Economic Crisis and Economics’s Crisis: A Critique Inspired by Richard Posner’s Studies

内容提要：作为一九三〇年代经济大萧条之后的最严重经济衰退，始于二〇〇八年的经济危机事实上已经成为另一场经济萧条。这场灾难的根本原因在于资本主义经济制度内在的系统风险，因此它标志着以自由市场竞争为基本特征的资本主义制度遭遇了一次重大失败。除了担负经济监管职能的政府之外，经济学职业界对这场危机负有不可推卸的责任。过去三十年间的主流经济学特别是宏观经济学和金融理论研究在方法论上存在重大缺陷，有用的理论建树乏善可陈。经济学职业界在经济危机爆发前后的表现均令公众大失所望，凸显了这一学术领域所面临的危机。当下的经济危机和经济学危机为中国经济发展和经济学研究提供了教训与启示。中国经济学界尤其应当警惕市场原教旨主义在认识论上的谬误和实践中的危害。经济学等社会科学研究者必须约束意识形态前见，以实用主义的态度面对并致力于解决真实世界中的问题，并不断寻求新知，追求自我超越。

Abstract: As the most severe economic recession after the Great Depression, 2008 economic crisis has turned out to be another depression. The fundamental reason of the calamity is the internal systematic risks of capitalist economy; the crisis therefore symbolizes a remarkable failure of capitalism whose key feature is free market. In addition to governments in charge of economic regulation, economics profession must claim an inescapable responsibility for the bust. In past three or so decades, mainstream economics, particularly macroeconomics and financial theories, have demonstrated serious methodological flaws, hence little useful theoretical achievement. Economics profession disappointed the public very much by its both ex-ante and ex-post performance in regard of the crisis, which suggested economics profession’s own crisis. Current crises of economy and economics provide lessons and revelations for Chinese economy and economics studies. Chinese economists ought to pay alerted attention to epistemological fallacy of market fundamentalism and its harms to economy. Economists and other social scientists are expected to constrain their ideological preconceptions, and to pragmatically face and overcome problems in the real world, while marching toward new knowledge and self-transcendence.

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载《北大法律评论》第13卷第1辑（2012）

高校进入职称评审季，丑闻接二连三。刚刚过去的周末，湖南曝出职称评委在宾馆“开房收钱”，后经查实通报被终止评审专家资格；上周，武汉大学也曾曝出疑似职称评审导致的教授打架事件；与此同时，西北政法大学副教授谌洪果公开在媒体上发文表态，详细阐述自己不参加教授评审的理由。网名为“御史在途”的湖南省纪委预防腐败室副主任陆群在微博上评论说，“这方面的问题非常严重，条件再好的教师，不随俗也可能被潜规则。”

高校职称评审究竟水有多深？在公开表态不参评教授背后，到底有怎样的背景和考量？新闻观点对话了身处焦点之中的谌洪果——

新闻观点：为什么会作这种公开表态呢？

谌洪果：对于不再参评教授一事，我其实在四年前就已经做出了深思熟虑的抉择。武汉大学出的这个事件，只不过为我公开表达自己的看法提供了一个契机。

我并不是一个标新立异的人，所作所为，大都出于职业的本分。我2006年博士毕业后在西北政法大学很快就评上了副教授，当时与我同一批进校的好几个学术上很有活力的年轻人，4、5年之后都评上了教授。几年来，许多领导、朋友甚至我的学生都在不同场合都在询问我怎么还不评教授，对我极为关心，然而就我内心感受而言，我实在也被问烦了，所以就趁这个机会做个明确的表态吧。

新闻观点：您自认不是一个标新立异的人，但是您的做法并不常见，而且也引起了很大的反应，您这种行为难道不够标新立异吗？

谌洪果：我不认为这是标新立异，就我所知，在法学圈，有不少非常优秀的大学老师早已做出了这种选择，他们以实际行动不参与这个游戏，甚至有人比我更潇洒，连讲师也不参评，只要能给学生授课就行。我最多说出了他们的想法而已。产生这么大的反响，是我没有想到的。这两天我也在分析为什么会引起如此热烈的关注，我想大概有几个原因，一是社会公众对于当下许多教授的欺世盗名、名不副实颇有微词。在今天这个越来越开放和自由的时代，面对一些重大公共事件，人们发现许多所谓的教授专家发言违背常识，不讲逻辑，视野狭窄，让人大跌眼镜；二是中国高校建设表面轰轰烈烈，却始终难以产出一流学术成果，学术腐败问题被不断揭露，人们对此极为不满；三是大家对大学教育本身的失望。许多已经接受过或正在接受大学教育的人，不幸地发现自己最为宝贵的四年青春年华，却在大学里虚度。没有遇到好老师，没有学到真本事。总之，我的这篇文章能够引发大学内外的共鸣，说明整个社会对于中国的大学教育和大学教师，还有很大的期待空间。

新闻观点：对于你的表态，除了广泛赞誉之外，也有不少不同意见，比如酸葡萄心理、哗众取宠、副教授不差钱、思想过激等等，你注意过了吗？

谌洪果：大部分评论我都浏览了，我是非常渴望能听到有见地的批判之声的，我期待这篇文章能够激发社会各界对中国的学术评审机制乃至整个高等教育体制进行更加长远深入的反思。借你的这个问题我澄清一下某些人的误解：我在那篇小文中并没有片面指责现有的评审体制，而是试图平和理性地表达自己的真实想法。我是主动不参评的，说不上什么酸葡萄心理。我也承认需要某种评价体系来客观认定大学教师的科研教学水准。核心期刊、国家课题、体制内奖项等形式化的评价标准，有其存在的必要性。在基本而独立的职业伦理和学术规范尚未建立起来的情况下，完全抛开这些标准而进行纯粹专业化的实质性评判，可能带来更多的混乱和腐败。但就我个人而言，我不愿意被那些指标量化。而且实事求是地说，正是这些标准浪费了太多的资源和精力，催生了虚假浮华的学术风气，导致太多的学术垃圾被炮制出来。说到底，这些外在标准与学术水准并没有太大的关联，反而容易扼杀一个人的学术生命。

新闻观点：难道做学问和评教授中间有不可调和的矛盾吗？

谌洪果：的确，有不少人认为，如果有了足够的学术成果，那顺理成章再评个教授，岂不是两全其美，何必故作清高予以拒绝。我要坦率地说，这种看法多少有些一厢情愿，自欺欺人。在我看来，拒绝参与这种游戏，是一个弥足珍贵的个人姿态，是对个体自我的清醒定位。我从来不反别人参评教授，也知道很多已经评上教授的人都有非常优秀的的成果。但是，我所看到的更为普遍的情形是，一个心安理得于教授职称的人，由于自动与体制化的生活方式合作，独立的反思能力、学术的视野和洞察力、对时代问题的敏锐把握力等等，都会逐渐隔膜迟钝而不自知，比如就有刑法教授对于李庄案不了解、不关注，对该案在中国法治进程中的重大意义置若罔闻。这难道不是很不可思议的事情吗？作为知识分子，千万不要看轻了制度对人心解构和同化的可怕力量。

我仍然执着认为，学术独立是学者真正能够实现学术创新的关键前提。批判是知识分子的真正使命所在。这种批判之所以是有价值的，就是因为它是遵循了学术的传统和逻辑，独立于政治和市场的双重压力，从知识、思想和方法上在自身领域内做出积累和贡献，从而在针对具体时代问题的观察、思考和判断过程中，提出和解决了人类生存所遇到的一些普遍和基本的问题。我赞同美国法学家波斯纳的论断，在学术思想市场上，只有时间才是真正可靠的检验标准，其他所谓的名声或头衔，都是如浮云般的存在。

新闻观点：也就是说，你之所以不参评教授，还是认为现行的评审机制不能让人满意？

谌洪果：是的。一方面，它是一种功利机制，视治学如生产，使年轻学者生存压力巨大，无法把才华和知识用在自身的学术兴趣和关怀上，另一方面，它是一种惰性机制，使那些在其中顺风顺水的学者安享于所取得的学术和社会地位，不再把心思用在科研和教学活动上。

