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苏力主编:《法律和社会科学》第一卷

苏力主编:《法律和社会科学》第一卷

《法律和社会科学》(Law and Social Science)第一卷 主办:北京大学比较法和法律社会学研究所,北京大学法律经济学研究中心 主编:苏力 法律出版社,2006年5月。316页。定价:39元。当当网购买;卓越网购买。 目录 社会转型中的中国学术传统(序)/苏力 编者按语 [论文] 民商事执行程序中的“双高现象”/唐应茂 盛柳刚/l 运作不良的基层法院?/贺欣/30 法袍、法槌:符号化改革的实际效果/方乐/66 冤案的认知维度和话语困境/戴昕/98 “报应”的宇宙观:明清以来诉讼解释模式的再解释/赵旭东/127 纠纷个案背后的社会科学观念/朱晓阳/159 暴力与屈辱:陈村的纠纷解决/陈柏峰/199 秦镇人民法庭的日常运作/丁卫/234 [评论] 中国司法中的政党/苏力/256 人民司法群众路线的谱系/李斯特/285 编者按语 本卷这十篇文章都是跨学科研究与法律相关的中国问题。 由于量化分析开始成为社会科学研究的主流。因此,编者将侧重于量化分析的三篇论文放到了本卷前面。《民商事执行程序中的“双高现象”》讨论了这样一种奇怪现象,在民商事执行过程中,同时存在着高申请执行率和高执行中止率。也就是说,申请执行判决实际上是一个赔本买卖,但是,债权人仍然会去法院申请执行判决。原来背后的真实动机是,债权人将获得的法院执行文书用来作为当期或以后核销呆账的依据。债权人这种非市场化行为的直接诱因是目前的国有企业不良资产处理和呆账管理制度。作者唐应茂和盛柳刚敏锐地观察到了不同制度之间的关联性,这一关联性具有普遍意义,而且更重要的是用一系列量化数据加以证明。 《运转不良的基层法院?》讨论的问题也很有意思。随着中国经济的快速增长,法院受理的经济案件却呈现出缓慢下降的趋势。作者贺欣通过法院卷宗和问卷调查发现,即使是经济发展水平差异很大的两个基层法院,都存在着案件数量下降和法院运转不良的问题。通常认为,财政来源充足是法院运转良好的一个重要保障,但现在看来,这一判断似乎很成问题。贺欣认为财政来源仅仅是法院走向正规化而未必是运转良好的必要条件,因此,更重要的应当是关注转型时期中国法院的真实变化,来挑战貌似正确的流行判断。 中国法院走向正规化的一个重要改革,就是“穿法袍、敲法槌”。《法袍、法槌:符号化改革的实际效果》就对此做了跟踪调查,看看“穿法袍、敲法槌”到底给法院和法官带来了怎样的变化。作者方乐根据调查结果认为,这种符号化改革特别是法袍改革在一定程度上反而导致了法官威慑力的下降,也没有对树立法官公正权威的形象起到太大的积极作用。因此,应当通过更深刻的改革促进法官的角色转换、提高法官的专业化水平和公民的司法认同感。 不同于前三篇侧重于经济学或数据统计的量化研究,第四篇文章《冤案的认知维度和话语困境》运用社会心理学知识(原理)来分析冤案问题。作者戴昕提出,如果摒弃那种道德主义的分析,冤案实际上是由司法人员在办案过程中的一系列心理认知偏误而导致的。尽管包括“疑罪从无”的现代刑事法治理念在功能上有助于减少冤案的发生,但同时可能导致的是“放纵坏人”,因而缺乏广泛的民情基础,很难在中国司法中发挥太大的作用。由此,戴昕认为,作为法律人,必须更加真切地面对其所处的社会,应当在理解一系列从微观到宏观的社会和民众心理机制的基础上选择适当的话语实践策略。 第五到第八篇文章基本上是法律人类学或近似于人类学调查叙事风格的论文。《“报应”的宇宙观:明清以来诉讼解释模式的再解释》是从文化人类学的角度来讨论冤案问题。作者赵旭东先是隐含地批评了现代司法将情理和法律二元划分的观念,继而认为:在中国古代社会的法律诉讼实践中,调解(似乎是侧重情理)是为了免除冤案,审判(似乎是坚持法律)是为了申冤昭雪,但终极目的都在于社会和谐。从冤狱到圆满解决的过程映射出来的是中国传统社会所创造并实践着的“报应”宇宙观,是将实在法意义上的不可能性转化为宇宙观上的可能性。这种宇宙观深刻影响了中国法律秩序。换句话说,法律在中国从来都没有从其整体的文化中借助理性而分离成一种单独的法律。 朱晓阳在《纠纷个案背后的社会科学观念》一文中从社会科学研究的立场出发,对现代司法将情理(事实)和法律二元划分的观念做了更为尖锐的批评:“这个有 ‘现代’面孔的法律机器人才一开动,便顺势掉进科幻电影的时间隧道,最后去了包公时代。”但与赵旭东从中国文化传统出发的分析不同,朱晓阳似乎更坚持了阐释学和后经验主义的分析传统,认为应当从基于在地经验和在地信念而产生的“整体性原则”出发,贯彻一种延伸个案的研究方法,以此来发现“事实”、确定“性质”和做出相应裁决的方法。其所搜寻的“事实”必须放在社会一文化情境的整体中才能定性;必须与纠纷的“前历史”和可能“社会后果”联系才能定性;必须以地方的和超越地方的法律认识或规范信念为背景才能“想象”得出其“性质”和意义。 在《暴力与屈辱:陈村的纠纷解决》一文中,作者陈柏峰通过深描个案,集中分析了乡村中各种纠纷解决方式,以及这些纠纷解决方式的相互转化过程。文章突出以屈辱为特征的无救济和以暴力为特征的私力救济,并根据现状得出初步结论:目前的多元纠纷解决方式实际上并没有给村庄带来应有的良好秩序。国家在与乡土社会的互动中已经陷入一种现代性的“失语症”。陈柏峰认为,应当建立起乡土社会与国家之间的程序性交流和“反思性整合”,来超越法律现代化的意识形态。国家话语与农民话语不是同情与被同情的关系,而是反思与被反思的关系。 《秦镇人民法庭的日常运作》关注的是作为一种乡村纠纷公力救济方式的人民法庭。编者更倾向于认为这是一篇近似于人类学叙事风格的乡村笔记。作者丁卫对秦镇法庭和法官行为的细致描绘,让人感到犹如“身临其境”。文章对法官作息时间的表述也甚为出彩,这再次告诉我们,现实的法官是生活在繁碎的、世俗的、按部就班的,甚至是反法律程序的社会关系网络之中,以为法官应当生活在充满正义大词的法律世界,那其实是在法学院里“想象”出来的。 最后两篇是关于中国司法的评论。纽约大学法学院教授阿帕汉在《耶鲁法律杂志》2005年春季号上发表了对《送法下乡》的长篇书评。《中国司法中的政党》这篇文章就是苏力对阿帕汉书评的一个反批评,但这又不仅仅是对阿帕汉的回应,苏力在细致地分析政党在中国司法中的影响力之后,实际上批评了中国学者普遍存在的一种心态:“习惯于将现状视为一个历史的错误,不看或看不到诸多中国变量,看不到这些变量构成中国当代司法的因果关系。”他认为,研究当代中国的法律制度不可能也不应回避政党问题,我们都必须客观地而不是概念性地了解中国司法中的政党,不仅为了中国的法律学术,也为了中国的法律实践。 《人民司法群众路线的谱系》对比分析了建国初期和当代司法群众路线的差异,作者李斯特在对建国初期的人民司法群众路线加以功能上的肯定的同时,又发现由于不同的政法治理和话语策略,当代司法为民的群众路线回应的是转型社会的不平等,“群众”意味着是弱势群体,而不是建国初期作为革命的正当动力和保证。如何尽可能地减少司法特性与群众路线的不兼容,将是下一步司法改革的难题。

