈特教授即将承认关于他的理论的一个重要的限定条件。我有把握地预期他接下来会说如下的话:我始终坚持保持法律与道德之间的明显区别的重要性。因此,现在可以提出关于这些为制定法律提供框架的基本规则的性质的问题。一方面,这些规则看起来似乎不是法律规则而是道德规则。它们的效力来源于一种普遍认可,这种认可最终是基于一种认为其正确和必要的观念。在权威公布的意义上,它们很难被说成是法律,因为它们的作用在于指出公布在何时才拥有权威。另一方面,在法律制度的日常运行中,它们被看作是普通法律规则,并经常像普通法律规则那样加以适用。那么,在这里,我们必须坦陈,存在一种可以被叫做法律与道德之“合并物”的东西,对它来说“交叉点”这个术语并非恰如其分。     使我感到意外的是,哈特教授并没有经循以上思路,我发现他完全没有涉及那些使法律自身成为可能的基本规则的性质,而是把注意力转向了他所认为的批评实证主义这一方在思想上的混乱。我们且不去考虑哈特对于分析法学的讨论,他的论点如下:有两种观点与奥斯汀和边沁联系在一起。一个是法律的命令理论,另一个是坚持法律和道德的分离。对这两位作者持批评态度的人及时地认识到(用哈特教授的话说是“隐隐约约地认识到”)法律命令理论是站不住脚的。经由一种思想上的松散联系,他们错误地假定,为了提出反驳命令理论的理由,他们也必须反对法律和道德必须得严格分开的观点。这是一个“自然的错误”,但不管怎么说也是个错误。     我认为,那些确信边沁和奥斯丁不适当地和过于简单地阐释法律和道德关系问题所犯下的错误是导致法律命令理论这一更大错误的一部分的人们没犯什么错误。我认为,如果我们自问假如奥斯汀抛弃了命令理论,那么会在他的思想体系中发生什么的话,这两个错误之间的联系就会变得更加清晰。     读奥斯汀的法理学讲座五和讲座六[10]的人禁不住会对他缠住命令理论不放的固执作风留下深刻印象,尽管他自己的敏锐见解每次都在把他拉向抛弃该理论的方向。在君主主权的情形中,法律是主权者的命令。可是我们将对确定谁是“合法”君主的王位继承“法”发表什么样的意见呢?一个命令的本质在于他应该由一个上级对一个下级发出,然而在“多人主权”的情形中,比如说,一个议会,主权者似乎是在向自己发出命令,因为一个议员可能被他自己起草和投票通过的法律判定为有罪。主权者的法律权力必须是不受限制的,因为有谁能够裁定一个最高立法权的界限呢?然而“多人主权”在它能够制定法律之前必须接受规则的限制。这样一个机关只有在“法人资格”限定范围内行事才能获得发布命令的权力;要做到这一点,只能依照“为制定法律而规定和认可的方式与标准”来进行。法官行使由最高立法机关授予他们的权力,被委托执行“直接或迂回的命令”。然而,在联邦系统,联邦与其成员之间权限的冲突是必须由法院来解决的。     所有这些问题都被奥斯汀以不同程度地发现了,他极力挣扎。他一次次地在抛弃命令理论的边缘摇晃,似乎有点支持哈特教授的观点:在“被人们接受的指明制定法律之必要程序的基本规则”之中辨别出了法律秩序的基础。然而奥斯汀没有采取断然行动。他没有这样做是因为他一定明白这样做的后果将会是丧失法律与道德之间黑白分明的区别,而此种区别是其《讲座》的全部目的——事实上,也可以说,是其致力于学术生涯的持久目的。因为,如果是“被人们接受的基本规则”使法律成为可能——对于奥斯汀来说此规则必定不是法律规则,而是实证道德规则——我们将对立法机构颁布的用于调整自己立法行为的规则发表什么样的意见呢?我们有选举法,向特定地理区域分配立法代表的法律,有关议会程序的规则,关于投票人资格限制的规则,以及其他许多性质相近的法律和规则。这些法律和规则不是固定不变的,而且它们都不同程度地塑造立法过程。然而,我们如何把那些其有效性归因于被接受的基本规则和那些即使被人们普遍认为是邪恶的或者愚蠢的也依然有效的规则,严格说来是法律的规则区别开来呢?换句话说,对于哈特教授自己关于“某些被接受的指明制定法律之必要程序的基本规则”的阐述中的“基本”和“必要”,我们如何界定?     凯尔森理论中对于这一问题的解决方法是有教益的。事实上,凯尔森对于奥斯汀犹豫太久的问题采取了断然措施。凯尔森意识到在我们能够区分什么是法律与什么不是法律之前,必须得接受一些法律由以产生的基本程序。在任何法律体系中,必须存在某个明确指向法律必须由以产生之源头的基本规则。该规则凯尔森称之为“基本规范。”他是这样说的:     基本规范的有效性不是因为它是以某种方式创制的,而是因其内容被假定为有效。那么,其有效性之情形类似于某种自然法的规范……纯粹实定法的思想,就象自然法的思想一样,有其局限性。[11]     值得注意的是,与哈特教授说的是调整制定法律之行为的“基本规则”不同,凯尔森仅提到某种独一无二的规则或者规范。当然,在任何现代社会象这种独一无二的规则都是不存在的。基本规范的概念被公认为是一种象征,而非事实。它是一种象征,体现了实证主义意图清晰而明确地检验法律之要求,还体现了在那些其有效性归因于渊源的规则和那些其有效性归因于接受和内在要求的规则之间划出一条清晰而明显的界限之要求。奥斯汀通过坚守命令理论而回避了这些困难;凯尔森通过虚构了一个将现实简化成能够为实证主义所吸收的形式而回避了这些困难。     当我们清楚地认识到法律只有凭籍非法律规则的效能才使自己成为可能,那么,对由此产生的所有问题的充分考察将要求我们把成文宪法存在与否的影响引入考虑范围。这样一部宪法在某些方面简化了我正在讨论的问题,在某些方面又使其变得复杂。就成文宪法规定基本的立法程序而言,它也许能消除一个议会实际上在为自身作出规定的情况所产生的困惑。与此同时,在成文宪法下运作的立法机关可以制定对立法程序及其可预见的结果产生深远影响的法律。