刚好这两天微博曝光了湖南高校职称评委“开房收钱”一事，为我的不参评选择提供了又一个反证。这一事件虽然显得愚蠢而恶劣，但就我直接间接知道的情况，类似的做法在今天的高校职称评审中其实并不鲜见，而且有各种各样的潜规则。在此我不想讨论这些违背纸上规定的情形。即使我们假定整个评审机制的运行是公正的，我认为它设定的许多指标也是专断的，指标之间的不合理权重也有必要调整。比如以核心期刊和课题级别预设学术能力的优秀与否，又比如教学实践和创新这一评职称标准实际上并不被重视。我要再次强调，指出这些问题，并不是说要对现有的职称评审机制取而代之，而是说我们可以通过改革使评审机制回归到尊重学术发展规律，鼓励学术自由创新的轨道上来。我们可以更多地把形式标准和实质标准相结合，可以根据教学和科研的不同科学划分教授职称的类别；可以兼容并包，在传统评审机制外容纳更为专业性的评价。

我的另一个担忧在于，一旦学者主动参与到这种评价体系中来，他就再也无法坚守某些学术的人格和底线。事实上，在高校评上教授以后，往往意味着可以成为一个处级以上的干部，意味着在科研和课时量方面的压力都不可与副教授、讲师同日而语。由于已把事业的成功寄托于这种体制之内的标准，所以一个人便无从抗拒体制的各种诱惑，从而在无形中沦为体制的附庸。教授评上了，会忧虑该谋个怎样的官职；当上了教授，还想当硕士导师组组长，还想当博导，四级教授不够，还得争取三级教授、二级教授……这真是一个欲望的无底洞，别看许多教授曾信誓旦旦要坚守学者尊严，保持学术独立，但我看真正能抵挡住这些诱惑的教授，全国实在找不出几个。一旦你认同了这套体制化标准，自然就会越陷越深，最终把全部的心思和意念都搭在了里头。学术成为工具，体制的阻碍带来了视野的偏狭，哪里还有什么独立审视自己的机会，哪里还能奢望会有多少学术创造力呢？

新闻观点：不评教授，对你本人还是会有负面影响吧？

谌洪果：要看哪些方面的影响。对我的科研和写作而言，我认为不会有什么负面的影响，反而使我能放下世俗功利的包袱，追求更加纯粹的学术。人文社科领域的研究，说到底还是一种独立的事业。我天资愚笨，学术能力有先天的不足，但幸运的是，我还算刻苦，爱写东西，也一直在教学相长，在学术上总是保持进步。朝闻道夕死可矣，我不会停止自己思考和求索的步伐。我不按职称评审的标准写作，但我会更加严格地按照真正的学术标准来写作，一方面，用何炳棣的话说，“扎硬寨，打死仗”，下苦功夫认真积累消化研究领域的材料和知识；另一方面，提出真问题，吸纳新方法，提供理性而有价值的思考和洞见。

在生存方面，不参评教授，肯定会面临很大的压力。毫无疑问，评上教授后，会有更多的职位、更多的课题、更多的露脸和挣钱的机会，活得会比较滋润。由于我整日专心教学科研，没有时间去从事兼职活动，所以收入就更显得可怜。说实话，我现在每个月的收入也就是3、4千元。我在此也呼吁社会多多关注高校那些拥有高学历的年轻底层教师的待遇，他们压力大，收入低，人微言轻，却奋战在教学科研第一线。不过，就一般的生活而言，我觉得自己每天有回锅肉吃，睡得香，活得充实，有学生和朋友交流，就挺好，我很满意现在的生活状态。简简单单，幸福快乐就行。就看你想要什么样的生活。

新闻观点：如果说，不评教授对你生活的影响你选择可以承受，对你学术上的影响你可以忽略，那对你扩大自己声望方面的影响呢，你考虑过吗？

谌洪果：只要我还能自由地读东西，写东西，还能继续上课，我就不在乎其他的考虑。现在网络这么发达，你如果真有见识和行动力，不必担心没有声望和影响力。在今天这个信息交流越来越畅通，实现自我价值的方式越来越多元的时代，一个人的声望要靠一些实实在在的东西来支撑。那些虚假的、浮华的、被神化的影响，早晚都会露出可怜的老底的。

我更想指出的是，我们评价一个人的价值，往往过分依赖于许多外在的标准，比如金钱、权势、身份、荣誉、有多少粉丝之类。但其实，生命就是一个见证，你完整地表达出自己对于人生的态度追求，你很好地用行动诠释和实现了自我，这就是最好的影响了。至于你到底能影响多少人，是好的影响还是坏的影响，那是由很多外在的偶然条件决定的，不需要对此过于期望。我更认同这个说法，“拯救自己就是拯救世界”，改变自己比改变别人要重要得多。

当然，作为一名教师，我更关心我对学生的影响。评不上教授，可能会影响选修我的课程的学生数量，因为许多学生是冲着教授的头衔去选课程的。我也呼吁学生在选课时要更看重课堂给你提供的视野、思考和交流，而不仅仅是名气、实用和学分。好在如今大学生之间对老师上课的好差，还是有超越于这些外在因素的口碑评价的。我在西北政法大学主要上《法律与文学》、《法律社会学》、《法律经济学》三门选修课，尽管最近两年，由于受到司法考试的冲击，选修我的课程的学生有所减少，但我的课还是很受学生欢迎的。我上课很注重开阔学生的视野，激发学生的思考，培养学生的分析能力。在教学上，我问心无愧。

新闻观点：你的底线是有课可上，那你怕不怕将来，我是说如果，出现你无课可上的局面？

谌洪果：我想这个结果暂时不会出现。我们学校的领导对我还是很关爱的，况且我还是负责任的优秀教师。我在课堂内外与学生之间的交流，其平等的精神超乎很多人的想象。很多学生喜欢在各种场合与我争得面红耳赤。这学期因为超星数字为我录公开课，所以课堂只能讲座式的，我下学期打算重新回归课堂交流的传统。我相信任何价值立场，都必须经受学术的批判和检验，我崇尚并鼓励学生自由思考，理性分析，独立判断，而不要人云亦云。

新闻观点：说到这，我想借网上的一个说法来提问，那就是，你既然公开表态不参评教授，那何不更干脆一点，离开大学算了？

谌洪果：这种说法我认为是很荒唐的。要尊重每个人的选择。大学教师是我珍爱的事业，我乐在其中，并从中感受到了生命的意义和价值。我喜欢和学生在一起，并且衷心希望学生在大学四年能碰到更多的能给他们的生命带来好的影响的老师。我的大学四年就是因为缺乏好的老师的引导，所以走过不少弯路。今天我成了光荣的大学教师，对这个职业充满敬畏。我深知一名教师如果对学生不负责任、色厉内荏、传授连自己都不相信的东西、浪费学生的青春年华，那是非常可耻的。

虽然这些年，大学已经日渐世俗化、政治化，独立精神和理想主义越来越被消解，但是我要强调，大学就是大学，如果大学都不再去守护自由和真理，那这个社会的堕落和败坏就已到了无药可治的地步。职称评审机制的缺陷只不过是表面的问题，我认为更深层次的问题是大学已经丧失了自治、自由和独立。此外，我是学法律的，法律人更应该有所担当，有勇气说真话、讲正义。我希望在大学能容纳更多元的声音，能提供更多样的思考，能为中国的未来贡献更多的可能性，能担负起开拓一个民族精神高度的使命。

新闻观点：有很多人支持你的决定，你的行为会不会导致很多青年教师效仿，不再参评教授职称？

谌洪果：这是一种完全没有事实依据的推论。一个人就是一种生活方式，我的选择完全是个体化的，不代表谁，也不被谁代表。在今天这个社会，我何德何能敢奢望改变别人的选择？我能够做到不被这种体制化的浪潮所卷席，就已经是谢天谢地了。从社会科学的视角来看，支撑大多数人做出理性选择的，说到底还是一个社会的整体生态环境和随从大流的人性基础。大多数人的人生道路都要遵从社会主流设定的游戏规则。作为法律人，我尊重这样的常态，但也希望这种常态不至于压抑了人的个性和尊严。许多人虽然支持我走的道路，但并不意味着他们要走同样的道路。更何况纠结于职称评审的群体，基本是拥有高学历的、已有自己的人生定位的成熟的成年人。我的选择只是我的选择，并不意味着别人的道路就不正确。我不是道德的勇士，我就是一个希望能独立呼吸点新鲜空气的普通公民和普通教师。一个健全的社会，不是靠单一的模式塑造出来的，而要靠认真对待每个个体的尊严和权利，靠创造某种每个人都能实现自我价值的平台来达成。说了那么多，我最想说的话就是：就让我们以实际的行动来共同培育一种“以自由唤醒自由”的土壤，这是每个人的幸福和整个国家的福祉所在。

