法学文论 · LEGAL STUDIES

苏力:“法”的故事

我努力使人们看见那些仅因其一目了然而不为所见的东西。——福柯[1]

翻开当代中国的几乎任何一本法理学教科书——无论其名为《法理学》还是《法学基础理论》——或法律辞书,[2]甚至台湾学者的法律教科书,[3]我们都可以看到类似下面的文字:

中文的“法”字古体写作“灋”。根据东汉许慎著《说文解字》一书的解释:“灋,刑也,平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去”。之所以偏旁为“水”,是因为法律如水那样公平;而之所以有“廌”,因为“廌”是传说中古代的一种独角兽,生性正直,古代用它进行“神明裁判”,见到不公平的人,廌就会用角去顶,因此也就有了“去”。

这段存在于几乎所有中国法理学教科书、辞书的文字,究竟有什么意义和功能,何以可能?这就是本文所要探讨的。

冯象:法学院往何处去

自从文革结束,重建法学,转眼四分之一个世纪过去了。成就不可谓不大。不必一一列举,诸位今天坐在明理楼(清华法学院)这间教室里听课,学杂费是四分之一世纪前我进大学时无法想象的“天价”,即是证明。但是,法律教育在高速增长、成功竞争资源(生源师源、优惠政策、国家与社会资金等等)之时,也产生不少问题。比如学术腐败,网上经常揭露,教授学生都有份,形象受了影响。从前我给中国学生写推荐信,说他的学习能力、性格特长之类就行了。现在首先强调一条,该生道德操守如何。为什么?因为美国大学的招生办都知道,中国学生寄来的材料,推荐信有时候是自撰的,成绩单和学位证书也有假的。他们怕了。所以推荐人必须声明自己与申请人的关系,了解的程度,最好还举出实例,说明德智体的“德”怎么样,让人家放心,然后才评价其他方面。教育是一门基于信誉的产业,信誉受损,成本就涨,而且摊在每个受教育者的头上。

病根在哪儿呢?当然不怪学生,也不全怪法学院;是大学本身出了乱子。

关于大学改革,这两年讨论很多也很热闹,各种各样的方案,还请了专家论证。但我看根子就一条:大学无自治。大学自治即教授自治,主理大学事务,不做主管部门的小媳妇,直接对纳税人及其民意代表负责(就公立大学而言)。改革开放迄今,大学是一只死角。缺乏自治,学术独立便难有制度上的保障,大学极易沦为主管部门、校内外权势和钻营者各种名目下的牺牲,例如滥发文凭、盲目合并、挂靠公司、招引洋野鸡大学合作办班之类。这局面一天不变,中国的大学就没有重上正轨的希望。但是现实地看,这一条一时还实现不了:牵扯的既得利益太大。所以一切改革(不算那些借改革之名牟利分赃的腐败),无非两条出路:一是从外围入手,从容易做能够做的地方做起,切实维护全体师生的利益,逐步推动自治;二是继续“世界一流大学”的黄梁梦,邯郸学步照搬一些洋指标,聘请几个洋“大师”,直至无钱可烧,闹剧结束。实际上,中国人办大学是很有经验的。上世纪三十年代,先贤们就已经办成功了一批名副其实的一流大学,老清华即其中之一;抗战中北大清华南开三校南迁昆明组建西南联大,是另一例。两代人之隔,现在同那时相比,差距多大?恰逢跑博士点的季节,你们到附近的宾馆饭店去转转,数一数就知道了。有多少支外地院校专程来北京“跑点”的队伍?他们准备“搞惦”多少关系、洒多少钱?所以我说,百年大学百年学术,今日最愧对先贤。

以上是我们这一节课的背景。下面我讲三个问题:法学院的定位、法学本科要不要办、写论文如何提问。
 

理查德·波斯纳:《国家大事》

An Affair of State: The Investigation, Impeachment, and Trial of President Clinton理查德·波斯纳:《国家大事》:

Richard A. Posner, An Affair of State: The Investigation, Impeachment, and Trial of President Clinton. (1999)

New York Times Book Review Editors’ Choice for Best Book of the Year, 1999.

Los Angeles Times Book Prize Finalist, 2000.

President Bill Clinton’s year of crisis, which began when his affair with Monica Lewinsky hit the front pages in January 1998, engendered a host of important questions of criminal and constitutional law, public and private morality, and political and cultural conflict.

In a book written while the events of the year were unfolding, Richard Posner presents a balanced and scholarly understanding of the crisis that also has the freshness and immediacy of journalism. Posner clarifies the issues and eliminates misunderstandings concerning facts and the law that were relevant to the investigation by Independent Counsel Kenneth Starr and to the impeachment proceeding itself. He explains the legal definitions of obstruction of justice and perjury, which even many lawyers are unfamiliar with. He carefully assesses the conduct of Starr and his prosecutors, including their contacts with the lawyers for Paula Jones and their hardball tactics with Monica Lewinsky and her mother. He compares and contrasts the Clinton affair with Watergate, Iran-Contra, and the impeachment of Andrew Johnson, exploring the subtle relationship between public and private morality. And he examines the place of impeachment in the American constitutional scheme, the pros and cons of impeaching President Clinton, and the major procedural issues raised by both the impeachment in the House and the trial in the Senate. This book, reflecting the breadth of Posner’s experience and expertise, will be the essential foundation for anyone who wants to understand President Clinton’s impeachment ordeal.