冯象:疯癫是宙斯的长女

冯象:疯癫是宙斯的长女

宽侄: 节日快乐!昨晚你们打电话来时我正在译经,抱歉未能多聊。 所说王斌余案,网上看过报道。包工头欺压民工克扣工钱,这年头怕是经济发展的“正常秩序”了。不料“布衣之怒”“血流五步”闹出四条人命,舆论同情都在民工一边,一直为经济“护航”的法律就很尴尬:有什么办法可以不判死刑?如你问的。 案情细节我不了解,不说判决吧。拿美国为例,与你谈谈另一种可能。此案如果发生在美国,我想有经验的律师一定不会忽视以“精神失常”为由做无罪辩护:行为人(民工)是否深受刺激而一时错乱(如产生幻觉),不能辨认或控制自己的行为?事后清醒、投案自首并不妨碍无罪辩护。但在中国,就人民法院发布的案例看,似乎很强调行为人的精神病史,而病史病情和责任能力等事项的鉴定须由省级政府指定的医院来做(《刑事诉讼法》第一百二十条)。这就比美国限制得紧,大体排除了基于极度愤怒、紧张或一时幻觉所致“责任能力减弱”(diminished capacity)的抗辩。 英美法是“对抗式”诉讼,精神失常的刑事举证责任和证明标准不同于中国。美国原先(1984年改革前)由控方或检察官承担举证责任,证明标准高于民事诉讼,叫作“超出合理怀疑” (beyond reasonable doubt),即必须排除陪审团对行为人作案期间的认知判断和责任能力的任何合理怀疑,而非仅仅证明无精神病史或病症轻微。后来里根总统遇刺,凶手以精神失常脱罪,舆论大哗。国会遂立法改革诉讼程序,变成被告人举证,标准为“清楚及令人信服”(clear and convincing)。同时,法院判例对《联邦证据规则》关于科技文献和专家证人资格的解释也松动了,不再要求“普遍接受”或业内公认。不过据统计,改革以来,精神失常抗辩的成功率(其实向来不高)未见明显变化。也许陪审团并不如媒体宣传、立法者想象的那么情绪化,易受律师和专家意见摆布(罗宾逊,页 189)。 一般认为,精神失常抗辩的发达,与现代西方社会对人性的看法,以及医学和行为科学尤其精神病学、心理分析的进步有关。但心理分析是一充满争议的领域,业内关于行为人辨认是非等责任能力的检测,至今仍无统一标准;病理分类与行业术语,更与基础科学如生物化学和神经医学格格不入。大概因为难以验证,诉讼中的专家证明就常是循环解释的,即以犯罪行为为据,分析鉴定行为人的病症和精神状态,转而以病症为由主张无罪或减免责任(同上,页 205)。结果形成这样一种局面,犯罪行为越是凶残恶劣、不合常理,行为人越是可能开脱罪责。所以我总觉得,精神失常抗辩的证明过程如此混乱且逻辑不通,应该有深一层的历史原因;究其制度根源,则是法律程序与社会正义的不可调和的矛盾。 这话听来抽象,我换一角度,说个古代的故事你就明白了。《水浒传》二十七回,武松替哥哥报仇,杀了潘金莲和西门庆,然后到官府自首。知县如何办案?他一点不尴尬,不像审判王斌余的法院;他“念武松是个义气烈汉”,一心要周全打虎英雄,遂将供状重新做过,称:有嫂不容武松祭献亡兄武大,因而相争,奸夫介入,斗殴身死云云。阳谷县的“上户之家”也不乏“仗义之人”,纷纷资助武松银两,送他酒肉。解到东平府发落,府尹亦哀怜好汉,一面“差人看觑他,因此节级牢子都不要他一文钱”,一面把“卷宗”改得轻了;“却使个心腹人,赍了一封紧要密书,星夜投京师来替他干办”,活动省院。终于“朝廷明降”:脊杖四十,刺配孟州,脱了死罪。 你看,宽宽,传统法制因为相对松弛,尊奉人伦道德,这时反而能避免难堪;又因袒护“义气烈汉”,让百姓敬重,而实际上巩固了皇权。可是,现代化的形式平等的法治没有这个便利。法律的学说和实践都以个人主义抽象价值为基础,不允许法官认真运用良知、坚持道德选择。司法判决就只好另谋出路来表达“正义”,替法律维持“凝聚力”,即鼓励公民守法。就此困境观之,现代法治借助心理分析与精神失常抗辩,另辟一无边无沿的“科学”领域,变“布衣之怒”为疯癫,将同情心、道德感和失控的狂怒、幻觉一块儿隔离接受治疗:看似跟《水浒传》里“仗义之人”的动机手段不同——一举道义,一任“科学”——制度上的功效却是一样的,都是在需要时出手帮法律一把,遮掩其与正义的距离。 说起疯癫,最近我读了一本书蛮有意思,作者是纽约城市大学的古典语文教授,荷马史诗专家。荷马时代已有疯癫无咎的“案例” 了。《伊利亚记》开篇一个“怒”字(menis),全诗15600多行,一事接一事,皆是英雄阿喀琉斯那一怒——因为联军统帅阿伽门农抢了他的女奴——的可怕后果(拜依,页113)。末了,英雄接受母亲劝告,当众宣布息怒,与统帅和解。阿伽门农不好意思了,起身回答,却给出一个免责的理由(19: 86以下):其实那不是我的错,是宙斯、命运和黑暗中游荡的复仇女神,他们把我的心“迷惑”了(ate)。所以跟首领们议事那天,我才会扣下该属阿喀琉斯的“奖品”(指女奴)。可我有什么办法?万事出于神意呀!“疯癫”(ate)是宙斯的长女,她让人头脑发昏(aatai),看不见毁灭!她脚步轻轻,不着大地,踩着人的脑袋就把祸害带来,叫他们一个个掉进圈套! 无独有偶,倾城倾国的海伦也是这个说法。《奥德修记》卷四,回到丈夫身边的海伦出场,回忆希腊人用木马计破特洛伊城,说自己看着他们烧杀掳掠,心中充满思乡之情。接着话锋一转,为当初与特洛伊王子私奔,引发战争辩解道:抛下家园、孩儿、婚床和“智慧容貌一样不缺”的丈夫,真正的原因,是爱神令我“发疯”(ate,4:261)——被宙斯的长女夺了理智!那丈夫也是个英雄,忙安慰道:夫人,你说得一点不错!表示承认疯癫为事实,不追究私奔叛逆之罪了。 在希腊人看来,疯人无罪,是因为他们失去了理智,如同鸟兽鱼虫“相互吞食,不知正义”(赫西俄德:《农作与时日》277)。仿佛流放于城邦之外,他们“无族、无法、无灶”(《伊利亚记》9:63),故不必承担公民义务,常人的是非之辨与惩戒对于他们也就不适用了。荷马史诗是“希腊人的圣经”,公民行为规范的指南。其中的故事教训,包括疯癫免责的道理,经过世世代代记诵讲习,按照“崇古为法”(archaios aristos)的原则,是可作解决纠纷和判案的惯例依据的。 那么,疯癫在西方历史上是否就无罪了呢?这问题复杂了,描个轮廓,大致是这样的: 进入基督教时代,圣人解经强调罪罚救赎和忏悔之功,将人的罪行分了两类:冒犯上帝之法的叫peccatum,源于亚当夏娃偷食禁果的原罪;违反君主之法的称maleficium,就是各国法律规定的罪过。避开后者,为守法臣民;克服前者,才是基督徒灵魂获救的条件,系于每日每时的道德选择。根据教会的学说,这道德选择的自由意志,是上帝不容魔鬼篡夺的,否则忏悔便失去了意义。所以,渐渐地,疯癫也分出各种类型,有感染疾病的,也有道德堕落的,即与巫术、异端一样,发疯是行为人自愿同魔鬼缔约而背教的恶果,罪当烧死。但是,人们不久就发现了一个难题:撒旦除了传授巫术蛊惑教民(因此神判有时对女巫无效,她们不怕烙铁烫手),还专找无辜者附体,叫他产生幻觉,为的是让驱魔的神甫出丑蒙羞。这就需要请精通心灵意识的神学家来审讯疑犯,循蛛丝马迹揭露他心里的 “魔鬼之约”,防止“撒旦的先知”化作蛇、蛙或老鼠逃匿。 于是就有了最初的专家鉴定和心理分析。又过了很久,在烧死无数女巫、囚禁无数疯子以后,精神失常抗辩才悄悄进入了法律程序。当然,从那大写的理性的时代开始,宙斯的长女又换了新的名字。 二〇〇五年十月,原载《南方周末》,2005.11.17 拜依(Charles Beye):《古代史诗》(Ancient Epic Poetry: Homer, Apollonius, Virgil),康乃尔大学出版社,1993。 罗宾逊(Daniel Robinson):《野兽与呆液》(Wild Beasts & Idle Humours: The Insanity Defense from Antiquity to the Present),哈佛大学出版社,1998。 [本文收于《宽宽信箱与出埃及记》]

