法学文论 · LEGAL STUDIES

《清华法治论衡》第十一辑:走向民主的时代

《清华法治论衡》第十一辑:走向民主的时代

修罗按语:《清华法治论衡》第11辑(走向民主的时代专号)终于出版了,这是《论衡》第二次改版之后的第一个专号,在当下时局十分微妙的时候出版这样一个敏感话题的专号,似乎有些忌讳,书稿几经曲折,甚至上达总署审阅,总算是尘埃落定,自然,除了出版社和编辑部的努力,功劳自然少不了中央编译局何增科所长等诸君,没有他们的支持,这辑《论衡》或许会面临其他困难。《论衡》至此已然9年11辑,也进入了CSSCI来源集刊的行列。下一辑《社会理论之法与中国语境》(暂定名)也已经截稿编辑,不日即将交付出版社,在此向所有关心《论衡》的新老朋友表示衷心感谢,也期望大家继续支持。 高鸿钧、何增科(特邀)主编:《清华法治论衡》,第十一辑(走向民主的时代),清华大学出版社,2009。 内容简介 本书为“走向民主的时代”专号,旨在研究当下中国民主理论与实践的重大前沿问题,并对其主要领域和层面进行反思、总结、梳理与探索,既有理论评析,又有经验调查,既涉及西方文本,又关注中国语境。本书主要围绕民主与政治改革,民主与自由选举,民主与风险社会,协商民主及其合法性等问题展开。作者既有法学与政治学权威学者,又有学界中坚新锐。诸君平实言理,从容著文,注重理论而关切实际,文章具有很强的可读性。 本书适合法学、政治学等领域的研究者及相关专业学生阅读,对政府官员和关心民主与政治体制改革的社会各界人士,亦有重要价值。 本刊为CSSCI来源集刊 清华大学法学院主办 法律与社会发展研究中心编辑

高鸿钧:作为童话与神话之间的民主

高鸿钧:作为童话与神话之间的民主

——《清华法治论衡》第十一辑(走向民主的时代)卷首语 民主,一个世俗幽灵,最先俘获了古希腊人,随后变成了一个时隐时现的童话。 当神灵的魔力不再无远弗届,君王的权杖不再至高无上,习俗的威力不再屡试不爽,人们忆起了那个古老的童话。历史上,它曾经毁誉参半,人们对它爱恨交加。但到了现代,它借助于理性的狂飙,在启蒙的波光中,在人权的呼喊中,在自由的旗帜下,几经辗转颠沛,升华为一个令人心醉神迷的现代神话。它先是风靡欧洲,继则席卷北美,至今颇有遍布全球之势,掀起的浪潮一波一波又一波,激起的争论一轮一轮又一轮。 一 当世界历史进入了公元前5世纪,中国、古希腊以及印度等几个主要文明率先告别了“蒙昧时代”,开始自觉反思社会,理性探究人世秩序,大胆追问权威的正当性,系统设计政体与治式,精心建构道德伦理和典章制度。这标志着人类秩序从自发转向自觉,社会治理从顺应自然转向人为建构,人际关系从倚重血缘与情感转向诉诸政治与理性。所有这一切似乎展现了社会进步的希望和政治文明的曙光。然而,正如技术改进未必增加人类的自由,政治的自觉并未成为社会的福音。统一价值的确立压缩了人们的精神自由和思想空间,而标准制度的推行则使政治权力的统治趋于常规化和匿名化。在漫长的古代历史中,古希腊的民主和古罗马的共和不过是灵光一现,常态则是专制极权的不同变种。在古代,正如和平是战争的间歇,民主则是极权的喘息。如果说人类对自然的征服使得人对人的征服有增无减,那么,政治制度的完善则使强权对民众的压迫变得更加无懈可击。 十分吊诡的是,民主虽然千姿百态,而极权却往往不谋而合。在极权体制下,个人的价值取决于权力的大小,个体的自由取决于地位的高低,正如商人的身价取决于金钱的多少,学者的身价取决于官位的高低。根据“政治正确”的定理,君王言必金科玉律,行必前呼后拥,而臣民则只能是沉默的羔羊和孤独的人群。所有独裁者最需要的是骗子和傻子:骗子可以为皇帝新衣谱上欢乐颂的音符,而傻子则按音符翩翩起舞,由此实现三位一体的道成肉身。一切极权体制都尝试把人打造成奴才与敌人两类:奴才供自己使役,满足主子的原始控制欲与虚荣心;敌人供自己斗争,满足人主的兽性征服欲和施虐癖,从而达致强者权力意志的精神涅槃。如果说黑社会是赤裸裸的极权体制,那么极权体制则不过是经过包装的黑社会。极权体制把恣意称做锐意创新,把蛮干称做大胆探索,把幻想称做美好愿景,把奴役称做教化改造,把造势称做正面宣传,把失败称做暂交学费。在那里,不满的民众只能在两者之间做出选择:要么逆来顺受,要么揭竿而起。太平时,他们总算坐稳了奴隶;战乱时,求做奴隶亦不得,故而民众宁做太平犬,不做离乱人。极权体制可能使国家一时繁荣,但往往是国富民穷,官肥民瘦;极权体制可能使社会一时强盛,但强而不久,盛而不坚。故而许多看似坚不可摧的庞大帝国和显赫盛世,往往外强中干,一遇危机便会瞬间坍塌。