最后，我想表达对所有关心我的人们的感谢。我还是愿意回到那方安静的书桌和自在的讲坛。我希望这次不参评教授的公开声明，能够给我带来教学和科研上的压力与动力，促使我不断努力进取，在未来的日子里奉献出像模像样的学术成果。

转载自谌洪果的BLOG

冯象：《创世记：传说与译注》（修订版），生活·读书·新知三联书店2012年4月。ISBN: 9787108038449

购买：亚马逊；当当网

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修订版后记
参考书目

还有一个现象，邻居王老师说的：原先读书，一篇长文能一口气看完。现在变了，读上一两页就走神，情不自禁想干点别的：上网接接电邮，追踪微博新闻。他太太也说，女儿像长了三头六臂，做着作业，电脑要打开七八个视窗，飞信来回，一边还放音乐，玩手机，哦，还有YouTube视频，忙个不亦乐乎。说她，她还嘴硬：大家都这样，这叫multi-tasking，复合型人才，没听说过呀？

看来，以互联网为代表的数码技术在提供方便之时，也悄悄改变着我们。“洛杉矶时报/布隆伯调查”表明，现在每五个青少年中有三个说，喜欢同时做好几件事，而不喜欢集中精力做一件事（见《洛杉矶时报》2006.8.7）。与此相关，网民的荧屏阅读习惯，就像是蜻蜓点水，在文献间横向跳跃，注意力不断转移、停留不住。这现象已有专家在研究，还给它取了一个吓人的名称：“互联网注意力缺乏症”（IADD），担心人类的思维和创新能力会因此受妨碍。当然，也有乐观的一派，认为互联网只会使我们更加聪明，因为网上汇集了“海量”的知识信息，而信息的管理、检索和传播从来没有像今天这样便捷。但是，无论担心还是乐观，有一点是大家都意识到的：互联网正在重塑大脑功能，影响到人们的一部分认知行为，尤其是阅读、理解、学习和思考。那么，这些变化对人类社会的未来到底意味着什么呢？

这问题必须搞清楚，既然事关我们的大脑。阅读是人类一种主要的学习和智识发展途径；所谓“阅读型大脑”，即表现在通过阅读吸取知识，培育综合性的包括排序、推论、联想、分析、批判、洞察等高层次认知技能。新知同实践经验结合，便生成了真实有用的知识和智慧。知识信息是一微循环系统，渗透人类社会的每一个神经末梢，刺激并规范着个人和群体的各种行动。互联网普及以前，我们的知识信息系统是建立在以纸张书写（印刷）为主的物质载体上的，并有一套由托勒密王朝亚历山大城图书馆开创的管理模式（参见拙文《心智的圣所》和《Pinakes》，载《书城》2010年9月与11月号）。由此形成的信息处理、传递、学习、评价的方法和标准，几千年来为世人遵循使用。阅读便是这传统的产物。它以独立思考为最高价值，亦即读者不时需要调动已有的知识，通过质疑、推理、联想等，来展开自己的思考。从生物学和认知角度看，阅读不是人类与生俱来的能力，须经过学习训练才能掌握。换句话说，阅读是“文明人”的创造，是视觉感官和大脑同纸质书写环境长期互动而形成的。注意力却是“天生”的。人需要随时警惕周围环境的变化，学习灵活应变，以求生存。因而，合理地优化分配使用注意力对人类生存发展至关重要。传统上，知识产品的组织结构呈固定线性等级形态，生产和传递成本高，速度有限，检索费时费工。这样的环境促使人们养成了长时间集中注意力专事阅读的习惯。读者可以享受时间的慷慨赐予，而阅读则讲究循序渐进，通过推论、分析、批判、洞察等高级认知行为的参与，不断训练我们的大脑，奠定了抽象认知和复杂思维的基础。法国“意识流”小说的巨擘普鲁斯特说过：从事阅读的大脑的专长，是超越了文字符号的思考，是造就思想着的智慧的读者。

自上世纪九十年代以来，互联网数码技术崛起，带来了一场信息革命。它挑战颠覆的正是阅读型大脑的培育者——从手工抄写到印刷术的纸本（书籍）阅读传统。我们引以为骄傲的阅读模式似乎难以维系了，因为互联网要求大脑感官与之适应，将信息时代的“基因”植入用户的阅读习惯和认知行为，新型的学习思维在孕育形成。这一现象可以具体地从信息源、信息量和传递速度、及其组织结构特征来分析考察。

互联网是众多分散独立的信息源的集合，通过服务器、宽带、超文本（hypertext）等手段，结成一体，其组织结构呈变动中的多维平等之网状形态。管理咨询专家费德蒙（Mark Federman）先生把互联网世界描述为：无所不在的连接、不断弥散的靠近。信息的捕捉存储和传递极其简便，信息产品的成本大幅降低。于是，信息量和传递速度爆炸般升级，信息时代来临。与之相应，使用者的大脑所受的信息刺激也大大增加了，后果便是注意力的损耗。注意力，即认知过程中有选择地将感知力集中于环境的某一面而忽略其它，包括脑力资源的分配。它以集中、有意识为基本要素，与大脑工作记忆空间和警觉性紧密相连。故而，它的“量”在特定时间内相对固定，是一种有限的资源。我们可以这样理解：首先假设互联网之前，信息对大脑的刺激频率的平均值为十次/一注意力时段，每次刺激可分得十分之一的总注意力。互联网之后，信息刺激频率在该时段升至四十次，则每次刺激仅能分得总注意力的四十分之一。可见，高频刺激容易引起注意力的损耗，影响阅读效果。其次，网上信息来源繁多，内容良莠混杂，真假难辨。这就迫使读者花很大的精力去应对、甄别、选择。结果，注意力被反复分割、干扰，变得支离破碎，使得读者难以专注于阅读，并由阅读进入深层的思考。第三，阅读和注意力的关系，还涉及互联网的组织结构。网络提供了全新的信息处理方法，信息的组织结构有了大得多的灵活性，但也就不那么稳定了，往往干扰阅读中注意力的优化分配使用。例如，链接（hyperlink）的植入，可以方便地把各种信息连接在一起，为读者提供实时的辅助信息，被看作互联网优于纸质载体的最有效的功能之一。上世纪八十年代，美国信息科学和技术协会（ASIS&T）在一次年会上披露展示了链接技术，成为爆炸性新闻，我和与会同事们的震撼激动至今还记忆犹新！但是，它对系统完整地阅读的负面作用往往被忽视了。阅读和写作是一个硬币的两面，是知识生产的两大对应环节。我们的写作习惯也是以纸质载体为代表的信息系统的产物。一个作品，无论是小说、公文或论文，在思想表达和推理论证过程上都是自成一体的完整叙述，因而阅读作品也是一种把握叙述的完整性的经验。而链接的植入，很容易引导读者走入岔道，干扰阅读，造成“破碎”的阅读经验。上述种种，决定了互联网时代的阅读行为与心理，跟传统的阅读大不相同。