冯象:传教士“七月流火”

冯象:传教士“七月流火”

宽侄: 谢谢问候。伦敦爆炸这儿暂无影响,但波士顿地铁查了行李。再就是气氛有些凝重:英美人通常不多谈灾祸病痛,同事朋友之间,会意为止,很委婉;跟中国人习惯相反。上周末美国空军乐团巡回至此,在河边演出,引来百来只白帆游艇,煞是好看。第一曲国歌,船舱里喝酒的男女、木椅上安坐的老人都立刻起立把手按在心口,那份敬意又让人感到了力量。 发来的链接看了。“七月流火”当大热天讲的洋相,我想以后只会多不会少。所以迎宾校长风雅官员都要学会一不留神“脊续”了国学,如何打哈哈找台阶下。道高一尺,魔高一丈;面对公众和媒体监督,这些人搪塞掩饰的招数,便是今后跟国际接轨、迎头赶上的一个标志。 你的好朋友问《圣经》读什么版本好,我猜是为学习英语吧。应该读“钦定本”(King James Version, 1611)。钦定本和莎士比亚(1564-1616)是英语文学的一对巅峰。只是四百年前的文字,要特别注意辨析语义,勤查词典,否则极易误读。汉译可参阅我的《创世记》(但所据原文版本不同,训读断句略有出入)。旧译中,新教“和合本”(1919)或天主教“思高本”(1968)亦可参考,但舛误较多,须细心甄别,藉以训练英文语感,领会细腻的风格差异。 我说“英文”,是因为当年主持翻译和合本的英美传教士基本是照着钦定本理解原文的;而和合本是几代传教士在华译经的最高成就,“天鹅之歌”,极大地影响了包括思高本在内的二十世纪白话译本。这可从诸旧译的语汇句法,特别是共同的舛错看出;而且,部分舛错似乎只能来自对钦定本而非原文的误读。这是入夏前译完《摩西五经》,检阅旧译让我吃惊的一个发现。我给你讲个故事为例: 摩西是以色列最伟大的先知。古人以为,希伯来语《圣经》的开头五篇“上帝之法”,是他写下传世的。摩西诞生时,正逢埃及法老残酷迫害希伯来人,下令溺杀所有新生男婴。母亲隐藏不了,“取出一只纸草篮子,涂上柏油,将孩子放在那篮子里,搁在大河岸边的芦苇丛中”(《出埃及记》2:3)。恰巧法老女儿下尼罗河洗澡,忽见芦苇丛中露出一只篮子,便唤宫女去拿来。打开一看,是个婴儿,还呱呱啼哭!就动了怜悯之心,把婴儿收为养子,起名摩西(mosheh),说:这孩儿是我从水里捞起来的(mashah,谐音摩西)。 这是古代神话和英雄传说中屡见不鲜的“杀婴/漂水/领养”母题。《圣经》的描写却别具深意:原来,摩西母亲的纸草“篮子”跟《创世记》里挪亚避洪水的“方舟”是同一词,tebah(篮筐箱柜的统称),象征着上帝的“救赎之手”。 然而,和合本、思高本等旧译都把“纸草”(gome’)误作了“蒲草”。蒲草即香蒲,和芦苇一样长在河滩、沼泽的多年生草本植物,中国东部常见;叶长,可编蒲包、蒲席、蒲扇。但是用蒲叶来编一只“箱子”(和合本)或“筐子”(思高本),放入婴儿漂尼罗河,只怕是不行的。这“蒲草”怎么来的呢?我想是传教士们开的头,误读钦定本译文ark of bulrushes所致。英语bulrush一般指欧洲和近东的宽叶香蒲(俗称cat’s tail,猫尾巴;学名:typha latifolia),但用于译经则兼指纸草(见《牛津大词典》bulrush条)。故钦定本并未误译;是传教士母语不精,对莎士比亚时代的语文不熟,属于“七月流火”望文生义一类的闪失。 纸草又名纸莎草(学名:cyperus papyrus),从前盛产于尼罗河三角洲湿地,用途远比香蒲广泛。茎髓剖成薄片,分两层交叉铺开,锤打使两层纤维黏合成一页,晾干,再用贝壳或石片磨光,即纸草纸。公元前三千年埃及人已用于书写,比泥版、石版、皮革等都要方便。纸草茎还可以编篮筐、搭棚屋,甚至扎船,如《以赛亚书》18:2描写的“纸草舟”(但和合本“蒲草船”,思高本“芦舟”,均误译)。希伯来语《圣经》中表示芦苇、蒲草的词有六七个,但纸草仅这一词。所以,若直接从原文翻译,摩西母亲的篮子(参较拉丁语通行本:fiscella,小篮儿)是不会纸草变蒲草的。 有趣的是,从语源上看,“纸草”跟“圣经”还有一层因缘。纸草,希腊语作biblos,源于地名,即纸草纸的加工和出口地腓尼基港城Byblos(今黎巴嫩首都贝鲁特以北)。这biblos的“指小词”(加后缀、叠字或变化词形声调指小、表爱,语言学上称指小词,例如“宽宽”、“小篮儿”)之中性复数biblia,意为“小书”。“小书”后来通过拉丁语进入欧洲中世纪俗语,便是英法德意西等现代西语的“圣经”(bible/Bibel/bibbia/biblia)一词。这样,婴儿摩西由“纸草”(biblos)篮子而得救,被埃及公主领养,长大蒙福,做耶和华的先知,传上帝之法为“小书”、为“圣经”(biblia),若非巧合,必是一个美丽的奇迹了。 