Hardcover: 276 pages ; Dimensions (in inches): 0.96 x 9.42 x 6.35
Publisher: Harvard University Press; (September 1, 1999)
ISBN: 0674000803

参考:电子书房

赵晓力:反垃圾邮件的实质是维护通信自由

一、美国反垃圾邮件法已告失败

4月23-24日,在中国互联网协会主办的2004中国反垃圾邮件高峰论坛上,信息产业部电信管理局官员透露,他们正在起草一个“电子邮件服务管理办法”,反垃圾邮件内容将写进这个管理办法。[1]

信息产业部的官员还透露,在定义垃圾邮件的时候,这个“管理办法”将采用“国际惯例”,规定只要给接受者提供“退出选择”(opt-out)的邮件列表(mail list)就不视为垃圾邮件。“退出选择”的反面是“加入选择”(opt-in),即只有用户同意接受的邮件列表才不是垃圾邮件。

实际上,这个“国际惯例”只不过是美国2003年《反垃圾邮件法》(CAN-SPAM)的作法。该法2004年1月1日起生效,但生效几个月来的效果完全令人失望。网上传播垃圾邮件的数量并不受该法的影响有所下降,反而一如既往地稳定增长。根据从事垃圾邮件过滤业务的Brightmail公司的统计,2003年10月、11月、12月,垃圾邮件占全部邮件的比例分别是52%、56%、58%,2004年1月、2月、3月、4月,这个比例分别上升到60%、62%、63%、64%,[2] 实在看不出这个1月1日起生效的法律对垃圾邮件的数量有什么影响。另有些统计说,美国垃圾邮件的数量在2004年2-3月有所下降,但4月份又反弹到创纪录的82%![3] 这一切都说明,美国《反垃圾邮件法》已告失败。

美国《反垃圾邮件法》的失败并不是偶然的。原因在于,这个法律由于受网络营销利益集团的游说,其实并不是一部“反垃圾邮件法”,最多是一部“规范广告邮件法”,甚至有人认为它是一部“网络营销促进法”。

最关键的问题就是,该法采取的垃圾邮件定义完全错误。“给接受者提供退出选择的邮件列表不是垃圾邮件”,这意味着,我可以一直给你发垃圾邮件,除非你按照我的指示申明退出我的邮件列表。这在垃圾邮件只占全部邮件数量3%的时候也许是可行的,即处理100份邮件,发3份邮件申明退出,并不构成用户太大的负担;但在垃圾邮件已经占到全部邮件的60%的时候,要求用户化60%的时间精力去申明退出,实际上是要求电子邮件用户把大部分处理精力化在处理垃圾邮件上──看垃圾、翻垃圾、找垃圾、退垃圾──否则还得源源不断地接受垃圾,[4] 这样的立法即使是美国的,也是荒谬的;即使是“国际惯例”,也是荒谬的国际惯例。

通过电子邮件发商业广告并没有什么错,只要接受方同意,发多少法律也无权干涉。但美国反垃圾邮件法却并不要求接收方同意,这就构成了一种强迫通信,强迫邮件接受者花费自己的带宽、存储空间和时间精力处理垃圾邮件,而垃圾邮件的发送者和他们的客户,则通过这种强迫通信获得利益。

戴少杰:法治启蒙:理念建构与制度反思——一个初步的理论框架

  一、问题的提出

  尽管基于不同的理论背景,尽管有着不同的社会体验,尽管受着不同的利益驱动,在当代中国,一个不争的事实是,承载了过多政治意愿和社会情感的法治终于被推上了圣坛。[1]应当说,法治目标的确立在中国经历了太多的曲折。不过,正如其他非法治国家的法治化进程一样,在缺乏法治传统的中国建设法治[2],注定还要有一段漫长的道路需要跋涉。与此相关,一个绕不开的问题便是路径的选择。在这一问题上,学者的理论构架大体表现为两种思路:一种主张法律移植,强调与国际惯例接轨;另一种则倡导本土资源,关注中国文化的传统与实际。[3]其实,作为一项复杂的系统工程,法治建设牵涉到的因素可能远远超出我们的理性预期。同时,由于一个人对于问题的理解要受他个人经验的影响,要受他的环境和感觉系统的决定,因此,不同的学者基于不同的视角对法治建设给出相异的解读本不足为怪。但是,必须明确的是,在缺乏法治传统的中国,我们今天倡导的法治是西方法律史上的一个经典概念,是具体的社会场合与特定的文化背景的产物。因此,我们在引进法治概念,推进法治建设之时,便命定地要与法治的历史规定性有着千丝万缕的勾连。

  主张法律移植的学者认为,在法治建设进程中,政府应当运用国家强制力尽快建立起一个现代化的法律体系,而一个行之有效的途径便是法律移植。在倡导本土资源的学者看来,中国的法治之路必须注重利用本土的资源,注重中国法律文化的传统与实际,在超越传统的基础上建立与中国现代化相适应的法治。[4]不可否认,两种观点对于当代中国法治建设都有一定的积极意义,但也存在一些不容忽视的问题。就前者而言,按照人类学的观点,法律是一种地方性知识[5],无法脱离社会生活所凭藉的意义结构,忽略法律的地方性背景难免“南桔北枳”的结果。反观后者,法治资源的本土化固然需要强调,但在缺乏现代法治精神的中国传统文化背景下,仅凭本土资源如何实现对传统的超越,从而形成与中国具体情势相适应的法治却是一个必须面对与解答的问题。然而,令人遗憾的是,我们无法在本土资源理论中寻找到可能的解决方案。[6]其实,就法律而言,它是一种地方性知识;就法治而言,它反映的却是一种世界性的整体意图,知识的地方性和意图的世界性因而构成了法治化进程中有张力的两种因素。如何协调二者的关系,使其保持适度的紧张而又不致互为水火,应当说是非法治国家法治建设中的一个根本性问题。

