法学文论 · LEGAL STUDIES

苏力主编:《法律和社会科学》第三卷

苏力主编:《法律和社会科学》第三卷

《法律和社会科学》第三卷,苏力主编,法律出版社2008年。ISBN: 9787503684883. 定价33元。 论文 私法规范中劳动群众集体概念的符号分析(张晓勇) 集体所有权的主体究竟是谁,私法规范中的语词“劳动群众集体”所指为何的问题,是我们合理化集体所有权制度面临的当头棒喝。1958年以前,中国法中的集体所有权制度是按照苏联法的合作社所有权来构造的,劳动群众集体与合作社概念可以“互训”(同义互相解释)。但此后,劳动群众集体的“所指”发生变迁,不再是合作社。在现行法律体系中,《合同法》、《农村土地承包法》、《乡镇企业法》等私法部门有关劳动群众集体的陈述,延续了《民法通则》、《民通意见》中关于劳动群众集体的“叙述句法”关系,但该当叙述句法在《物权法》中的实质突破有限。劳动群众集体的所指既不可能是“共有人共同体”,也不继续为“合作社”,而似乎与“总有团体”十分接近。然而,由“叙述结构”观之,劳动群众集体参与的所有关系实际上仍然受国家控制,中国法中的劳动群众集体与总有团体仍有所区别。 评论 为什么法院不接受外嫁女纠纷——司法过程中的法律、权力和政治(贺欣) 法院近年来拒绝接受一些纠纷的行为,质疑了法院完全受强势政治权力控制的传统观点。本文通过仔细考察广东地区法院处理“外嫁女”案件的过程,认为法院有效地抵制了解决此类纠纷的外来压力。由法院解决此类纠纷存在法律障碍和执行困难,法院最终将纠纷处理的责任推给政府,但同意通过行政诉讼审查政府的决定,从而在与政府的权力关系中保持有利的位置。因此可以推断,通过策略性的解读法律并同其他强势政治权力谈判,法院有能力精心盘算和改变他们自身的状况,尽管他们的行为仍然镶嵌在特定的政治和权力背景之中。 中国法官最大化什么(艾佳慧) 本文在既有种种正式、非正式法官管理制度的制约下,讨论了中国法官的诸多偏好,并给出一个初步的中国法官效用函数。在比较中美法官效用函数差异的基础上,进一步考察了法官管理制度背后的人性和信息渊源。根据“工作特定性高低与人才选拔制度的重要性成反比,而与事后监督管理制度的重要性成正比”这一理论,与重视事前遴选、放松事后监督的英美制度不同,忽视事前选拔而强调事后行政化监管的中国制度结构造就最大化收入和官位的法官群体,因此,应当转换中国法官管理制度的思路。 大理院合伙法律性质判例发展考述(林达丰) 民国初年在缺少民法典的情况下,关于合伙性质的法律规范经由大理院判例构建。但缺少立法权的大理院只能在随机出现的终审或司法解释申请中逐步规定,由此形成判例编年色彩浓厚的原始状态。合伙性质规则亦受影响,依编年分列各类判例之间。该状态虽可满足史学的基本要求,但合伙制度是各种专项问题规范的综合,根据法学研究的需要,这些规范在以特定法律关系为归类标准的排列方式下,方能呈现体系特征。因此,本文于现有庞杂的编年体材料中攫取这部分规则,在满足体系性要求的前提下,对其历史演变重新作出描述。 判决书对民事司法解释的引证(侯猛) 衡量最高法院在整个法院体制中司法影响力的一个重要指标,是其制定的司法解释被法院判决书的引证程度。以民事司法解释为例,一方面,司法解释文件或单个司法解释条文被判决书引证次数的多少,在一定程度上能够反映出制定司法解释的实际效果;另一方面,司法解释被判决书引证的规范化程度会影响法院(包括最高法院)的公信力。由此,关注司法解释与法院(包括最高法院)的判决书之间的联系,应该成为最高法院下一轮司法改革的重点。 陪审制:国家权力的支配和再分配(肖成) 陪审制的研究与国家权力密切相关。通过立法这一形式,国家权力不仅推动了研究热潮的形成,也影响了研究的方向。国家推动陪审制改革的主要目的是“国家治理”,“治理”包含两方面的内容:一是期望人民陪审员制度可以保障司法公正,防止司法腐败,求得社会和谐安定;二是运用人民陪审员制度所具有的政治和历史资源来证明和加强统治的合法性,落实国家意识形态。然而,陪审制实际上是对国家权力的分享,而且与科层化的法律系统整体相悖。即使能动主义国家会主动推行陪审制,吸引公众,但其科层式结构又会将公众排除在外。 报告 “规则之治”时代的来临?——皖北李圩村纠纷调查(陈柏峰) 在李圩村,纠纷解决的系统日益被纳入国家秩序体系中,这个体系越来越重视具体的法律规则,互让伦理在村庄纠纷解决中日益衰落。从土地纠纷来看,具体明确的规则越来越起着关键性作用,但这不能被认为是“规则之治”时代已经到来。因为在家庭纠纷和一些日常性冲突中,力量不均衡的村民之间存在压迫与被压迫关系,国家法律和村庄习惯中的规则并没有被付诸实践。放在现代性的背景下,当前中国村庄逃离了自然风险和安全风险,没有了从前的种种束缚,村民的强势地位不再脆弱,村庄公共需求也不再是硬性的,农民不断从传统的村庄地方性约束中解放出来,直接面对国家和市场,村庄人际关系和秩序随之发生变化。李圩村纠纷解决的现实表明,中国村庄如何面对法律制度的现代性冲击,仍是一个问题。 编辑手记