和合本等旧译里,此类舛错不少,且多涉及对近东名物风俗的误读。由此大致可见译者的学术水平,因为传教士译经宣道的热忱与认真应是无疑问的。 此信可转给你那好朋友看。对了,宽宽,也许你读到这儿会问:《圣经》不是分为旧约、新约吗,“希伯来语圣经”指哪一部分?是这样的。新约是基督教独有的经典,旧约则是基督教从犹太教继承的。但因为“旧约”一词传统上有贬抑犹太教为旧教的含义,西方学术界除非特指基督教文献立场,一般不说“旧约”而称“希伯来语《圣经》”。旧约的篇幅,教派间有所不同;例如新教以希伯来语《圣经》为限,而天主教和东正教的旧约还包括一些叫作“次经”的希腊语篇章。此外,历史上犹太教和基督教《圣经》正式定形之前,一块儿流行的还有许多希伯来语、亚兰语、希腊语和古叙利亚语文献,也都是托名先知圣人传世的。这些没能成为经文正典的古籍,后世习称“伪经”,也是“圣经学”研究的重要对象。 这些都是入门的常识,不知有无中文概论或工具书。有一本美国大学教材《理解圣经》可作导读,是加州大学一位教授写的,语言平易,插图也好,对经文内容、宗教起源和古代近东各民族的历史文化都有简明扼要的介绍。 二〇〇五年七月,原载《南方周末》,2005年9月22日。 Stephen Harris:《理解圣经》(Understanding the Bible),第五版,Mayfield, 2000。 [本文收于《宽宽信箱与出埃及记》]

王蒙:莎乐美、潘金莲和巴别尔的骑兵军

王蒙:莎乐美、潘金莲和巴别尔的骑兵军

二〇〇〇年我在爱尔兰首都都柏林观看了王尔德的话剧(诗剧)《莎乐美》的演出。我想写点感想之类的东西,一想就想了四年多。 独幕剧,不长,把美女、宫廷、爱、屠杀、死亡、人头、宗教或邪、舞蹈……混在一起,刺激得令人目不暇给,却又难于理解把握。舞台呈斜面形,适合观众观看,却给演员走动增加了难度。主角是一位年轻美女,嗓子是英伦三岛尤其时兴的甜、糯、沙瓤极品。服装倒是没有问题,并不暴露。中场休息的时候女演员与我们见面,她很社交,得知第二天有爱尔兰文化部长为我们举行的招待会以后,立即表示她也要来,其实没有来,如我所料。 我一面看一面想的是我们的国粹潘金莲。此后更是想起来没有完。 莎乐美与潘金莲,同样地美丽而又似乎邪恶。二人同样地把爱情与杀人和血腥连结在一起。二人同样以杀人始,以被杀终。两人同样爱上了不爱自己、对爱无回应的人:先知约翰与武松。两个人都有另外一个男人的性介入:一个是莎乐美的继父希律王,一个是西门庆大官人。(希律王还兼着潘金莲故事中的张大户,即原来潘的主人、在潘金莲身体上未能得手,遂将潘金莲下嫁武大郎的那个极端坏蛋的角色。)根据学者特别是女性主义学者的分析,希律王对于莎乐美存在着性侵犯与性压迫。两个故事里都有一对嫂子与小叔子的恋情:《莎乐美》中是莎乐美的母亲与小叔子希律王成了婚,潘金莲的故事中是潘金莲苦恋武松。 在西洋,叔嫂之恋是否有特殊含义,非我所知。在中国,“养小叔子”是难听的话,《红楼梦》中的焦大曾经揭露过贾府的这种腐败。中国农村有一种说法,小叔子与大嫂戏耍是无伤的,俗话说“长嫂如母”。小叔子可以提出要吃大嫂的咂儿(奶头)。而大伯子对于弟媳是必须严肃和中规中矩的,大伯子如果与弟媳有事,由男方负责。那么,小叔子与嫂子中间有了事,就纯然是女方恶劣。

劳伦斯·弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》

劳伦斯·弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》

[美] 劳伦斯·M.弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》 (Lawrence M. Friedman, The Republic of Choice: Law Authority, and Culture, Harvard University Press, 1990) 高鸿钧等译,清华大学出版社2005年6月出版. ISBN: 9787302107040 目 录 作者鸣谢 中文版序言 (弗里德曼) 译者前言 (高鸿钧) 第1章 导 论 第2章 法条主义与个人主义 第3章 现代性与个人的兴起 第4章 技术与变革 第5章 论现代法律文化 第6章 选择的共和国 第7章 神灵、国王与电影明星 第8章 犯罪、性和社会分裂 第9章 选择生活方式的社会 第10章 尾论:一个评价的尝试 附录 关键词的社会含义 索引 译者后记

