法学文论 · LEGAL STUDIES

<em>The Quotable Judge Posner: Selections from Twenty-five Years of Judicial Opinions</em>

The Quotable Judge Posner: Selections from Twenty-five Years of Judicial Opinions

The Quotable Judge Posner: Selections from Twenty-five Years of Judicial Opinions, ed. by Robert F. Blomquist. State University of New York Press 2010. 购买本书@亚马逊 Collection of quotations and judicial opinions of federal appellate judge Richard A. Posner. A collection of pithy and penetrating observations and rulings by one of the most famous appellate judges in America, The Quotable Judge Posner showcases the wit and wisdom of Richard A. Posner. During his more than twenty-five years as a federal appellate judge, Judge Posner reached over two thousand opinions, many of which are cited frequently in the opinions of Supreme Court Justices….

理查德·波斯纳:《并非自杀契约:国家紧急状态时期的宪法》

理查德·波斯纳:《并非自杀契约:国家紧急状态时期的宪法》

理查德·波斯纳文集 ★ 新书讯 理查德·波斯纳:《并非自杀契约:国家紧急状态时期的宪法》(Not a Suicide Pact: The Constitution in a Time of National Emergency),苏力译,北京大学出版社2009年。@豆瓣@小组 * * * “9·11”之后,美国采取了一系列国家安全措施:监听公民的电话、联邦调查局查阅图书馆的借阅记录、建立军事法庭审理包括美国公民在内的嫌疑恐怖分子,等等;所有这些都大大挤压了长期和平时期美国宪法保证的、民众已习惯的公民自由。由此提出了一个关键性两难,在一个恐怖主义对公民自由和安全的威胁增大的时代,能否以及如何平衡宪法保护的个人自由利益和公共安全利益的冲突?法院、国会和行政部门的角色又应当是什么?美国著名法官、法学家波斯纳在本书论辩说,在严重恐怖威胁和大规模杀伤性手段急剧扩散的时期,适度压缩公民的宪法性自由因其必要而是正确的。恐怖主义活动的特殊性决定了国家必须采取针对性措施,不给恐怖疑犯与普通疑犯同等的宪法性权利;宪法必须保持其流动性和可变性,回应当前重大事件所产生的压力;在安全紧急时期法院和法律的回应有重大局限性,必须允许政府以某些未获法律授权的行为来保护国家安全和个人自由。 公民宪法权利必须在燃眉的情境中作实用主义调整,美国宪法从来不曾,也不应是一份为法条紧捆的自杀契约。 除了恐怖分子,我们还有其他敌人。但正因为恐怖威胁的特点是特别狠毒,才要求有回应措施来检验我们对公民自由的执着,也使自由与安全的宪法平衡成为一个急迫问题。时光流走,“9·11”袭击的影响正在隐退,遗忘和自满正成为生活的常态。我们更安全了吗,或我们只是感觉更安全了? ……思考宪法权利的恰当方式是天平这个隐喻。……由于各自利益的砝码改变,这个天平需要并接受不时的调整。我们越感到安全,我们就会给个人自由加上更多砝码;我们越感到危险,我们就会给安全加上更多的砝码……但这都是些细节。最精华的要点在于,法律必须以某种方式调整适应因紧急状态而发生的这种困窘。 ——理查德·波斯纳 波斯纳(1939-),先后以最优生和年级第一名毕业于耶鲁大学英文系(1959)和哈佛法学院(1962)。曾任美国联邦最高法院大法官助理、联邦政府律师、斯坦福大学法学院副教授(1968)、芝加哥大学法学院教授(1969)和讲座教授。1981年出任美国联邦第七巡回区上诉法院至今(1993-2000任首席法官),同时担任芝加哥大学法学院高级讲师。 波斯纳是法律经济学的主要创建者之一;同时也是法律与文学和实用主义法学的领军人物。他的著作众多,辐射广泛,有所谓“一个人的智库”;他的法律学术和实践重塑了美国的法学和法律。 “他是著述最丰的联邦法官,前无古人。任职上诉法院、仍属最高产的法学家之列,同样前无古人。如果以引证率测度影响力,那么当仁不让,波斯纳是在世的最有影响的法学家。”(劳伦斯·莱西格语) 苏力,少年从军,当过工人、政府雇员。毕业于北京大学法律系(学士,1982);1985年读研究生期间赴美留学,先后获LL.M(McGeorge)、M.A.和Ph.D(Arizona State)学位。1992年起任教于北京大学法学院;现任北京大学法学院教授、院长,长江学者。