如果这些法律起草得足够圆滑,它们将符合宪法框架,但却暗中破坏宪法所意图建立的制度。如果说三十年代的“收买法院”建议没有明确阐明这一危险的话,它至少暗示我们这种恐惧并非凭空想象的产物。成文宪法并不能自行贯彻。为使其发生效力,不仅要求我们就象对普通法规那样对其表现出尊敬的服从,而且要求我们就象对道德原则那样,不仅为我们所积极信奉,而且努力实现意愿的一致。一个人可以作出适当的努力去修正一部宪法,但只要该宪法尚未被修正,此人就必须在其范围内活动,而不得违背或者绕过它。这相当于是在说,一部成文宪法要想有效力,必须是被认可为,至少是被暂定为不仅仅是法,而且是好法。     以上这些考虑与对法律忠诚的理想有什么关系呢?我认为关系甚大,(因为)它们揭示出实证主义观点对于有效地服务于该理想而言本质上的无能。因为我认为实现这一理想是我们必须筹划的事,而这一点恰恰是实证主义者所拒绝去做的。     让我说明一下我所说的实现忠实于法律这一理想意味着什么。设想我们正在为某个刚从暴力与骚乱中兴起的国家起草一部宪法,在该国,任何与先前政府的法律连续性都被已打破。显然,这样一部宪法不可能独力提升自己使自己具有合法性;不能仅仅因为它说自己是法律它就能成为法律。我们应该记住我们所起草的这部宪法之有效性取决于普遍接受,为了使这种接受牢固可靠,必须存在一种普遍信念:认为该宪法本身必要、正确和有益。因此,该宪法的条款应该不仅在语言上,而且在目的上保持简明和可理解。序言和其他关于所要追求的目标的说明,在某部普通法律中会是令人不快的,而在我们的宪法中将会有一个适当的地位。我们应该把该宪法看作是在为今后制定和施行法律的政府行为规定一个基本的程序性框架。对于政府权力的实质性限制应该被控制在最小程度,一般来说,这种限制应该限于其必要性可被普遍认可的那些限制。实体目标应该尽可能地依据程序来实现,按照这样的原则来进行,即如果人们被强迫以正确方式行为,则一般来说他们会做正确之事。     第二次世界大战以来产生的那些宪法似乎已经大大地忽略了以上被考虑的情形。这些宪法中混合了大量的经济和政治措施,让人不难想起规定这些措施的制定法。这种情形并不罕见。这些措施之所以被写入宪法,不大可能是因为它们代表了被普遍认同的目标。有人怀疑原因恰恰相反,即是因为害怕这些措施无法幸免于议会权力日常运作的变动。因而,作为立法行为正常伴随物的意见的分歧就写入了使法律自身成为可能的宪法文件之中。这一步骤显然含有了对于今后实现对法律忠诚这一理想来说可谓严重的危险。     我冒昧地提出对于宪法之制定的上述议论,并非因为我认为这些议论能够(过)宣称达到了特别深刻的程度,而是因为我希望通过为实现对法律忠诚这一理想设计所必需之条件来说明我的用意。即使在我这一低调的目的限度内,我说过的话也可能显然是错误的。要是这样的话,就不该由我来说,我是否也错得清楚明白。不过,我敢断言,如果我错了,我错得有意义。我对法律实证主义学派感到困扰的是,该学派不仅仅拒绝涉及我刚才已经讨论过的问题,而且从原则上将其排斥于法律哲学的范围之外。该学派关心的是为人们的所作所为贴上正确的标签,而似乎没有兴趣来追问这些人正在做的是不是正确的事情。     四、法律自身的道德性    哈特教授在其文章中论及的绝大多数问题都可以复述为秩序与良好秩序的区别。法律可以说代表普遍秩序,而良好的秩序是指这样的法律,它必须回应正义、道德或者人们认为应当是什么的要求。正因为我们所有的人都无庸质疑地同意,要明确区分秩序与良好秩序并不是一件容易的事,对这一命题的重新阐述有助于看清哈特教授研究所具有的勃勃雄心。举例来说,当我们说法律仅仅表现为所有政体下的——包括民主的、法西斯的、共产主义的——公共秩序时,这种秩序当然不是指陈尸房或墓地的秩序。我们所指的秩序必须是正在有效运行的秩序,它至少必须非常好,以致于不管以这样还是那样的标准来衡量都能认为它是有效运行的秩序。一个有效运行的秩序往往也需要一些连接处的缝隙,并因此不会达到绝对完善。这样一个提醒足以表明,任何试图明确区分秩序与良好秩序的努力必然会涉及到一些复杂的问题。    然而暂且让我们假设我们能清晰的区分秩序与良好秩序的概念。即使在这种不真实的、抽象的形式下,秩序本身的含义仍包含着可能被称为道德因素的东西。下面我举例说明处于最原始、最基本状态下的“秩序的道德性”。我们假设有这样一个绝对的君主,他的话是他的臣民所知的唯一的法律。我们还可以进一步假设他极端自私,在他与臣民之间的一切关系中都只是为了寻求他自己的利益。这个君主不断地颁布命令,承诺要奖赏顺从者,威胁要惩罚悖逆者。然而,他又是个荒淫无道而且健忘的家伙,他从未曾尝试去弄清实际上是谁在遵循他的命令,又是谁在反对他,结果他经常惩罚忠诚的人,而奖励悖逆的人。除非这个君主愿意接受一个最能在他的言行之间建立有意义的联系的最低程度的自我约束,否则他永远不会达成他自私的目标。    现在我们假设我们的君主洗心革面了,当今天他有机会来颁发奖赏或命令砍人脑袋时,他开始顾及自己昨天所说的话。然而在这一新的责任的约束下,我们的君主却在另一方面放松了自己,他对自己发布的命令的措辞变得令人绝望的漫不经心,它的命令非常含糊并且用难以听闻的喃喃自语来发布,以至于他的臣民从来不知道他到底要他们做些什么。很明显地,如果我们的君主想为了他自私的利益着想,而在他的国度内创建一个类似于法律体系的东西,他就必须振作起来承担起另一个责任。    法律即使仅仅被看作是秩序,也包含它自身的隐含的道德性,如果我们要创建一种被称为法律的东西,即便是恶法,这种秩序的道德性也必须得到尊重。法律自身无力创造这种道德性。除非我们的君主真的准备好去面对他的地位所带来的责任,否则再颁布一个不足取的命令对他一点好处都没有。而这一次如果他不修正他的方法的话,就会自食恶果并面临惩罚的威胁。 …