这一观察得到了大量实证研究的支持。二〇〇八年，伦敦大学学院信息行为和研究评估中心有一项研究，分析大英图书馆和英国JISC两个图书期刊数据库的读者阅读行为。研究者发现，读者趋向简略浏览，很快地从一个文献跳到另一个文献，多数（65％）读者不再回返链接链前方的文献。换言之，链接的实际效果，常常是单向的不归之路，消解了完整的阅读。同一研究还表明，读者查找信息的时间大大高于阅读所找文献的时间。电子书和电子期刊网站上的阅读时间都很短，平均只有4分钟和8分钟，主要用于书名、目录和摘要，或者浅浅浏览一两页内容，就跳到下一篇去了。没有证据表明读者在网下阅读查到的文献。也就是说，读者容易把在网上查寻信息的过程误作了阅读学习，满足于在深度阅读的大门前徘徊。另一种阅读倾向则更令人担忧，尼尔森（Jakob Nielsen）博士被《纽约时报》称为“网页可用性大师”，他的研究发现：网上阅读，读者平均只读了一篇文献总字数的28％，而大多数人只读了20％。如此阅读，我们很难希冀完整准确的理解，深度思考就不能指望了。美国塔佛兹大学发展心理学教授伍尔芙形象地描述说：荧屏上的文字被跳过、分割、随意摘取，半懂不懂地阅读了。

的确，太多的信息要知道，可是时间和注意力太少，不够用呀，只好“偷工减料”了。 信息时代把竞争效率看得高于一切，引诱我们对瞬时即变大批量生产的信息给予即刻注意，无论重要与否。在持续性密集型信息轰炸下，注意力分配机制的灵敏度降低，人变得迟钝，被动且缺乏意志。往往来不及调动分析、批判、想象等高等认知思维技能的参与，注意力的目标就转移了，理解力基本没有派上用场。久而久之，我们的阅读能力减退，难以享受到由深度阅读生成的思想碰撞与联想；走出文本，窥探新知识的地平线就成了奢望。而网页设计者为广告等商务性目的所驱动，往往迁就网民的在线阅读习惯，加剧了网上阅读弊病的恶性循环。伍尔芙教授指出：从认知神经学的角度看，数码文化强化了对注意力的多源干扰，加快了注意力的变换，这会对慢速的、认知要求更高的理解过程的发展造成短路，从而影响深度阅读和深度思维的形成。但也有学者认为：这不是互联网的错。互联网只是揭示了人的注意力的虚弱，虚弱到了对哪怕极小的引诱都无法抵御的地步。记者毕尔顿（Nick Bilton）是互联网的铁杆拥趸，他写道：神经学研究发现，各种知识信息载体对大脑的开发使用，都有自己的贡献。玩电子游戏，能刺激大脑的动作记忆，手、眼的协调和集中注意力，因而可以改善我们的认知技能。而阅读则促进深度思考，并训练大脑的掌管反思、推理及批判型分析的部位。口述故事则是培育大脑的创新、语境思考和执行功能。互联网囊括了所有这些智能活动，应该有利于大脑的多功能的综合开发（见《纽约时报》2010.6.11）。咋一看， 毕尔顿挺有道理，但他混淆了信息的物质载体和内容题材的表现形式。如上文所述，互联网的冲击力主要来自它作为信息的物质载体的特征，以及由它引发的信息系统在组织与结构上的革命，而互联网运载的内容及其表现形式不是它的创造，是先于它且独立存在的事物。尽管如此，网上的信息，即网络阅读的内容，不可避免地带上了数码技术的“气息”。这对阅读行为和知识生产的影响巨大，必须予以重视。

互联网是一个松散多变的庞然大物，二百五十多亿个可标引的网页各自为政，原则上，任何人可以实名或匿名，上载下载文献，随时更新内容。它信奉民主，鄙视内容审查，是新时代的乌托邦。然而，要了解使用它无所不包的知识信息，我们不得不依赖搜索器，否则寸步难行。谷歌百度等不负众望，只要我们输入关键词句，它们就会依据精密的算式程序搜索，并对搜索结果排序。瞬息间，我们所需要的信息就有条不紊地出现在荧屏上，真可谓便利之至。搜索器就是信息之汪洋大海中的引航员，它指向哪里，我们就奔向哪里。但我们为此付出了高昂的代价。二〇〇八年七月，芝加哥大学埃文斯（James A. Evans）教授在《科学》杂志撰文，讨论科学家的文献引用行为的变化。他使用一个拥有三千四百万篇学术论文的数据库，分析了1945－2005年间的引文和1998－2005年间的期刊上网情况，发现：随着上网的期刊增多，被引用的期刊和文章数量却在减少，学者不大提及早先的文献，倾向于引用近期文章，被引用期刊也日趋集中。虽然互联网看似无所不包，查找科学文献也十分便利，结果却是阅读和引用范围变得日益狭窄。为什么呢？原因固然很多，但突出的一个，就是大型搜索器和链接等技术手段的普及使用。在互联网逐渐成为“我们的图书馆”之时，搜索器用精密的算法程序和预设的关键词规则搜索排序，替我们规划了文献检索。同时，谷歌百度们的检索结果排序算法是不公开的，但如有钱雇用专家帮助设计，可以大大提升网页的排序位置，占据检索结果的前列。这样一来，“科学”的排序，就不免带了商业的“偏见”。很多研究表明，读者常常只浏览检索结果的头一两页，不再往下看。出现在排序前位的那些网页文献自然就人为地得到阅读优先。其他文献即使更贴近读者需要，更能刺激高等认知思维，也没有了机会。于是，读者实际选择阅读的文献容易划一，质量并不一定如想像的那么高。而链接在阅读过程中，不知不觉地把读者引向主流观点，加快了意见统一，使结论和想法变窄。阅读内容的多样化遭遇阻碍，这对思想的独立、开放、创新是不可忽视的威胁。

这威胁还是全方位的。例如，阅读思维模式的变化，会影响写作。读者的跳跃式浏览，对细节的轻忽，强烈地暗示作者，没有必要太讲究文字。于是乎，上网文献的错别字多了，文句的逻辑和组织也漏洞百出。而写作的马虎，必然导致知识描述和讨论的失真，知识生产中次品劣品剧增。这不仅大量消耗了有限的注意力资源，更严重的是，会阻挠知识的学习使用和传播继承。“注意力缺乏症”还溢出互联网，影响到网下行为，成为社会通病。美国一位执教三十年的中学老师叹息到：学生中间，集中注意力的能力、恒心跟学习热情，都是每况愈下。而且不仅是青少年的问题，成年人也受了“感染”。伦敦大学学院的报告对学生和教师的行为作了比较研究，发现：在数字图书馆环境中，师生双方都倾向于浅易、横向、翻阅式的阅读。

看来，互联网确有削弱我们的学习思考能力之嫌。不是没有可能，创造新技术的智慧反而被新技术威胁，如科学史家特纳（Edward Tenner）所言。历史上，新发明曾多次引起社会生活和人们心理行为的巨大变化。 例如，机械计时器的发明，让人不再看日头星辰或凭身体的感觉来安排作息；人们逐渐接受了时钟的暗示和规范，并把那暗示和规范化作社会准则而自觉遵守，诞生了一种“现代”生活方式。互联网数码技术也是如此，让我们在享受便利的同时，接受新的约束，甚而感到危机四伏。不过，这不是第一次信息技术的“危机”。早在纸草纸书卷和小牛皮抄本流行之时，苏格拉底就警告过希腊人，书写将催生灵魂的忘性，因为盲从书本的读者不再会借助记忆的努力（《斐德罗篇》），书籍的海洋将淹没读书人的心智。印刷术传到欧洲，也有类似的担忧。十七世纪大学问家伯顿（Robert Burton, 1577~1640），可代表书蠹的牢骚：藏书是容易了，汗牛充栋，可让人读得眼酸指痛（《忧郁之解剖》）。电报的发明，有权威的物理学家怪它引发了精神病。再后来，就是“万恶”的电视，用画面毒害儿童，诱惑他们离开书本。回头看，还好，我们还在阅读思考。只是这一次情形不同了些。互联网数码技术不仅主宰了记录下来的知识信息，还渗透了几乎所有的生活领域。其规模之大、范围之广、侵入之深，超出印刷术、留声机、复印机、电话、电视等所有信息技术的总和。如今，它已是我们的笔和钟表，记事簿与百科全书；它是最新的电话、电台、电视、出版商；它充当了百货店、菜市场、旅行社、政府和医疗服务；更触目惊心的是，它在成为育人的学校。互联网无孔不入，无处不在。它还迫使旧媒体适应并模仿自己，如电视屏幕在尝试多个视窗，让观众可以同时收看连续剧、留意股市走向或追踪体育新闻。纸版《纽约时报》的第二页（周日版加上第三页）已改为文摘栏，方便习惯于“浅阅读”的读者。人类依赖集中注意力进行深度阅读，调动深层思维联想，来探索获取智慧、实现创新。可是，互联网时代的降临，我们能否继续阅读、思考呢？