沈明:“世道在变”——法律、社会规范与法学方法论

沈明:“世道在变”——法律、社会规范与法学方法论

[本文系埃里克·波斯纳《法律与社会规范》中译本(中国政法大学出版社,2004年)译者前言。]   在今天的中国法学界,波斯纳(Richard A. Posner)的名字已经堪称家喻户晓了。不过,知道波斯纳的儿子、本书作者埃里克·波斯纳(Eric A. Posner)的人恐怕还不会很多。我先作一个简单的介绍。   埃里克·波斯纳生于1965年,本科和研究生就读于耶鲁大学,1988年以最优等成绩(summa cum laude)获得哲学专业硕士学位;后进入哈佛大学法学院学习,1991年以优等成绩(magna cum laude)获得法律博士(J.D.)学位,同年获得马里兰州律师资格。毕业后的第一年,他担任哥伦比亚特区联邦上诉法院斯蒂芬·F. 威廉姆斯法官的法律助手(Law Clerk),然后又在美国司法部工作一年。1993至1998年,波斯纳任宾夕法尼亚大学法学院副教授;1998至2002年任芝加哥大学法学院教授,2003年起任该学院柯蓝和埃里斯(Kirkland & Ellis)(讲席)法学教授。波斯纳教授还是美国法律经济学协会(American Law and Economics Association)会员,著名学术期刊《法律研究杂志》(Journal of Legal Studies)的编辑。——在美国,这几乎是法律学术精英的标准履历,因此,我们甚至可以说它是“平淡无奇”的。

谌洪果:缩短人大会期?

谌洪果:缩短人大会期?

《华商报》2005年1月12日刊登了一条新闻:“人代会减一天省60万”,内容是陕西省人大为改革会风,决定今年的全体会议不再听取计划报告和财政报告,而是以书面材料形式印发大会,由省人大代表结合省政府的工作报告一并审议。其效果是会期比往常的七天减少一天,节约经费约60万元。 省人大常委会的领导解释说:自己阅读两份报告一般只需要2个小时左右的时间,而参加全体会议听取报告要花一个上午,加上来回乘车,既浪费时间又增加老百姓交通负担,审议效果反而不如仔细阅读报告。审议质量高低与会期长短没太大关系,如果没有良好会风和充分调查准备,即使延长一天,也不见得能提高审议质量。 缩短人大会期的新风是由去年的全国十届人大二次会议开创的。自1978年实行全国人民代表大会年会制后,共召开26次全体会议,平均会期为14.5天。上次全国人大会期较以前缩短4天之多,是改革开放以来全国人大会期最短的一次大会。其间休会时间从一天改为半天,估计就可节约开支数百万元人民币。 在这样的倡导之下,上行下效,我们发现,不仅陕西省,今年全国各地即将召开的各级人大会议都在压缩会期上下功夫。去年全国人大之所以要缩减会期,原因主要是该次会议不涉及国家机构领导人的一系列选举,且议题相对较少,因此不到10天可执行完毕。这样做,既节省开支、提高效率、又体现了中央提出的求真务实的精神。从表面上看,陕西省人大缩减会期的理由也和这差不多。但仔细回味,还是发现陕西省提供的理由与全国人大缩短会期的理由有一些微妙的不同。这其实是有经验可循的:我们的许多改革举措、政策方案在具体推行效仿的过程中往往摆脱不了简单化、口号化和追求形式化的结局,从而带来一些有违初衷的负面效果。 我想对人大会议缩减会期提出一些不同的看法,特别是对陕西省人大缩减会期的理由进行一些质疑:

《清华法治论衡》改版:第五、六辑

《清华法治论衡》改版:第五、六辑

《清华法治论衡》全面改版 《清华法治论衡》在经过长达一年的酝酿和筹划后,第5、6辑将于近日全新出版。它在定位、主题、风格、装帧设计等各个方面进行了全面的调整与改进,希望能使读者耳目一新。 新版《清华法治论衡》的首期专号为:“法治与法学何处去?”,分上下两卷出版。本专号统合了来自于清华大学、北京大学、中国政法大学、厦门大学以及台湾大学等著名院校和机构的16中青年学者,将从宪政、言论自由、行政法、刑事诉讼、民事诉讼、刑法、民法、国际法等各个领域展开深入探讨与评析。本专号旨在追问:当代中国法治与法学将“何去何从”? 《清华法治论衡》旨在关注重大法律问题,探索法律义理,弘扬法治精神,守护社会良知,伸张人间正义。在风格上,它力倡平实言理、从容著文,鼓励通畅明快、优雅隽永的文风,而希望尽量避免旁征博引、玄奥晦涩之论;若非特别需要,所有文章可免除注释之劳、说明之累。新版《清华法治论衡》每期将集中于一个主题,进行深度讨论,并以专号形式推出。 《清华法治论衡》现设三个栏目:1.主题文章,由围绕主题专号的法学评论文章组成,一般由相关领域的中青年法学专家执笔;2.法苑品茗,主要由法律书评组成。3.文心法言,该部分将主要由富有文学美感的法学随笔、杂文、诗歌等组成。改版后,编者期望它既有别于一般学术期刊,也有别于流行的法学随笔类读物。 《清华法治论衡》自2000年创办以来,已经走过了四个年头,期间承蒙作者的惠助和读者的厚爱以及出版社的支持,得以延续至今。值此改版“新装上市”之际,再次向各界深致谢意,并期待你们的继续关注与改进建议,使它更有个性与风采!

闻过则怒:“开卷有疑”之《迷失的律师》[<em>The Lost Lawyer</em>]

闻过则怒:“开卷有疑”之《迷失的律师》[The Lost Lawyer]