H. L. A. 哈特:实证主义和法律与道德的分离

H. L. A. 哈特:实证主义和法律与道德的分离

H. L. A. Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals,” 71 Harvard Law Review 593-629 (1958). 参考:朗·富勒:实证主义与忠实于法律——答哈特教授 翟小波* 译 / 强世功** 校   法律实证主义认为应当在“实际是之法”和“应该是之法”间作出区分,该主张招致了许多批评。哈特教授在此为法律实证主义进行辩护。他认为,诚然,法律实证主义理论的其它部分应该受到批评,但是,这与它所主张的“实际是之法”和“应该是之法”的区分是两个不同的问题,而批评者则把两者给混淆了。进而,哈特教授论述了这一区分的优点。   在本文中,我将讨论一种观点并试图为它辩护。霍姆斯(Holmes)法官等曾持有此种观点,他们也因此遭到了很多的批评。首先,我将说明,为什么对于英国人来说,霍姆斯(Holmes)仍将是法理学中的一个伟大的人物,无论他在美国的名声怎样变动沉浮。之所以如此,是因为他拥有两种神奇的能力:一是想象力,这是英国法律思维(thinking)中常经缺乏的;二是清晰性,这是英国法律思维中通常具备的。通过阅读霍姆斯,英国的法律人意识到:他们以前认为是固定不变的事情其实总是处于运动变化之中。在这一过程中,霍姆斯就象一位向导,他的话可能不会令你信服,有时甚至令你讨厌,但从来不会使你迷惑不解。象我们的奥斯丁一样(他们二人有许多共同的理想和主张),有时,霍姆斯明显是错误的;同样和Austin一样的是,当他错误时,他总是错得清晰明白。这确是法理学一个最重要的美德。不错,单单谈论清晰性是不够的。但是,正是因为我们采用了(为霍姆斯所唾弃的)极含混的研究方法,结果,法理学中的许多问题被搞的混乱不堪。也许,法理学注定要在许多学科的边际间极不确性地摆动,因而总需要有人来“剥去其神秘的面具”(边沁语)[1],这正是本文最主要的目的。当下的各种观点表明,我们必须承认,法律实证主义者(他们的时代今天已经终结)将某些事情弄得含混不清:在法律和道德之间有某种交叉[2],或者“实际是”和“应该是”在某种程度上是不可分解的融合在一起的、是不可分离的[3](尽管实证主义者否认这种说法),这些表述意味着什么?或者说,在许多可能情形中,它能够意味着什么,实际上意味着什么?哪些是实证主义者所否认的?为什么这样否认是错误的?   一   本文中,我将对研究对象作观念史上的考察。在18世纪以末、19世纪初的英国,对法律和社会问题热切关注的思想家和波澜壮阔的社会变革的设计师就是伟大的功利主义者。其中有两个人即边沁和奥斯丁,一贯地主张要坚决地、尽可能清晰地区分“实际是之法”(law as it is)和“应该是之法” (law as it ought to be ),这一主张贯穿他们所有的工作。他们谴责自然法思想家,就是因为他们混淆了这一简单明了但又极为重要的区分。相反,在这个国家(美国),法律和道德之间的区分被视为浅溥的和错误的。这种现象在英国也存在,尽管程度不及美国。一些批评者认为,这一区分防碍了人们对法律的真正本质及其社会生活根源的认识[4]。还有一些人认为,这种区分不仅在理论上具有误导性,而且在实践中亦非常有害,最糟糕的是,它削弱对专制和独裁的抵抗[5],至少,它可能使得人们不尊重法律。“法律实证主义”这一毫无贬意的名称,象大多数在知识论战中被用做炮弹的其它术语一样,已渐渐地成了形形色色的多种不同罪恶的代名词。其中真实的或被宣称的罪恶之一是:像边沁和奥斯丁所做的那样,主张“实际是之法”与“应该是之法”的分离。   然而,这种倒退是怎样产生的?这一区分的理论上的错误是什么?象边沁和奥斯丁那样,强调这种区分,其实践后果真是有害吗?对这种区分,我们现在是应该抛弃抑或继续坚持?在思考这些问题时,我们应当考查与功利主义相伴随的社会哲学。功利主义者将关于法律和政府的自由主义原则牢固地但也仅仅是建筑于功利主义基础之上。从来没有人如同功利主义者那样,拥有这样的平静心态,将改革的热情与对法律的尊重和控制权力(即使权力在改革者手中)滥用之必要性的正确认识结合起来。但是,在边沁的表述中,你会逐步发现法治国(Rech tstaat)的要素和自然法术语在现时代复兴后所捍卫的全部原则。这些原则是:言论出版自由,结社权利[6],法律在执行前应当公布和广泛被人知晓的原则[7],控制行政机构的原则[8],无过错即无责任的原则[9],法制(legality)原则的重要性,法无明文规定不受罚( nulla poena sine lege)[10]。我知道,一些人认为,功利主义者的政治及道德识见非常简单,但是,我们不应该将这种简单误认为是浅薄;也不该忘记,与其它思想家的深奥相比,他们的这种“简单”是多么有益。这仅通过一个例子,即边沁对奴隶制的论述便可得到说明:边沁说,问题的关键不在于那些被视为奴隶的人是否能够理性地思维,而在于他们是否遭受痛苦[11]。有些人认为,奴隶制问题实际上是,上帝是否让某些人仅仅作为其他人有生命的工具的问题。难道前者的论述不比后者要高明吗?今天,我们不再对该问题进行讨论,不在依该方式去分析类似的社会政策,这主要归功于边沁,而不是别人。   所以,边沁和奥斯丁不是无聊地玩弄语词区别的枯燥的分析家–面对正被大火毁掉的城市作壁上观。相反,他们是社会运动的先驱者,他们热情地争取理想的社会和完美的法律,并且取得了巨大的成功。那么,他们为什么主张“实际是之法”和“应该是之法”的分离呢?他们想说明什么?首先,让我们看看他们说了些什么?奥斯丁这样说道:   法律的存在是一回事,它的优缺点是另一回事,法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个不同的范畴。一个法律,我们可能恰巧不喜欢它,或者它可能不符合我们用以认可法律的标准,但只要它确实地存在,它便是法律,这是一个事实。在此事实作为抽象命题被正式提出后,人们觉得这是显而易见且过分简单的说法,坚持该观点没有太大意义。不错,这种观点确实显然易见且过于简单。这一观点的太多内容被人们遗忘和忽略了,要从理论上对这些内容做抽象地论述恐怕要用一大部书才能说清楚   例如,在一篇评论(《英国法释义》)中,布莱克斯通爵士曾讲道,在义务的履行上,上帝法(the law of god)优于所有其他法律;任何人法(human law)都不得与他们相冲突;否则,人法是无效的;所有法律的效力都来自某种神圣的起源。   这里,布莱克斯通的意思可能是:所有的人法都应符合神法(divine laws)。如果确实如此,我欣然接受这种说法。或许他的意思是说:立法者在制定法律时(法律的执行要诉诸于某种终极原则)必须自觉受到神法的约束,否则将会受到上帝的惩罚。对此,我也完全同意……   然而,上节所述并不是布莱克斯通这段话的意思。他真正要说的是:所有与神法冲突的人法不具有法律的强制力和约束力,换句话说,与神法相冲突的人法不是法律……12   奥斯丁只是笼统地反对混淆“实然法”(what law is)和“应然法”(what it ought to be)的区分,他认为,不论我们的应然标准是什么,也不论我们用以认可法律的依据是什么,混淆二者界限的做法都是错误的。然而,他的论述却经常混淆“实际是之法” (law as it is)和“道德原则所要求之法”(law as morality would require it to be)。对他来说,有一点是必须注意的,即基本的道德原则是上帝的命令,“功利”原则只是通往道德境界的指南(index),即在“功利”之外还存在着某社会团体事实上接受的道德或“实证”(positive)的道德。   边沁也主张在“实然法”和“应然法”之间做出区分,但与奥斯丁不同,他没有借助于上帝,而是当然地纯粹用功利原则来定义道德。两位思想家坚持该区分的理由是:让人们能够冷静地对待“道德上恶的法律”存在的事实所明确提出的问题,理解法律秩序之权威的具体特性。人们在“法律政府”之下该如何生活呢?边沁的答案很简单:“严格地遵守,自由地批评”(to obey punctually, to censure freely)13。然而,基于对法国大革命的忧虑,边沁很清醒地意识到,仅仅这样做是不够的,我们进入这样一个时代,即任何一个社会,只要其法律的命令极为可恶,它都不得不面临这样的可能:其法律将会遭到的抵抗。这是一个关乎全局的重要问题,对此我们既不可作过于简单化的理解,也不可故意含混其辞14。然而,混淆法律与道德的做法却恰恰犯了这样的错误。边沁发现,这种混淆的后果体现在两个截然相反的两个方面。无政府主义者主张:“这不应当是法律,因此,它不是法律,我不仅可以批评它,而且可以违反它。”与此不同,反对者主张:“这是法律,因此,它是应该的。”于是,便在法律产生时就抑止了法律批评。边沁认为,这两种错误都可在布莱克斯通的著述中发现。后者武断地宣称,与上帝法冲突的人法是无效的15。我们的法学家好象是忠诚的“寂静教”(quietism)信徒,由于受无为、顺从精神的影响,几乎意识不到“是”和“应该是”之间有什么区分16。“在法律人眼中,‘是’和‘应该是’是不可分割的一个整体,更不要说一直被他们蒙骗的老百姓了……” 17。边沁看来,这确是法律人的职业毛病,它导致了两个危险:其一是,人们关于“法律应该是什么”的观念可能会消解法律的权威,甚至对法律存在本身提出挑战;其二是,法律可能会取代道德作为人类行为的最终评价标准,从而逃避了法律批评。只有经常是与应该是的区分才能帮助我们度过此一危险。   在主张法律与道德分离的过程中,一些内容功利主义者并没有明确谈道,考虑到下面的批评,非常必要对此予以澄清。毫无疑问,功利主义者承认有许多事物属于“法律与道德的交叉领域”。首先,一方面,法律体系的发展受到道德观念强有力的影响,这是历史事实,他们从未否认过;另一方面,法律也深刻影响了道德标准,所以许多法律规则的内容反映了道德规则或原则。虽然,要在事实上探寻这种历史上的因果关系非常困难,但是,边沁肯定乐于承认它的存在。在奥斯丁讲到实在法和道德间“频繁的巧合”18而且在他将“实际是之法”和“应该是之法”的混淆归咎于这种巧合时,和边沁一样,他也承认法律与道德间历史因果关系的存在。   