桑福德·列文森:《美国不民主的宪法》

桑福德·列文森:《美国不民主的宪法》

社会思想译丛 ★ 新书讯 桑福德·列文森(Sanford Levinson):《美国不民主的宪法:宪法哪儿出毛病了(我们人民该怎样矫正它)》(Our Undemocratic Constitution: Where the Constitution Goes Wrong (And How We the People Can Correct It)),时飞译,北京大学出版社2009年。@豆瓣@小组 内容简介 宪法是美国政治生活中最受尊敬的文献之一。但是,它是这样一个文件,即使那些事实上并没有获得大众的绝大多数选票支持的白宫候选人,也会按部就班地摆弄它。它给予怀俄明州投票的权重与加利福尼亚州的一样多,而不顾加利福尼亚这个由牛仔组成的州的人口数是怀俄明州的七倍之多这个事实。 它赋予美国总统根据他的政治见解就可以否决国会两院的立法议案的权力。对于一个共和政制来说,这是反映了当下美国人的制度需求和制度匮乏的良方吗? 桑福德·列文森对这部广受尊敬的宪法投下了严肃的目光,他争辩说,这部宪法的绝大多数条款促成了一个既不公正也无效率的政府。按照既有的蓝图,我们既不可能由我们自己来处置这个不胜任的总统,也无法保证政府在灾难性的袭击后还能保持政策的连续性。可能不太重要,但是毫无疑问问题丛生的是最高法院法官们的终生任职的提名。更为灾难性的是,美国宪法是当今世界既存的宪法当中最难修改或更新的宪法。 民主辩论没有留下几个没有翻动的硬石头,但是,我们倾向于想当然地来看待我们的宪政结构。列文森大胆地敦促美国人民,要他们承担一项长期以来未曾完成的公共讨论,即他们应当怎样采取最好的措施来改革这个最为空洞的文献,制定一部足以容纳美国民主价值的宪法。 书评 桑福德·列文森这趟对神圣事物不敬的旅程,揭示了我们美国的宪法是怎样用难以察觉的或没那么难以察觉的方法来阻碍民主政府负责任地进行民主实践的。如果我们忽视了他的批判,那么我们就是在冒险。——布鲁斯·阿克曼(Bruce Ackerman),耶鲁大学法学院 桑福德·列文森是我们时代最具想象力、最具原创力、最具煽动力的宪法学者。他对宪法那别出心裁、尖酸刻薄的批评有助于更细致地解读这部宪法,并迫使我们直面我们的宪法的真实想法。每一个美国人都需要读读这本书,并且想明白他或她是否同意列文森的看法,即当务之急是放弃国父们的制成品,在此基础上采纳一个全新的政府体制。我们不能忽视这部著作。——沃尔特·戴林格(Walter Dellinger),美国前任检察总长,奥梅尔维尼和迈尔斯研究所 一旦涉及就宪法以及解释宪法条款的传统模式提出具有挑战力的问题,就很少有学者能够和桑福德·列文森并驾齐驱。不管你同意还是不同意他的分析以及他开出的药方,都无关宏旨;重要的是他迫使读者去思考那些在常人眼里未曾提及的宪法问题的维度。在《美国不民主的宪法》这本书中,列文森教授那具有挑战力的思维正处于最佳状态。——罗伯特·P·乔治(Robert P. George),普林斯顿大学 这是一本表达清晰、令人印象深刻的书,《美国不民主的宪法》就我们建国的奠基文件的本质提出了棘手的问题。作为当今美国最重要的宪法学者之一,列文森在此论证了美国宪法正处在一个急需剧烈变革的关口。这是一本及时且重要的著作,如果它的理念引发了真正的争论,我们的国家将从中获益匪浅。——艾莉纳·卡岗(Elena Kagan),哈佛大学法学院 * 桑福德·列文森(Sanford Levinson):得克萨斯大学法学院教授。主持W.St.贾武德和W.St.约翰·贾武德百周年纪念讲席(W.St.John Garwood and W.St.John Garwood Centennial Chair),哈佛大学2008秋季学期访问教授。主要著作:《宪法信念》(Constitutional Faith),《铭之磐石》(Written in Stone: Public Monuments in Changing Society),《驯服多样性》(Wrestling with Diversity),编辑《酷刑文集》(Torture: A Collection)系列丛书。 时飞,北京大学法学博士,北京邮电大学法律系讲师。