The Lost Lawyer 是耶鲁法学院前任院长安东尼·克隆曼(Anthony T. Kronman)的一本重要的著作,1993年由哈佛大学出版社出版。此书中译本——《迷失的律师》——由周战超、石新中翻译,2002年8月由法律出版社出版。笔者粗略翻了一下,发现此书存在众多显而易见的错误,有的甚至令人“拍案惊奇”,于是就忍不住想耍一套“花拳绣腿”,来“吹毛求疵”一番。 (一)首先说,《迷失的律师》(着重号为引者所加,下同)这个书名翻译得就不对:只要稍微浏览一下此书的目录就可以看出,这里的“lawyer”是指广义的法律职业者,包括律师、法官、法学教授等,因此,正确的翻译应该是《迷失的法律人》。(“lawyer”一字在此意义上另有“法律家”、“法律职业者”等译法,本文对此不展开讨论。)类似的问题还存在于“美国律师”、“斯坦福律师”等一些专有名词的译法中。此外,基于同样的原因,全书正文中有数不胜数的“律师”也都应该译作“法律人”。关于这个问题,该书责任编辑在对本文初稿的回应文章中曾解释说:“第一次印刷所采译名已在读者中造成了影响,擅自改动,一会误导已购买此书的读者,二会影响本著作在中国已有的认知度。”我很理解编辑的难处:书已经出版了,要改书名,其难度也许是不了解我国出版行情的普通读者所无法想象的。而且,也许还有人会认为“律师”与“法律人”之争是一个不那么重要的技术性问题,甚至会认为笔者的批评有点“钻牛角尖儿”。可是我不这样认为。请编辑先生原谅我说一句或许刻薄的话:“影响”、“误导”、“认知度”之类的说法都不算是理由,而且,就本书的翻译来说,这也不是一个小问题:“律师”和“法律人”虽然都是简单得不能再简单的概念,但却是这本书的最核心的关键词,因此是决不应该混淆的。本来,作者对此也说得很清楚,这里仅举一个典型的例子:在全书结语部分,作者写到: 一个坚持诚实地面对困境的律师(这个“律师”应该译作“法律人”——闻过则怒注)应该做些什么呢? 如果他是一个法律教师,…… 对于法官来讲,…… 最后,对于组成了这种职业的最主要部分的职业律师而言,……(中译本第410-413页) 在这里,“律师”和“法律人”的区别是一目了然的。 (二)此书没有遵循文献注释不译(便于读者查考第一手文献)的学术翻译惯例,而是“知难而进”,把文献注释中的人名、文章标题、书名、地名、出版社名称几乎都译为中文了,这下真叫“你不翻译我还明白,你一翻译我反倒糊涂了”:如果说像“自由出版”(顺便说一句,“出版社”[press]在很多时候被译为“出版”了,要说译者不知道“press”是一个名词,您肯定会说这是过于刻薄的讽刺,可除此之外我真的猜不出还会是什么原因)和“纽约:基本图书”(又译“纽约:基本书目”)这样的出版社还好猜测的话,那么像“安克尔出版”、“霍格斯出版社”、“法拉、斯特斯和吉洛克斯”、“哈科·布来斯·吉诺维奇”、“G. P. 普特纳姆斯赛恩斯”这样的翻译就只能给读者一头雾水了。而且,要是没有一点幽默感和想象力的话,恐怕也很难把“Doubleday”翻译成“双重日子”(一出版社)。判例名也翻译了,刚读到第4页,就撞上了一个富有“创意”的翻译:“东南宾西法尼亚州关于父母身份的规定 V. 凯西”,怎么样,够“酷”吧?

冯象:推荐书目、编案例与“判例法”

冯象:推荐书目、编案例与“判例法”

读书人一辈子谈得最多的是书。不但课上课下讨论,而且时有远方不相识的读者和学子来鸿。后者说完感想,每每还请求推荐书目。那恳切的心情很让我感动,因为我在他们的年龄无缘上大学,也是这样四处寻书问书的。然而我拿不出合适的书目,尤其在法学领域:国内的新书好书,我该向求问者讨教才是;美国的学术前沿,又未必与他们的学业和生活相关。法律,我总认为不是普通意义上的学科。一九九三年我到港大任教,香港正处于移民潮之中,法学院考生大减。我问学生什么道理。他们说,法律不是“可转移的技能”(transferable skill),在香港学了法律,到温哥华派不上用场。所以现在入学的,都是对“九七”充满信心的呢!这话没错。法域随主权或社会制度划界,“各庄有各庄的高招”,教育训练执业资格也就画地为牢了,即便两地同属英国移种的普通法,也决不互相承认。当然,法理、人权和交叉学科研究(比如法律与经济学/社会学/文学)等“务虚”的门类不算。这些方面国内的译介和评论,近年来业已初具规模,出版信息应该不难查到。 这么考虑了,我就只谈自己的经验,提醒不要忘记两种。一是瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》(Law and Society in Traditional China),我的入门书。我念法律时几乎无学习压力,耶鲁法学院第一年基础课根本不打分。得了空闲,便向两位国内来做访问学者和读硕士的朋友请教中国法。坐在图书馆里,从清末民初一路看下去,到史尚宽、王泽鉴,再到八十年代的统编教材,对胃口的实在不多。西文著作就更浅白了。有一天,翻出瞿先生这本书(一九六一年英文版),忽然眼前一亮,脑子运动起来,说不出的舒坦。书中阐述的问题和社会学视角,跟每天课堂上讨论案例的各家理论连起来了。中文版大概是后出的,我没有看过。学子们答复:正准备读呢。我再加一句:要注意作者的方法。 二是《人民法院案例选》,最高人民法院中国应用法学研究所编。为什么?学子们感到意外。因为,受大陆法系传统和苏联教材的影响,我们的法学教育一向偏重教科书式的“原理”和法条的讲解。法律是当作一门“科学”,或者“适用真理般的规律解决现实问题的活动,不受任何价值观和社会因素的污染”(引自左卫民/谢鸿飞,页73),这样来看待并赋予价值的。读一读案例,研究一下政法实践的一个重要环节人民法院,及其运用、发展、存疑的学说,至少能补一些学校教育的不足吧。我自己为写书收集资料,从一九九二年十月《案例选》第一辑开始,每辑每案必读,至去年五月,拙著《中国知识产权》(英文)增订版交稿为止。觉得其编辑宗旨、入选案例和供稿法院的评析,均为同类出版物中的佼佼者。特别是责任编辑杨洪逵先生所撰的按语,最为精采。有好几年,他一人负责民、商、知识产权和海事四大块的案例,凡属疑难重大的问题,不论实体程序,皆加按语而细致分析,知识之广博,令人钦佩。许多《最高人民法院公报》上的“典型案例”,到了他的手里,才获得了完整的表述。

劳伦斯·莱斯格:《思想的未来》[<em>The Future of  Ideas</em>]

劳伦斯·莱斯格:《思想的未来》[The Future of Ideas]