侯猛:数据如此分组能否真实反映法学现状——评《中国人文社会科学学术影响力报告》法学部分

侯猛:数据如此分组能否真实反映法学现状——评《中国人文社会科学学术影响力报告》法学部分

【内容摘要】《中国人文社会科学学术影响力报告(2000-2004)》“法学部分”披露的引证数据虽然真实,但由于分组不当,并不能准确反映法学现状。不论是引证分析期刊还是作者来判断中国法学研究的现状,都应当根据中国法学研究的实际情况,多项评价指标综合权衡;通过恰当的分组,如将作者项分组为作者和译者、独立撰稿人和主编等,来保证引证数据有可信的证明能力,这样得出的结论才能较准确反映法学期刊和法学者的真实学术影响力。 【关键词】法学引证 期刊影响因子 作者 主编制 同行评议 2007年南京大学中国社会科学研究评价中心暨CSSCI发布单位,依据CSSCI数据库编写了《中国人文社会科学学术影响力报告(2000-2004)》(中国社会科学出版社2007年版,以下简称《影响力报告》)。或许是出版社出于营销造势的需要,其引起媒体的广泛关注程度,[1]要远远超出《中文核心期刊要目总览》(北京大学出版社2004年版)、《中国人文社会科学核心期刊要览》(社会科学文献出版社2004年版)。从一个法学研究者的身份来阅读《影响力报告》及其法学部分,我发现现有数据虽然真实,但由于分组不当,[2]因而数据并不能有效解释中国法学现状,一些地方甚至违背法学常识。鉴于《影响力报告》已经对法学领域乃至公共领域产生非常大的影响,为了避免进一步误导读者,也是为了给《影响力报告》的修改提出建言,本文试图做一番厘清的工作,定有疏漏和不当之处,请多指教。 运用引证的方法来分析中国法学现状已经不是什么新鲜事。就法学界而言,苏力在2003年就以CSSCI数据为主要文本撰写“从法学著述引证看中国法学”,[3]强调了在法学研究中运用引证的必要性、可能性,并从引证数据分析中国法学不同地域、不同学科的基本格局。尽管时隔5年,引证数据已经不能完全说明中国法学的变化,但该文对引证数据进行分组解释至今仍有相当大的说服力。如果说苏力的分析还局限于中国法学内部的评价的话,成凡则从中国法学对外部学科知识的引证来分析中国法学现状。他认为中国法学在相当程度上自我封闭,对外部学科知识的吸收并不够。[4]本文借鉴上述两位做法,根据《影响力报告》以及CSSCI数据库,通过分析法学期刊和法学者的引证来说明中国法学现状。[5]但首先需要说明的是,引证包括CSSCI数据库本身就存在不少问题。例如,尽管可以排除自我引证,但是却无法有效排除反面引证(negative citations)、互惠引证(recipocal citations)等;此外,还存在着比较独立的可能影响结果评估的干扰效应,例如,“专业效应”、“装饰效应”等。[6]因此,对于学术规范正在建立的中国法学研究而言,引证特别是没有严格界分的引证数据的证明能力是值得怀疑的。

苏力主编:《法律和社会科学》第四卷

苏力主编:《法律和社会科学》第四卷

《法律和社会科学》(Law and Social Sciences)第四卷,苏力主编,法律出版社2009年,定价33元。 购买本书:当当网;卓越网。 法律与经济学专号 张五常论新劳动法 / 张五常 中国律师产业实证研究——从进入壁垒切入 / 李国庆 中国司法执行难的计量分析 / 唐应茂 盛柳刚 关于海瑞定理Ι / 苏力 刑事诉讼中计件考核 / 朱桐辉 编辑手记 《法律和社会科学》引征体例