基斯·威廷顿:《司法至上的政治基础:美国历史上的总统、最高法院及宪政领导权》

基斯·威廷顿:《司法至上的政治基础:美国历史上的总统、最高法院及宪政领导权》

社会思想译丛 ★ 新书讯 基斯·威廷顿(Keith E. Whittington):《司法至上的政治基础:美国历史上的总统、最高法院及宪政领导权》(Political Foundations of Judicial Supremacy: The Presidency, the Supreme Court, and Constitutional Leadership in U.S. History),牛悦译,北京大学出版社2009年。@豆瓣@小组 购买本书:亚马逊中国;当当网。 Winner of the 2008 J. David Greenstone Award, Politics and History Section, American Political Science Association; Winner of the 2008 C. Herman Pritchett Award, Law and Courts Section, American Political Science Association 内容简介 当最高法院解释宪法时,是否应该由它最后说了算?最高法院的大法官们看起来肯定这样想,但批评者认为这种观点威胁民主制度。但基斯·威廷顿论证,最高法院的大法官们并不是简单地争夺这项权力并规避这个问题的政治属性。大法官们一直拥有政治参与者授予他们的这项权力,并且这种授权是为了政治参与者自己的利益。在这部研究美国司法至上的宏观政治史中,威廷顿认为总统和各种政治势力的领导人都致力于将最高法院推上神坛,并且鼓励大法官们接受最高法院作为宪法的最终解释者这个角色。 威廷顿考察了为什么总统经常认为司法至上对他们最有利,为什么总统很少承担解释宪法的责任,以及为什么宪政领导权经常被交给法院。伦奎斯特法院在推翻国会制定法上史无前例的坚定自信仅仅是自建国时代以降的宪政发展史中的一个最晚近的例子。一直以来,总统努力争取宪政领导权是非常少见的,但是这些少见的例子反映了这种选择会获得暂时的政治优势。较为经常的做法是,总统一直采取合作姿态,增加最高法院的权力并鼓励它采取积极行动。通过挑战那种认为法官僭越了民主制度的传统观点,威廷顿论证了司法至上恰恰是民主政治的产物。

冯象:在公权力的背后——答晓峰

冯象:在公权力的背后——答晓峰

近来,公权力滥用的事件屡屡见诸新闻媒体,钓鱼执法、跨省追捕等已成为人们熟知的案例。如何限制公权力对公民权利的侵害?如何对公权力有效监督?人们常常从法制建设是否完备的角度来考虑,但是在清华大学法学院冯象教授看来,法律之上,对于公权力还有更为严格的职业伦理和政治伦理的要求,而伦理精神,恰是我们这三十年改革所忽视的东西。 在您看来,这些滥用公权力的事件,主要是什么原因造成的? 所谓“公权力”,是一句学界的行话切口,把官场腐败抽象化,用来跟另一个抽象概念“个人权利”对照。后者又往往理解成国家通过立法,规定公民享有的人身、财产和社会文化等权利,而政府对之负有依法保护的责任。三十年法制建设,天天这么宣传,称之为“普法”。然而,这么说容易遮蔽一个事实,就是老百姓日常生活中的各样权利和自由,不一定是根据法律产生的,有好些立法之前就在那儿了,像各地的风俗习惯,自古以来“天经地义”的大小事儿。这些自由并非法律赋予的权利,不能简单地视为立法上的空白,随便取消。比如,父母给孩子取名,用生僻字,政府该不该管?我写过文章讨论这事。 还有你们媒体,时不时喜欢唠叨,缺一部《新闻法》哪。仿佛婆婆管得还不够多似的。其实新闻立法,有《宪法》上那一条自由足够了,剩下的只是司法解释、案例分析和学理探讨的问题。做成单行法规,不论由全国人大来制定,还是交到行政主管部门手里,都极易限制新闻自由,反而使得一些不利于言论自由同媒体“松绑”的做法合法化了。套用“公权力”这个委婉语,那就是,立法越多,公权力越大,越能合法地干涉老百姓传统上一直享有的一些自由,以及因为科学技术发展而获得的新的自由、新的权利。互联网就是一个例子。互联网当然需要管理,诈骗赌博、虚假广告、儿童色情网站之类,不管不行。但如果法网太密,一天到晚监控,便会妨碍用户的隐私权与公共利益。如此法治,实属公权力扩张的一条捷径。立法既可以保障公民权益,也能限制甚至侵害公民权益,这是全社会应当十分警觉的。 接下来的问题便是,怎样平衡社会各阶层/集团不同的利益。行政部门有他们关心的问题,被监管行业有自身的利益,此外,还有公共利益。公共利益同前面两方的利益有时重合,有时矛盾。立法,便需要有一个民主程序来保证各方的声音都能够发出来。这一点,有几部法规做得好,如修订《婚姻法》,《物权法》也还可以,拖了几年,让人听见尖锐的批评;有些就匆促了,只照顾相关利益集团,忽视了公众的利益。然后两个环节,就是执法和司法。因为立法技术的成熟,纸面上兼顾各方利益,不等于实际执法、司法就有效能。腐败猖獗的地方,立法再怎么完善,执法司法也好不了。问题出在执法与司法队伍本身的建设。 好,您接着谈。