我想，这是完全可能的。大脑可塑，它总是在与环境的互动中不断调整，让我们适应新的环境，开拓新的行为领域。大脑的可塑性既是这场信息革命的对象，也是我们的希望所在。关键在于学习训练，即有意识地守护阅读型大脑的深层生成力。如何设计出科学有效、针对性强的教育计划来实现这一目标，便是时代的挑战。美国作家爱泼斯坦（Joseph Epstein）说：在某种意义上，我们是被阅读所塑造的。因此怎样阅读，就关系到每个人和全社会的未来。在奉自由竞争为神圣的市场上，竞争者在各个领域、层次的交锋，都是所掌握的知识信息的较量。互联网之前，拥有获得信息的渠道给予竞争者很大优势，甚至绝对优势。现在，数码技术大大拉平了对手间这方面的力量对比，同时，却扩大了深层思维的差距。因此，竞争就更加集中在知识信息的运用，及转化为智慧和创新的能力。面对信息的“狂轰乱炸”，唯有保持自律而拒绝被互联网牵着鼻子走的人和群体，才可能遏制形形色色信息的诱惑，有效地分配使用注意力。未来属于这样的坚持阅读并思考着的大脑。

二〇一一年元月，原载《书城》4/2011

埃文斯（James A. Evans）:《电子出版物和科学与学术的变窄》（Electronic Publication and the Narrowing of Science and Scholarship），载《科学》杂志，卷321第5887期，2008.7.18网刊。
卡尔（Nicholas Carr）:《浅滩：互联网对我们大脑做了什么？》（The Shallows: What the Internet Is Doing to Our Brains），W.W. Norton & Co., 2010。
玛图拉纳/瓦勒拉（Humberto R. Maturana & Francisco J. Varela）:《知识之树：人的理解力的生物学根源》（The Tree of Knowledge: The Biological Roots of Human Understanding），修订版， Shambhala, 1992.
伍尔芙（Maryanne Wolf）:《普鲁斯特和乌贼：阅读型大脑的故事和科学》（Proust and the Squid: The Story and Science of the Reading Brain），New York: HarperCollins, 2007。

两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》两个证据规定[1]，在极高的被期待中颁布。细析条文，这两个规定是给办案人员提供了一个比较细致的办案指导守则、工作操作的引导指南，在对非法取证进行程序性制裁具有实质作用力的条款上，该规定并没有超出的制度增量，区别对待以非法方法获取的言辞证据和书证、物证的证据能力这种做法，也仍是沿袭了两高对1997年修正后的刑事诉讼法各自所作司法解释中的规定。

消除以刑讯逼供为主要表现的非法取证，从1980年刑事诉讼法实施的30年中，最高司法机关的关注从未松懈过，学界也持续投入研究，但根本的改观并未显现。除刑事政策选择、基础性的社会控制力等社会存在制约等原因外，在纯粹的侦查技术维度，外部观察者对于非法取证，甚至是刑讯逼供这样严重并且易于留下证据的行为，均难以识别、确证，是非法取证无法消解的一个最大的支撑因素。

本文以既有的制度投入在排除非法取证这一问题上何以无效，作为制裁程序性违法的构成性前提的被识别机制在中国刑事诉讼实践中的建立障碍为分析线索，表达程序性制裁规则在排除非法取证这一局部问题上的逻辑弱点，以及构建排除非法取证的强识别机制在中国刑事诉讼法制度、实践中的复杂，以期望能对程序性制裁规则的制度实效获得延展性的认识。

一、从一元制裁到二元制裁

侦查员之所以会非法取证，学理上在两个方向推断，一是因为进行非法取证行为，即使恶劣如刑讯逼供，侦查人员无成本付出，如果加大侦查员程序性违法的成本，那么侦查员就会权衡其利害得失，从而放弃程序性违法。另外，非法取证行为可以为侦查人员带来收益，该收益刺激侦查人员不恤进行程序性违法，如果将该收益从侦查员的行为结果中抽取，那么在丧失收益预期后，侦查员就没有利益诱惑追求程序性违法。这样两个方向的学理推断在规范表现上，前者被名为实体性制裁，后者被名为程序性制裁，这是遏制以非法取证为主的程序性违法的两种制度上的应对路数。

以此来看，违反证据取得的禁止规定，在时下，中国并没有些微的制度滞后，与普通法国家的美国以及大陆法系的德国一样，均是采取了实体法、程序法的双重制裁：实体法上，“一来可能因此招致行政制裁，二来可能因触犯实体刑法而受追诉处罚。”程序法上，“刑事诉讼法本身，也以特定之诉讼效果来制裁该违法取证行为”，因为该效果是“‘依附于’违法取证而来的禁止使用之效果”，在德国法中被称为“非自主性之证据使用禁止”[2]。

对非法取证最严重之刑讯逼供，中国1979年和1997年两部刑法都建立了严厉的实体性制裁机制，在“转化犯”的情况下，最高刑还可以援引刑法232条规定至死刑[3]，在遏制刑讯逼供取证的实体制裁上，刑罚量投入已经耗尽。公安部作为四个享有侦查权的机关中最主要的侦查机关，其内部行政规定也动用了最严厉的惩戒：“发生刑讯逼供致人死亡案件，对有关民警和领导要严肃处理，绝不姑息。（一）凡发生刑讯逼供致人死亡案件的，对直接参与的民警，一律清除出公安机关，并支持、配合检察、审判机关依法追究其刑事责任。（二）对指使、授意民警刑讯逼供致人死亡的派出所、刑警队等单位领导，清理出公安机关并依法追究其刑事责任；没有指使、授意刑讯逼供的，也应追究其失职行为的法律、纪律责任，当班领导一律撤职，主要负责人一律免职，并调离公安机关。（三）对发生刑讯逼供致人死亡案件的县（市、区）公安局(分局)局长和主管副局长要给予记大过以上处分。案件情节恶劣，造成冤假错案，引发群体性事件或产生其他严重后果的，主管副局长一律撤职，并调离公安机关；局长一律引咎辞职，拒不引咎辞职的，要通过组织程序予以免职。”[4]

对于侦查人员非法取证等程序性违法活动，上述逻辑图式内之应对路数的第二个方面，在现世的制度进程中也得到迅速推进，19世纪末以前美国还采取二元化方式，一方面肯定行为结果，另一方面对侦查人员的违法行为进行制裁[5]，但联邦从1914年的Weeks v. U.S[6]案件，继而各州从1961年的Mapp v. Ohio[7] 案件在开始确立了非法证据排除规则。

对于此程序性制裁机制，中国1997年《刑事诉讼法》条文中虽然只是做了宣言口号式的严禁刑讯逼供的规定，而没有具体的可操作的非法证据排除规则，但是在1997年1月1日以后的两高司法解释中都制定了细致的实施守则[8]，作为最高裁判机关的最高法院表述得极为清楚：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”[9]在地方上，江西、四川、江苏等还做了更细化的规定，在各该高院地域管辖范围内，其规范性文件的效力与两高司法解释和刑诉法并无功能差别[10]。

然而反诸自身，仔细辨析目前遏制非法取证的两种应对思路，尤其是晚近出现被寄予更高厚望的程序性制裁，有以下延伸看法：

程序性制裁意在将办案人通过程序性违法方式获得的收益抽取、剥离。仔细拆分这种收益，是分为两部分：首要的部分并不是办案人收取的收益，而是一种第三方收益，包括案件被顺利批捕、起诉、审判，犯罪得到惩处，社会秩序得到维护，被害人的利益得到平复等（收益Ⅰ）。这些收益并没有归属于办案人。办案人可能得到的是基于该部分收益所获得的次生的奖励性收益，如办案能手、优秀侦查员称号、办案奖金和领导的器重及随后潜在的升迁机会（收益Ⅱ）。