用开阔的眼光来理解法官——李晟采访苏力

用开阔的眼光来理解法官——李晟采访苏力

李晟:《法官如何思考》较之波斯纳此前对于司法制度的研究,最主要的推进在于什么方面?尤其是与《超越法律》相比较? 苏力:波斯纳之前可以说有一本半著作是本书的先声。一本是《[美国]联邦法院》,讨论美国联邦司法制度以及制度改革如何影响法官的行为,而法官行为的改变又如何进一步影响了联邦司法制度。这种制度与人的互动在本书中继续着。另一本就是你提到的《超越法律》,主要是第一和第二编。第一编分析了美国法律职业界,作为一个追求自我利益最大化的职业卡特尔,包括律师和法官,以及这个职业中产生的职业意识形态,即传统法学话语。第二编讨论了宪法理论,波斯纳认为司法并不是按照宪法理论来进行的。这两个主题在本书中都继续着。 这本书的推进在我看来,主要是更为有效的整合和吸纳了其他有关司法研究的理论学派和研究成果。最突出的是态度学派,态度学派的经验研究发现并断定,司法判决就是政治甚至政党意识形态在起作用,阅历、家庭和社会背景、乃至个人气质、性格也起作用,尤其是在美国最高法院。这种政治的司法理论颇有影响,在经验上颇有说服力。但这种理论会很糟糕,因为它把司法完全政治化了。波斯纳吸纳了态度学派的研究发现,但主要借助了他的制度经济学的研究思路,吸纳了更多理论流派,对法官的思考和行为做出了更有说服力的社会科学的解说。所谓社会科学的解释,我指的是非政治意识形态的解释,尽管并不完全排除政治意识形态和其他因素。一般看来,本书是对法条主义的一个反驳,即司法完全是法律、先例在起作用;但我认为更是对“态度理论唯一”的一个反驳和批评。 李晟:似乎与波斯纳的其他著作的谋篇布局风格不太一致,《法官如何思考》显得体系化更为完整和紧凑,对此前的关于司法行为的主流理论概括并逐一批评之后,波斯纳建立起了一个较为系统化的司法理论框架。在这个新的理论框架中,最犀利的地方是什么? 苏力:基本是一致的。波斯纳的著作的组织构成有几类;有以问题或现象为中心,有以理论为中心的,也有以领域为中心的。这我在其他地方提到过的。这本书可以说是以问题为中心的。 中国人比较习惯于以领域为中心,因此可能对波斯纳的某些些著作感到有些陌生或别扭。其实平心静气的阅读,不关心所谓的“严谨”,只关心书中讲的道理,我觉得其实是差不多的。 所谓犀利,也必须看阅读的语境和阅读者。不同的人阅读肯定感受到的犀利或启发是不一样的。前面讲了,波斯纳在本书中可以说是反对有关司法的两大研究流派,态度理论和法条主义。前者可以说是对公众的,公众认为司法就是政治,后者是对大部分职业法律人的,认为司法就是法条主义。波斯纳的分析论证表明两者都有,但都很不完整。因此,态度学派人士和法条主义者会感到不同的犀利。而且这种犀利不是来自论断,而是来自材料和对材料的分析。 因此,中国法律和法学界感到的犀利也会不同于美国读者。

哈佛法学新刊 Journal of Legal Analysis 免费阅读

Harvard University Press Announces First Open Access Journal In partnership with the John M. Olin Center for Law, Economics, and Business at Harvard Law School, Harvard University Press will launch the Journal of Legal Analysis, its first foray into online, Open Access publishing, at noon on Tuesday, February 3, 2009. “Harvard University Press’s mission has always been the dissemination of first-rate scholarship to the widest possible audience; we are thrilled that technology has enabled us to further that mission in ways never imagined when the Press was founded in 1913,” says Press director Bill Sisler. Robert Darnton, Carl H. Pforzheimer…

高鸿钧:权利源于主体间商谈——哈贝马斯的权利理论解析

高鸿钧:权利源于主体间商谈——哈贝马斯的权利理论解析

摘要 权利是现代法律的核心内容。哈贝马斯批判了权利天赋论和权利国赋论以及其他各种观点,从交往行为理论和商谈论的视角出发认为,权利源于主体间商谈,权利的正当性基于民主协商的立法过程与令人信服的论证理由,基本权利与宪法和其他法律是同构的关系,道德向度的普适权利与伦理向度的特殊权利关联互动,前者包容后者。为了强化世界范围的人权保护,有必要在全球化的时代建构世界大同政治共同体,把处于国际关系状态的人权保护转变成“世界内政”。哈贝马斯的权利理论既具有值得借鉴之处,也存在某些局限。对这种理论扬长避短,有助于我们发展和完善中国的权利理论与实践,也有助于推动世界范围人权的健康发展。 关键词 权利 法律 民主 全球化 国际人权 哈贝马斯 在现代法治国家中,我们无论是法律职业者还是非法律职业者,都无法回避法律问题。现代的法律以赋予和保障权利为主要意向,人们无论如何理解“权利”的含义,都不会否认权利是现代法律的主要内容;人们无论是否承认“我们的时代是权利的时代”[1],都无法否认权利话语是当代最流行的政治和法律话语之一;人们无论以何种立场观察全球化背景下的国际政治和国际关系,都会发现人权问题是其中不可回避的重要主题;人们无论怎样思考当今世界的国际法,都会承认国际人权法日益成为了国际法的重要领域。因此,尽管世界各国社会制度不同、社会发展程度不同以及意识形态不同,但是自第二次世界大战以来,世界绝大多数国家都开始关注并重视人权问题,在宪法和其他法律中确认权利的基本价值,并加入了跨国的区域性人权公约和各种国际人权公约。 然而,在人权日渐成为人类普遍价值“公分母”的乐观局面背后,却存在种种疑问。其中最主要的疑问是,在国内层面,人权高于主权还是主权高于人权?在国际层面,人权具有普遍的价值还是仅仅具有特殊的价值?这两个问题直接涉及的一个核心问题是,权利或人权的合法性(或正当性)基础是什么?围绕上述重要的问题,学界和政界提出了各种主张和观点,但是它们始终未能提供令人满意的答案?针对这种争论,哈贝马斯独辟蹊径地从交往行为理论和商谈论的角度进行思考,并系统地提出和充分地论证了自己的权利理论体系。