苏力主编:《法律和社会科学》第五卷

苏力主编:《法律和社会科学》第五卷

《法律和社会科学》(Law and Social Sciences)第五卷,苏力主编,法律出版社2009年,定价33元。 第五卷 / 2009年 / 苏力 主编 / 贺欣 执行主编 论文 先公司合同的法与经济学分析/渠震 “赔钱减刑”的激励机制/陈颀 网络隐私保护:信息生产与架构的视角/胡凌 水利、“天助”与乡村秩序──滇池小村的地志/朱晓阳 评论 计划生育法律法律的负面影响/胡昌明 宽严相济刑事政策的意外后果/陈力 批评 海瑞定理,还是苏力定理?/李清池/沈明/艾佳慧/张巍/李晟/凌斌/尤陈俊

田雷:通向费城的道路——麦迪逊的“新政治科学”

田雷:通向费城的道路——麦迪逊的“新政治科学”

波托马克河发源于阿巴拉契亚山脉西麓,河道向东穿越蓝脊山脉,先后流经弗吉尼亚州、马里兰州、华盛顿特区,最终汇入大西洋的切萨皮克湾。我们的美国宪法之旅不妨从这条美国南北交接处的界河开始。将时间拉回1785年,独立战争结束后,解甲归田的华盛顿将军并非只在山庄内享受宁静的田园生活。弗农山庄背靠波托马克河的南岸,在将军的憧憬中,这条河分切着新国家的南北,开发后的河道不仅是深入阿巴拉契亚山脉以西的天然水道,而且将成为接入欧洲市场的贸易主航道。在头一年,华盛顿甚至用去数周时间亲自深入波托马克河上游,寻找将其与俄亥俄河连接起来的路线。 但眼下的现状却让华盛顿颇为心灰意冷。独立战争胜利后,一旦共同的敌人不复存在,勾连起北美十三邦的不再是一种浮沉与共的情感纽带,而是彼此之间由于利益纠葛所导致的贸易冲突。在这条波托马克河上,马里兰与弗吉尼亚就存在着河道航运、水产、税收的争议。而波托马克河的争端不过是独立后美国政治乱象的一个缩影。摆脱殖民统治后,北美各邦没有建立起一个统一的民族国家。在这个私利、恣意与猜忌肆虐的政治体内,华盛顿将军所设想的统一的国内市场不仅无法实现,甚至连合众国是否可以自保都是未知之数。

清华大学讲席教授冯象谈法学教育

清华大学讲席教授冯象谈法学教育

在熊中为熊,在鸟中为鸟   来北京才一个月,碰到的同仁、家长和有识之士,谈到教育都痛心疾首。前几天钱学森先生逝世,媒体报道也是强调他那一句话,没有一所大学能够按照培养科学技术人才去办学。他说得很直白:这是当前中国很大的问题。现在大家都怪罪教育体制。这自然是不错的,一边是应试教育,一边是产业化、官僚化、量化的办学,教育和学术伦理在沦丧,已经到了疯狂的地步。但这在在业内人士、教育部门,绝非什么新近的发现。所以抱怨归抱怨,其实是无须继续评论的。   今天就谈谈法学教育在这个恶劣大环境下,面临的一些特殊挑战,以及我们力所能及的一些对策、改革的路向。   不以美国法学教育为蓝图   本来恢复法律教育以后目标是建立一个法律的职业化队伍,形成一个职业化的共同体,30年的时间并不短,但这个共同体建立得并不好,其中一个重要原因就是职业化的门槛很低   今天法学在“文革”结束后的恢复建设,是30年来法治建设的一个有机组成部分,在这个意义上是非常重要的。法学院的教育虽然只是一个专业化的训练,但也有一些问题。   标准教科书不是讨论现实生活中的法律状态,而往往讨论的是应然的、超越现实、理想化的架构方式。这个理想跟美国有关系。我们的法学教育也往往直接间接提到或关注美国的法学教育,看上去是一种比较方法充斥论文的写作、学者的论述、学生的思考,甚至影响到社会上。很多论文、教书一般开始都是美国怎么规定、法国、日本、德国怎么规定,到了最后一章才是中国怎么规定,提几点建议。具体问题还没讨论,就结束了。   美国与中国的法学教育有根本的差异,至少在目前很难拿来比较,或许说作为一个目标来套用。美国的法学教育是单一的研究生教育,全部课程围绕一个学位来进行。中国正好相反。1980年代刚恢复时基本也是以单一本科教育为主,到1990年代设法律硕士以后,学位就多样了,固然可以吸引各种各样背景的人进入法律行业,但却把原本的设置搞乱了。   就像中国政法大学方流芳教授指出的,在现在的中国,法学的第一学位可以是任何一个阶段的学位(本科、硕士或博士),一个人可以从任何阶段进入法学教育。法律资格考试(司法考试)也不需要法学专业,整个行业门槛变得很低,职业化受到阻碍。   本来恢复法律教育以后目标是建立一个法律的职业化队伍,形成一个职业化的共同体,30年的时间并不短,但这个共同体建立得并不好,其中一个重要原因就是职业化的门槛很低,不同的阶段都向外开放,这样的教育制度太繁复,还促成很多不规范作法。到1990年代末扩招,一下把就业市场搞乱了。现在很多学校,法学专业的就业很不好,并且由于就业压力、法律就业市场接近饱和,大部法学院毕业生流向非法律职业。