赵鼎新:民主的生命力、局限与中国的出路

赵鼎新:民主的生命力、局限与中国的出路

民主化已经成为当代世界的一个潮流。联合国2002年的年度报告指出,从1980至2002年,已经有80多个国家从极权政体或威权政体转型为民主政体。自五四运动以来,中国一代又一代精英也为实现民主而付出了巨大的牺牲。民主运动和民主政体在现代世界显示出强大的生命力。但是,在成熟的西方民主社会里,人们却普遍感到民主体制的危机。在北欧一些国家,一个常见的汽车后档粘贴上写道:“对美国人要好一点 ……否则他们会把民主送到你的国家来。”虽然这一粘贴纸的主要用意在于表达欧洲民众对美国入侵伊拉克的不满,但他们对民主的失望也跃然纸上。在欧洲一些国家的民调中,人们对民选领导人普遍抱有不满情绪,但对非民选产生的政府官员却表示了很大的信任。在西方国家中,诸如《拯救民主》(Saving Democracy)和《理性选民的迷思》(The Myth of the Rational Voter)等学术著作不断涌现。当然,西方成熟民主社会中所出现的这些思潮和实证研究并不等于民主体制在西方社会已经发生根本性危机,但它们却明确地揭示了西方民主的弱点和西方相当一部分人对这些弱点的不满。笔者认为,当代的民主化浪潮以及我国大量知识分子对民主的长期追求都反映了民主体制的巨大生命力,但成熟民主国家中民众对于民主的不满却也印证了民主体制的一些公认的不足之处。如何在民主国家转型过程中避免民主体制的弱点并发扬其优越性,是一个必须正视的问题。要做到这一点,我们必须深刻理解民主体制的生命力及弱点所在,并在此基础上实现制度创新。这是本文将着重探讨的问题。 在进入正题前首先说明以下几点。第一,民主是中国不少知识分子所倡导和争取的目标,本文也将阐述为什么竞争性的民主选举是现代社会中产生政府的一个更为合理的方法,但在同时,本文也将以大量的篇幅讨论这种政府产生方式的不足之处。这似乎有点泼冷水的味道。尽管有些遗憾,我还是想就这一问题发表一些见解。民主本身的弱点给社会的稳定和成熟的民主制度的形成设置了很大的障碍,也为从威权制度向民主制度的转型带来了困难。特别是,当我们不能理解民主体制的这些弱点,而带着一种对乌托邦式的民主的美好理想在中国建立民主体制时,民主体制的这些弱点就会被放大,从而给人民和社会带来很大的灾难。