高鸿钧:走向交往理性的政治哲学和法学理论——哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义

高鸿钧:走向交往理性的政治哲学和法学理论——哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义

摘要:哈贝马斯是当代西方人文社会科学领域中最具原创力和建构性的学者之一。他借助于语言学转向所提供的哲学革命契机,从语用学的视角提出并论证了交往行为理论,批判了社会学理性选择理论,回应了后现代主义对现代性的挑战,超越了法兰克福学派的理性悖论。这一理论在政治哲学和法学领域的运用,对于法律的事实性与有效性、公共自主与私人自主、人权与主权、法治与民主、形式法范式与实质法范式以及法律与道德之间的关系,产生了全新的理解。这种理解既不同于自由主义和共和主义等政治哲学传统,也迥异于法律实证主义和自然法理论等各种法学流派,不仅在西方产生广泛而深远的影响,而且对于发展中国民主和法治的理论和实践也具有重要的借鉴意义。 关键词:法治 民主 现代性 哈贝马斯 中国语境 当步入当代西方政治哲学和法学思想的殿堂,我们便颇有置身大型超市之感,五光十色的话语令人目不暇接,琳琅满目的思想使人眼花缭乱,挑来选去,往往难以做出“正确”的选择。幸运的是,正如购物者借助品牌符号可以进行“理性选择”一样,我们也可以通过学者的符号效应来识别她/他的作品。在当代多如牛毛的西方学者中,哈贝马斯无疑是其中具有符号效应的名家。他的社会理论、政治哲学和法学理论已经产生了世界性影响。然而,我们一旦尝试进入他的理论天地和分享他的思想世界,却往往会感到他的理论背景复杂、体系庞大、论证繁复和表述独特。这一切至少对像我这样的读者来说,不仅构成了阅读和理解的障碍,而且构成了智识和理论的挑战。本文拟从考察哈贝马斯的理论背景出发,进而阐释他的政治哲学和法学理论的基本立场和主要内容,并在此基础上探讨他的理论对于当代中国民主和法治的借鉴意义。 一、对理性的反思与重构:主体间性的发现与现代性的重释 如果我们细心阅读哈贝马斯的著作,就会发现贯穿其中的一个核心问题就是“现代性问题”。在西方,尽管“现代性”一词早在公元五世纪业已出现,[1] 但是直至文艺复兴、宗教改革和启蒙运动,西方社会才真正进入了现代化的过程。在这个过程中,科学代替了巫术,人性代替了神性,理性代替了信仰,市场经济代替了自然经济,民族国家代替了封建王国,民主法治代替了君主人治,多元文化代替了文化专制……由此,西方世界经历了由传统社会向现代社会的转型。西方社会被现代化的魔力俘获之后发生了翻天覆地的变化,由此一跃成为了世界的“霸主”。“霸主”戴着现代性的“魔戒”转而凭征服了世界,并把大多数非西方社会强行“逼入”现代化的单行道和不归之路。于是,现代社会成为了世界各国的标准社会模式,而对于非西方国家来说,现代化在很大程度意味着西方化。毫无疑问,在现代化的过程中,人们享受了它带来的种种成果,除了科技发展所带来的物质成果之外,更为重要的是人们从传统社会的体制桎梏和精神枷锁中挣脱了出来,实现了“从身份到契约”[2]的转变,从臣民到公民的转变。这意味着社会从群体本位转向了个体独立,从义务优先转向了权利优先;从少数人的自由转向了普遍的自由,从不平等转向了平等。但是正当人们欢呼现代化的胜利时,被称之为“现代性”的许多新问题却接踵而至,并深深困扰着人们,于是种种质疑和批判应运而生,继而“现代性”面临被彻底解构和颠覆之虞。正是在这种背景之下,哈贝马斯所对“现代性”问题进行了深度思考并从一个新的理论路径回应对于“现代性”的种种重大挑战。

赵鼎新:民主的限制

赵鼎新:民主的限制

《民主四讲》,王绍光著,三联书店2008年9月第一版,256页,21.00元。   就我个人来说,如果这个世界中存在一个没有“修饰词”的民主国家,并且如果我有选择的话,我是绝对不会去那个国家生活的。   近三十年来,中国发表的有关民主的著述不少,但其中绝大多数都属于“处方”式的工作。这些著述的作者大多对西方民主的具体运作机制及存在条件不甚了了,许多人也没有足够丰富的西方生活经历,但都把西方在二十世纪的强盛和发展看作是民主的成果,并把中国社会在不同时期存在的各种问题看作缺乏民主的表现。“只有民主才能实现中国的经济发展”、“只有民主才能消除官员腐败”、“只有民主才能解决社会收入不平等”、“只有民主才能解决环境污染问题”、“ 只有民主才能解决公共卫生和食品危机”,如此等等,不一而足。在这种思维方式下,“民主是个好东西”似乎成了一个不容争辩的铁理。   王绍光先生的《民主四讲》与以往那些著作有很大的不同。《民主四讲》中虽然也有不少“处方”,但其核心则是描述和分析。《民主四讲》的第一章讲述希腊古典民主的起源与消亡,柏拉图、亚里士多德以降的古典哲人和大量近代哲人对民主政体的厌恶,美国建国初期的政治家对民主政体的恐慌,以及代议制民主在西方的形成和发展。第二章综述西方社会科学家关于代议制民主得以存在的条件的核心文献及其论点。第三章围绕代议制民主的选举制度和政党制度讲解其运作机制及其在发展中所形成的种种弊端。第四章则对代议制民主的实效进行评价,对代议制民主的得失进行反思和批判,并针对各种问题提出自己的看法。《民主四讲》展现了王绍光深厚的西学造诣及他对西方代议制民主的深入了解,书中多处到位的点评也凸显了作者的多年积累和思考。《民主四讲》为中国读书阶层提供了一部了解西方民主的高质量入门教材,它走出了八十年代来盛行的“民主是个好东西”式的思维方式,表明了中国知识分子正在走出急功近利的启蒙而趋于成熟,这对今后中国政治的良性发展是一件好事情。我为王绍光《民主四讲》的出版叫好。     《民主四讲》在学术上质量上乘,但书中的一些观点我却不尽赞同。为了深化对于民主和民主转型的认识,笔者在此抛砖引玉,提出以下分析供参考。