其次,边沁和他的追随者们也不否认下述事实,即通过明确的法律规定,道德原则可在不同程度上被引入法律体系,进而构成法律规则的一部分;法院也可能负有依(其所认为的)正义或善的标准做出判决的法律义务。与奥斯丁不同,边沁确实认识到,即使是最高的立法权也可能受到宪法的法律约束19,我们不应该否认,道德原则(如第五修正案)有可能构成宪法性的法律限制。与边沁不同,奥斯丁认为,对最高立法权的限制不能有法律效力,它只能是政治的或道德的制约 20。当然,他本应认识到:一个法律可能授予立法权,同时又可参照道德原则对该立法权行使的范围进行限制。   边沁和奥斯丁急于要说明两个简单的道理:其一,在缺乏宪法和法律明确规定的情况下,我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则;相反,也不应因为一个规则在道德上是令人向往的,便认为它是一个法律规则。   这一简单学说在19世纪的历史太遥远、太复杂,今天已无法对它进行细致追踪。我可以对它作如下概括:在奥斯丁向世人提出该学说后,它主导着英国法理学;在对整个英国法理学的整体评述中,它构成了不可缺少的一部分,尽管它可能被认为是不受欢迎的。在奥斯丁的讲演稿于1863年出版之后,关于此学说一系列论著陆续出版。每一本书都阐述了这样的观点,即功利主义法律与道德的区分能够使法律家对法律获得新的明晰的认识。阿莫(Amos)–英国的一位奥斯丁的继承者–说,“奥斯丁将法律从仍旧纠缠于法律的道德r僵尸中解放出来”21。在这一点上,就是那对奥斯丁百般挑剔的梅因也不曾有过质疑。在美国,诸如格林(N·St·John Green)22、格雷(Gray )和霍姆斯等人认为,该学说有助于人们更好的理解作为社会控制手段的法律,从而在法律研究中促成一个富有成效的新开端。他们认为该学说是不言而喻的,且富有启发性–如同一揭示了真理的同义反复。当然,该区分也是霍姆斯的一篇著名论文“法律之路”23的主题。该学说在学者心目中的地位,格雷在世纪之交所写的《法律的性质和渊源》一书中,给予了最好的说明。他说:   “上个世纪,法理学在基本概念方面的重要成就是认识到了这样的真理,即国家的法律不是一个理想,而是实际的存在,不是‘应该是’, 而是‘实际是’。该观念明确地在普通法的法理学中得以确立,是奥斯丁的功绩。”24   二   以上说的是这一学说全盛时期的情形。现在我们来转向它所遭受的批评。当边沁和奥斯丁主张“实际是之法”和“应该是之法”的区分时,毫无疑问,他们所考虑的特定法律是意义明晰,且不存在争议的。他们认为,这种法律,即使是不道德的,仍然是法律。然而,在考虑后来所遭受的批评时,如果要认识此种不满的根源,我们就不该仅仅考虑针对法律与道德的分离这一特定问题的那些批评;而必须进一步考虑下述反对意见:即使功利主义在此具体问题上是对的,但是,他们用以阐述其主张的术语,表明了“法律是”和“法律应该是”间存在着大致的鸿沟,从而掩盖了二者在其它方面存在着的实质联系的这一事实。因此,接下来,我们不仅要分析功利主义者已经考虑过的那些批评。而且要考虑下述主张:即如果我们考虑一个含义上有纷争的法律是怎样在具体案件中被解释和适用时,我们便会发现,法律和道德之间存在着重要的联系;而且如果我们拓宽自己的视野,不是问,一个特定的法律规则为成为法律是否必须符合一最低限度的道德,而是问,一个不符合此要求的规则体系能否称为一法律体系时,便会再次发现法律与道德间的重要联系。   然而,这些批评根本没有弄清楚:功利主义对法律和道德的区分有一重要理论前提,正是它使该问题变得极其复杂。我们必须牢记,功利主义坚持法律与道德的区分是同其他两个同等重要且独立的学说相联系的:一是,法律概念的纯粹分析研究,即对法律中的各不相同的词汇的意义进行研究,对于我们理解法律的性质而言,这一研究与历史学和社会学的研究同等重要,尽管它无法取代后者;另一学说即著名的法律强制理论,它认为法律主要是一种命令。   这三种学说构成了法理学的功利主义传统。然而,它们是相互独立的。我们可以一方面赞称法律与道德之间的区分,尊重对法律概念的意义作分析研究,而同时反对将法律看作命令。在对法律和道德区分学说的批评中,混乱之一是,错误地认为,在功利主义传统的三个学说中,一个错误即表明了其他两个也是错误的;更糟糕的是,它没有看到这一传统中存在三个相互独立的学说。在所有混淆该问题的各因素中,为害最大的是无差别地使用“实证主义”的标签含糊地指代三个独立的学说(甚至指代功利主义从未阐述过的其它观点)25。然而,在美国,一些早期对奥斯丁学说进行批评的学者,在该问题上却是非常明白的。例如,格雷在对奥斯丁表示自己的敬意后,补充到(我们已经引述过):“在将国家的法律当作主权者的命令这一点上,他可能是错误的。”26他很敏锐地触及了法律命令说在许多问题上的缺陷,但是,其他的批评者就有点糊涂了,他们认为,法律“命令理论”逐步暴露的缺陷足以证明法律和道德的区分学说的错误。   这样做是错误的,同时又是正常的。为什么说它是正常的呢?欲回答此问题,我们必须对命令说作更详尽的分析。“法律是命令”的著名理论是更为宏大且更有雄心的宣言的一部分。奥斯丁认为,“命令观念”是“法律和道德科学的关键”27。当今人们用“强制性”及“规定性”的措辞去阐明道德判断的努力,正是对该雄心勃勃的主张的回应。但是,命令理论,作为说明法律本质的一种努力,在法律解释的过程中不够简明而且很不充分,更不要说对道德本质的说明了。如果将法律看作命令,将会有很多现象被歪曲,即使我们面对的是最简单的法律体系。然而,功利主义者认为,如果用“习惯服从说”去补充命令说,我们便能够掌握法律体系的实质。这里有一个简单的问题,即什么是命令?命令只是一个人强制或禁止他人做某种行为的愿望的表达,与该愿望表达所伴随的是威胁,即不服从者将受到惩罚。命令只有在符合下面两个条件下才是法律:其一,它们必须是一般的;其二,命令必须出自某个人或某集团,–他/她们接受社会上大多数人之习惯服从,自己却不服从他人。(正如边沁和奥斯丁所说)这些个人或集团存在于任何政治社会之中(不论其政治体系如何不同),它们即主权者。因而,法律是任何社会中命令者的命令,是完全处于法律之外的主权者不受法律限制的意志的创制。   对法律体系的这种描述显然没什么意义。人们也可看出:其缺陷在于,它忽略了法律和道德之间的某些实质的联系。如果你完全准确理解了命令、制裁和主权之简单的三部曲所隐含的意义,便会发现,它们描述的很像是一个强盗情境。强盗说:“把钱交出来,否则,老子杀了你。”唯一的差别是,在法律体系中,“强盗” 的对象是大量的习惯于被勒索和服从的民众。当然,很明显,法律并不是强盗的命令,法律秩序也不可能简单地认为是强迫。   尽管成文法律和单个命令有很多相似之处,但是,法律命令说忽略了法律作为法律所具备的一些重要特征。例如,它将一个工作成员经常变动的民选立法机关看成是被习惯服从的一群人,这是错误的。这个想法只适用于长命君主以致“服从习惯”能够养成的情形。退一步讲,即使我们承认此想法成立,但是,如果立法者不遵守公认的立法程序的基本规则,他们所制定的仍不能叫做法律。即使在某拥有单一宪法的体制下,比如英国,道理也是一样。公认的基本规则规定了什么是立法机关必须做的,它们既不是被习惯服从的命令,也不可看成是对他人服从的习惯。它们是法律体系的根基。对于一个社会团体或官员而言,接受这些规则意味着什么呢?功利主义完全忽略了对此问题的分析。然而,正是此问题本身以及对它的回答而不是奥斯丁所声称的命令,才是法理科学的关键,或者说,至少是关键之一。   再者,在民主制下,奥斯丁将立法者背后的选民看作是主权者(在英国,他们是主权的一部分)。他认为,在美国,州及联邦立法机关的选民是主权者,他们的命令经由立法机关中的“代理人”宣布,构成了法律。然而,如果真的如此,那么,在法律之外存在被人民习惯服从的主权者的整套观念必须抛弃:因为如果这样,便是人民服从人民,即自己服从自己。很明显,如果将大众对在法律之外的某些人的习惯服从作为分析的根据,那么,人们不顾操纵立法的如走马灯般变换的具体个人而只是普遍地接受立法程序本身的权威的这种事实必将受到歪曲。这种说法与一更为简单的现象类似,即,社会普遍地接受了进教堂要脱帽的规则,但是,如果说这是大众对某具体个人的习惯服从,无疑是对这种现象的歪曲。   另外一些批评者隐约觉察到了命令理论更深刻更重要的缺陷,但是,由于他们将它归咎于功利主义者没能坚持法律与道德间存在重要联系,从而使得自己的批评软弱无力。该缺陷是,在“命令理论”者看来,人们在法律之下的生活被描绘成命令者与服从者、上级与下级、高层与低层间的一种简单的关系;这种关系是垂直的,它存在于高于法律的立法者、命令者和接受命令、遵守法律的服从者之间。这里人们对事实上极为不同的法律规则的区分视而不见,或者认为它们仅仅是偶然的或次要的。一些法律要求人们以某种方式去行为或禁止某人行为而不考虑人们愿意与否。刑法中包含了大量的规则:它们只能是要么“遵守”,要么“违反”,    除此之外,再无第三种选择。但是,社会上其他法律规则却表现为完全不同的形式,具有完全不同的功能。它们为个人提供某种程度的便利,从而便利人们能够在法律的强制结构内为自己的行为创制“某权利义务”关系(structure)。人们依据这些规则定立合同、遗嘱和信托,与他人形成法律关系。与刑法不同,这些规则不是用来阻止人们“反社会”(antisocial)的愿望及选择的。相反,它们为愿望及选择的实现提供便利,它们不是象命令那样,说:“无论你愿意与否,你都必须这样做”,而是说:“如果你想做,你可以这样做”。依照这些规则,我们行使权力,提出请求,主张权利,这些词汇体现了授予权利和权力的法律的重要特点。可以这样讲:它们是由个人以某种不同于刑法的方式予以运用的法律。有许多天才的学者曾努力将第二种法律化约为第一种法律的复杂变体(variant)。有人极力主张,授予权力和权利的法律,实际上只是负有最终法律义务之人所作出的制裁的条件性规定。这颇类似于凯尔森所做的大量的工作 28。然而,这是种极为教条的做法,为了维护“制裁之条件带表了法律的本质”的理论(比如奥斯丁的理论),它压制了法律体系的其它方面。法律与棒球(游戏)规则不同。人们可以认为,棒球规则“事实上”只是得分手复杂的条件性指引,它表明了规则真正的或“根本的”性质。…