冯象:腐败会不会成为权利

冯象:腐败会不会成为权利

提出这个问题,不是耸人听闻。好些年了,每次社会调查都说,老百姓最关心、反对的事,就是腐败。下岗也关心,但那是害怕多于反对,领域也没那么广,性质也不同。再过二十年,如果腐败仍旧大盘高企,牛市不衰,会不会成为从业者的一项权利?这是一个很现实的问题。不光法律工作者要考虑(比方说经济犯罪案子养活了多少律师、会计,还有其他的人? ),大家都应当考虑。 先说权利。权利是现代(西方式)法律的基础。这至少有两层意思:假设您花半价买一件名牌皮夹克,回家先生/太太/朋友一看,断定是假冒伪劣,觉得上当受骗了,要求法律为您讨回公道。法律(通过有关部门/人员)问:您说的假冒伪劣侵犯了您什么权利?要是您说不上、写不出那个权利,法律就很可能:“对不起。喂,下一位!”———法律可不是秋菊的“说法”,人家得讲效率———当然,受贿徇情枉法的不算。原来,权利是一种资格、能力、特许、豁免,有了它(再加上其他必要的条件,例如金钱、知识、时间),才能劳法律的大驾,保护或促进以权利命名的各种利益。这是第一层意思。第二层,假设您说出了自己主张的权利,法律却仍不能还您公道。例如您要求像“王海打假”那样,按照《消费者权益保护法》双倍赔偿,法律却不承认您是“消费者”,因为据调查您是“知假买假”。这条理由,背后的那通理论、那场辩论、那杆标准,偏偏就有某项据说跟您冲突、比您重要的权利做依据。宣传出去,很多人都同意:法律没错,为索赔而“消费”,动机不纯,哪能鼓励呀?这么看,权利还是用来解释、宣传、生产和消灭(上述第一层意思的)权利的那一套套理由、理论、辩论和标准的总归宿。通俗地说,就是意识形态。特指马克思批判过的那部掩盖着矛盾的和倒置的现实的法权神话:“那座人的固有权利的伊甸园,那个大写的自由、平等、物权同边沁(Bentham) 的惟一领地”(《资本论》第一卷第六章)。 举一个有名的案例说明: 一九九一年十二月二十三日,倪培璐和王颖到北京国贸中心下属的惠康超级市场购物。在糖果柜台前看了一会儿,然后到另一货位选了一个相架。付过款,走出市场大门五六米处时,两名市场工作人员追来拦下她们盘问,还带到办公室让她们打开手提包、解外衣扣、摘帽子检查。两位消费者觉得人格受了侮辱,名誉遭到侵害, 据报道还曾有轻生的念头。终于,半年后向朝阳区人民法院提起民事诉讼,要求判令被告国贸中心赔礼道歉、消除影响并赔偿经济损失及精神损害抚慰金。