理查德·波斯纳:《法官如何思考》

理查德·波斯纳:《法官如何思考》

理查德·波斯纳法官的《法官如何思考》(How Judges Think)一书是今年四月哈佛大学出版社出版的,已经被苏力老师以迅雷不及掩耳盗铃之势译成中文,中译本于2009年1月由北京大学出版社出版(ISBN:9787301147535,定价39元)。敬请留意。@豆瓣 先睹为快!——阅读“引论” 内容简介: 本书为美国著名法官、学者理查德·波斯纳的最新专著,也有美国学者称其为波斯纳最重要的著作。在本书中,波斯纳基于多学科领域的研究,并结合他本人长达27年担任美国联邦上诉法院法官的司法经验,分析了种种司法行为和法官职任考量,这一分析迥异于以往对司法以及法官的研究,其关注的是与法官行为紧密联系的认知和情感的社会和制度塑造。波斯纳的分析表明,尽管大多数(常规)司法决定似乎都是法条主义驱动的,但法官绝不是“自动售货机”,只是机械地适用已有规则或按既定法理推理模式决策的法条主义者,相反,其政治偏好或法律以外的其他个人性因素,例如,法官个人特点以及生平阅历和职业经验,会塑造他的司法前见,进而直接影响其对案件的判断。 波斯纳关于法官行为的分析是具有普适性的,其提出的问题和分析建议在中国语境中也同样适用:法官是如何行为的,为什么如此行为、行为的后果可能为何,以及哪些智识工具最适合分析这些问题。

高鸿钧:关于2008年几个重大事件的法理思考

各位老师、同学,大家好。很高兴来到郑州大学,感谢郑州大学法学院给我提供了这次和大家交流的机会,也感谢石院长在百忙之中来主持这次交流,还要感谢苏彦新教授,他为我这次来郑大法学院做了具体而周到的安排。 我今天实际上是来与大学生交流的和学习的,更具体是说我提出一些问题来与大家一起来思考。今天不谈一般的法理问题,而是谈谈非常现实的问题——关于2008年几个重大事件的法理思考。 我今天要讲的共分五个方面的内容。一是3.14西藏事件——自治体制的反思;二是3.22台湾大选——华人能民主吗?三是5.12汶川大地震——谣言止于公开;四是8.08奥运——敢问钱花多少;五是对前四个事件提出的一个法理思考的总结,及对未来走向的一些看法,谈谈后奥运时期中国政改的机遇与挑战。我所谈的法理思考不是对以上几个事件的全面思考,而只是涉及这些事件其中的某些问题或侧面。我以下要谈的一些看法实际上是很不成熟的,也是我自己感到困惑的问题,在这里提出来是想和大家一起来思考。 一、3.14西藏事件——自治体制的反思 当我们进入2008年,全国上下正沉浸在筹备奥运的喜庆之中,但3月中旬却传来一个令全国以及世界震惊的西藏事件。西藏的一些僧人在之前没有任何迹象的情况下突然进行了一场“打、砸、抢”,即实施了杀人、放火和抢劫的违法的行为。这个事件产生的原因非常复杂,大家也有所了解,比如说达赖在国外的影响,藏青会的暗中策动,以及西方个别别有用心之人的“诱导”。当然我对这些原因不作具体的分析,而要思考的是我们的民族区域自治等自治制度。实质上,建国以来,在借鉴中国古代传统的基础上,以及在借鉴苏联体制的情况下,中国采取了民族自治体制。这种体制我们主要是给予少数民族居住比较集中的地区,从而形成了5个民族自治区,即广西壮族自治区、宁夏回族自治区、新疆维吾尔自治区、内蒙古自治区和西藏自治区以及一般省区中的少数民族自治州或自治县。这种体制在起初不失为一种因地制宜的设置,但经过长期的运行就会出现一些问题。第一个问题是自治区域相对封闭,自治区里面的人不愿出来,因为在那里,他们有自己的宗教、语言和生活方式,到外面生活和从事各种活动可能会很不方便,同时,中央政府对自治区给予很多优惠政策和待遇,这客观上强化了少数民族“扎堆聚集”的生活方式。同时,居住在其他地区的“外人”也不愿意住进去,因为语言、宗教信仰以及生活方式的差异,很难融入当地的社会。这样就导致了少数民族自治区与其他地区的相对隔离,中央政府虽然采取了一些民族融合措施,如向那些地区选派干部和大学生等,但难以改变由于区域自治所带来的封闭格局。第二个问题就是自治程度的问题,中央政府统得过死,自治就名存实亡,会招致生活在自治区域中人们的不满。中央政府如果放得过松,可能会失控,甚至会产生分裂倾向。实际上,我国在中央和地方的关系上,一直就存在难以摆脱的困扰,这就是“一统就死,一放就乱”,在处理自治问题上,尤其如此。