戴昕:心理学对法律研究的介入

戴昕:心理学对法律研究的介入

“林间两条小径分岔而行,而我—— 所选乃是那少人行走之一, 全部差异由此而生。” ——罗伯特·弗洛斯特[1]   导言 直到19世纪最后10年,心理学[2]才开始作为一门独立的社会科学在美国知识界日渐显要;而心理学家对法律的关注,可以追溯到上个世纪初期。1908年,应用心理学(Applied Psychology)奠基人蒙特斯伯格(Hugo Munsterberg)发表《证人席上》(On the Witness Stand),对心理学与若干相关法律命题进行评论,率先鼓吹在法律诉讼的目击证人质证程序中运用心理学知识与技术,立时引发了法学界特别是诉讼法学界的强烈反响乃至反嘲。[3]这通常被追溯为美国学术界心理学与法学具有开创意义的首次碰撞。[4]不过在欧洲,带有或多或少心理学色彩的犯罪问题研究早在现代心理学初具规模之前就已存在。[5]蒙特斯伯格在美国发难两年之前的1906年,现代心理分析学的开山鼻祖弗洛伊德(Sigmund Freud)在与一组奥地利法官座谈时明确提出,应将心理学有效地运用于侦查、勘验、测谎等领域,让社会心理学家在司法程序中扮演发现事实真相的“治安法官”(magistrate judge)的角色。[6]1924年,马斯顿(Marston)在美国进行了开创性的模拟陪审团(mock jury)实验,研究陪审员通过法庭质证程序获取信息的情况,[7]成为心理学家中直接研究法律问题的先驱。 法学家对心理学的兴趣也很早就出现了。[8]19世纪末霍姆斯大法官就已经振聋发聩地否决了“白纸黑字(black-letter)”的法律形式主义的未来。[9]继之而起的形形色色的法律现实主义,针对1870年代以来在美国法律学术中占据垄断地位的兰德尔主义发起了持续挑战。与此同时,包括心理学在内的诸多(人文)社会科学也开始作为智识资源被现实主义者大量引入研究中为其理论提供支持。1912年宾厄姆(Bingham)在《密歇根法律评论》上发表“什么是法律?”,标志性地提出规则和原则都仅仅是人们主观上对法律的看法,是用以解释人们对有权威的政府控制如何做出反应的“心理工具”(mental tools)。[10]这一主张具有明显的行为主义心理学色彩,以司法影响人们行为的机制作为分析对象,同时将普通法通过先例形成规则的过程直接比拟为心理学的“试验、观察、归纳、预测”的过程。[11]这可被看作当时影响广泛的行为主义(Behaviorism)社会科学范式在法律学术中的代表。这种将法律和心理学之间的基本关联定位在其共同的影响、预测并控制行为的特点上的进路,在此后很长一段时间里被法律与心理学学者奉为交叉学科合理性/合法性的一个基本依据。[12]法律现实主义的主将弗兰克(Jerome Frank)不但在技术层面认为,定期接受心理分析会有助于增强法官在诉讼程序中理解证人行为的能力,[13]而且在其1930年发表的《法律与现代心智》中,更是在法理层面颠覆性地提出,无论法律人还是普通公众,对形式主义法律、“法言法语”及其提供的先验确定性的信仰,都是一种虚幻的“根本性迷思”(Basic Legal Myth),是某些长期以来形成的心理机制造成的,特别是一种发展心理学上——弗兰克参考了皮亚杰(Piagett)——依赖父权主义的儿童心理倾向。[14]在这一基础上,弗兰克提出,引入心理学的视角有助于诊断并部分治愈这一法律心理问题,以促发“现代心智”(modern mind)[15]的形成。同一时期,法律现实主义的另一位代表人物卢埃林(Karl Llewellyn)也对心理学在司法研究中的重要性表达了热情。[16] 心理学对法学的早期介入带有如此浓厚的法律现实主义色彩并不是偶然。现实主义者所针对的兰德尔主义的法律学术,强调法律的独立自主、自给自足,试图将有关法律的任何问题均在高度形式化(因此被认为类似几何学)的规范框架内加以解决,[17]这被现实主义者批判为严重背离了客观事实。现实主义者否认司法裁判结果取决于确定的具有规范形式的法律,认为真正决定法律的是一系列现实的因素,政治的、经济的、社会的——以及特别与心理学相关的,个人的因素。只有理解了这些事实因素,才可能真正理解法律。[18]心理学作为描述个体与群体行为和内在过程的实证社会科学,被认为对考察并理解法律实际运作特别是法庭活动中涉及的个人体验等事实因素大有帮助,因此为法律现实主义者青眼有加也在情理之中。不过,轰轰烈烈的法律现实主义运动直到其在1950年代作为一个旗帜鲜明的法律学运动走向衰落之时,也没有让法律与心理学的研究“实实在在”地沾到光。在1920年代到1950年代间,除了少数的例外,[19]心理学家真正直接参与有关法律问题的经验研究个案并不算多,而且颇为零散,远谈不上规模乃至系统。在司法实践中,精神病学家是最活跃的主体,[20]基本领域仍集中在心理学家很早就已经开始参与的不完全责任辩护和犯罪矫治。除了这些具体问题研究之外,剩下的“法学家的法律心理学思想”则无可避免地停滞在相对空洞的理论反思与批判层面上。

戴昕:冤案的认知维度和话语困境

戴昕:冤案的认知维度和话语困境

一、引言 2005年上半年被媒体披露出来的湖北“佘祥林杀妻案”[1],以及河北“聂树斌强奸杀人案”[2]等其他诸多在媒体呈现和舆论反响上非常近似的“冤案”,再次掀起了又一波对于中国刑事司法体制的讨论。之所以说“再次”,自然是因为有关这一问题的舆论热议,在这两年已不罕见;中国刑事司法“制度之不健全”与“人员素质之不合格”,也似乎已成为学界和民众的某种坚固的共识。在这种语境之中,新的冤案赫然见诸媒体,便为学者和民众提供了抨击现实司法系统已然颇受动摇之合法性的新鲜火力,并由此也进一步证成某种改革的必要性。[3] 一般社会舆论长期以来倾向于将“冤案”归因于“司法腐败”。在这种语境下,之所以会发生冤案和各种司法不公,追根溯源就是因为司法体制是一个“腐败”的司法体制,办案人员都是一些腐败的人员;或者说,不腐败的司法体制和司法人员,就不可能办出这种冤案。基于这种认识,司法改革的几乎唯一“有效”手段,就毋宁是严惩、打击腐败分子。 而在这种民间的政治判断之外,法律界(包括学者和其他从业者)则倾向于把讨论集中在“推动刑事司法程序法治化”[4]这一已经有点“年年讲、月月讲”味道的主题上。当“法治化”、“程序正义”逐渐渗透进民间流行话语的时候,媒体报道本身似乎也有了这种倾向性。在有关报道就“冤案”事件披露的情况中,给人们留下印象最深的,是案件中体现出的司法机关和办案人员“有罪推定”、“先定后审”、“刑讯逼供”、“程序滥用”等中国当代刑事司法中“违背现代法治基本原则”的诸多顽疾。在此基础上,法律界的主流想象力也就不超出预想地,更多地放在了之前已经提倡多年的法治的制度和意识形态促进上面,诸如废弃“有罪推定”、提倡“疑罪从无”、坚决严禁“刑讯逼供”、通过完善诉讼程序保护刑事诉讼被告的人权,等等。 本文同样认为,研究与“冤案”相关的社会机制和过程对于理解和反思目前的刑事司法体制改革具有十分重要的意义。然而,一方面,从分析的角度来说,我们显然不能简单地同意民众舆论的归因逻辑;另一方面,尽管承认其真实性,但我认为法学界所做的强调程序正义及相关规则的归因或解释,对于实现制度性改进来说却并不充分到位。 在本文中我将尝试借助社会心理学的相关智识资源,首先从分析冤案在认知层面的微观发生机制入手。在这一基础上,从功能的角度讨论程序规则与刑事法治意识形态对冤案的发生可能施加的影响。然后,文章还要进一步转向宏观的社会语境考察,探讨有关的制度改革策略是否能够将上述可能性转化为可行性。尽管文章关注的问题并不在于轰动一时、但终于还是逐渐“冷”下来(这是我们这个时代几乎所有新闻的生命历程)的“热点”事件佘祥林案,但在写作中我仍然将使用佘祥林案作为一个具体的分析材料,以期达到更好的微观层面的分析效果。