劳伦斯·莱斯格 [Lawrence Lessig]:《思想的未来:网络时代公共知识领域的警世喻言》[The Future of Ideas],李旭译,袁泳审校。中信出版社,2004年10月。 目 录 中文版序 莱斯格教授及其专著简介 前言 第一部分 因特网·公共资源 第一章 “自由” 第二章 释义:“公共资源”与“层” 第三章 网线上的公共资源 第四章 网虫们的公共资源 第五章 公共资源与无线电频谱 第六章 公共资源的启示 第二部分 因特网·对比 第七章 现实空间中的创作 第八章 来自因特网的创新 第三部分 因特网·控制 第九章 旧与新 第十章 控制网线(从而控制代码层) 第十一章 控制网虫(从而控制内容层) 第十二章 控制频谱(从而控制物理层) 第十三章 这里正在发生什么 第十四章 走向公共资源 第十五章 奥林的领悟     感谢网友阿拉丁的神灯寄来书评文章: 自由就是免费 作者:阿拉丁的神灯 《思想的未来》有《骇客帝国》风格的封面,这似乎是为了体现它的前沿性,不过如果看过它的原版,就知道它是相当严肃的黑色封皮。这两种形象的混合恰好准确的表达了它内容上的特征,前沿而严肃。 聪明的读者在简单的阅读过它的前言之后,然后翻上几页,都会认为自己了解它的全部,这反映了当代人的自信,但更加反映了我们对当前问题严峻性的迟钝和忽视。这是有关自由和公共资源的问题,这两个问题讨论得太多,但恐怕不够充分。我们可能会认为自己已经足够了解“自由”的概念,我们自己可以通过想象把古典自由理论套用到网络世界。确实,作者劳伦斯·莱斯格(Lawrence Lessig)在多处提及美国的创建者之一杰弗逊,可是,这并不是问题的全部,因为他还提到哈耶克和科斯。对于公共资源的讨论贯穿整本书,但是如果你认为作者只是告诉人们既得利益者们抢走并独占了本应的公共资源,那就片面了,他把这一问题扩展到民主领域。我们在书中所看到的事例更多的是有关控制和知识产权(财产权),它们分别是自由与公共资源的对应性概念,在一系列事件的描述中,我们对AT&T公司感到厌恶,对苹果公司感到可惜,对IBM充满赞赏,对Linux系统软件编写者们顿生敬佩……复杂的感情交勾,源于我们对自由的无限追求,和对其价值的极度珍惜。 可是,如果你认为莱斯格会走向极端那就错了,他是理性而温和的自由主义者,他不左不右,他一边慨叹自由对创新的重要作用,一边承认控制对生产积极性的推动;他是中立的,他承认公共资源的悲剧,同时又转述杰弗逊的比喻,一支蜡烛点亮另一支,不会减淡原有的光亮;他强调平衡,他批评微软的垄断性地位对创新的遏制,可是也表扬政府的强制性许可的政策。正因为作者的这种理性态度,使这本出版于2001年的著作不落后于时代,因为正确的思考方法和公正的价值判断不会在时间的冲刷中褪色。书中未结的案件,有些现今有了终审判决,作者抱怨的互联网政策有些得到了修正,有些网络控制技术被破解或规避,但这只是“有些”, “那些”新的法律政策和技术影响着网络,令人悲哀的是“那些”要超过“有些”。 个案不断变化,可是关键问题依旧。政府有权利要求搜索引擎屏蔽某些关键词吗?色情网站应全部关闭吗?私人FTP的开通应该受到控制吗?BT传输软件侵犯了知识产权吗?政府有权利关闭私人BBS吗?我们有实然的方案,也有应然的答案,本质问题仍在于我们选择控制抑或自由,我们对公共资源进行共享还是设限。此时,我们才知道莱斯格在自由问题上并不是中立的,他提示给我们的选择是自由和控制两个选项,而不是我们常常讨论的政府规制和市场调解。如果我们选择自由,那么市场调解作为控制的一种方式也应该被抛弃。这是令人非常矛盾的观点,我们一直把市场和自由联系在一起,在产权确定的前提下,任何财产和权利都可以根据自由市场的定价而得到流通。按照我们最为极端的想法,在自由市场下,如果某个产品是免费的,它的定价是零,它是无用的,它是没有需求的,它流通不了。所以说,莱斯格说自由不是免费,并不仅仅因为英语“free”的多义性,而是他有这样的想法:免费在市场经济下不是自由,自由不是由定价决定的,定价流通是受限的自由,只要有财产权界定就不是自由,哪怕它是免费的。 莱斯格苦口婆心表明的中立态度其实是虚假的,因为他是在极端的思想线段上画了一条中垂线。是莱斯格错了吗?极端就是错误吗?莱斯格认为极端就是愤世嫉俗和错误,我认为莱斯格的想法是不妥的,我指的是他有关自由的见解。因为他所要表明的观点是自由能够产生创新。这没有什么错。可是自由能够保证创新被实现吗? 在极端条件下,完全市场经济条件,定价是零(这里搁置和免费的差别)的产品不会被生产,就不会有自由的状态,因为它本身不存在;在完全自由的状态下(无政府和无市场),公众只会共同运用已有的公共资源,如果我免费(请先不要计较这个用语)使用他人投入到公共资源标签下的资源,那么我或你必定也提供了公众资源,否则这个他人一直在运用自己的资源加原有的公共资源,人类不会因为一个人走到今天,也不会因为一个人有公共资源的概念,这其中存在交换关系,而交换关系的存在构成市场,我们之间的相互利用分别给对方定价。 一语道破,财产权和市场可以促使创新的生产,但并不负责创新的产生(过程),而自由负责创新的产生(过程)。这对于任何种类的资源都是适用的,所以莱斯格在问题解释不清的时候只得借助于市场,他说,自由软件编码者们之所以编码是因为他们能够从市场中获益,不需要通过独占产权来获利。不需要通过产权来获利,是因为网络中存在相互利用关系,这一关系中的相互利用就是定价。只有很少的人上网不发言,不提供利他性服务,可是这一部分很少的人并不影响网络中无价格市场的形成。 可是,我们知道,如果有人开了不好的头,他用现实世界的定价方式来给他的资源定价,那么网络可能会成为另一个现实市场,因为这会促使其他人都竞相给自己的资源定价。我们不希望网上笑话都要通过手机付钱,因为我们本可以相互交换笑话。不幸得很,知识产权和加密技术促进了这种定价方式的形成,所以我们部分诅咒知识产权和加密技术,之所以是部分,因为我们虽然知道它们理论上是有害得,可是我们自己确实从中获益,这就是为什么莱斯格不把他自己的《思想的未来》放到网络上免费传载的原因。 我们不应该过于偏激,因为如果都过于偏激会使偏激变成中立,从这个意义上说,虽然我们可能认为莱斯格是中立的,那是因为我们可能同样是偏激的。虽然他不知道我们现在走的这条路是否正确,可他的心中总有一个偏离现实的图像,在那里自由是彻底的。有时候,他会用柔软的语气表示他的不确定,可在我看来他的这种不确定是无奈的、非情愿的。不管如何,莱斯格的书促使我们认识到自由的价值,这种价值极端重要,但不是唯一重要。 在我看来,社会中的不平等交换关系制约着自由,体现在市场经济下,是价格制约着自由,所以在某种意义上,自由就是免费,就是无价格。 (《思想的未来》,[美]劳伦斯·莱斯格著,中信出版社, 2004年版)