苏力:解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问

苏力:解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问

论文摘要:通过对法律文本解释的几种方法的经验的和理论的分析,本文指出:尽管实践中的具体的法律解释总是存在、有用并有时获得成功(社会接受),但是法律解释无法构成一种抽象化的获得确定法律结论进而保证法律适用的方法。除了其他原因外,法律解释的这一难题从根本上是由于,1、司法活动是一种决定他人命运的实践,涉及到综合性的判断,而不是一种个人化的智识性的理解,法律解释在司法中的作用是为决策提供一些而不是全部正当理由;2、法律解释要求语言文字的表述,而语言文字并不总是能充分表现具体解释的思考、决断过程,后者涉及大量的无法交流或交流起来不经济的知识。  “没有人问我,我倒清楚;有人问我,我想说明,便茫然不解了”。——圣·奥古斯丁[1]  “当你……能够说出你所感觉到的东西的时候,这是非常幸福的时候”。——塔西陀[2]   一、问题的界定 近年来,法律解释在中国法学界和法律界均受到重视。[3]这表明中国司法开始更多注重司法技术以及相关的理论问题,注意对具体案件的考察分析,这代表了一种新的、建设性的制度发展。然而,任何法律解释,无论是个案研究还是对法律解释方法的研究,都必须注意到:当学者谈论法律解释时,解释总是个人——法官、律师或学者——的一种智识性的追求;而在现实生活中,除最简单的由单人审理的案件外,一切以文字或语言公布出来的具有约束力的法律解释,在几乎所有的现代国家中,都不是单个人对法律条文理解、解释的结果。一些研究的结果已经隐含地或部分地表明,实践中的法律解释是一个制度的产物,即一个权力结构的产物,是一个集体活动的产物,而不是纯粹个人性的智识探讨的结果。[4]忽略了这一差别,任何关于法律解释的研究或对解释方法的追求都必然脱离实际。这实际上已经向目前的法律解释学研究提出了一个难题:个体化的解释方法如何可能为制度或为集体所用。这个问题并不能完全否弃法律解释的个体主义研究进路。人们可以辩解,制度是个人之间的互动的产物,个体的解释由此构成了制度化法律解释的基础;因此,从个体的解释入手仍然是研究法律解释的最佳进路。这种辩解是可能成立的,虽然辩解本身已经隐含了法律解释中智识性因素面对社会性因素的退却,因此,也就必然削减了研究者曾寄予作为方法的法律解释的重要性。然而,这一辩解得以成立的前提条件是,我们能够发现个体使用的正确可靠的解释方法。因此,对这一前提进行经验性和理论性的分析考察,就成为一种必要。 本文将对人们通常普遍接受的法律文本解释方法略加归类,并逐一进行考察。必须注意,本文集中讨论的是对法律文本的解释。但是,司法中所说的法律解释并不限于对法律文本的解释,甚至主要不是对法律文本的解释。尽管哲学阐释学意义上的解释存在于任何人类活动之中,[5]因此必然存在与任何案件审理之中,但是,司法上所说的法律解释往往仅出现在疑难案件中,这时,法官或学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为“ 法律解释”,其中包括类比推理、“空隙立法”、裁剪事实、对概念术语的重新界定、甚至“造法”。难怪波斯纳要说,解释是一条变色龙。[6]正因为此,将法律文本或条文的解释和其他法律“解释”分割开来,本身就有问题;本文的这种聚焦则有可能强化这种人为的分割。尽管如此,作为一种论说的战术,本文不得不限定于讨论狭义上的“法律解释”,即法律文本的解释。这并非否弃我在此无法展开的论点,而是因为,法律解释已经习惯被人们理解为对法律文本或条文的解释。而且,从分析的便利来看,我也只能对广义的法律解释采取各个击破的战术;对法律文本的解释方法加以分析是这一努力的第一步。此外,虽然这里仅仅集中讨论法律文本的分析,其中所揭示的或隐含的道理却也可能适用于广义的法律解释,尽管不一定能照搬。当然,在分析过程中,我也不时有所跨越。我的研究将表明,尽管有各种法律文本的解释方法都有某些不错的道理,但人们仍然无法据之获得一种众口称是的关于法律文本或条文的“解释”,也无法构建成为一种“客观的”、统一有效的、程序化的并因此大致可以重复的、可以传授的作为方法的解释学。因此,在这个意义上,我认为建立作为一种方法的法律解释学的学理努力,可能不会有什么令法官、律师们满意的结果。在文章最后部分,我将从司法活动和司法解释所要求的特点从理论上简单地回答为什么会是这一结果。