苏力主编:《法律和社会科学》第二卷

苏力主编:《法律和社会科学》第二卷

《法律和社会科学》(Law and Social Science)第二卷 主办:北京大学比较法和法律社会学研究所,北京大学法律经济学研究中心 主编:苏力 法律出版社,2007。244页。定价:33元。当当网购买;卓越网购买。 目录 编者按语 [评论] 心理学对法律研究的介入/戴 昕/l [论文] 走向什么司法模型?——“宋鱼水经验”的理论分析/刘 星/50 人民陪审员制度的多面向解释/胡 凌/103 明清日用类书中的法律知识变迁/尤陈俊/128 明清以来的中表婚及其禁止/张丽丽/151 [报告] 水木清华BBS纠纷解决机制的变迁/罗玲/188 水木社区BBS的纠纷解决机制——3•16事件之后/李睿/218

冯象:法学三十年:重新出发

冯象:法学三十年:重新出发

PDF 文革落幕,法学重生,不知不觉已逾“而立”。三十年于人生、于学术积累与变革,不算短了。今天我们来回顾和展望,我首先想到两点常见的误会,可以敲敲,做个引子。第一,是说法学是“经世致用”的,法学院应当偏重职业技能训练。因此就拿实务部门的一些指标来衡量,结果如何可想而知;课本上的概念定义学理分析,也仿佛仅仅是纸上谈兵、教条主义了。其实职业技能,例如博大精深的“关系学”,哪里是纸上谈得清楚的?所以叫作“实践理性”,要人去实践中摸索、掌握。再如律师接案子办案子的手段、法官“背对背”调解纠纷的分寸,只能让学生跟着实习,见识见识,谁会课堂传授? 第二,也是出于“经世致用”的迷思,好些人把法学看作替政府出主意、给立法者当幕僚之类的光荣业绩。但是,学问与官僚政治最好隔开一段距离。政治是摆弄人、与人斗的智慧,有人生来就会,不用学。还有的像拿破仑,雄才大略,一尊尊大炮做他立法的资本,《民法典》服从的“硬道理”。法学一旦“经世致用”,就跟法律这件“政治的晚礼服”闹混淆了——闹得神州大地法学院星罗棋布,硕博人口世界第一,作弊抄袭家常便饭,法治话语充斥媒体,终于成全新法治的一翼。这倒提醒了我们,若想总结三十年法学的得失教训,看清前进方向,不妨从新法治的基本策略入手,细加考察;或可推动中国法学反思并抵制受法律保护的学术/教育腐败,摆脱羁绊,重新出发。 下面我就抛砖引玉,分三题谈谈想法。 一、王元化先生的思考 王元化先生晚年,一直在思考一个问题,曾与林毓生教授讨论,引一句诗概括:“世界不再令人着迷”,指的是“文明的物质化、庸俗化与异化”,并为之感到“深深的忧虑和悲观”。“文明”大约是委婉的讲法,实指现代资本主义。自从资本主义建成“消费社会”,它所固有的种种病症,如物欲横流、极端个人中心、好莱坞式的愚昧和低级趣味,就开始加速向全球输出。冷战一停,更是变本加厉。西方哲人多有阐述,并成为“西马”与后现代主义思潮进入人文社科各个领域的一大话题。因此就理论而言,似乎纯是西学上的问题。但是,王先生的出发点不同。他关注的,不是将那“文明”的百态或变态以中国为例,再添一段注释,而是异化背后的现实,转型中国同那“文明”接轨的困境:曲曲折折,好不容易一只脚踏进“文明”的边陲,却立即受到它许多伤害,究竟出路何在?

高鸿钧:《哈贝马斯、现代性与法》译后记

[美]马修·德夫林编:《哈贝马斯、现代性与法》,高鸿钧译,清华大学出版社,2008。定价25圆。 内容简介 本书是论述哈贝马斯政治哲学和法学理论的权威性著作,内容涉及交往行为理论对于法学理论发展的重大贡献,现代社会法律的正当性基础,民主与法治的关系,以及商谈论理学视域中的人权等重要议题。作者均是研究哈贝马斯理论的国际名家。他们从不同学科和不同视角阐释了哈贝马斯的政治哲学和法学理论,既指出了其中的重大贡献,也对哈氏的某些观点进行了商榷并提出了质疑。这些讨论、对话和商榷不仅有助于读者深化对于哈贝马斯法学理论的理解,而且有助于推进这种理论的改进和发展。 本书是具有深度的法哲学和法社会学著作,适合于大专院校和研究机构的政治哲学和法学理论研究者,也适合于对法哲学、法社会学以及政治哲学饶有兴趣的一般读者。 目 录 中译者导言: 通过民主和法治获得解放————高鸿钧 第一章 导论:哈贝马斯交往行为理论之法————[美]德夫林 第二章 有效之法如何可能?——评哈贝马斯的《在事实与规范之间》————[美]拉斯穆森 第三章 通过哈贝马斯交往行为的概念探讨法律的生产————[葡] 古本提夫 第四章 商谈伦理学与刑事诉讼中的人权————[荷]巴尔 第五章 法律和政治理论的重构————[德]彼得斯 第六章 《在事实与规范之间》后记————[德]哈贝马斯 参考文献 索引 译后记————高鸿钧 译后记 翻译即便是一种创作,也不过是转换性创作,毕竟不同于原始性创作。因而,原著的作者才具有“亲娘”的地位,而译者至多不过扮演“保姆”的角色。这对于那些青灯黄卷不辞劳苦的译者来说,未免有些不公,在译作不算成果而撰著易于迻译的当下中国学界,似乎尤其如此。于是,译者便有些不甘和不服,遂不避佛头着粪之责和狗尾续貂之讥,在译著正文之外加上不痛不痒的“导言”或不三不四的“后记”。这虽然常常误导读者,但毕竟可以为自己争得个“后妈”名分,终不至于沦为 “保姆”一族。译者这篇译者导言和后记大抵也出于为正当“后妈”而斗争吧。