  我国自清末变法以来,法律在制度的层面上可以说就已经告别了悠久的作为地方性知识的中华法系传统,步入了反映世界整体意图的西方法的轨道。但是,就我国现状而言,法治迄今仍是一个遥遥未及的目标。虽说存在一些众所周知的制约因素,法律制度与法治理想之间的紧张与错位却是左右中国法治化进程的一个关键所在。这也说明,法治虽然以存在法律制度为前提,但仅仅存在法律制度并不足以构成法治。[7]因为,适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规则,而是涉及到一个知识体系。[8]这一知识体系一方面应当根植于能够提供大规模背景共识之支持的生活世界,另一方面也应当与法治理念相契合。所以,法治的实现是有语境的。脱离法治赖以形成、维系和发展的具体语境而谈法治建设,无异于修造空中楼阁。基于此,本文以民法文化和市民社会为切入点,试图构建一种熔铸地方性知识和世界性意图于一体的理论框架,从而探寻当代中国法治建设的可能路径。

  本文的组织大致如下。首先,我对标题中涉及到的“启蒙”与“法治”进行了必要的限定。我把启蒙界定为建构与反思,将法治理解为理念与制度。然后,从法治的理念与制度层面出发,基于启蒙的建构功能和反思意蕴,我引入了民法文化和市民社会的概念,论证了民法文化对法治的理念启蒙、市民社会对法治的制度启蒙,从而证明了法治与民法文化、市民社会之间存在的不仅仅是一种历史的偶然联系,更是一种内在的必然关联。在此基础上,我进一步揭示了民法文化之于市民社会的创构性意义,指出法治如果不根植于提供大规模背景共识之支持的民法文化之中,以法治为取向的社会整合或许就变得完全没有可能。最后,对于本文的意义和启示,我作了一些初步的理论分析与总结。

《比较法律文化论》译者后记

本书的翻译出版是一项师生集体合作的成果。

两年多以前——我还记得是2001年4月21日晚上在高鸿钧老师的办公室——高老师就把这本书介绍给了我们,并确定了翻译分工。后来由于诸多事务的拖累以及版权联系上的原因,我们的工作进度一拖再拖。直到去年10月,在清华大学出版社的大力支持下,版权问题终于解决了,翻译工作也就进入了最后阶段。

然而,这个“最后阶段”竟又持续了大半年。

比较法律文化论现在,我们必须承认,这是一本翻译难度较大的书:多数篇章语言晦涩,论述抽象,涉及的知识领域众多,而且跨度很大。(读者如果有兴趣读一读原文的话,当知此言不虚:David Nelken, ed., Comparing Legal Cultures, Dartmouth, 1997.)可是开始的时候我们确实低估了此书的翻译难度,本着“初生牛犊”的精神,硬着头皮,“囫囵吞枣”地造出了一些连自己都觉得不知所云的译文。今年年初高老师在审读译文初稿时,深感问题“严重”,于是要求几位译者对自己的译稿做出进一步的细致校改。

就在SARS之后的这个“非典型”毕业的季节里,译者自我校订的译文重新返回,可是细读之下问题仍然不少。无奈,高老师只能亲自“操刀”,核照原书,对本书的全部译文进行了逐字逐句的审订和修改,有的篇章近乎重译。而且,他最后还担当了全书《导言》这篇翻译难度不比其他篇章小可是又注定不会有多少引用的文章的译者。其实,本书每一篇文章的译者都应该有高老师的署名,可是他只署了一个“审校”的名——这里的“审校”二字有怎样的含金量,学生们在面对着老师满篇蝇头小字、勾画得像地图一样的手稿时,心里最清楚。对于高老师的热情提携和无私奉献,我们心中永存感激和谢意。

关于翻译的境界,先辈严复曾有经典的“信、达、雅”之说。就学术文献的翻译而言,依笔者浅见,“雅”的境界是可遇而不可求的。(且不说原文不“雅”,译文又如何能“雅”?)即便是“信”、“达”两重标准,要想真正兼顾怕也不易。因此,学术翻译的常态恐怕是——套用老子的一句名言——信译不美,美译不信。社会科学研究成果的生命力通常是短暂的,在这个意义上说,翻译作品也注定是“行之不远”的。我们安于“过客”的命运;不但因为这是不可避免的,还因为我们知道:人只能做他能做——而不是想做——的事情。

虽然译者和校者尽了很大的努力,但是限于版权合同所限定的出版时间,译文中可能还存在着一些未尽人意甚至错误之处。读者如果对本书的翻译有任何意见或者建议,欢迎以电子邮件惠示 shenming-at-gmail.com,待将来有机会再版时加以订正。

沈 明
2003年7月23日

相关链接:
罗杰·科特雷尔:法律文化的概念
劳伦斯·弗里德曼:法律文化的概念:一个答复
卡洛·彭尼希:法律文化概念的社会学应用

罗伯特·库特 (Robert Cooter):科斯定理 (Coase Theorem)

按:这是著名法律经济学家 Robert Cooter 为《新帕尔格雷夫经济学大辞典》[The New Palgrave: A Dictionary of Economics]写的词条。

科斯定理 (Coase Theorem)

by Robert Cooter

  给从未接触过科斯定理的学生上科斯定理课的教师,都亲身感受了科斯定理所引起的惊叹与佩服,但科斯本人却从未将定理形诸文字,而其他人如果试图将科斯定理写成文字,那很有可能是走了样的,或成了同义反复。被称作科斯定理的命题或命题组,源于一系列案例。科斯像法官一样一直拒绝把他初始论文中的论点加以广泛地推广。正如法官的言论一样,对于他论文中的每一个解释,都有另外一种似乎说得通的看法。我不想得出最终结论,但我愿谈谈几种对科斯定理的传统解释,并用科斯的几个例子之一来加以阐明。经过20多年的争论,传统的解释似乎已经穷尽了科斯定理含义。

  微观经济学的一个中心思想是,自由交换往往使资源得到最充分的利用,在这种情况下,资源配置被认为是帕累托(Pareto)有效的。除了资源所有权外,法律还规定了其他许多权利,诸如以某种形式使用其土地的权利、免于骚扰权、意外事故要求赔偿权或合同履行权。可以这样认为,科斯概括的关于资源交换的一些论点适用于关于法定权利交换的种种论点。根据这种看法,科斯定理认为,法定权利的最初分配从效率角度上看是无关紧要的,只要这些权利能自由交换。换句话说就是,由法律所规定的法定权利分配不当,会在市场上通过自由交换得到校正。