朱晓阳、侯猛(编):《法律与人类学:中国读本》

朱晓阳、侯猛(编):《法律与人类学:中国读本》

新书讯:《法律与人类学:中国读本》,朱晓阳、侯猛 编,北京大学出版社2008年出版。 目录 导论/侯猛 “语言混乱”与法律人类学进路/朱晓阳 中国法律的现代性/黄宗智 法律的文化解释/梁治平 从礼仪看中国式社会理论/王铭铭 纲常、礼仪、称呼与秩序建构——追求对儒家的制度性理解/苏力 威慑艺术:形象、仪式与“法”/王铭铭 法律:一个安排秩序的分类体系/王启梁 一座博物馆-庙宇建筑的民族志——论成为政治艺术的双名制/高丙中 习俗、权威与纠纷解决的场域——河北一村落的法律人类学考察/赵旭东 村落纠纷中的“外人”/陈柏峰 反抗与惩罚:20世纪50年代嘉定县乡村的犯罪与财产法秩序/张佩国 延伸个案与乡村秩序/朱晓阳 如何走出个案——从个案研究到扩展个案研究/卢晖临 李雪 法律社会学调查中的权力资源/苏力 “立法者”或“诠释者”?──法律人类学家的研究伦理及其他/林端 附录一 “法学与人类学对话”研讨会综述 附录二 法律和人类学相关研究英文文献目录 致谢 读本能够得以编辑整理,最应当感谢的是各位作者的学术努力和他们的授权。但文献的选择往往反映出编者的学术眼光和知识偏好,因此读本难免挂一漏万。不当之处,还请读者提出批评意见。 本书收录的作者、文章及原出处如下(按文章在本书出现顺序排列): 侯猛:“导论”,原载《法商研究》2008年第4期。 朱晓阳:“语言混乱与法律人类学进路”,原载《中国社会科学》2007年第2期。 黄宗智:“中国法律的现代性”, 原载《清华法学》第十辑,清华大学出版社2007年版。 梁治平:“法律的文化解释”,原载《中国社会科学季刊》(香港)第4卷(1993)。 王铭铭:“从礼仪看中国式社会理论”,原载王铭铭:《经验与心态》,广西师范大学出版社2007年版。 苏力:“纲常、礼仪、称呼与秩序建构——追求对儒家的制度性理解”,原载《中国法学》2007年第5期。 王铭铭:“威慑艺术:形象、仪式与‘法’”,原载《民间文化论坛》2006年第4期。 王启梁:“法律:一个安排秩序的分类体系”,原载《现代法学》2004年第5期。 高丙中:“一座博物馆-庙宇建筑的民族志——论成为政治艺术的双名制”,原载《社会学研究》2006年第1期。 赵旭东:“习俗、权威与纠纷解决的场域——河北一村落的法律人类学考察”,原载《社会学研究》2001年第2期。 陈柏峰:“村落纠纷中的‘外人’”,原载《社会》2006年第4期。 张佩国:“反抗与惩罚:20世纪50年代嘉定县乡村的犯罪与财产法秩序”,原载《社会》2007年第4期。 朱晓阳:“延伸个案与乡村秩序”,原载《中国社会科学评论》第2卷,法律出版社2004年版。 卢晖临、李雪:“如何走出个案——从个案研究到扩展个案研究”,原载《中国社会科学》2007年第1期。 苏力:“法律社会学调查中的权力资源”,原载《社会学研究》1998年第6期。 林端:“‘立法者’或‘诠释者’?——法律人类学家的研究伦理及其他”,原载《社会理论学报》第十卷第一期(2007)。 读本的构想最初得到赵旭东、王铭铭两位老师的动议支持,后来更直接得益于2006年5月“法学和人类学对话研讨会”的召开。因此,也要感谢主办单位即北京大学法学院、北京大学中国社会与发展研究中心/社会学系、《中国社会科学》编辑部,以及苏力、刘世定、邱泽奇、吴玉章、王好立、冯小双、刘亚秋、李存娜、薄洁萍、胡凌、牛悦等师友的支持。感谢王亚新、高其才、余盛峰、范愉、徐中起、张永和、张冠梓、张骐、尤陈俊、宾凯、王启梁、成凡、贺欣、张小军、贺雪峰、陈柏峰、吕文江、陶庆、林端、赵旭东、高丙中、王铭铭、于长江、卢晖临、戴凯里(David Kelly)等师友的主题或书面发言及讨论。此次会议的纪要已经作为本书的附录一。另外,也要感谢荷兰莱顿大学刘本先生(Benjamin van Rooij),他提供的法律和人类学相关研究英文文献目录,作为本书的附录二。 世界人类学大会原计划2008年在中国召开,大会并专设法律人类学分论坛。读本选择在2008年出版,也有向世界展示中国法律人类学研究成果的意味。这里要特别谢谢北京大学出版社蒋浩先生和杨剑虹编辑,是他们给予了默默、有力和及时的支持。 朱晓阳、侯猛 2008年7月15日