朱苏力:社会主义法治理念与资本主义法治思想的比较

朱苏力:社会主义法治理念与资本主义法治思想的比较

全国政法系统学习贯彻党的十七大精神和胡锦涛总书记在全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈会上的重要讲话专题研讨班在北京开班。图为朱苏力讲授《中西方法律文化和法律制度比较》。万云 摄   ( 2008年6月17日 )   社会主义法治理念是中国共产党作为执政党,从社会主义现代化建设事业的现实和全局出发,借鉴世界法治经验,对近现代特别是改革开放以来中国经济、社会和法治发展的历史经验的总结;它既是当代中国社会主义建设规划的一部分,同时也是执政党对中国法治经验的理论追求和升华,是中国特色社会主义理论在法治建设上的体现。依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导,五个方面相辅相成,体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。   要深入理解社会主义法治理念,最主要的是要理解中国国情,中国的经济、社会转型和发展,以及与之相伴的法治,同时必须同中国的伟大复兴和中国和平发展的历史使命联系起来。改革开放以来,中国法治建设确实成功借鉴和吸收了西方资本主义国家的许多法治经验和教训,但这种借鉴很容易造成一种错觉,似乎简单甚至全盘照搬西方特别是美国的法治模式和理念,就能回答中国法治建设中的问题。这种观念不但在中国法学界存在,而且在政法实践中也有一定影响。如果不加认真反思和比较,轻则中国法治实践脱离中国社会实际,社会效果不佳,也许法学学术水平上去了,但法治在社会实践中边缘化了;重则可能背离乃至有损社会主义建设的大局,损害中国和中国最广大人民的根本利益。因此,基于历史和国情,比较中国社会主义法治理念和西方资本主义国家的法治观念,有助于深入理解社会主义法治理念,对于当代中国特色社会主义建设具有重要意义。

苏力:戏仿的法律保护和限制——从《一个馒头引发的血案》切入

苏力:戏仿的法律保护和限制——从《一个馒头引发的血案》切入

将光辉人物伟大历史事件放到日常生活中 ——那就真相毕露妙趣横生了。 ———王朔1 一、问题的界定 先是偶尔的调侃,然后是都市、校园里日益增多的各种戏说、搞笑和各种作品的“搞笑版”,当代中国的大众文化乃至美感也正经历着一场与整个社会经济发展相应的意义深远、时而争议纷纷的变化。 2006年初,一位普通观众观看了电影《无极》后,有“受骗上当的感受”,花费了5天制作了视频作品《一个馒头引发的血案》(以下简称《馒头》),放在自己的网页上,迅速在全国传播开来, 2引发了一场有关侵犯热映电影《无极》3著作权或其他相关权利的纠纷。一场诉讼正在酝酿。4相关讨论也从网络向其他平面媒体扩展,甚至惊动了国际媒体, 5甚至惊动了政府相关部门。6 法律争论自然难免。由于使用了《无极》以及其他作品中某些受著作权保护的材料,更由于《无极》作者7“引而不发,跃如也”的诉讼威慑策略,如今渐次习惯了依法治国的法律人自然首先,也应当,从现行《著作权法》的具体条文切入。结论趋向于肯定;至少 《,馒头》作者如何获得《无极》素材,这就是一个最软的“柿子”。8这是一种相对狭窄的、纯技术性的法律思路。 但对于还不那么习惯依法治国的民众(也包括一些法律人)来说,总有些,甚至总得有些,生活拒绝实在法的规训,否则生活还有什么意外和惊喜?历史岂非已为立法者或制定法所终结?网络上以各种激烈言词反映的网友观点几乎是一边倒地支持《馒头》,9尽管未必能代表民意,却不可忽视。许多社会和文艺界人士,10即便是一些专门从事知识产权研究和实务的法律人,11也直觉感到,《馒头》争议不应当仅仅套用现行《著作权法》。更有学者敏锐指出了“‘馒头血案’的宪法视角”,12或是指出了《宪法》中关于保护、鼓励科学文化发展的相关条款,13或是试图重新解读《著作权法》第1条,扩展了法律分析的视野。但宪法上也规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”,14因此很难令人信服地说表达自由权总是应当优先于财产权,或相反。15此外,目前中国宪法还没有司法化的制度条件。只是这都意味着法律人要有一种相对开阔的法律思路。 有一点值得关注,某网上调查显示,有85%以上的网民认为《无极》作者小题大做,16 似乎要求《无极》作者“高姿态”,不了了之。这种看似和气生财、也许与“和谐社会”一致的纠纷解决自然有其道理和好处,但当代中国公众也许会因此失去一个凝聚社会共识,澄清和发展相关法律,界定相关产权的机遇;当类似事件再次降临之际,我们会不会再次陷入这种民意投票似的纠纷解决?在这个意义上,网民的看法是有局限的。未雨绸缪要求法律人有一种长远的眼光,制度的视角;在但不限于有关知识产权法的传统中,充分考虑当代中国的社会语境,附着于但不限于《馒头》个案,比较全面的考察和推进我们的法学研究、法律实践和制度建设。这就是本文追求的思路。 目前,关于此纠纷的许多具体细节(包括是否真的会进入司法)还是雾里看花,匆忙表态或者是无的放矢,或者会乱箭伤人;但若是待尘埃落定,则可能当事后诸葛亮,或只有打扫战场的份。这种尴尬处境促使本文以《馒头》作代表,综合考虑其他类似或相关的事件和现象,基于现有的报道材料展开法理分析;尽管有偏好和判断,却力求公允展示这类纠纷中可能涉及的一般的利害关系,避免匆忙的判断。换言之,这是一篇法学论文,而不是一个法律的个案分析。 本文的结构如下:下一节分析《馒头》以及类似作品的娱乐性构成,指出这代表了一类相对新颖、数量日益增加、但没有相关法律明确涵盖、本文称之为戏仿或有戏仿因素的作品。第三节继续分析戏仿的另一主要特点:批评性,包括文艺批评和社会批评。鉴于这两个因素所具有的社会价值, 也鉴于相关制定法的缺失,第四节试图在平衡保护和促进知识产权发展的一般政策层面上论证,中国社会必须,或通过修改立法或基于个案的司法解释,给予戏仿适度的法律保护。第五节更细致地论证与戏仿相关的一些更具体的关于“合理使用”的考量。基于当代中国实际,第六节集中讨论戏仿可能涉及的侵犯个人人格(名誉)和市场价值(声誉)的问题。第七节则进一步考察电影作为消费品的特殊性, 从消费者权益保护以及当代中国的文化、社会建设的视角提出法律制度回应戏仿的诸多意义。