程序性制裁理论剥夺的收益Ⅰ，与办案人无关，不会对办案人产生刺激。剥夺的收益Ⅱ，会对办案人产生一定的刺激。但是，即使是收益Ⅱ也只是办案人没有收益而已，办案人本人并没有付出。只有某一个行为后果使得办案人不但没有任何直接收益，预期潜在的收益也不归属于本人，反而使得办案人必须付出一定的成本，尤其是这种成本只是基于一种非私人行为的公务行为付出，那么办案人才可能会放弃该种行为。所以实体性制裁比程序性制裁可能带来的激励效果更强烈，至少程序性制裁并不比实体性制裁具有更强的激励效果。因此，如果实体性制裁无效的话，程序性制裁可能更没有效果。

逻辑的和历史的是一致的。两高1997年关于排除非法取证的规定实施十余年，不仅精神性虐待、熬夜、诱供等形式的非法取证没有消除，连恶劣如暴力殴打方式的刑讯逼供这样的非法取证行为都没有遏制，从经验上对上述逻辑分析给予了支持。

症结在别处。

二、可能的方向

前述实体、程序法规定均未遏制非法取证，对此，声音最强的一种见解是认为禁止规定约束力不够，而约束力不够是因为立法层级不高，只是两高司法解释或地方的非正式渊源，而不是全国人大或至少是全国人大常委会颁布的立法，因此应尽快启动刑诉法修正程序，将二元制裁规则补入立法。此种“权威缺乏论”并没有经验根据。从结果论上来看，两高司法解释对于司法实践的约束是和法律等同的，在很多情况下比法律更有直接的约束力，提高法律立法的等级对于司法实践没有影响。事实上，大量立法颁布后，并不能直接实施，而需要两高的司法解释进一步细致补充，整个中国刑事司法实践离开了两高对刑法和刑事诉讼法的司法解释寸步难行。这一点抗阻了那种认为立法等级不高导致效果不显著的主张。

从中国实践来看，以禁止性规定权威度不够来切入非法取证也欠缺说服力。毛泽东是典型的卡里斯玛人物[11]，尤其是在文革十年，具有最高权威，“毛主席的话，水平最高，威信最高，威力最大，句句是真理，一句顶一万句。”[12]“理解的要执行，不理解的也有执行” [13]毛泽东对于打人、刑讯逼供有过多次指示：“党的政策不主张打人。但对打人也要进行阶级分析。好人打坏人活该；坏人打好人，好人光荣；好人打好人误会。今后不许再打人，要摆事实讲道理。”[14]“不要乱挖，面不要太宽了。批判还是要批的，但不要搞逼、供、信，逼、供、信靠不住。”[15]但是，文革期间，连中央专案组亦以刑讯逼供取证。公安部长谢富治就明确对专案工作人员说：“审讯要有狠心，下得手。”“要集体审讯，一审几个钟头，非攻破不可。”[16]

那么，症结何在？

从经验入手，以诸程序性违法行为中最严重的刑讯逼供为标本[17]，从细致的证据分析展开此论题，可以看出是一元制裁和二元制裁均忽视了一个构成性前提。

刑事实践中，被害人[18]声称受到了刑讯逼供，要求排除通过该非法取证，首要的就是判断刑讯逼供是否存在。但被害人在现实司法实践所受到的制约条件下，能举出的证据就是自己身上有物质形态留存的伤痕或没有伤痕，只是自己声称被刑讯逼供，没有其他证据支持或补强[19]。

根据刑讯逼供行为的构成形态，能够对被声称的刑讯逼供发挥证明作用的证据通常是下列证据：

1、被害人陈述；
2、被害人身上的伤痕鉴定；
3、实施刑讯逼供的嫌疑人供述；
4、如果没有嫌疑人供认，那么至少要有两个以上无利害关系的目击证人证言；
5、入监当天的看守所值班人员的身体检查记录、证言，同监号在押人员的证言或驻所检察人员的检查、记录等；
6、对于没有物质形态留存的非殴打性的精神性虐待如连续不让睡觉、不让喝水、蹲马步等所可能获得的证据更为苛厉，通常也只能是由刑讯逼供者本人、目击证人等证明；
7、如果要证明嫌疑人行为构成了刑讯逼供罪，那么证据要件就更为严格。姑且不讨论非殴打性的精神性虐待这种十分难以证明的情况，仅仅就遭受直接暴力性殴打的刑讯逼供来说还必须要有确实充分的证据证明某人或某几个人实施了刑讯逼供，在几个人共同实施的情况下还必须以确实充分的证据区分出责任大小；在使用了棍棒、绳索等工具的情况下还须提取这些物证。

之所以对证据规格、形式进行这样的强调，是因为即使不考虑上述第七种情形对刑讯逼供犯罪嫌疑人进行刑事责任追究，对刑讯逼供行为发生的的指控也必须能够排除以下逻辑分岔：

1、自己为逃避处罚的自伤。实践中常有犯罪嫌疑人被抓获后，自己将自己鼻子打破，将自己的头往墙上撞、用利刃、硬具将自己扎伤、刮伤，吞服成排的订书钉、纽扣、戒指、侦查员做笔录使用的钢笔的钢笔帽等行为。目的一是为了在送入医院疗伤的时候趁人多混乱逃跑，另外也可以日后嫁祸于侦查人员对其进行了刑讯逼供；
2、在抓捕过程中被围观的群众殴伤。实践中，对于一些盗窃、伤害、流氓性质的犯罪（不是指1979年刑法的流氓罪），经常有围观群众对被抓获的犯罪嫌疑人拳打脚踢的情况。尤其是在农村，对于外来的流窜作案犯罪嫌疑人进行殴打的情况经常发生；
3、在监管场所，被同号的羁押人员中的所谓“牢头狱霸”打伤或者是监号内犯罪嫌疑人之间的互殴致伤，如“躲猫猫”案件中之类的情形；
4、在作案过程中嫌疑人攀爬、跌落等导致自己被刮伤、碰伤或者是与被害人搏击、受被害人反抗受伤。

这种细究，并非出自反程序正义论的犯罪控制论的意识形态前见（prejudice），而是刑事诉讼实践经年发生的现实，也是制度周延的要求。依靠证据对事实进行还原推理的刑事证明的一个操作规程，依亚里士多德时代就开始的定义是“推理是一种论证，其中有些被设定为前提，另外的判断则必然地由它们发生。”[20]“必然地”而不是还具有其他逻辑可能，是证明的基本的要求。“孤证不能定案”之所以成为刑事证明的一个基础定理，在于孤证或少证不能达到逻辑上的闭合，结论具有歧异的多个可能。程序正义理论是一种无差别的、不区别对待的具有普世气质的理论，如果不能排除至少上述四种抗辩，而仅根据被声称的刑讯逼供指控，或以被害人身上有伤来为裁断根据，那么被指控实施刑讯逼供的侦查员，也可能会成为程序正义理论视野下的无辜的犯罪嫌疑人。在对前案犯罪嫌疑人进行指控时，要遵守“孤证不能定案”这一刑事证明基本规则，那么在对前案侦查员进行刑讯逼供指控时，也要遵守此基本规则，这是理论的彻底性的要求。

由此可知，实体性制裁和程序性制裁这两种制裁都隐匿了本应作为前提的主题，即非法取证已经被识别、确证，如维特根斯坦所挖苦“摩尔的错误在于他通过说出‘我知道这件事情’来反驳关于人们不能知道这件事情的断言。”[21]

两种制裁实践表现均无力的症结在于不管是实体性制裁还是程序性制裁，它们的启动都必须基于“已经发生了程序性违法行为”，如果：

1、并没有发生程序性违法行为，或者
2、程序性违法行为发生了，但是却没有办法发现，或者
3、有人声称发现，却没有办法固定从而向任何第三人加以证实，信息在事后是不可验证的，任何拥有的程序性违法事实发生的信息都是私人信息无法进入公知领域，那么，“程序性违法行为的发生”的声称仍然等于并不存在。

所以作为实体性制裁和程序性制裁的前提都是程序性违法行为被识别出来。但是，有限理性的人的面对的是一个信息涌现并不充分的世界，因此居于行为被识别与制裁之间的是被识别的几率（probability）[22]。