劳伦斯·莱斯格:《代码》[<em>Code and Other Laws of Cyberspace</em>]

劳伦斯·莱斯格:《代码》[Code and Other Laws of Cyberspace]

更新:Code 2.0 中译本出版 劳伦斯·莱斯格(Lawrence Lessig):《代码:塑造网络空间的法律》(Code and Other Laws of Cyberspace)。李旭、姜丽楼、王文英译。中信出版社,2004年10月。 目 录 中文版序 莱斯格教授及其专著简介 前言 第一部分 可规制性 第一章 代码就是法律 第二章 网络空间的四道难题 第三章 网络空间的实然与必然 第四章 控制的架构 第五章 规制代码 第二部分 代码及其他规制者 第六章 网络空间 第七章 何物在规制 第八章 开放代码对政府规制的限制 第三部分 应用举例 第九章 解释 第十章 知识产权 第十一章 隐私 第十二章 自由言论 第十三章 小结 第十四章 主权 第四部分 回应 第十五章 我们所面临的问题 第十六章 迪克莱恩没有意识到什么 附录 注:此书另有台湾版:《網路自由與法律》,刘静怡译,商周出版社,2002年。

高鸿钧:《伊斯兰法:传统与现代化》(修订版)

高鸿钧:《伊斯兰法:传统与现代化》(修订版)

高鸿钧:《伊斯兰法:传统与现代化》(修订版),清华大学出版社,2004年9月。 目 录 吴 序 (吴云贵) 前 言 修订版前言 上篇 伊斯兰法与伊斯兰社会 第一章 伊斯兰法的起源 一、阿拉伯半岛的社会与生活 二、《古兰经》立法及其特点 三、伊斯兰法产生的特点 第二章 伊斯兰法的主要渊源 一、作为法律根基《古兰经》及其权威 二、圣训及其在法律发展中的作用 三、公议的含义及法律地位 四、类比在法律中的广泛运用 第三章 伊斯兰法学及其主要学派 一、法学及其主要流派的形成和发展 二、“四大法学派”的主要贡献 三、古代伊斯兰法学的主要特点 第四章 伊斯兰法与伊斯兰政府 一、因势利导:利用伊斯兰法治理国家 二、积极干预:运用行政命令实现法律变革 三、间接操控:通过控制司法影响法律 四、法律与政府:伊斯兰的传统理论与实践

苏力:道德理论、说教与法律——《道德和法律理论的疑问》译序

苏力:道德理论、说教与法律——《道德和法律理论的疑问》译序

一   1897年,霍姆斯在《哈佛法律评论》上发表了《法律的道路》这篇由美国法学家撰写的美国法学著作中引证最多的论文。[1] 在这篇论文中,霍姆斯基于自己的司法实践和思想家直觉,在当时正发生的美国社会历史转型的历史条件下,提出了一系列后来证明影响深远的重要命题。其中重要的一条就是“理性地研究法律,时下的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者,但未来属于统计学和经济学的研究者。”[2] 尽管这段话也有不少人引用,但也许由于先知的命运,甚或是由于这段话或多或少有点伤害了法律家的自尊心,显然不利于作为美国的一个巨大利益集团的法律家群体(即今天一些中国法学家所说的“法律共同体”[3]),因此,直到1960-70年代,在法律经济学和广义的法律社会学(law and social sciences)兴起之前,这一论断一直是被忽视的。   甚至,即使到了60年代之后,尽管法律经济学得到了蓬勃发展,成了令一些美国法学家哀悼的当今美国的几乎是唯一法学学派,尽管其他广义的法律社会学也得到很大发展,似乎印证了霍姆斯作为美国法学界的先知和巨人地位,但是在法律实践领域,似乎这种进展还是不快。   如果究其原因,首先是因为传统的政治哲学、道德哲学指导下的美国司法实践在20世纪取得了重大的成就,顺应了几次重要的社会变革(世纪初的进步运动、30年代的新政、50年代开始的民权运动等)。历史在可能成为人们创造未来之动力的同时也可能成为束缚人们创造的桎梏;[4] 过去的成功容易给人一种错觉,历史将如此延续下去。尽管休谟的分析早已从智识上粉碎了基于历史对未来的推断,但是在科学可以提供人们另一种更精确的预测能力之前,如果不依据历史,人们就会陷入无法忍受的“惶恐滩头说惶恐”的境地。

埃里克·波斯纳:《法律与社会规范》

埃里克·波斯纳:《法律与社会规范》

埃里克·波斯纳(Eric Posner):《法律与社会规范》(Law and Social Norms),沈明 译。 大陆版:中国政法大学出版社,2004年8月。ISBN: 9787562026358; 7562026351. 台湾版:《法律與社會規範》,元照出版有限公司,2005年4月。ISBN: 9789867787996. 购买:亚马逊中国;当当网。 内容简介 在一个主要依靠社会规范、信任和非法律制裁来维系秩序的社会中,法律的作用是什么呢?埃里克·波斯纳认为,社会规范是一种有时有益有时有害的东西,而法律则在增益减害的过程中发挥着关键性作用。但他同时也指出,对社会规范加以适当的规制是一件精细而又复杂的工作,人们目前对于社会规范的理解尚不敷法官和立法者决策之用。现时所需要的,暨本书所提供的,是一个阐释法律与社会规范的关系的理论模型。该模型表明,人们相互之间建立合作关系的意向导致了某些模仿性行为,这些行为的模式就是所谓的社会规范。 波斯纳将该模型应用于涉及到社会规范之规制的多个法律领域,包括家庭法、刑法、合同法、规制礼物赠与、非营利组织、言论、投票、种族歧视的法律等。作者提出的发人深省的问题有:同性恋婚姻的合法化是否伤害了传统婚姻的缔结者?羞辱犯罪人的做法是有益的吗?法律为什么应该奖赏那些做出了慈善捐赠的人?如果不投票会收到惩罚的话,人们会更多参与投票吗?作者运用博弈论工具处理了这些问题,不过作者对其论点的阐释却是相当简明的,不需要读者具有特别的智识背景。     目 录 “世道在变”——法律、社会规范与法学方法论(译者前言) 第一章 导论:法律与集体行动 第一编 非法律集体行动的模型 第二章 合作的模型与社会规范的生产 第三章 理论推广·反对意见·替代性理论 第二编 法律应用 第四章 礼物赠与和无偿允诺 第五章 家庭法与社会规范 第六章 身份·耻辱·刑法 第七章 投票·政治参与·符号行为 第八章 种族歧视与民族主义 第九章 合同法与商业行为 第三编 规范性意蕴 第十章 效率与分配正义 第十一章 不可通约性·商品化·货币 第十二章 自治·隐私·社群 致 谢 参考文献 索 引

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