胡凌:“艳照门”事件的法律问题回顾

胡凌:“艳照门”事件的法律问题回顾

引子 “艳照门”事件从香港娱乐界传出一个多月以来,吸引了香港市民的广泛注意,成为最为火爆的娱乐新闻。这一事件的影响甚至超出了娱乐圈,超出了香港本地,成为一个东南亚地区的公共事件,并引发了人们有关教育、文化、道德等诸多方面的思考。无论该事件的真相如何,其最初发生和扩大影响都是通过互联网进行的,这就涉及到某些和互联网管理有关的问题。另外,从受害者的角度讲,如何能利用现有法律制度寻求较为有效的救济制度也显得格外重要。本文试图从这一点入手,不抽象地谈某种行为的合法性,而是通过结合香港本地法制和互联网架构来介绍其互联网监管体制以及此事件反映出的受害人救济制度,展示各类法律话语所处的语境。因为该事件在内地也引起了不小震动,本文也一并对内地互联网监管的相关问题作一比较分析。为明确起见,本文将在正文中讨论香港的法律问题,与内地的相应比较则主要放在注释中。 就目前关于“艳照门”的讨论来看,人们关心的问题主要集中在两方面:一方面是关于处理淫秽照片的问题,从而引出了政府行为的程序和认定标准的问题;另一方面则是对受害人隐私的保护,从而提出如何对待这些照片、为受害者提供救济的问题。在“艳照门”这个具体事件上,警方打击淫秽照片和对受害人提供救济保护其隐私,实际上是相互联系的。一方面,打击淫秽照片是不带私人色彩的,只要被审定为淫亵物品,无论受害者为谁,发布者均要受到惩罚。但另一方面,正是因为名人效应,才使该事件愈演愈烈,如果主角不是名人,艳照就只是普通的淫秽照片,也就不会有那样持续的影响。 从保护被害人的隐私观点看,警方的打击行动是有道理的,因为照片流传越广,被害人受到的伤害也就越大。尽管在一般意义上,名人的隐私权保护要受到限制,但需要进行具体分析。本案件中的艳照显然已经超出了社会公共道德的底线,无论是名人还是普通人都应该得到保护。正是在这个意义上,名人的隐私权要通过政府打击淫秽物品行动得到更大程度的保护;但也是在这个问题上,警方受到了激烈的“选择性执法”的责难。[1]本文将先介绍香港处理所谓淫亵物品(obscenity)的正式制度,其次结合本案分析其在互联网时代的效果,以及能否为受害人提供完善的救济,最后对比内地执法实践讨论对待网络传播淫秽物品的两种不同方式。