冯象:取名用生僻字该不该管

冯象:取名用生僻字该不该管

有条消息请大家注意:教育部国家语言文字工作委员会(简称“国家语委”)不久前启动一个“汉语人名规范系列项目”,其中主要一项“工程”叫作《人名规范用字表》。这份字表,国家语委已组织语言文字和公安户籍部门的专家研制,还准备“广泛征求社会各界的意见,然后按照法定程序,予以公布”(新浪网2003.6.3转载中国新闻网)。 老百姓给孩子取名,自古皇帝不管。怎么现在突然出了乱子,要“专家研制”了“纳入法制轨道”管起来呢? 原来是“有关专家”和“有识之士”的意见:“长期以来,由于无法可依,人名用字毫无节制,字量无限扩大”——说的是起名改名用了几个电脑字库漏收的生僻字、异体字的现象——“愈演愈烈,给户籍管理、人事、银行、保险、交通等计算机终端处理带来很多不必要的麻烦”。因此呼吁,赶快立法,编一份法定字表,“实现人名用字定形、定音、定量、定序”。还有冠冕堂皇一条理由,说是《汉语大字典》收单字五万六千,但专家发现,三千五百个常用字就足以覆盖99.48%的现代出版物用字。例如《毛选》雄文四卷,单字不过二千九百八十一个。一九八八年,国家语委与二炮二所合作,曾就十四省市人口普查资料抽样选取五十七万条姓名,共录得四千一百四十一个人名用字,其中一千五百零五字覆盖了99%的姓名,余下二千六百三十六字,仅为抽样人口的1%所使用。而这一批“生僻”人名用字当中,超出《信息交换用汉字编码字符集/基本集》国家普通级字库标准(六千七百六十三单字)的,有五百多字,使用者不足抽样人口的0.1%。结论:“为极少数人使用生僻字的需要去无限增大字库,是一种资源浪费”(同上)。眼光远大一点的,更进一步指出,用生僻字、异体字起名“违反了信息社会简捷、便利的特征,已经成为城市信息化进程中的瓶颈”(新浪网2003.5.29转载新华网)。 我差点儿笑出声来。 明明是电脑字库太小,不好使,劳累了我们的公务员,是软件设计或采购失误的问题;却说是老百姓取错了名,浪费资源,要立法“调整”,不许从《康熙字典》里挑字。倘若是禁止生造汉字,还有些道理(但也得允许例外,如先锋味儿的书法艺术,否则那帮在女模特身上挥毫作画的艺术家都一窝蜂造字犯禁去了)。可是官方或学术字典收录的字也不让用,就有一个干涉公民起名自由的法律问题。不是说人名用字绝对不可受限制,而是要看为什么目的,保护谁的利益。字库小了,想办法改进造字功能或扩充字库就是,顶多不过《康熙字典》、《汉语大字典》的规模,不是什么难事。“常用字”云云,指的是老百姓日常读书看报开会学习的标准,跟专门登记公民姓名、办理身份证件的政府机关的字库标准不可同日而语,怎么能混为一谈?用了电脑,反而不会办公了。正好应了一句美国笑话:发明电脑的目的,就是要解决电脑带来的麻烦。作为民主宪政的一项原则,政府部门不能以设备不良,办公不便为由,要求老百姓(无论人数多寡)放弃历来享有的权利。再说少数生僻字、异体字也可能变得常用。例如朱总理的名字,双名第一字,很多中文软件字库里都没有,所以网上常用括号[金容]表示。此字一般字典列为“熔”的异体字,本义“铸器之模范”或“钱模”;王力先生归于“融”的同源字,依先秦古韵,侵东通转(《同源字典》页613)。普通级字库固然不收,近年来却是使用频率极高的字。要是有人用它取了名字到户籍部门登记,即使电脑无法输入,也不能说是生僻字,怪罪申请人是什么“瓶颈”。 世界上立法规范人名用字的国家不多,北欧(瑞典、丹麦、挪威、冰岛、芬兰)为一例外。不过他们的立法目的,不是为了将就电脑、方便管理或节省资源。我以前学习古冰岛语(即记录古代北欧传奇的文字)的班上,有个瑞典同学跟我讨论过这个问题。拼音文字有个特点,容易吸收外来语。北欧诸国非常看重本民族的姓名传统,有意抵制新潮或强势的洋名“入侵”,政府便制订了人名词表。可是传统名字数目有限,选择范围小,容易同名同姓。所以事实上,瑞典等国对于不在词表上的德国(日尔曼族)名字,是网开一面的。除了抵制洋名,政府部门还可出于维护孩子切身利益的考虑,例如名字古怪、容易引起争议而导致本人生活不便,拒绝登记,要求改名。这一以民为本、珍视传统的立法和行政方针,国家语委的官员和专家们或可参考、深思。 国家的语言文字政策,包括语文的规范标准,最好以倡导为主。语言文字的使用有点像穿着打扮,跟人们的习惯、个性和风气有关。随便上哪家BBS访问一下,就晓得新生“网虫”一代亦即人类的语言活力,从来是不懂“法制轨道”的。例如推广普通话,确是造福人民生活和便利族群交往的好事:语言不通,可谓中国建设“信息社会”的第一大“瓶颈”。但是,《国家通用语言文字法》(二〇〇一年元旦实施)仅规定普通话为机关公务和学校教育用语(第九条、第十条);服务行业说普通话,就只是“提倡”而已(第十三条)。为什么呢?因为不会说的人实在太多,法不责众。实际在不少地方,官员办公、老师上课,也往往一口方言,置国法于不顾。该法还规定,公民遇上违法说方言的情况,可以提出批评和建议。“有关单位应当对直接责任人员进行批评教育;拒不改正的,由有关单位作出处理”(第二十六条)。好像真的会分清责任批评教育似的。再比如领导人题词写繁体字、异体字的问题。这些题词大多称不上书法作品(豁免规范),却是要悬挂在公共场所,展现在大众传媒的。为什么不写简体字?因为是个人书写习惯,难改。共产党的传统从毛主席开始,领导人题词不许秘书或外人代笔,亦不钤私人印章,以杜绝旧社会官场附庸风雅的陋习。故各级领导无论书法修养高低,皆亲自提笔。如此,求字的单位和个人一多,就不能勉为其难,要求领导同志写简体字了。所以法律适可而止,规定“题词和招牌”可以使用繁体字和异体字(第十七条),即领导同志不必以身作则,写简体字。 取名不用生僻字和异体字的问题,也是倡导为主、不立法管制的好,即便爱起怪名字的只占人口的0.1%。读者或许会问,反正只是极少数人的愿望或癖好,管一管有什么关系?立法对于政府,毕竟是成本最低的选择。而且已有论者指出,法律本本上并无规定公民享有自由起名的权利。政府为何不能规范或取消人名用字的自由? 这个说法不妥。为了某些基本宪政原则、重大紧急的公众利益,政府当然可以限制公民依惯例、习俗而享有的自由或权利。事实上也向来如此,“非典”期间,疫区的隔离措施即一例。但是,政府之能够规范或取消公民的一些自由,并非因为那些自由未列入《宪法》或法典条例;而是因为面对重大紧急的危害,利益平衡之下,不得不牺牲一些个人自由。须知我们日常生活中行使的大多数自由,都不是《宪法》或法典条例的恩赐。早在宪法和西方式法治泊来中国之前,这些自由就“天经地义”是中国人生活方式和理想价值的一部分了,例如取名择字的自由。一个民族的生活惯例和习俗,可以说是一种跟成文法“赋予”的权利相对的衡平法上的权利。亚里士多德说过,衡平的正义(epieikes)来自惯例,是高于成文法的正义。因为惯例“源于自然”(kata physin),是自然的正义,故而作为行动指南,比起那些不时修订废止的法条来,更为经久可靠(《修辞学》1:13)。立法干涉破坏这样的生活惯例,结果很可能是恶法。“恶法非法”(lex injusta non est lex),公民无信守之义务,诚如圣奥古斯丁(354-430)所言。由此演变出后世天赋人权、理性至上的信条(芬尼斯,页363以下)。所以,我们在理论和实践上,都不能把公民权利狭隘地理解成法律本本包括《宪法》的规定。 所以上文才说,政府立法移风易俗,必须基于民主宪政的原则,维护重大紧急的公众利益。例如解放后废除纳妾和多妻制婚姻,就是为了实现解放妇女、男女平等的理想目标,而非某种经济效益核算的结论。再如男风和同性恋,中国古代如同多数传统社会,是不禁的,因为跟多妻制的道德观和财产制度并无冲突(参见霭理士,页357以下及潘光旦注)。近世西俗东渐,“馀桃断袖”之癖才在知识精英的眼里显得病态邪恶而少有公开活动了。但民众的态度仍比西方的犹太/基督教传统要宽容得多;没有来自民间的压力,加之奉为楷模的西方传统道德也衰落了,所以现行法律并不干预。 现代法治一个起码的要求,即政府尽量少干涉公民私生活的自由,包括以多数人的名义限制少数人的自由。少干涉,便意味着多尊重民间惯例和民族传统。汉族取名既然历来自由,允许用冷僻字、异体字,如果未妨害重大紧急的公众利益,就没有必要管它。那么,要不要规范汉语姓名的其他方面呢?比如能不能取洋名?我看也应该慎重。香港、台湾等地,有些妇女婚后在自己的姓前面冠以丈夫的姓,仿佛双姓。这是西俗;中国人的传统是女婚不易姓。汉末蔡文姬(琰)初嫁卫仲道,后归匈奴左贤王,曹操以金璧赎归,再嫁董祀,都不改姓。宋朝李清照(易安居士)嫁赵明诚,亦不添姓。《红楼梦》里,凤姐嫁到贾家,也不称贾王熙凤。但是,现在既然已有部分妇女从了西俗,婚后冠以夫姓,政府也应当尊重,不能以管理不便或浪费资源为由禁止。因为这是已成民间惯例的个人自由,丝毫不影响妇女权利、婚姻自由或任何公众利益。 总之,人民政府的宗旨是为人民服务,随时随地把群众的利益放在首位,包括老百姓取名择字的自由和各种“怪想头”,如希望名字与众不同、显露个性、讨个好口彩之类。这些正当利益即使只涉及极少数人,政府也必须维护。投资更新设备、提高工作效率、不随便立法扰民,本是各级机关的责任。不能借口信息化法制化,动辄限制人民的权利。在怀孕生育业已不得不落入公家事务的时代,孩子起名再要立法规范,尤其应当慎重。 其实,不规范人名用字,老百姓也不会“毫无节制”,怪名字越取越多。道理很简单,也是“有识之士”说的:孩子起了怪名字,除了登记姓名时会给政府部门添麻烦,更经常的,还是难为了孩子自己。我就教过几个名字略为生僻的学生,老是被人叫错,久而久之,他们只好将错就错答应了,当作绰号。有一个后来还把名字改了。这也就是为什么,根据前述抽样统计,只有不足0.1%的人名用字超出了普通级字库的范围。人数那么有限,可见并未给有关部门增加多少工作量。据报道,“专家研制”中的《人名规范用字表》“包括三级文字”,单字总数将近一万二千,“大大超过”普通级字库的标准,“足以满足人名用字的需要”(《成都商报》2003.5.28)。既然已经“大大超过”而且力求“满足需要”,何妨再完善一步,把《康熙字典》、《汉语大字典》一网打尽,一劳永逸解决问题? 二〇〇三年六月于铁盆斋,原载香港《信报》, 2003. 6. 11. 霭理士(Havelock Ellis):《性心理学》(Psychology and Sex),潘光旦译注,北京三联书店,1987。 芬尼斯(John Finnis):《自然法与自然权利》(Natural Law and Natural Rights),牛津大学出版社,1980。 王力:《同源字典》,商务印书馆,1982。 本文收于 冯象:《政法笔记》