瞿同祖:法律在中国社会中的作用——历史的考察

瞿同祖:法律在中国社会中的作用——历史的考察

法律在中国传统社会中究竟占什么地位,起什么使用?我想从以下三方面来进行讨论:一、统治者心目中的法律;二、法律与人民生活;三、法律职业。 一、统治者心目中的法律 统治者心目中的法律指的是关于法律的概念、法律的地位、法律的功能。各时期不同,历史上的变化表现在两个方面:(一)法律思想的变化;(二)法律内容和精神的变化。 (一)法律思想的变化 春秋战国时期 儒法两家之争是大家所熟悉的,因时间关系,不能详细讨论,只简单扼要地讲几句。儒家主张礼治、德治、人治。儒家所主张的社会秩序是存在于社会上的贵贱和存在于家族中的亲疏、尊卑、长幼的差异,要求人们的生活方式和行为符合他们在家族内的身分和政治、社会地位。不同的身分有不同的行为规范,这就是礼。儒家认为只要人人遵守符合其身分、地位的行为规范,便可维持理想的社会秩序,国家便可长治久安了。因此儒家极端重视礼在治理国家上的重要性,提出礼治的口号。儒家同时主张德治。孔子说“为政以德”。他比较德刑的优劣,得出结论:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”[1]儒家既坚信人之善恶是教化所致,便坚信教化只是在位者一二人潜移默化的力量,于是从德治主义愆而为人治主义。 法家反对礼治、德治、人治,主张法治。认为国之所以治在于赏罚,一以劝善,一以止奸,否认仁义道德的价值,认为并不足以止乱,无益于治。法律的作用原在禁奸,非为劝善。从法家的眼光来看,只要使人不敢为恶,法律的目的便已达到,原不问人心善恶,也不要求人心良善。法家也反对人治。尧舜至乃治是千世乱而一治也,通常都是些中人。借助于法律便可治理国家。 秦 秦实行法治,以武力统一六国,建立了第一个中央集权的专制主义王朝,是法家的天下;实行法治,严刑峻法,焚书坑儒,为儒家所深恶痛绝。是中国历史上第一个颁布全国统一性法律的朝代。

苏力:《波斯纳文丛》总译序

苏力:《波斯纳文丛》总译序

  一 这套译丛是一个很长过程的积淀。 我从1993年开始翻译波斯纳的著作,这就是1994年出版的《法理学问题》。此后多年也读了他的不少著作,但是这位作者的写作速度实在是太快了,范围实在是太广了,因此至今没有或没有能力读完他的全部著作。但是自96年起,鉴于中国的法学理论研究的视野狭窄和普遍缺乏对社会科学的了解,缺乏人文学科深度,也鉴于希望中国的法官了解外国法官的专业素养和学术素养,我一直想编一部两卷本的《波斯纳文选》。在这种想法指导下,同时也为了精读,我陆陆续续选译了波斯纳法官的少量论文和许多著作中的一些章节,包括《超越法律》、《性与理性》、《法律与文学》、《司法的经济学》等著作。到1998年时,已经译了80万字左右。也联系了版权,但最终没有落实,乃至未能修改最后定稿。初稿就在计算机的硬盘上蛰伏了很久。 1998年,我感到自己《法理学问题》的译文问题不少,除了一些令自己难堪的错失之外,最大的问题是由于翻译时刚回国,中文表达比较生疏,加之基于当时的一种奇怪观点,希望保持英文文法,因此译文太欧化,一定令读者很头痛。我为此深感内疚,并决定重译该书,到 99年上半年完成了译稿。 99年10月,我到哈佛作访问学者,更系统地阅读了一些波斯纳的著作;并同样仅仅是为了精读,我翻译了他当年的新著《法律与道德理论的疑问》。此后,由于美国法律文丛项目的启动,中国政法大学出版社又约我翻译波斯纳的《超越法律》全书,我也答应了。诸多因素的汇合,使我决心把这一系列零零碎碎的翻译变成一个大的翻译项目。 2000年5月,在耶鲁大学法学院葛维堡教授和欧文·费斯教授的大力安排下,我从堪布里奇飞到了芝加哥,同波斯纳法官会了面,其间也谈到了我的打算和决定。临别时,波斯纳法官同意了我的请求。 2000 年8月回国之后,就开始了一系列工作。中国政法大学出版社社长李传敢、编辑张越、赵瑞红等给予了积极并且是很大的支持。会同出版社一起,我进行了很麻烦的版权联系和交易。而与此同时,我自己也忙里偷闲,特别是利用寒暑假,进行翻译,并组织翻译。因此,才有了目前的这一套丛书,完成了多年来的一个心愿。