胡凌:人民陪审员制度的多面向解释

胡凌:人民陪审员制度的多面向解释

一、导论 2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》(以下简称《决定》),并且在2005年5月1日正式实施了。最高人民法院和司法部就此还发布了《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》(以下简称《实施意见》)。随后全国各地都在大张旗鼓地宣传该《决定》的实施,并且有一大批新近经过培训的人民陪审员“上岗”审理案件。这表明国家又开始重视具有中国特色的陪审员制度,并正式以立法形式将其具体内容确立下来。 人民陪审员制度在中国并不是一个新制度,新中国建国初期就在宪法中进行了规定,并作为一项基本制度确立下来。[1]经过文革之后,出于种种原因,该制度从宪法中取消,仅仅作为一项诉讼制度保留在三大诉讼法中。[2]近年来,人民陪审员制度在司法实践中普遍衰落,一方面是因为它是一项可选择的制度,在各地法院审理案件时并不常用;另一方面,由于法律规定不详细,该制度的运作极不规范,各地都有自己的一套做法,很大程度上背离了人民陪审员制度的初衷和要求。学界就这个问题也进行过热烈的讨论,有的坚决主张取消这一制度,有的则认为该制度是起到一定功能的,如果经过改革将更好地发挥作用,主张保留。[3]双方虽然都认识到了现有制度的缺陷,并逐条列举现实中的不完善状况,但并没有指出为什么会出现这种状况,深层次的原因究竟是什么。既然不知问题所在,接下来提供的对策建议也就不是对症下药的了。 无论如何,这一制度已经在中国立法的规范层面上建立起来。这也就意味着以往的存废之争几乎失去了意义。不过即使立法规范了,实践中的情况可能依然没有改变,已经提出的问题也依然有效。究竟如何理解这种既定的陪审模式也是一个问题。

赵晓力:基层司法的反司法理论?——评苏力《送法下乡》

赵晓力:基层司法的反司法理论?——评苏力《送法下乡》

一、《送法下乡》与“文字下乡” 《送法下乡》这个书名,总让人想起费孝通先生在《乡土中国》中讨论过的“文字下乡”。的确,苏力在书中也引用过费先生的这篇文章。在讨论一桩偏远山村发生的“卖牛案”为什么没有文字证据的时候,苏力引述了费孝通在半个多世纪前就给出的理由:“文字的主要功能是为了进行跨时空的交流”,而在乡土社会中,绝大部分交流都是面对面进行的,“卖牛案”中原被告双方就生活在这样一个社会中,从一开始到涉讼前前后后一共九年时间里,围绕那头牛有一系列安排与交易,但都没有留下任何“文字化记录材料作为司法的支撑”。[1] 费先生在他的经典论述中,从空间阻隔和时间阻隔两方面考察了文字的功能。不能当面讲话的时候,才需要文字来代替,乡土社会从空间上来讲是面对面亲密接触的社会,从时间上来讲是今天与明天、这一代与下一代的生活没有多大变化的社会,用不着文字来补充记忆力的不足,这样的社会当然没有文字的需要。“中国如果是乡土社会,怎么会有文字的呢?……中国的文字并不是在基层上发生。最早的文字就是庙堂性的,一直到目前还不是我们乡下人的东西。”因为这个缘故,费孝通对文字下乡的看法是:“如果中国社会乡土性的基层发生了变化,也只有在发生了变化之后,文字才能下乡。”[2] 五十多年过去了,费先生所描述的乡土社会的特色,在中国农村许多地方还保留着,但文字早已下乡;不但下乡,而且在乡下建立了自己的再生产机制,比如一所所乡村小学、中学。除了文字,本来是产于庙堂、城市的许许多多东西,也都纷纷下了乡,比如科技、文化、卫生,比如革命、运动、知识青年,比如广播、电影、电视。有的下来了又走了,有的下来了再也没有回去。法律是比较晚下来的,但现在似乎也不走了,不但有时令性的“普法”运动来刷几条标语,而且还建立了自己的机构,比如派出所、法庭、司法所、法律服务所,养下一大帮人员,比如公安、法官、司法助理员,也就是,产生了所谓的“基层司法”的制度、技术、知识、人员,而这,正是苏力这本书研究的对象。 照费老先生的看法,产于庙堂的文字并不是乡土社会需要的。那么文字不顾乡土社会的需要竟然下了乡,那肯定是出于庙堂和城市的需要。乡土社会的生活是自足的,但庙堂和城市的生活却不是,庙堂和城市需要乡土社会的东西做原料,或者是粮食、土地,或者是资源、人员,就下了乡来改造乡土社会以适应自己的需要。庙堂或者城市要和乡土社会做跨时空的交流,要乡下人听懂他们要什么,于是便要文字下乡,乡下人不识字,便被称为“文盲”,“意思是白生了眼睛,连字都不识”[3]。同样的道理,法律要下乡,“依法收贷”之类,乡下人的不懂法便被称为“法盲”,或者“农民没有法律意识”,意思当然是白长了脑袋,连法律也不懂了。 费孝通当年为乡下人鸣不平,说乡下本无识字的需要,就像城里人只要晓得吃包谷、面粉就得了,无须搞清楚包谷是否比麦子长得高。换句话说,城里有城里的地方性知识,乡下有乡下的地方性知识,大家没有必要非要认为自己懂得的非要别人懂得,不懂得便是“盲”,或者认为只有自己的地方性知识是普适的,是“大写的真理”,硬要别人来认同。这个鸣不平得工作,苏力也做过,他举的是电影《秋菊打官司》里的例子。他指出,倒是秋菊在努力理解现代法制这个地方性知识,而现代法制,却没有同情地理解秋菊所执着讨要的那个“说法”究竟是什么;他希望,“在国家制定法和民间习惯法发生冲突时,不能公式化地强调以国家法来同化民间法,而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作,并对法学家”沟通国家制定法和民间法”、“打破这种文化的阻隔”寄于厚望。[4] 不过,这本《送法下乡》的工作,同情理解的还不是乡下人秋菊的地方性知识,而是基层司法人员,尤其是基层法官的地方性知识。原因是,苏力在实地研究的过程中发现,在送法下乡的过程中,非但国家制定法和民间法的文化隔阂依然存在,而在执行送法下乡的人员和派遣他们的人员之间,也产生了文化的隔阂。法盲的范围扩大了。那些执行送法下乡任务的基层法官,又形成了他们的一套地方性知识,城里和庙堂的法学家对待这些法官,像法官们对待秋菊一样不耐烦,于是基层这帮法官便成了新法盲。苏力在这本书中的任务之一,便是努力辩明:“所有的适应都是知识”[5],“各庄的地道都有许多高招”[6],先把法学家沟通国家制定法和民间法的任务暂放一边,寻求基层法和高层法的相互理解。