冯象:正义的蒙眼布

冯象:正义的蒙眼布

正义(Giustizia)。其形象为一蒙眼女性,白袍,金冠。左手提一秤,置膝上,右手举一剑,倚束棒(fasci)。束棒缠一条蛇,脚下坐一只狗,案头放权杖一支、书籍若干及骷髅一个。白袍,象征道德无瑕,刚直不阿;蒙眼,因为司法纯靠理智,不靠误人的感官印象;王冠,因为正义尊贵无比,荣耀第一;秤……比喻裁量公平,在正义面前人人皆得所值,不多不少;剑,表示制裁严厉,绝不姑息,一如插着斧子的束棒,那古罗马一切刑罚的化身。蛇与狗,分别代表仇恨与友情,两者都不许影响裁判。权杖申威,书籍载法,骷髅指人的生命脆弱,跟正义恰好相反:正义属于永恒…… ——利帕(Cesare Ripa)《像章学》卷三(1593) 欧洲的肖像纹章之学(iconologia),过去念中世纪文学时钻研过一阵子。最近重新查阅一次,却是因为耶鲁法学院校友会波士顿分会的一封通知,征文纪念柯维尔(Robert Cover)教授。这分会规模不大,但活动勤,几乎每月一次:或同希拉里·克林顿参议员座谈“九一一”反恐怖,或与麻省首席大法官(也是女校友)周末聚餐——国情不同,律师以校友会名义邀法院领导吃饭,不违反职业纪律。每次通知,从来不忘附一只捐款信封、一张“鸣谢”榜。榜上最末也是名单最长的一栏叫做“柯维尔之友”,是上一年给母校捐了五百至九百九十九美元者的荣誉。柯先生生前以博学及献身公益事业著称。他的课我没赶上听,但为应付“联邦诉讼程序”考试,读过他的名著《程序》。读到第五章,有这么一个故事,印象颇深:天庭上的众神失和了,世界处于灾难的边缘。谁来调解仲裁?血气方刚的容易受水仙女的勾引,老于世故的却不敢对权势直言。天上地下找遍了,也没有合适的人选。最后,天帝身旁站起一位白袍金冠的女神,拿出一条手巾,绑在自己眼睛上,说:我来!众神一看,不得不点头同意:她既然蒙了眼睛,看不见争纷者的面貌身份,也就不会受他的利诱,不必怕他的权势。“蒙眼不是失明,是自我约束”,柯先生写道,“是刻意选择的一种姿态……真的,看的诱惑,君子最难抗拒,特别是克服屏障而直视对象的诱惑”。接着另起一行:“程序是正义的蒙眼布。”(第1232页)这句话现在已经当作格言收入法学词典,每每被人引证。所以我想,为纪念柯先生,表彰他的成就与理想,不妨从这句格言出发,考查一下正义女神的像章谱系,谈谈程序在改革中的中国的政法地位、功用与价值。

劳伦斯·弗里德曼:论现代法律文化

劳伦斯·弗里德曼:论现代法律文化

沈明 译 本文的主要论点围绕着一种具有我们时代特征的个人主义的特定概念展开。这一概念强调,作为个人,每个人发展他/她自己的权利;尽可能自由选择一种合适和满意的生活方式。值得强调的是,我在这里讨论的是一般文化和法律文化——人们的观念和期望——而不必然关涉世界的真理与现实。 个人主义的文化并不依赖于人们是否能够真正自由选择,抑或认为自己是自由选择或者愿意自由选择。他们相信自己是自由的,这就足够了。当然,个人主义和自由选择的概念并不是魔术般地进入人的头脑的。它们反映了常识性的判断;在人们看来它们似乎是有道理的;它们依赖于现代世界那些实在性的方方面面。特别值得注意的是,现代技术已经塑造了人们的生活环境,进而塑造了他们看待世界的方式。技术是统辖物质世界的力量。技术为人们开辟了许多选择,它解放了个人。普通的现代人——理发师,工人,秘书——有了一种接触更广阔世界的途径,比如通过驾车、电话交谈、看电视或者乘坐火车和飞机,而在过去,这些事情是普通人连做梦都想不到的。因此,选择的世界似乎是真实的,而且从某种意义上说也确实是真实的;在广告业坚忍不拔的鼓吹之下,选择的世界显得或许比其现实还要更真实一些。即使是那些抱怨机器已经压制了人性的人,也要用机器来表达他们对解放的渴求;机器已经帮助创造了精神世界,具有无限可能性的世界——那些感到不自由的人们正是以此来界定他们所缺乏的自由。 然而,如果技术是力量和机会的话,那么,在反对技术进步的人想象不到的意义上,技术也是种种问题的根源。技术世界是一个错综复杂的世界;这虽然是不言自明的常识,但却很重要。这个世界实在是复杂: 繁杂而且相互作用、相互影响。 要在一个充满了有活力的、运行着的、移动的以及不断发挥作用的人和机器的人类环境中把各种事务清理出个头绪来,需要的是技术,包括社会技术;在这个个人已经从古时候的束缚和依赖中释放出来并且奔向四面八方的社会中,要管理一个变动不居的环境,同样需要技术。因此,我们开始时的自相矛盾——在一个其他方面都及其个人化的时代里,规则、规章(regulations)与法律却是密集而且遍在的——似乎就少了几分悖谬。许多人相信,正是为了保护选择的自由,社会需要一个严密的规则和规则结构网络。对于驾驶执照、交通警察、停车标志或者时速限制的必要性,一般人并不质疑。她珍视依自己的愿望随时随地开车的权利,但是,如果街道和高速公路处于无人管理的混乱状态,那么她仍会觉得这种权利几乎是无用的。她也赞成那些消除鲁莽、醉酒、未成年和不称职的司机的规则。如果道路过分堵塞或者很危险,驾车的权利就更不真实,更不值得了。我们需要规则来防止这些状况的出现。普通的男人和女人可能是个人主义者,但他们决不是自由意志论者。 换句话说,为什么有如此多的规则和法律,原因之一是,在现代世界中,某些规则对保卫和实现个人选择是必要的。规则创造了国家的架构并把自己嵌入了法律制度的基础和组成部分。第二,有一些规则是“交通”规则、道路规则,这些规则维护选择以免社会陷入无政府的混乱状态——一种会毁掉选择之现实的状态。这就是交通规则的作用,从严格字面意义来说,即街道和高速公路的规则。没有这些规则,我们就无法生活,在大城市和乡村的高速公路、交通要道上,尤其如此。然而有各种各样的交往和沟通。任何有助于有序利用稀缺资源的规则在某种意义上都是交通规则。在现代法律中,有无数关于分配的规则和规则体系的例子,它们都有这同一个目的;例如,关于电视频道和无线电频率使用方式的规章,空中交通管制法律,荒野地区的规章,有关渔猎的法律,保护龙虾、鲍鱼和毛皮动物的法律,有关能源保护和能量资源的法律。 这是众多法律的渊源之一。民权法例证了另一种类型的渊源,它也服务于个人选择的实现。在许多国家,此类规则已经开始激增。这些法律的基本理念是个人的独特性,即每个人作为个人而非某个可归责群体(ascriptive group)的成员,仅依他/她自己的品行而被裁判和评价的权利。在美国,历史上最迫切的问题是种族问题。1950年——尤其是在废除了公立学校的种族隔离制度的“布朗诉教育委员会案”(1954年)[1]——以后,民权运动扛起了不区分种族(race-blind)或者种族中立社会的大旗,并且取得了惊人的成功。民权运动的目标主要在于弥合黑人和白人在各种权利和机会上骇人听闻的差距,废除美国的种族隔离制度,开放那些对黑人关闭着的公正和基本权利的社会领域。在布朗案中,首席大法官厄尔·沃伦(Earl Warren)以他的时代所特有的口吻表达了一个明确的赞许教育的讯息。他写道,教育“在唤起儿童对文化价值的认识,在使他为以后的职业训练做准备以及帮助他正常适应其环境方面,是首要的手段”。相反,隔离“导致自卑感”,这反过来又影响了“学习的动机”。因此,隔离的罪过是它没有允许黑人儿童心智的充分发展。富于表现力的个人主义的独特旋律和细微神韵凭借着法律的语言发出了清晰的回声。 民权运动仅仅是一个潮流的开端。接踵而来的是一场新的复兴的女性运动,随后是“性少数派”(sexual minorities)(主要是男同性恋和女同性恋)的兴起,以及所有这些群体——残疾人、老年人、囚犯、学生、移民者及其他——对于利益和权力的强烈要求。其他西方国家也有类似的运动,当然,这些运动采取的是不同的形式,以不同的步调前进,取得了程度不同的成功或者失败。每个国家都有在人口统计和民族意义上的通婚,特殊的少数派居民的混合(brew)。[2] 概而言之,民权运动有其深刻的历史根源。它的智识基础至少可以追溯至启蒙运动。正如大多数解放运动一样,民权运动已经运用历史语汇——重获失去已久的权利——构建出了它自己的话语修辞。用以支持基本权利或者使基本权利正当化的文本和口号根本不必是现代的;其中有一些与《美国宪法》一样古老,或者就基本权利而言与《圣经》一样古老。然而,在如托马斯·杰斐逊所说的“人的权利”(rights of man)和20世纪中期的“民权”(civil rights)之间,仍有重大的差异。[3] 其缘由在于变更了形式的个人主义,变更了涵义的选择,以及现代社会对塑造和形成独一无二的和充分发挥潜能的自我的特有的强调。 民权法与民权运动是本书论题的关键性例证。个人自治作为一种理想,与群体的陈规老套是不相容的。当代的个人主义强调的是每个人独特的东西。群体,例如妇女群体或者黑人群体,为了个人自治而运用群体的压力。西方国家的官方话语坚持认为,语言、种族和文化之间的差异并未触及人类问题的本质核心,不能成为歧视或者压迫的理由。当然,在现实世界中,群体的陈规老套是顽固而且持久的。种族、民族、部落和语言群体之间的仇恨和战争确实在蔓延,在某些地方还有造成世界分裂的危险。强大而古老的偏见弥散于世界各地;我们需要以强有力的社会运动为后援,通过强有力的法律与之斗争。结果至多是取得一些局部的、混合的成效。 此外,主张保护和宽容的群体常常互相冲突。少数派群体可能提出互相矛盾的主张;那些主张权利的人与抵制权利的人相互冲突。例如,犹太教徒、自由的新教教徒和非宗教徒想让学校对宗教保持中立;他们想终止布道、祷告和训导。原教旨主义者于是认为,宗教与教育分离论者已将上帝驱逐出学校,损害了宗教人士的权利。城市里一个粗陋的圣诞节布景(a humble Nativity scene)引发了一场丑陋的争吵。社会不得不设法应付这些相互冲突的权利纠纷;而且是通过交通规则的等级来处理的:这些规则对种种竞争性主张加以检验、选择;按照某种逻辑的或者通行的顺序排列它们;并把它们置于社会序列的某处。 在民权法中的个人主义者与分离主义者的两个支脉之间,某种矛盾可能已经产生了。一方面,有人主张,黑人(或者女性、同性恋、残疾人,等等)“正像其他每个人一样”,也应该得到相应的对待。另一方面,群体的团结一致得到了发展并且表现为黑人民族主义、激进分离主义的女权主义、同性恋的自豪(gay pride)等诸如此类的形式。这些就是群体的主张;但也是各有特色的主张。它们总是包含一种个人选择或者密切关系的因素;它们摒弃了较大型社会的陈规老套与歧视,为黑人、妇女、同性恋或者少数民族成员拥有全面的、无所不包的排他性文化的权利而声言。分离主义通常也包含这样一种观念,即受压迫和伤害群体的成员在孤立和隔绝的状况下能够最好地发展自己。其论点是:主流文化富有如此顽固的压制性,如此有意或无意地为偏见所玷污,以至于黑人(女性、同性恋)仅能在一个社会的或者空间的飞地(enclave)之内充分发挥自己的潜能。不论是那种情况,由清晰界定的(hard-edged)法律制度有力支持的民权框架都是绝对必要的;尽管对于这些权利应当是什么、制度应该如何运作这些问题仍然会有无休止的争论。