《代码》Code 2.0 中译本出版

《代码》Code 2.0 中译本出版

Lawrence Lessig:《代码2.0:网络空间中的法律》(李旭、沈伟伟译,清华大学出版社,2009年) 由于本书已经按照 Creative Commons 的 Attribution-ShareAlike 2.5 License 共享,故读者可以相同方式使用该译本。 购买本书:当当网;卓越亚马逊。 前言 本书是对一本旧作的翻新——事实上,按互联网时代的计时标准,就是对一本古籍的翻新。早在1999年,《代码》第一版就已问世。第一版诞生于一个与如今大相径庭的时代背景,而且,在许多方面上,它与当时的时代背景格格不入。正如第一章所述,主张互联网独立的吹捧者们普遍认为: 现实空间的种种规制不应延伸到网络空间。政府不能干涉人们的网络生活。因此,网络生活将被归为另类,并将摆脱现实生活中的种种规制,《代码》第一版正是对当时这种观点的反驳。 近几年来,上述主流观点已逐渐退出历史舞台。而对于那些主张互联网独立的吹捧者们来说,他们的信心也随之瓦解。互联网将继续不受规制,这一观点,甚至说这一欲望,业已消逝殆尽。于是,在接到翻新这本书的邀请时,我面临一个两难的选择: 是重写新书,还是翻新旧书,以使其能够在这个截然不同的新时代中传承前作而又通俗易懂? 我选择了后者。这样的话,第一版的基本架构以及一些前沿的论断将得以保留。不过,具体案例的设计方面有所改动,并且,我还把文字修改得更加明晰易懂,至少我希望如此。同时,我还拓展了部分章节中的论据,并增加了摘要链接,以使本书与第一版融为一体。 然而,有一件事情我并没有做,那便是将其他人研究过的相关论述纳入本书。我没有屈从这样一股极度强烈的诱惑: 重新写一本书来回应那些评论,无论是赞成还是反对。我在注释中指出了一些评论,以供参考。那些想看看回应是如何完成的人可以按图索骥。不过,即使是在本书第一版发表之时,它也仅仅是那场大辩论中的一小部分。因此,你不应该只读我的著述而排斥后续的杰作。有两本书对这里的论述做出了恰当的补充,分别是杰克·戈德史密斯(Jack Goldsmith)和蒂姆·吴(Tim Wu)合著的《谁在控制网络?》 (2006) ,以及尤查·本科勒(Yochai Benkler)的《网络的财富》 (2006) 。还有一本书,由乔纳森·茨特瑞恩(Jonathan Zittrain)所著,近期将出版,它将对这些观点做出重大延伸。 同时,我并未把第一版中切实的或是可疑的错误观点一一罗列。我对于一部分错误观点做出了完全的修正,而对于另一部分“错误”观点我则继续保留。之所以保留这部分“错误”观点,是因为无论别人作何感想,在我看来,它们准确无误。而其中最关键的一个“错误”观点是: 在数字认证技术的支持下,网络的基础构架将逐渐变得更加易于控制和规制。同仁们把这个“错误”称为“弥天大谎”。但事实并非如此。我无法确定1999年的时候我的眼界能看清多长时间内的远景,我也承认书中的某些预言尚未发生。但是,现如今我更加笃信这一观点,于是,我选择继续坚持这个“根本错误”。也许,我们可以依此来打赌: 如果我是正确的,那么我将得到大家的理解。如果我是错误的,那么我们将得到这样一个互联网,它与其最初设计的价值理念结合得更加紧密。

苏力:“海瑞定理”的经济学解读

【摘要】通过语境化的阅读,本文从海瑞的论述中抽象出有关司法的两个定理:公平定理和差别定理。文章在理论层面和社会历史层面逐一论证其合理性和正当性,力求展示其隐含的,基于主观边际效用的,强有力的经济学逻辑。论文还将其中可能最有争议的差别定理进一步一般化,逐步延伸到刑事司法——支持疑罪从无(轻)原则,和民事法律的领域——提出有关“人格物”的概念,力求充分展示其具有的理论力量。 【关键词】海瑞定理;司法;文化资产;无法转让的权利;经济学 窃谓凡讼之可疑者,与其屈兄,宁屈其弟;与其屈叔伯,宁屈其侄;与其屈贫民,宁屈富民;与其屈愚直,宁屈刁顽。事在争产业,与其屈小民,宁屈乡宦,以救弊也。(乡宦计夺小民田产债轴,假契侵界威逼,无所不为。为富不仁,比比有之。故曰救弊。)事在争言貌,与其屈乡宦,宁屈小民,以存体也。(乡宦小民有贵贱之别,故曰存体。弱乡宦擅作威福,打缚小民,又不可以存体论。) [1] 这是明代地方行政官员海瑞对司法裁判经验的概括和追求。1982年黄仁宇在《万历十五年》中以此为证说明传统中国“以熟读诗书的文人治理农民”,法律的解释和执行都以儒家伦理为圭臬,缺乏数目字的管理传统,因此中国没有发展起来现代的资本主义。[2]此后,这成了法学界有关中国传统司法制度的一个定论;一些经济学家以及其他学科的学者,也都一再引用这段话和黄仁宇,作为中国社会不注意保护私人产权,以道德治国的证据。 在当代法律经济学的理论脉络中,结合海瑞的其他论述,本文追求梳理并展示大约450年前的这段文字中隐含的法律经济学理论逻辑。首先针对中国学界的误读,试图用现代语言重新表述海瑞的引文中表达的思想,抽象出司法定理I(公平定理)和司法定理II(差别定理)。鉴于有关定理II的争议,将在第二、三、四节由易到难逐步论证定理II特别是定理IIB的正当性和合理性。第六、七节继续追求定理IIB的一般性,分别推进到刑事司法领域(探讨“疑罪从无”),以及物权法和知识产权法领域,解说并主张“人格物”。最后是一个简单的说明和概括。