《北大法律评论》文章总目(1998-2010)

《北大法律评论》文章总目(1998-2010)

《北大法律评论》(Peking University Law Review)是由北大法学院学生于1998年独立创办、组织和编辑的法学书刊,每年出版一卷两辑。 《评论》部分文章已被收录于CNKI期刊网,可免费下载,请见这里。关于其引证率的一个初步总结,请见这里。 文章总目如下: 一卷一(1998-6) 论文&评论 郑 戈 法学是一门社会科学吗?——试论“法律科学”的属性及其研究方法 毛国权 英国法中先例原则的发展 柴融伟 晚清对外贸易商习惯探微 陈兴良、周光权 超越报应主义与功利主义:“忠诚理论”——对刑法正当根据的追问 李贵连 话说“权利” 赵晓力 民法传统经典文本中“人”的观念 彭 冰 中国50年代的国家与契约 书评 范 愉 诉讼的价值、运行机制与社会效应——读奥尔森《诉讼爆炸》 陈瑞华 通过法律实现程序正义——萨默斯“程序价值”理论评析  冯 象 功亏一篑:评郑成思《中国知识产权的实施:主要案例与评析》(彭冰译) 陶 榕 评 Bernhardt & Huang: Civil Law in Qing and Republican China  董 炯 评 Arthor: Words That Bind 侯 健 评 Cruz: Comparative Law in a Changing World 案例研究 金勇军 评工商行吉化办事处诉关瑞存单纠纷案 葛云松 李珉诉朱晋华、李少华悬赏广告酬金纠纷评析 北大讲坛 弗里德曼 法治、现代化和司法(傅郁林译) 一卷二(1999-5) 主题研讨 中国的审判委员会制度 苏 力 基层审判委员会制度的考察及思考 贺卫方 关于审判委员会的几点评论 朱 晖 不可预约的正当性 陈瑞华 正义的误区——评法院审判委员会制度 鲁智勇 关于审判委员会制度的思考 论文 赵晓力 中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法 包万超 儒教与新教:百年宪政建设的本土情结与文化抵抗 评论 王 涌 法律关系的元形式——分析法学方法论之基础 寺田浩明 清代民事审判:性质及意义——日美两国学者之间的争论(王亚新译) 何锦璇 信托立法不宜操之过急 江 山 中国自然法理念的现代意义 书评 洪 川 评 Unger: What Should Legal Analysis Become? 古 静 评 Sarat & Kearns ed.: The Rhetoric of Law 冷 静 评 Harbermas: Between Law and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy. 案例研究 金勇军、张谷、葛云松 彩色扩印服务部遗失胶卷纠纷案

胡凌:为什么“黑网吧”屡禁不止?

胡凌:为什么“黑网吧”屡禁不止?

一、问题的提出 “黑网吧”主要是指那些无照或证照不全的网吧。关于黑网吧及其危害,政府是这样说明的:[1] ……黑网吧是指违反《互联网上网服务营业场所管理条例》的规定,擅自设立的互联网上网服务营业场所。黑网吧大量接纳未成年人进入,使许多中小学生迷恋网络,逃学旷课,贻误学业;黑网吧大量传播有害信息,败坏社会风气,影响社会稳定和社会主义精神文明建设,影响未成年人的身心健康;一些未成年人为获取上网资金从事盗窃、抢劫等违法犯罪行为;黑网吧大多经营场地狭窄,电线杂乱,闭锁门窗,存在严重的人身及消防安全隐患。黑网吧的存在,严重影响了网吧正常经营秩序,已经成为社会公害…… 如果情况真的这样严重,那么黑网吧成为政府集中治理的对象也就不足为怪了。事实上,虽然“黑网吧”这个词是2004年才正式成为官方用语的,[2]但在此之前社会上已经大量存在违规经营的网吧。[3]2004年底,据公安部官员称,黑网吧至少为合法网吧数目的两倍。[4]无论这是否为保守估计,其绝对数量都很大。在2004年2月开始的专项整治中,全国共取缔黑网吧4.7万家,[5]仅头2个月内就取缔8600多家。[6] 上文引述的六点罪状中,无照或证照不全和接纳未成年人进入,成了目前网吧管理的两大最主要问题,屡禁不止。这两个问题在某种程度上相互联系,但并不构成因果关系或包含关系:接纳未成年人的并不都是黑网吧,甚至合法经营的网吧这样做的动力也不亚于黑网吧。[7]尽管其他四点也并不是黑网吧的专利,打击数目众多的黑网吧对遏制它们可以起到积极作用。更重要的是,黑网吧的存在减少了相当部分的国家税收。[8]

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