冯象:小头一硬,大头着粪

冯象:小头一硬,大头着粪

这句东欧犹太人的依地语老话,我是听麦金农(Catharine MacKinnon)教授说的。她是美国女权主义法学的领军人物。耶鲁法学院校友日请她发言,她便把各路论敌,从“自由派大儒”德沃金到“保守派推事”波斯纳,“一锅煮”了。说在他们的眼里,受压迫女性永远只是一个抽象概念:雏妓卖春等于“表演服务”,来自消费者的“内容选择”;充斥性暴力的“毛片”是色情业者的“思想和感情表达”,所以全都属于宪法保护的“言论”,政府不得禁止。Wenn der putz stegt, ligt der seykhel in drerd,小头一硬,大头着粪;他们忘了性冲动怎么回事了。

冯象:性贿赂为什么不算贿赂

冯象:性贿赂为什么不算贿赂

  六四年二月廿七。晨起,倦。办公室枯坐一上午。将去办公室,白哥妻来,请为丈夫说话。余颇爱此女,抚其玉颏。未敢唐突,以其性格庄重故。   六四年五月卅一。饭后回办公室,招白哥妻至,独伴余良久。然此女极庄重,余虽动于中,未敢强求。日后必为她丈夫效力,以不负其所托也。   这两段日记,作者叫皮普斯(Samuel Pepys, 1633-1703),是英国十七世纪的大人物,事业巅峰时官至海军部长、皇家学会会长(这会长的荣誉和影响力,非其他带‘长’的职衔可比;比如会员牛顿发现万有引力,写下巨著《数学原理》,便是经皮会长亲自盖章批准才发表的)。不过,令皮普斯名垂千古的,既非他一手缔造的帝国海军,也不是皇家学会,而是他的六本日记。日记(一六六零年元旦至一六六九年五月底)是用速记密码写的,死后同他的藏书一道赠了母校剑桥大学莫德林学院。直到一八二五年,才被人发掘破译,整理出版。从此,《皮普斯日记》就成了英语世界最受宠的枕边秘笈。他“赤裸裸地记录下来”的那个“真我”(先师杨周翰先生语),率性流露的虚荣心、进取心、贪心和良心,处处打动着读者,激发他们的道德优越感。部长也的确能干,几乎每周都有佣金、回扣和礼物进账:金币、火腿、马驹、餐具等等。为此他在日记中没完没了感谢上帝,有一次谢恩谢得兴奋了,居然闻不见肉香,忘了晚餐(六四年二月二日)。但他做事也有原则,而且向朋友公开宣布过:一是决不为“干坏事”受贿;二是若运气好能替人排忧解难,不介意拿点报答。造军舰的木匠白哥(Bagwell)听说了,想请皮大人帮忙找一份象样的工作。那当然不是坏事。可他预先送上的“报答”不是别的,是自己的老婆。

苏力:法律社会学调查中的权力资源

  “权力”基本上是指一个行为者或机构影响其它行为者或机构的态度和行为的能力。 ——《布莱克维尔政治学百科全书》:权力[1]   一   题目很大,引起这篇文字的却是一件小事。   一年多以前,我外出调查,见到了H省任职的一位大学同学。闲谈中,老同学谈到了他所随从的一位省公安厅长的一些轶事。这位公安厅长是一位忠诚的、富有责任感的、关心人民疾苦的共产党人,他经常微服私访,调查社情民情,一丝不苟。例如,在微服私访期间,这位公安厅长令我的这位朋友到当地公安派出所报一个无中生有的“案子”,以此考察当地公安干警是否真正关心人民的疾苦,以及他们的服务态度等等。报案后,直到公安干警随同我的朋友——这位“谎报军情者”—— 一同走出派出所的大门时,我的朋友才亮出了他们的身份,并对公安干警表示感谢。公安干警并没有任何被愚弄的感觉。有时,在类似的不说明自己真实身份的电话报案后,这位公安厅长会掐着表,看公安人员是否能在规定时间赶到所谓的“发事”(例如抢劫)地点,以此了解公安的常规反应能力;如果不能按时到达,这位局长会严厉批评当地的公安部门。这些在新闻记者或电视剧编导笔下肯定是“主旋律”的绝好素材,说实话,也令我赞叹和感动。但是,也就仅仅如此而已;对于我的调查和学术,这似乎是一件无关的事。   一年多之后,我偶然又想到了这些轶事,却突然发现这件事其实很有些学术的意味。我的兴趣是:这位公安厅长用这种方法不也是在获得他所关心的(尽管他可能不称其为知识)“知识”吗?我们是否有可能采用这种调查研究的“方法”呢?   至少在一定意义上讲,这位公安厅长也是在获得一种真正的知识(我将在后面对此有更多地展开),而这种知识同样是我――作为关心当代中国社会生活的法律社会学研究者――希望获得的。而且比起我下乡调查法院、公安干警的文化水平、收案率、破案率,或听取他们的介绍,观察他们的案件审理,这位公安厅长的做法显然更有效、更直观,至少在某些问题上他获得的知识更有说服力。但是,又很显然,我不可能使用这种方法来获得知识。为什么?人们会说,你要是这样做了,就会有大麻烦了。的确如此,我们可能会轻者受到警告:报假案是妨碍公务;重者,我也许会受到拘留,甚至――如果遇到个别“横”一点且“手痒”的警察――会受一点皮肉之苦。好在我不曾这样做。但是,我没有这样做并不是出于对这样做可能引出的后果的考虑;而是――坦白地说――是因为我从来就没有这样想过。我的社会生活经历、地位以及我所经历的关于如何进行学术研究的教育塑造了我的习性,塑造了同时也剥夺了社会调查研究中我的――如果不是听说了这个故事的话——想象力。在这里,同样的对于特定知识的关切和渴望――尽管出于不同的职业旨趣――却不能获得同一知识;同样的对于了解真实情况的真诚,并不能使我逾越这里的获取知识的障碍。在一定意义上讲,我们可以说,这一知识“就在那里”;但对于我这个特定研究者来说,这个知识超越了我的能力,并且在这个意义上,是确确实实不存在的。