苏力主编:《法律和社会科学》第三卷

苏力主编:《法律和社会科学》第三卷

《法律和社会科学》第三卷,苏力主编,法律出版社2008年。ISBN: 9787503684883. 定价33元。当当网购买;卓越网购买。 论文 私法规范中劳动群众集体概念的符号分析(张晓勇) 集体所有权的主体究竟是谁,私法规范中的语词“劳动群众集体”所指为何的问题,是我们合理化集体所有权制度面临的当头棒喝。1958年以前,中国法中的集体所有权制度是按照苏联法的合作社所有权来构造的,劳动群众集体与合作社概念可以“互训”(同义互相解释)。但此后,劳动群众集体的“所指”发生变迁,不再是合作社。在现行法律体系中,《合同法》、《农村土地承包法》、《乡镇企业法》等私法部门有关劳动群众集体的陈述,延续了《民法通则》、《民通意见》中关于劳动群众集体的“叙述句法”关系,但该当叙述句法在《物权法》中的实质突破有限。劳动群众集体的所指既不可能是“共有人共同体”,也不继续为“合作社”,而似乎与“总有团体”十分接近。然而,由“叙述结构”观之,劳动群众集体参与的所有关系实际上仍然受国家控制,中国法中的劳动群众集体与总有团体仍有所区别。 评论 为什么法院不接受外嫁女纠纷——司法过程中的法律、权力和政治(贺欣) 法院近年来拒绝接受一些纠纷的行为,质疑了法院完全受强势政治权力控制的传统观点。本文通过仔细考察广东地区法院处理“外嫁女”案件的过程,认为法院有效地抵制了解决此类纠纷的外来压力。由法院解决此类纠纷存在法律障碍和执行困难,法院最终将纠纷处理的责任推给政府,但同意通过行政诉讼审查政府的决定,从而在与政府的权力关系中保持有利的位置。因此可以推断,通过策略性的解读法律并同其他强势政治权力谈判,法院有能力精心盘算和改变他们自身的状况,尽管他们的行为仍然镶嵌在特定的政治和权力背景之中。 中国法官最大化什么(艾佳慧) 本文在既有种种正式、非正式法官管理制度的制约下,讨论了中国法官的诸多偏好,并给出一个初步的中国法官效用函数。在比较中美法官效用函数差异的基础上,进一步考察了法官管理制度背后的人性和信息渊源。根据“工作特定性高低与人才选拔制度的重要性成反比,而与事后监督管理制度的重要性成正比”这一理论,与重视事前遴选、放松事后监督的英美制度不同,忽视事前选拔而强调事后行政化监管的中国制度结构造就最大化收入和官位的法官群体,因此,应当转换中国法官管理制度的思路。 大理院合伙法律性质判例发展考述(林达丰) 民国初年在缺少民法典的情况下,关于合伙性质的法律规范经由大理院判例构建。但缺少立法权的大理院只能在随机出现的终审或司法解释申请中逐步规定,由此形成判例编年色彩浓厚的原始状态。合伙性质规则亦受影响,依编年分列各类判例之间。该状态虽可满足史学的基本要求,但合伙制度是各种专项问题规范的综合,根据法学研究的需要,这些规范在以特定法律关系为归类标准的排列方式下,方能呈现体系特征。因此,本文于现有庞杂的编年体材料中攫取这部分规则,在满足体系性要求的前提下,对其历史演变重新作出描述。 判决书对民事司法解释的引证(侯猛) 衡量最高法院在整个法院体制中司法影响力的一个重要指标,是其制定的司法解释被法院判决书的引证程度。以民事司法解释为例,一方面,司法解释文件或单个司法解释条文被判决书引证次数的多少,在一定程度上能够反映出制定司法解释的实际效果;另一方面,司法解释被判决书引证的规范化程度会影响法院(包括最高法院)的公信力。由此,关注司法解释与法院(包括最高法院)的判决书之间的联系,应该成为最高法院下一轮司法改革的重点。 陪审制:国家权力的支配和再分配(肖成) 陪审制的研究与国家权力密切相关。通过立法这一形式,国家权力不仅推动了研究热潮的形成,也影响了研究的方向。国家推动陪审制改革的主要目的是“国家治理”,“治理”包含两方面的内容:一是期望人民陪审员制度可以保障司法公正,防止司法腐败,求得社会和谐安定;二是运用人民陪审员制度所具有的政治和历史资源来证明和加强统治的合法性,落实国家意识形态。然而,陪审制实际上是对国家权力的分享,而且与科层化的法律系统整体相悖。即使能动主义国家会主动推行陪审制,吸引公众,但其科层式结构又会将公众排除在外。 报告 “规则之治”时代的来临?——皖北李圩村纠纷调查(陈柏峰) 在李圩村,纠纷解决的系统日益被纳入国家秩序体系中,这个体系越来越重视具体的法律规则,互让伦理在村庄纠纷解决中日益衰落。从土地纠纷来看,具体明确的规则越来越起着关键性作用,但这不能被认为是“规则之治”时代已经到来。因为在家庭纠纷和一些日常性冲突中,力量不均衡的村民之间存在压迫与被压迫关系,国家法律和村庄习惯中的规则并没有被付诸实践。放在现代性的背景下,当前中国村庄逃离了自然风险和安全风险,没有了从前的种种束缚,村民的强势地位不再脆弱,村庄公共需求也不再是硬性的,农民不断从传统的村庄地方性约束中解放出来,直接面对国家和市场,村庄人际关系和秩序随之发生变化。李圩村纠纷解决的现实表明,中国村庄如何面对法律制度的现代性冲击,仍是一个问题。 编辑手记

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