  这种观点认为:保障法律的效率,就是消除对法定权利自由交换的障碍。含糊不清常常损害法定权利,使其难于得到正确估价。此外,法庭也并非总是愿意强制履行法定权利的交易合同。因此,根据“自由交换论”,法律的效力是由明确法定权利并强制履行私人法定权力交换合同而得以保障的。

  经济学家们认为,除了交换自由之外,还必须具备一些其他条件,才能使市场有效地配置资源。条件之一是关于交易成本的含糊但不可或缺的概念。狭义上看,交易成本指的是一项交易所需花费的时间和精力。有时这种成本会很高,比如当一项交易涉及处于不同地点的几个交易参与者时。高交易成本会妨碍市场的运行,否则市场是会有效运行的。广义上看,交易成本指的是协商谈判和履行协议所需的各种资源的使用,包括制定谈判策略所需信息的成本,谈判所花的时间,以及防止谈判各方欺骗行为的成本。由于强调了“交易成本论”,科斯定理可以被认为说的是:法定权利的最初分配从效率角度看是无关紧要的,只要交换的交易成本为零。

  正如物理学中的无摩擦平面,无成本交易只是一种逻辑推理的结果,在现实生活中是不存在的。注意到这一点后,根据科斯定理的交易成本论所引伸的政策结论是:要利用法律最大程度地降低交易成本,而不是消除这些成本。根据这种思路,而不是首先追求有效地分配法定权利,立法者更倾向于通过促进这种交易而取得效率。旨在通过鼓励人们达成涉及法定权利交换的私人协议而避免诉讼的法律程序是很多的。

  “交易成本论”把注意力集中在对法定权利交换的某些障碍上,特别是谈判和履行私人协议的成本。当人们给“交易成本论”下一个相当谨慎的定义时,除了交易成本外,还存在着对私人交易的其他一些障碍。调节理论根据对完全竞争的不同偏差,建立了一种更为精确、详尽的分类方法。比如某垄断者通过提供比竞争数量少的商品,提高这种商品的价格,从而增加利润。因此,垄断是市场机制失灵的一种形式,通常将其同交易成本加以区分。科斯定理强调这种“市场机制失灵论”,因而可以被认为说的是:“法定权利的最初分配从效率角度来看是无关紧要的,只要这些权利能够在完全竞争的市场进行交换。”这种观点认为:保证法律的效率,就是保证有一个法定权利交换的完全竞争市场。完全竞争的条件包括。要存在许多买主和卖主,没有外来影响,市场参与者们有关于价格和质量的充分信息,以及没有交易成本。

  科斯提到的一个著名的历史例子可以说明这三种看法。火车烧柴和煤常常溅出火星,引燃农田。每一方都可采取防备措施以减少火灾的损失。要说明这点,农民可以停止在铁轨边种植和堆积农作物,而铁路部门可装置防火星设施或减少火车出车次数。

  初看上去,似乎是法律控制了各方采取防备措施的动力,因此,法律决定了火灾引起损失的次数。要知道,禁令是财产法中制止妨害行为发生的传统手段。如果农民有权指挥铁路部门,直到不溅火星才允许铁路通车,那么,火星就几乎不会引起什么火灾损失。反过来,如果铁路部门不受惩罚地营运,那么,就会引起大量的火灾损失。根据科斯定理,这些现象会把人引人歧途,因为虽然法律规定了权利的最初分配,而市场却决定着最终分配。须知,如果农民有权禁止铁路部门运营,那么,他们就可以出售这一权利。具体说就是,铁路部门支付一笔钱给农民,以换取具有法律约束力的承诺——不禁止铁路运营。反过来说,如果铁路部门有权不受惩罚地溅出火星,那么,它就可以出售这一权利。具体说就是,农民可以支付一笔钱给铁路部门,以换取具有法律约束力的承诺——减少火星的溅出。

  无论权利最初分配如何,农民和铁路部门都乐于继续权利交换,只要这种交易有利可图。正如普通商品一样,法定权利交易的好处只有等到每种权利由认为其价值最大的一方得到时才会丧失。所以,如果农民有权免于火星之苦,而有权溅出火星对铁路部门比有权免于火星之苦的农民更加重要的话,那么,农民向铁路部门出售权利会使双方得益。当权利得到有效分配时,那么,交易的潜在好处也就丧失殆尽。因此,当市场正常发挥作用时,法定权利的均衡分配是有效率的。

  对科斯定理的这三种说明,对于市场发挥正常作用所需条件的要求程度是不同的。

沈明:法治和市场经济的契合与互动

作者按:这是我的法学学士学位论文,蒙高鸿钧老师提携,曾发表在他主编的《清华法治论衡》(第二辑,清华大学出版社,2002年)。要问为什么重贴这篇未脱稚气的本科生习作,回答是:自恋。

*

实证科学的最终目的是要发展出一种“理论”或“假说”,它能够对尚未观察到的现象做出合理的、有意义的(而不是不言而喻的)预测。——米尔顿·弗里德曼[1]

  20世纪90年代,随着《中华人民共和国宪法》第七条和第十三条修正案的相继通过,以法治和市场经济为标志的现代文明国家的政治架构和经济制度——作为目标——终于在中国得以确立。在一个具有两千多年封建专制传统并且在最近的半个世纪中曾执着地跋涉在计划经济之路上的国家,把法治和市场经济的目标以宪法的形式确定下来,这无疑是一个划时代的进步。相对而言,有关法治与市场经济的实践和理论,在西方已经有了比较多的研究并且形成了悠久的学术传统,而我国却尚处于起步阶段。在全力推进“社会主义市场经济”,建设“法治国家”的今天,相关理论研究的重要性自不待言。本文是对探讨法治与市场经济关系的一种尝试,拟在对法治的内涵加以梳理的基础上,从人性与道德的角度切入,探寻法治与市场经济的伦理契合点。

理查德·波斯纳:《公共知识分子》

理查德·波斯纳:《公共知识分子》,哈佛大学出版社,2001年。

Richard A. Posner, Public Intellectuals: A Study of Decline, Harvard University Press, 2002. 448 pages.