Lessig 教授新书 <em>Remix</em> 依 CC 协议开放下载

Lessig 教授新书 Remix 依 CC 协议开放下载

Remix: Making Art and Commerce Thrive in the Hybrid Economy, by Lawrence Lessig Publication: October 2008 Paperback: 352 pages ISBN: 978-1408113479 Download PDF ‘Lessig’s proposals for revising copyright are compelling, because they rethink intellectual property rights without abandoning them.’ Briefly Noted The New Yorker ‘Lessig… has written a splendid combative manifesto – pungent, witty and persuasive.’ Financial Times ‘… Lessig is surely right that digital culture requires governance that is more subtle and ecological, judging a balance of forces between commerce and community, than precise and draconian.’ Books of the Week, The Independent ‘Prof Lessig is formidably qualified…his latest book,…

《法律和社会科学》第四卷编辑手记

《法律和社会科学》第四卷编辑手记

做专号是我们办LASS一直以来的想法。2006年是想做“法律与人类学”专号,但没有做,最后是以《法律与人类学:中国读本》(北京大学出版社2008年版)的形式出版。而这一卷是没想要做,但却做成了“法律与经济学”专号。 值得庆幸。 由于廖志敏博士的居间努力,LASS第四卷发表了张五常先生的“张五常论新劳动法”。这篇文章是张五常在新浪博客上系列短文的集合。他认为《劳动合同法》没有能够尊重市场合约的自由选择,增加交易成本,阻碍地区竞争;同时,由于劳动市场与产品市场同属一个市场,只是合约安排有别。因此,《劳动合同法》是全面地干预市场的一种重要合约,牵一发而动全身,整个市场会受到严重的损害。张五常也批评了《劳动合同法》的立法者缺乏对有效信息的认知和判断。这一点提示,想来是值得现代和未来参与立法的法律人反省的。一如既往,本文的观点并不代表本刊的立场,但实践是检验真知的标准,让我们拭目以待。 李国庆的论文 “中国律师产业实证研究——从进入壁垒切入”,也是为我们所特别推荐。这篇论文是LASS创刊以来首次发表博士论文全文,但我们更看重作者分析问题的思路。作为国内少见的运用产业组织经济学原理来研究法律问题的青年学人,他的基本出发点是将中国律师业当作经济现象进行分析。他预言中国法律服务市场的发展趋势将是强者恒强,弱者愈弱。同时也批评律师业进入壁垒政策,虽然有利于律师业“做大”,但却不一定有利于“做强”。作者还分析了法律服务市场变化对法学教育和法官职业的影响,这也值得读者批评和判断。 唐应茂和盛柳刚的论文“中国司法执行难的计量分析”是对“民商事执行程序中的‘双高现象 ’”(LASS第一卷)一文研究的深化。深化主要表现在,之前他们在分析财政部的规定出台前后对当事人执行行为的影响时,虽然发现了支持非市场化理论的证据,但是并没有控制其他因素的影响。而此次研究则采用对数比率模型(Logit模型)对申请执行决定进行回归分析,将影响申请执行决定的各类因素一同考虑,以此检验市场化理论和非市场化理论。相较国内法学界喜好“高谈阔论”、“蜻蜓点水”的学风而言,他们对针对一个具体问题进行“深钻”的态度,显得相当可贵。 “关于海瑞定理I”一文是对“海瑞定理的经济学解释”(《中国社会科学》2006年第6期)的再阐释。苏力在这篇文章中展示了“海瑞定理 I”的社会政治意义、司法的经济分配功能,以及发生的社会制度条件。他认为如何使有限的国家正式纠纷解决机制最有效地履行其治理职能,这是任何一个诚实、务实的法律人/政治家一定会遇到并必须认真关注的理论问题和实践问题。答案最终应当也必定会由任何社会中所有人的实际行为表达的公共选择来决定,不能只是由法学家思考和研究来决定。这也再一次强化了他的一贯立场:一个民族的生活创造她的法治,法学家只是创造法治的理论。

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