在United States v. Carroll Towing Co.一案中，美国上诉法院法官汉德（Learned Hand）将所有者的责任通过三种变量的设定对该案进行量化处理。汉德法官认为如果谨慎的负担（B）小于损害的概率乘以造成损害结果的危险性（PL），即B＜PL，所有者就是有过错。此为著名的汉德公式（Hand Formula）[23]。

汉德公式延展到程序违法行为的发生预防控制和对违法行为结果的制裁，其启发就是：如果制裁量乘以该违法行为被发现的几率大于该违法行为的预期收益时，该行为就会被遏制。因此，当违法行为的预期收益保持不变时，阻遏违法行为的发生取决于制裁量和发现概率这两个变量，只要其中一个变量恒定，另一个变量的提高就会有助于遏制行为发生。这就有两种可能：一是发现几率不变，而提高制裁量；二是制裁量不变，而发现几率提高。

第一种情形只是一种数学乘积上的可能，因为不管是在刑法、行政法等实体法制裁体系中，还是在程序法制裁体系中，制裁量都不可能无限制的提高，如刑法量刑的最高刑就是死刑，最多只是死刑执行方式的多样化。而且在阻遏非法取证的实体性制裁上，并不可能无限加大刑罚严苛度，制裁要与违法行为保持对应的比例。这种比例原则的合理性在于激励相容：犯罪分子的犯罪在于获得收益，刑罚制裁是一种预期成本，如果在收益和成本之间不保持一定的比例而是不分轻重一律施以最重的刑罚的话，那么就意味着犯罪分子的预期成本相同，既然预期成本相同，而收益不一样，那么所有的犯罪分子都有更大的激励去追求更大的犯罪。所以违反比例性原则的制裁可能反而会诱导刺激犯罪发生。[24]

因此，第一种情形是不可取的。第二种情形，发现几率的提高是可能的。在某一个违法行为的制裁量是确定的时候，提高对违法行为发现的几率是遏制违法行为的逻辑出路。而目前识别刑讯逼供发生的困难节点就在于：1、大量案件是精神折磨，没有或基本没有皮下出血等伤痕。据以定案的被害人伤情这样一种最重要的证据失天缺失；2、案件一般发生在侦查机关审讯室内部，极少有外界的证人目击到审讯或能听到呼喊。绝大部分案件没有目击证人和证人证言等佐证；3、能参与、接触到案件的基本上都是侦查机关内部人员，且或多或少参与刑讯或负有不作为责任。因此在侦查刑讯逼供案件时，彼此利益一致极易串供，订立攻守同盟，形成辩护证据一边倒而控诉证据匮乏；4、刑讯逼供案犯罪嫌疑人作为公安、司法人员，对法律熟悉，反侦查能力强，有罪供述口供极难获得；5、证据体系中犯罪嫌疑人口供、被害人陈述等可变证据多，有较强证明力的物证书证等不变证据少，致使证据易反复。案件证据基础不牢固，翻证、翻供现象多；6、相当多的案件中，被害人眼睛被蒙住，无法指认犯罪嫌疑人。

三、几率如何提高

为了扩大被发现的几率，就要尽可能的使各种诉讼行为的信息被传递到外部，从而使得任何一种程序性违法行为容易被外部力量识别出来。如果不顾及经验层面的支持可能，这个目的从逻辑上可以通过三个方面的手段达到：一，强化程序性违法的调查机构的发现能力；二，对立的利益主体各方参加到诉讼中来，从而使得破坏任何一方利益的行为都可能被及时察觉；三，各种程序行为充分公开，所有诉讼行为都要以一种形式理性化的方式进行，即可以被外在化、可测量化、可以被第三人观察的方式进行。

目前主流学界提出的克服以刑讯逼供为主要表现的非法取证的制度对策中，在理路上与上述被识别几率的提高相关的方案有四种，以下分别从经验中来查看其实践中的表现。

其一、强化侦查机关

最高检察院在文革之前有违反乱纪斗争厅，1978年检察院恢复后内设有法纪厅。从2005年最高检察院法纪厅和地方各级检察院的法纪部门、渎职侵犯犯罪侦查部门统一更名为反渎职侵权局[25]，其主要职责就是对于国家机关工作人员的刑讯逼供、滥用职权、徇私枉法等渎职行为进行侦查。但是，检察院内设有一个重要的侦查部门反贪局，对反贪局的程序性违反行为的耳闻也不绝如缕。而且，由于一，渎侦人员和反贪侦查人员共处于一院，作为同事之间，有密切的熟人关系；二，反渎局侦查到的本院反贪局的程序性违法行为同样会影响到检察长的政绩，影响到本院的业务考核，可能导致检察长的引咎辞职。在归属于同一个检察长领导，在奉行检察一体的检察院内部，反渎局去侦查哪怕是下级检察院反贪局的程序性违法都是艰难的。

此外，反渎局自身作为侦查机构，在侦查案件中出现程序性违法行为时会导致一种制度困局，即可能出现一种层层嵌套现象：某犯罪嫌疑人被指控故意杀人罪（原案），公安刑警队在侦查过程中对该嫌疑人进行了刑讯逼供。该犯罪嫌疑人遂以刑讯逼供案件被害人身份向检察院提起控告，检察院反渎（法纪）部门在侦查原案侦查员的刑讯逼供案件中，又对该侦查员进行了威胁、利诱。于是，原案的犯罪嫌疑人成为被害人，原案的侦查人员成为犯罪嫌疑人；到了新的刑讯逼供案件中，原案的侦查人员又成为被害人，负责侦查刑讯逼供案件的渎职犯罪侦查人员又成了新的犯罪嫌疑人。又是，出现卢曼所说的自我指涉的（self- referential）情形或自反身性（self-reflexivity）[26]。

再者，反渎局的侦查对象均是已经构成犯罪的，对于那些不构成犯罪的，但是也属于程序性违法行为的，只能交由公安内部的纪检、监察、督察、法制等部门来调查。也同样会出现上述“内力不作功”等调查的艰难和制度困局。

当然，根据管辖权，1997年刑法修正时414个罪名中，322个罪名由公安机关侦查[27]，在实际的立案数量上也占了大多数。在统计意义上，最大量的非法取证发生在公安机关。但是，检察院的渎侦机关对于公安的刑讯逼供行侦查非常力不从心。而最主要的原因非出自检察院内部，而是来自外部：中国社会转型期，“稳定压倒一切”[28]是基本政治方略，面对高发的犯罪率，决策者要适当保持对社会治安控制机构的公安机关的激励，而不使得打击锋芒受挫，公安机关在整体处于强势状态。所以，实践中，检察院对公安机关的刑讯逼供侦查立案，要上提至少一级，对于牵涉到一个即使只是区县公安分局刑警队长一级的刑讯逼供，除了要由地市检察院立案外，通常还要由省级渎侦机构派人来支持。检察院文革后恢复32年，反渎（法纪）始终是内敛而不是个性张扬的侦查机构。强化反渎侦查机关，以事后的追究来控制非法取证，在既有的诉讼格局下，力量已经用尽[29]。

其二、诉讼利益各方主体在场

为保证侦查讯问阶段的合法性及维护自己的合法权利，由侦查对立方的犯罪嫌疑人聘请律师讯问时在场，被认为是一种有效的遏制行为。

这种作法从事理上说，应当获得各方的满意。除了有助于防止刑讯逼供之外，首先，对律师提前介入至侦查阶段，学界多年疾声呼吁，对于1996年刑事诉讼法修改只是有限制的介入，而不能介入到侦查阶段的审讯中，学界持不同意见。近年多个刑诉法修改专家建议稿，均朝此方向迈进。这也是实现由侦查法官/治安法官进行审前程序控制的诉讼构造之重要一步。所以，实现律师的讯问在场，为学界期待。其次，这种侦查讯问阶段的深度介入对于律师来说，由于介入案件的深度加大，对于日后成功的辩护更有利，而不必如现在一样抱怨辩护只是对侦控方的现成文字材料“挑刺”。辩护的实质作用力增加，这也意味着刑辩律师收费的提高。再次，犯罪嫌疑人聘请的律师在场，对于侦查控诉机关来说也是一种非常有效率的行为：一，聘请律师的费用是当事人自己承担，不需要自己来支付费用保证审讯的合法性外观；二，极大的防止了犯罪嫌疑人及家属有可能的对于侦查讯问违法或者侦查人员徇私、侦查讯问不利等的指责。