In this timely book, the first comprehensive study of the modern American public intellectual–that individual who speaks to the public on issues of political or ideological moment–Richard Posner charts the decline of a venerable institution that included worthies from Socrates to John Dewey.

With the rapid growth of the media in recent years, highly visible forums for discussion have multiplied, while greater academic specialization has yielded a growing number of narrowly trained scholars. Posner tracks these two trends to their inevitable intersection: a proliferation of modern academics commenting on topics outside their ken. The resulting scene–one of off-the-cuff pronouncements, erroneous predictions, and ignorant policy proposals–compares poorly with the performance of earlier public intellectuals, largely nonacademics whose erudition and breadth of knowledge were well suited to public discourse.

Leveling a balanced attack on liberal and conservative pundits alike, Posner describes the styles and genres, constraints and incentives, of the activity of public intellectuals. He identifies a market for this activity–one with recognizable patterns and conventions but an absence of quality controls. And he offers modest proposals for improving the performance of this market–and the quality of public discussion in America today.

参考:电子书收藏

附:苏力:当,还是不当,这是一个问题——《公共知识分子》译序

皮埃尔·布迪厄:法律的力量:迈向司法场域的社会学

强世功* 译

给了我事实,就可以给你法律。——拉丁格言

一门严格的法律科学,区别于我们通常所说的法理学就在于它把后者作为自己的研究对象。一旦做出这种区分,那么这门法律的科学就立即使自己摆脱了法理学中处于主导地位的关于法律论辩,即形式主义和工具主义之间的论辩。形式主义主张司法形式在与社会世界的关系中是绝对自主的;而工具主义将法律看作是一种反映,或者服务于统治集团的工具。

就像法律学者,尤其是那些将法律的历史等同于其概念和方法的内在发展历史的学者所主张的那样,形式主义法理学将法律看作是一个自主的和封闭的体系,其发展只有通过其“内在的动力”才可以理解。[1] 这种坚持法律思想和法律行为的绝对自主性,确立了一种具体的理论思维模式,它完全不带有任何社会决定的色彩。凯尔森试图建立一种“法律的纯粹理论”,这只不过是形式主义思想家努力建构一套完全独立于社会约束和社会压力从而彻底地建立在自身之上的教条(doctrine)和规则的最终结果而已。[2] 这种形式主义的意识形态,即法律学者的职业意识形态,已经固化为一种“教义”(doctrine)。

与此相反,工具主义者的理论核心趋向于将法律和法理学看作是现存的社会权力关系的直接反映,其中经济决定了一切,尤其是表达了统治集团的利益,也就是说,它们是支配的工具。这种工具主义视角的典型例子就是路易斯·阿尔都塞所复活的机器论。[3] 但是,阿尔都塞和结构主义的马克思主义都是这样一种传统的牺牲品,这种传统相信,仅仅通过指出意识形态在社会中的功能(例如,“大众的鸦片”)就已经阐述了“意识形态”。悖谬的是,这些结构主义者竟然忽视了符号体系的结构,在我们所讲的这一具体的情形中,他们忽略了司法话语的具体形式。在以仪式般的表面程式肯定了意识形态的“相对自主性”之后,[4] 这些思想家忽略了这种自主性的社会基础,即从政治场域(即权力场域)的斗争中浮现出来的历史条件,这种自主性存在的必须条件是:要有一个使相对独立于外在约束的司法体(judicial corpus)得以出现的自主的社会世界(social universe)(例如,一个法律世界),同时这个自主的社会世界还可以通过其自己的具体运作逻辑生产和再生产出这个司法体。但是,由于对使自主性成为可能的历史条件缺乏清晰的理解,我们就不能确定法律基于其形式对发挥其假定功能做出了什么样的贡献。

相对自主性的观念通常基于基础和上层建筑这一建筑上的隐语。当那些自认为正在与经济决定论决裂的人们,仅仅满足于主张法律“深深地嵌套于生产关系的基础之中”,[5] 以便恢复法律的全部历史功效时,这一隐喻依然在指导着他们。这种关注于将法律置于深层的历史力量之中,又一次使人们不可能具体地想像法律由以产生并在其中行使其权力的特定社会世界。

要同假定法律与法律职业之独立性的形式主义意识形态决裂,同时又不陷入相反的工具主义法律观,就必须认识到这两种对立的视角(一个从法律的内部,一个从法律的外部)同样完全忽视了一种完整的社会世界(我将称之为“司法场域”)的存在,这一世界在实际中相对独立于外在的决定因素和压力。但是如果我们想理解法律的社会意味,那就不能忽略这一世界,因为正是在这一世界中,司法的权威才由以产生并得以行使。[6] 法律的社会实践事实上就是“场域”[7]运行的产物,这个场域的特定逻辑是由两个要素决定的,一方面是特定的权力关系,另一方面是司法运作的内在逻辑,前者为场域提供了结构并安排场域内发生的竞争性斗争(更准确的说,是关于资格能力的冲突),后者一直约束着可能行动的范围并由此限制了特定司法解决办法的领域。