苏力:《批评与自恋:读书与写作》

  苏力:《批评与自恋:读书与写作》   法律出版社,2004年3月。   目 录   读书乐(代序)   ~逮谁批谁?~   需要中国的法律学术批评   历史·理论·方法   《解释学法学与与法律解释的方法论》评议   读《趋向权利的时代》   法律文化类型学研究的一个评析   学术批评的艰难   《新乡土中国》序   “驿外断桥边”   如何研究中国的法律问题?   如何思考另社会科学的自主性?   礼失而求诸野   发现中国的知识形态   我喜欢的10本书   形成中国的共同体   经济学帝国主义?   如何深入学术批评和对话?   走马挑刺   翻译中的制度问题   关于中国法律史研究    《自由秩序原理》读书笔记   认真对待人治   法律如何信仰?   ~自恋情结?~   什么是你的贡献?   关于“本土资源”的几点说明   关于法治的本土资源   《法治及其本土资源》新版自序   《阅读秩序》序与跋   《制度是如何形成的?》序   世纪末日的交待    《20世纪的中国:学术与社会》前言   “上载”与“下载”   法学研究的对外开放   《燕园法学文录》序   丰富对法律的理解   法学的前沿?   喜欢什么期刊?能有什么期刊?   《送法下乡》及其他

苏力:《波斯纳及其他:译书之后》

苏力:《波斯纳及其他:译书之后》

苏力:《波斯纳及其他:译书之后》,法律出版社,2004年3月。   目 录   序   ~有关波斯纳~   理解波斯纳和我们自己   什么是法理学?   《法理学问题》新版译序   为何以及如何超越法律?   道德理论、说教与法律   思想的另一种组织形式   追求理论的力量    从禁忌到理性   经验地研究司法   知识在法律中的力量    孪生兄弟的不同命运   当还是不当,这是个问题   不知老之将至   也许需要距离   翻译、反思与学术    ~有关其他~   细微处的大手笔    研究真实世界中的法律   《国家篇·法律篇》译者前言   《司法过程的性质》译者前言

冯象:送法下乡与教鱼游泳

冯象:送法下乡与教鱼游泳

  前年苏力来哈佛访问的时候,巡夜的校警一定注意到他了:神学院左手,凡瑟堂有间办公室下半夜还亮着灯,有个人影在那儿用功,凌晨才离开,回他在大学警察局楼上的宿舍。我和内子每次去看他,都约在凡瑟堂。他下楼来开门,顺便吸一支烟,在冬日清新的寒流里。然后就滔滔不绝谈他正在写的《送法下乡》。这本书现在已由政法大学出版社出版,封面是泥土和春草的颜色。每次翻开,作者殷切而自得的神情便又浮现在眼前。   送法下乡大概是中国的专利。法,指国家制定宣传实施的本本上带注释、大楼里穿制服的法律。这种法律一下乡就走样,历来如此。借用(书中提及的)强世功对陕北某村“炕上开庭”“依法收贷”的描写,就像“高射炮打蚊子”,什么民法学说、国家与社会理论等等,突然派不上用场了(强世功,页490)。问题当然不是蚊子个头太小,而是高射炮打它干什么。《送法下乡》首先一个学术上的贡献,我以为就是对法律这门高射炮作了深入细致的考查:通过探讨中国农村基层司法制度的知识技术和人员组织,填补了一个空白。这空白不仅是中国的,还是外国的。因为建设中的法治,连同附丽其上的各种学说与制度,都产生于西方的历史经验和思想传统,必须验之于中国的问题,才知道它的好处和局限。“拿来主义”容易,拿来以后怎么用,难。当然,研究法律如何下乡,为什么走样,还有很现实的意义。毕竟,中国人口的大多数生活在农村。改革开放以来最先的成功和最终的挑战,也在农村。   然而苏力的文章似乎是经常被误读的,尤其他关于“本土资源”的论述。对此,他在自序中“交代”了看法:“概念本身并不重要”,没有必要脱离语境为它打笔仗;“重要的是研究中国的问题,回答中国的问题,提出一个个解决问题的具体办法”(页ix)。我不知道,这样的“实用主义”立场能否为批评家接受。但苏力对基层制度或权力关系“边缘地带”的关注,特别是他的理论分析的“进路”,常常在具体办法之上给我启迪。如同他的题记,何其芳先生的诗句所言,“你将怯怯地不敢放下第二步,当你听见了第一步空寥的回声”(《预言》):第一步属于苏力。我们往哪里放下第二步、第三步?

苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》

苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》

苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》中国政法大学出版社,2000年10月。[修订版] 本书是一部基于实证调查,运用交叉学科知识研究中国基层司法制度的理论著作,它力求开掘只有中国学者(由于其在自存环境和文化修养上的比较优势)才可能敏感察觉和提出的中国当代基层司法中具有实践意义的同时又对一般司法制度具有理论意义问题,给读者智识的挑战和思想的愉悦。 本书分四编。第一编以送法下乡、法院行政和审判委员会三个制度为切入点从达观、中观、微观三个层面考察中国基层司法的制度问题及理论问题。第二编针对区际法系和英美法系有关司法研究之空白;集中考察基层司法中的技术和知识问题,力求将传统司法理论中看不见的初审法官的技术和知识“问题化”,纳入一般的理论分析。第三编考察中国基层司法中包括法官在内的各类法律人。第四编考察了法律实证调查中的权力问题。是对本研究的方法论反思。 目 录 世纪末日的交待 (自序) 致谢 导论:研究中国基层司法 一、为什么司法? 二、为什么基层? 三、为什么中国? 四、法律学术的意义 五、本书的结构和安排 ~第一编 司法制度~ 第一章 为什么送法下乡? 一、问题和材料 二、为什么送法下乡? 三、权力的运作与空间 四、下乡——局部支配性权力关系的重建 五、村干部——地方性知识的载体 六、知识的另一种可能和村干部的另一角色 七、结语 附录:感受中国法律的现代性 第二章 法院的审判职能与行政管理 一、问题 二、法院的两套制度及其结构 三、司法过程中实际体现的行政化审判制度 四、行政化中的集体决策 五、最后的评论 第三章 基层法院审判委员会制度 一、问题的界定 二、进路、方法和材料 三、审判委员会的构成和运作 四、法官的看法和理由 五、法官的理由是否可信 六、另一个视角的考察 七、审判委员会的问题 八、两个例子的简析 九、结语 ~第二编 司法知识与技术~ 第四章 初审法院与上诉法院 一、作为地方性知识的司法知识 二、司法知识谱系的勾勒 三、作为初审法院的中国基层法院 四、作为中国初审法院的基层法院 五、作为开头的结尾 附录:初审法官的重要性 第五章 纠纷解决与规则之治 一、问题的提出 二、两个”案件” 三、关注的差异 四、为什么关注纠纷解决 五、特殊主义背后的规则 六、现代化与规则 第六章 纠缠于事实与法律之间 一、引子:韦伯与秋菊 二、耕牛的纠纷与法律的纠纷 三、中国司法中的事实争议 四、事实,还是法律? 五、事件的社会格式化 六、事件的公文格式化 七、反证? 八、尾声 附录:作为格式化工具和过程的司法 第七章 穿行于制定法与习惯之间 一、从司法透视习惯的意义 二、案情始末和 ”法律”处置 三、习惯的弥散和认同” 四、制定法与习惯的互动。 五、余论 第八章 基层法官司法知识的开示 一、司法知识与法官的关系 二、法官知识生产的主要制约和资源 三、在事实争议上 四、在法律争议上 五、基层法官知识的实践意义 六、基层法官知识的理论意义 ~第三编 法官与法律人~ 第九章 乡土社会中的法律人 一、乡土社会法律人概述 二、法律工作者 三、法律文书送达人 四、作为律师的法官 第十章 基层法院法官的专业化问题 一、“复转军人进法院” 二、基层法院法官的大致状况” (一)复转军人 (二)大专院校毕业生 (三)其他地方单位调进法院的 三、法学院学生都去哪儿啦? 四、“解放军是个革命大学校” 五、“一盆水洗脸,一桶水也洗脸” 六、“学校[学]的那点儿东西,我都还给老师了” 七、“化作春泥更护花” 八、“世界上的事情是复杂的” 附录:美国的治安法官和治安法院管辖 第十一章 基层法院法官的司法素质 一、问题 二、操作定义、假说和可测定假说 三、原始材料的说明和处理 四、研究结果和分析…

冯象:它没宪法

冯象:它没宪法

  这几年出差常到北京。到北京的感觉,大家都有体会,要钻出机场楼、坐上出租车才真正找到。那就是誉享全球的“中央一台第一套节目”:时事经纬司机“侃”。有一次,恰逢扫黄“严打”,“的哥”的晚间生意大受影响。一肚子苦水倒完,总结成一句难忘的话:您说,咱们中国问题在哪儿?它没宪法!   我没抗议。中国其实一直有《宪法》,连“文革”期间公检法都砸烂了也不曾指示取缔。说话听声,锣鼓听音:他说的是缺法治。法治,据说按正确的理解应作“良法”之治。良法,在现代国家须出自一部“母法”。这母法的名,便叫宪法。可惜有宪法未必法治行;自从立宪,倒是清末法律改革家沈家本说的“有法而不循法,法虽善,与无法等”的情况居多。难怪有个别“法盲”生活于恢恢(宪法)之下而不知头顶上“国家意志”白纸黑字。当时一笑了之。

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