在此,我们必须考虑一下究竟是什么使得作为社会空间的司法场域这一概念与已经发展起来的系统概念(例如,在卢曼的著作中[8])区分开来。“系统理论”提出“法律结构”是“自我指涉的”。这一命题将符号结构(确切地说,法律就是符号结构)与生产符号结构的社会结构混淆了。以至于它以新的名称提出了司法制度(judicial system)依赖其自身的法则进行转化这一旧的形式主义理论,系统理论为司法制度的形式表象和抽象表象提供了理想的框架。但是,尽管规范和教条的符号秩序包含了客观的发展可能性(实际上也包含了变化的方向),它自身内部并不包含它自身发展动力的原则。[9]我准备将这种符号秩序区别于客观关系所产生的秩序,这种客观关系是由行动者在相互竞争控制法律决定权中所形成的行动者与制度之间的关系。因为没有这种区分,我们将不能理解这一点:尽管司法场域从可以想象的各种观点中获得表达其冲突的语言,但是司法场域自身包含了它自己在客观利益的斗争中予以转化的原则,这些利益与这些观点是联系在一起的。

李猛:除魔的世界与禁欲者的守护神:韦伯社会理论中的“英国法”问题

“In my youth,” said his father, “I took to the law, And argued each case with my wife; And the muscular strength, which it gave to my jaw Has lasted the rest of my life” —— Lewis Carroll, Alice’s Adventures in Wonderland

 

一、理性化的命运与人的自由:韦伯的问题与困境

(1)韦伯的问题域

二战以后,德国学界逐渐恢复了对马克斯·韦伯思想的兴趣,随着对韦伯思想的研究渐趋深入,美国社会学界生产的韦伯形象受到了越来越广泛和严厉的批评。在美国社会学界占据主流地位的“韦伯的思想肖像”,通过将韦伯“实证社会学化”、“去历史化”和“单面化”,将韦伯充满张力的复杂著述简化、改造为与主流社会学理论相容的教条学说,并利用这种教条化的韦伯形象(一种以规范秩序为核心问题的社会学理论)来为主流社会学界的诸多实践意识形态提供依据,无论是韦伯的宗教社会学和支配社会学,还是他的“科学学说”(Wissenschftslehre)都经历了类似的命运。

不过,同样受到挑战的还有某种在欧洲知识界中一度占据重要地位的韦伯解释。这种解释的突出代表就是卢卡奇(Georg Lukács)及此后的法兰克福学派。如果说,美国社会学界生产的“韦伯的思想肖像”是一个乐观主义社会理论的“偶像”,那么,卢卡奇这位与韦伯在海德堡交往密切的“朋友和学生”就创造了一个悲观主义社会理论的“偶像”,只不过这个“偶像”,没有在理性化的进行曲伴奏下的现代化“喜剧”中出场,而是在理性毁灭的悲剧中扮演主角罢了。但从马尔库塞(Herbert Marcuse)对韦伯毫不留情的批评中,我们可以发现,韦伯的这两个形象之间实际上相去不远。[1] 如果套用韦伯本人的说法,帕森斯和本迪克斯(Reinhard Bendix)对韦伯的解释与马尔库塞的理解,分歧只在于他们各自的价值评判立场不同,但他们对韦伯著作却采用了类似的解释原则,甚至作为这种读解基础的 “世界图景”,都是同一个话语空间的产物。[2] 只不过一方将韦伯的理性化看作是现代化,而另一方则将这种所谓“现代化”的“理性化”看作是工具理性肆无忌惮的扩张,其实质是异化或者说是一种十足的疯狂。[3] “在理性的效率之中有计划地消灭成百万的人,有计划地毁灭人类劳动这个进一步繁荣的源泉”。[4]

在1975年,针对这些主流解释,德国学者腾布鲁克提出了一个尖锐的挑战:韦伯的核心问题倒底是什么?腾布鲁克指出,现有的韦伯形象存在严重的问题,而要重新理解韦伯,就要弄清楚韦伯的核心问题是什么,抛弃将韦伯的著述神圣化(或者说是教科书化)的做法,从著作发展史出发,注意韦伯著述中各种不同文本在形态上的差别,将韦伯笔下成熟的、确定的观点与那些尚在摸索过程中,属于“未完成”性质的著述区分开。从这个角度出发,腾布鲁克指出,理解韦伯思想的关键并非韦伯去世后由韦伯夫人与温克尔曼等人编纂的《经济与社会》,而是韦伯本人生前亲手编订出版的《宗教社会学文集》,尤其是韦伯在临终前为这一文集撰写或修订的几篇提纲挈领的文章:《文集》“前言”(Vorbemerkung)[5],“世界宗教的经济伦理”[6] 的“导论”(Einleitung)以及著名的“中间反思”(Zwischenbetrachtung)[7]。这些文章是我们理解韦伯的中心问题的“钥匙”。[8]

理查德·波斯纳:《道德和法律理论的疑问》

理查德·波斯纳:《道德与法律理论的疑问》:

Richard A. Posner, The Problematics of Moral and Legal Theory, Harvard University Press, 1999.

这本书,要说读后感,脱口而出的两个字就是“过瘾”!

下面是简介:

The Problematics of Moral and Legal TheoryAmbitious legal thinkers have become mesmerized by moral philosophy, believing that great figures in the philosophical tradition hold the keys to understanding and improving law and justice and even to resolving the most contentious issues of constitutional law. They are wrong, contends Richard Posner in this book. Posner characterizes the current preoccupation with moral and constitutional theory as the latest form of legal mystification–an evasion of the real need of American law, which is for a greater understanding of the social, economic, and political facts out of which great legal controversies arise. In pursuit of that understanding, Posner advocates a rebuilding of the law on the pragmatic basis of open-minded and systematic empirical inquiry and the rejection of cant and nostalgia–the true professionalism foreseen by Holmes a century ago.

A bracing book that pulls no punches and leaves no pieties unpunctured or sacred cows unkicked, The Problematics of Moral and Legal Theory offers a sweeping tour of the current scene in legal studies–and a hopeful prospect for its future.

Table of Contents

PART 1: THE WRONG TURN

1. Moral Theory
Introduction: From Moral Realism to Pragmatic Moral Skepticism
Understanding Morality
The Academic Moralist and the Moral Entrepreneur
Professionalism’s Cold Grip

2. Legal Theory, Moral Themes
Jurisprudence and Moral Theory
Moral Theory Applied Directly to Law
Some Famous “Moral” Cases
Constitutional Theory

PART 2: THE WAY OUT

3. Professionalism
The Two Professionalisms
The Supersession Thesis

4. Pragmatism
The Pragmatic Approach to Law
Postmodernism Distinguished
Some Institutional Implications of Legal Pragmatism

Index

参考:电子书收藏

附:苏力:道德理论、说教与法律——《道德与法律理论的疑问》译序

冯象:法文化三题——文化解释·兵家传统·法发神经

《法律的文化解释》(三联书店,一九九四年)共收七篇论文。作者三篇:《法律的文化解释》,《法辩》,《礼法文化》;西方学者三篇:吉尔兹《地方性知识:事实与法律的比较透视》,弗兰肯伯格《批判性比较:重新思考比较法》,安守廉《知识产权还是思想控制:对中国古代法的透视》;还有一篇作者综述的《格雷·多西及其“法文化”概念》。这本书中西合璧,第一个好处是一册在手方便我们的学习和研究,第二可以和另一本一流的论文集《美国学者论中国法律传统》(高道蕴、高鸿钧、贺卫方编,中国政法大学出版社,一九九四年)对照着读,相互发明。不过最重要的是第三,如果这本书提出的一系列方法论问题能够得到中国同道专文专著的回应、展开批评,则中国法律史和法文化研究“有福了”。

我想就“文化解释”这一术语作三题发挥,为作者倡导的法文化研究小小的鼓噪一下。

文化解释

法律的文化解释不是用法律解释文化的意思。文化是庞然大物,从法律摸文化如同瞎子摸象。法律加上一科,如法律人类学、法律社会学、法律与经济学,也不见得好多少。所以毋宁说文化解释是提出一种做研究的立场和方法。用作者的话说,就是把法律当作“人生活于其中的人造世界的一个部分”。(页4)可以理解为法律不仅能解决问题,同时还制造问题,还免不了赋予“问题”以法律的意义,而我们所谓“文化”,正是由这样那样的“意义”构成的。对于法律来说,我们每个人不啻这“人造世界”中大大小小的问题之一。这是因为法律虽然是“人造世界”的产物,实际上却又反过来支配造它的那个世界的想象和创造,规定并利用那个世界的想象力和创造力的种种表现。在这个意义上,法律无非是有关某一特定“人造世界”的“地方性知识”(吉尔兹语)。或者换一个角度,用福柯的口气说,是疏导知识的地方性生产和流通的“节俭原则”(principle of thrift)之一。正是靠着法律和其他类似制度的实践,知识才得以划分并占有它的“本土”。这样看来,法律的文化解释倒是一场危险的游戏了。因为解释者除了那经过法律疏导、想象和构造出来的知识,并无其他手段可供想象和构造法律的文化性格。换言之,他除了一个解释者独有的立场或距离,一无所有。所有传统的和新造的概念,都是他的解释对象抛出的诱饵,为的是勾引他放弃解释者的立场,接近解释的对象。然后,解释的游戏便可以收场,解释者变了解释对象的影子。

指出以上两点(法律对知识生产的渗透和解释者的危险处境),我以为对于探讨法文化研究的方法论是极有必要的。惟有充分意识到解释对象对解释者的诱惑,相互间稍微疏忽即可发生的重合或模仿,才有可能建立文化解释的立场。文化解释因而不是我们熟悉的那种法制史或法律思想史式的描述和记载,而是对这些描述和记载的全部前提条件的调查。不是例如重新考证“体用之辩”的来龙去脉,也不是再一次登记近世某一主义或思潮向“德先生”所作的历史性抗争。文化解释乃是解释的解释,是追究各种解释背后的立场和态度,而不是取代别种解释;是质问例如为什么关于某次政治运动或权力斗争的某派解释能够最终获得“文化”的待遇,从而名正言顺地表述为法律的规定、概念或原理。

在这一点上,文化解释对于国人来说并不是什么新奇的舶来品。它其实很像为我们政治生活把关的那道手续——政审。政审的目的,不是要搞清楚政审对象关于某项政策、某个口号和观点具备什么样的知识;政审调查的是他的立场和态度。因为所谓“知识”不过是调查者成批生产、成批解释、再强加于调查对象(让他学习掌握)的东西;态度、立场才真正关系到对象和调查者之间,对抗性或非对抗性的政治距离及其克服。同理,在文化解释的危险游戏中,关键不是问“什么是法”这样经典的法理学问题,而是问“什么态度”、“什么立场”——某时某地某个群体对于它奉之为法的那些制度和实践,采取了什么态度;那态度何以成为可能,又如何影响了“人造世界”的“本土”性格,等等。

只不过有一点和政审不同,文化解释者拷问的,到头来却是他自己的态度和立场。这点不同,使我常常想起在耶鲁法学院写过的一个题目和法理学课堂上的一场争论。

冯象:木腿正义——读一个十六世纪冒名顶替案

放假回哈佛访友,习惯上要去大学出版社展销部“泡”一会儿。准确些说,是跟进门左手的七架折价书泡。这七架书二三二围成一方天地,中间一小桌,对着览书人的背,桌上贴一纸条,写两个拉丁字“caveat emptor”(读作“概不退款”)。书,都是新书,只是封皮被求书的手无意折了一角,不能再卖新书的价了。规矩是人们都知道的:先标半价,半价若无人问津,则降到书架最底一格“一元书”之列。普林斯顿大学娜塔丽·戴维斯教授的力作《马丹还家》就是从一元书中捡来的。

The Return of Martin Guerre书不厚,正文加注释162页。插图精美,有手绘地图一幅,大法官高拉博士作《判决书》两页,十六世纪人画的农家乐、夫妻行、真假先生、木腿正义若干。封底的宣传是这样几句:“聪明伶俐的农民阿尔诺眼看打赢了官司,不料杀出一个木腿人,当庭戳穿他的骗局,将马丹的名字、财产和妻子归了自己。本书作者乃著名历史学家,(同名法国)电影特约顾问。千古奇案,今添新说。”本文要探讨的,是新说涉及到的一个法理学问题,即程序正义与实体正义间的矛盾。我们先介绍案情由来,而将有关文献和论著列在文末,供读者参考。

一五三八年,法国南方列日河谷一小村里,巴斯克人盖尔的十四岁独子马丹娶了殷实人家的十二岁姑娘白特兰为妻。不知中了什么邪,马丹一连八年未能做成丈夫。直到一老妇“仿佛从天而降”(白特兰语),指点小俩口做了四次弥撒,吃了秘制圣饼,新娘才完婚怀了孕。可是儿子生下没几个月,马丹突然离家出走了。据说他偷了父亲一口袋麦子;小偷是巴斯克人最瞧不起的,偷自家人更属大逆。那是一五四八年的事。

白特兰母子一等就是八年。伤透了心的老盖尔夫妇一病不起。临终他们宽恕了马丹,把全部家产留给他,托叔叔彼埃尔照管。一五五六年夏,邻村的小旅店住进一位风尘仆仆的客人,管自己叫马丹。消息传来,马丹的四个妹妹忙推着白特兰赶去相认。起先她不敢认:当年马丹可没有那么浓的胡子。新马丹却十分亲热,而且还记着藏在衣柜底的白裤衩——他们的信物。她终于吊上了他的脖子。末了,彼埃尔叔叔拥抱了侄儿:谢谢上帝,马丹还家了。

新马丹待人和气,村里的大人他几乎全叫得出名字。碰上别人没认出他,他就讲小时候一块干过的丑事。渐渐地,大家都知道他为国王打过仗,到过西班牙。飞鸟还巢,从现在起他要一辈子跟妻儿厮守了。这老兵不愧是见过世面的,不久就开始了买卖田地的营生。有一天,他向叔叔问起老盖尔的遗产有没有收支细账,彼埃尔的脸色变了。

卡洛·彭尼希:法律文化概念的社会学应用

沈明

文化与法律文化的概念

在归纳内部法律文化[1]的涵义方面所做的最晚近的尝试之一,除去那些使它与法律教义学(legal dogmatics)或法理学概念巧合的因素之外,可以区分为三大类:(1)法律家(jurists)的推理模式:运用系统阐述和论证判决的技巧,从抽象规范性前提推出特定或个别的法律结论;(2)他们得以表达其思想的特殊或者专业词汇,以及(3)那些有助于维护与发展作为一个特殊职业群体的法律家阶层的价值、意识形态和推理模式和法律政治学。

这些决定着概念一般运用的类型至少在以下三种解释性活动中得到了应用。首先,法律文化的理念描绘了一个真实的历史现象,它在每一个法律体系中有着不同的显现:这个词语既能意指工具又能意指过程的结果。在这个过程中,清晰界定的社会阶层涌现出来。这个阶层的特征来源于它所分享的一种概念结构:通过将特定的模式一方面归属于法律,另一方面归属于其自身的倾向性活动,这种概念结构能够确立自己与其他(remaining)政治和社会结构之间的关系。其次,这个词意指这一过程的最重要的结果之一:作为一套能够连接抽象规范与特定裁决、立法者和法律职业的意义系统的法律文化的规范性特征。最后,这个词还变幻出几种功能,这些功能的实现既借助于法律制度(例如有效性、灵活性和统一性),也借助于社会情境(确定性、可预见性、效用、回应,等等)生成了若干功能。

法律文化的构想与对文化概念长久以来的社会学运用相关联,而文化的概念现在已经显得不那么有效了。在启蒙运动中,人们用文化的概念来描述与个人品格相对的客观事物。后来赫尔德(Herder)和德国人类文化学家认为它是一个具有与自然观念相对照的历史存在的独特表征。从那时起,文化被用来对比人类的生存与动物的生活,或者标示时空中不同形态的历史存在之间的差异,以及这些不同的形态之间的关系。

每一种这类区分——自然/文化,文化/文明,文化/人格,文化/社会,文化/各种不同文化(例如,精英/大众,物质的/非物质的文化,等等)——都有其各自的适用范围。人类学传统将其借以可能比较不同生活条件与世界观的概念传给了社会学。[2] 帕森斯社会学理论(Parsonian)对文化的概念加以系统化的努力,目的在于阐明社会关系的规范性维度和社会系统本身的规范性结构。然而,帕森斯社会学思想的发展倾向于遮蔽韦伯在新康德主义传统内的创见及其与文德尔班和李凯尔特的思想之间的关系。根据韦伯的观点,[3] 自然与文化之间的差异既不在于客体也不在于方法,而是在于引导研究的解释意图。如果出于揭示普遍法则的目的描述和解释现象,现象则属于自然;如果根据有关现象独特的历史社会意义的“价值关系”来诠释现象,现象就成为了文化。

就当下的哲学的和人类学的争论而言,韦伯的分析又具有了新的现实意义。目前的研究试图解释:如果对于法律文化的现象没有一个恰当的社会学界定的话,为什么就不能对不同社会体制之间的法律文化比较问题做出系统的阐释。这一概念的明确依赖于界定“法律”(legal)所采用的标准,而且需要一种智慧和路径,从而可以在文化的广泛内涵中做出辨别,以确定哪些因素是附属于法律的。法律文化的概念必须要得到归纳和界定,这样,在社会学的话语中,它才能够符合人们归属于“法律”(legal)一词的含义。

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