但是，要允许当事人自己信赖的委托人在场，那就不仅仅只允许犯罪嫌疑人的委托律师在场，也应当允许被害人或者已死亡被害人的近亲属委托的诉讼代理人在场。因为在刑事诉讼中，被害人的主要追诉权都让渡给了国家行使，但是国家并不是和被害人利益完全重合的利益主体，尤其是当作为国家代理人的侦查、控诉、审判机关具有大量无法被委托人发现的私人信息的时候，真正代理拟制的国家行使职权的侦、控、审人员的行为也可能会偏离、甚至侵害被害人的利益。1996年刑事诉讼法修改增加被害人作为刑事诉讼当事人，正是回应了对此问题的关注。这样，从程序正义理论的有效参与、平等对抗原则出发，最彻底的实现应当是在侦控人员讯问犯罪嫌疑人的时候，在外观上也是一种第三方主持下的控诉平等对抗格局：主持讯问的侦查或控诉人员，犯罪嫌疑人的委托律师，被害人或已死亡被害人的近亲属委托的的诉讼代理人。按照彻底的程序正义理论的要求，只有在这种第三方主持下的控诉、辩护两个利益主体充分参与、平等对抗的诉讼结构下，讯问得到的证据才具有合法性。

但是，对于侦查机关而言，更担心的是信息的泄漏。因为侦查机关对于犯罪嫌疑人的侦查、预审完全依赖的是双方信息的不均衡，在基于不完全信息场域下的博弈中，嫌疑人不知道侦查机关已经控制了自己那些犯罪信息以及下一步的侦查方向和侦查切入点。侦查机关尽量维持一个封闭的讯问空间，主要担心的就是信息的飞散。但是一旦犯罪嫌疑人的委托律师，被害人或已死亡被害人的近亲属委托的的诉讼代理人介入之后，在目前中国的社会控制水平下，侦查机关就难以控制侦查信息不被批露出去并准确的查缉到信息泄露者。所以，侦查机关情愿维持以往的封闭的讯问，并由自己负担维护侦查讯问合法性的费用。

围绕对程序违法发现的概率，决策者和侦查机关有一种心理纠结：决策者要坚决遏制破坏政治形象并具有恶劣政治影响的刑讯逼供，但遏制手段会使得犯罪控制水平下降；侦查机关在有的案件中并没有出格的程序性违反行为，但犯罪嫌疑人/被告人或其律师指控侦查员刑讯逼供，侦查机关辩诬说这是泼脏水战略，但却没有令人信服的方式将自己洗清。设计一种既能以全息的方式固定信息，又能保证侦查机关有效控制下的封闭式讯问的方式，成为政策设计者的考虑方向。一个可能的折中方案是将涉及国家安全、贩毒、涉黑等重大案件和普通刑事案件区别对待，或者在律师介入讯问时，被讯问人仅处于律师视线内，但以封闭隔音但透明的玻璃将律师与被讯问人隔开。

但是，律师全程介入侦查讯问的方案，除了侦查机关反对之外，也遭到原本最应该支持该方案的律师的反对。虽然对于中国绝大多数的低收入的县区基层律师和乡村赤脚律师来说，这是一种增加收入的诉讼制度改新，但是这个群体在影响立法上是失声的，对能够施加立法影响的大牌律师们来说，这种赋权是一种负担，因为它限制了律师受理案件的范围和数量，因为，一个刑事案件的侦查、预审、审查起诉到判决的周期通常延宕经年，接受委托的律师必须能够做到“随叫随到”，否则就会被当事人以违约到律协投诉。尤其是对于在全国范围内接受大案要案委托的大牌律师而言，就不能如现在一样同时在一个城市或多个城市同时收委托介入多起案件。即使个案收入提高，但是受案数量下降，总利润规模仍然降低，这种制度改进大大减少了这些律师的收入。所以，在律师所呼吁的程序正义、维护被告人人权和自己的个人收入发生冲突的时候，有立法影响力的律师们选择了后者。

其三、同步录音录像

至迟从1997年1月1日修改后的《刑事诉讼法》增加规定了“视听资料”作为证据形式后，侦查机关，主要是反贪侦查机关就开始广泛使用录音录像固定口供、证人证言等言辞证据。虽然这种录音录像只是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解或证人证言这两种证据形式的新的载体而不是独立的视听资料证据，但是录音录像作为证据内容直观再现的表现形式，对于依赖自由心证定案的刑事诉讼证明来说，非常有利于内心确信形成。这种录音录像固定证据作法的最初源发刺激并不是来自程序性违法事实的发现和学界对于人权维护的呼吁，而是一方面出于强化庭审时的控诉力，二是检察院出于维护自身形象的“自保”，因为一旦犯罪嫌疑人/被告人指控其刑讯逼供后，公众、媒体以及包括对侦查机关有制约力的机构，虽然并没有办法确证，但都是持一种更倾向于认可的态度。正是为了消除这种对自身不利的社会心理，侦查机关开始使用录音录像这种直观媒质来固定证据[30]。

以对视听资料证据形式误读和自保为起点，促成了强制性的正式制度的颁布。2005年11月1日，最高检察院决定在自己立案管辖的反贪、反渎案件中讯问职务犯罪人时实行全程同步录音录像，各地检察院重新购置符合要求的同步录音录像设备、保存数据的磁盘硬件，各级反贪局、反渎局、技术处都增加了人员编制（因为要求讯问人员与录制人员相分离）[31]。从使用录音录像固定证据到全程同步录音录像在制度上是一个巨大的跨越，因为前者的使用仅是在案件突破[32]以后，为更直观反映犯罪嫌疑人当时的表情、体态、语气，使用录音录像设备与纸质笔录平行固定证据，是工具性的服务于办案。而全程录音录像则是检察院的一种自我限制，是对被讯问人的一种保护。

但是，公安机关始终对此保持了消极态度[33]。原因之一，相比每年立案数较少的检察院，公安既是刑事侦查机关，又是社会治安管理机关，既根据《刑法》、《刑事诉讼法》规定受理大量刑事案件侦查，又根据《治安管理处罚法》，对大量一般行政违法行为进行调查、处理。两类案件，公安每年的立案数量巨大，而两种行为在初始阶段不易区分，可能会发生彼此转化。在不对治安管理权和刑事侦查权进行机构拆分前提下，如果对所有案件均使用同步录音录像，在目前分级人事、财政的体制下，公安的一个理由在于人员编制、物质装备投入均难以支持。

此外，在于两个侦查机关侦查对象的差异。检察院在1997年1月1日修改后的刑诉法以及1997年10月1日修正后的刑法开始实施后，实际的侦查对象主要是国家机关工作人员和国有企业、事业单位的人员。[34]公安机关的受案范围中包括一般主体的故意杀人、爆炸、抢劫、贩毒、恐怖、涉黑等严重危害社会治安的犯罪。如果在非检察院侦查的职务犯罪案件之外的普通刑事案件中也实行完全的同步录音录像，则非法取证手段被公开化，在目前的社会控制能力水平和侦查技术水平下，许多恶性危害社会治安的案件可能束手无策。所以侦查机关并不将反非法取证当作康德训诫的“绝对律令”，而是在“效率优先、兼顾公平”的既定政策下，处理改革、发展、稳定三者关系时，对于功利正当的权宜接受。两类不同主体的不同犯罪，在刑事政策考量上显然是有差异的。检察院的同步录音录像作法是贾春旺在最高检察院检察长任期（2003-2008）内作出的，而贾春旺此前担任另外两个重要的侦查机关的最高首长即安全部长（1985－1998）和公安部长（1998-2003）期间，并没有推出此举措。[35]

由此，遏制非法取证并没有技术屏障，是否采纳同步录音录像遏制可能的非法取证取决于刑事政策遴选，最终取决于基础性的社会控制能力和受制于此的侦查水平。这一判断的另一个印证来自于检察院：目前已经制度化的检察院的同步录音录像，相当多一线办案机关并没有坚持“全程”，实施一段时间后，依然退回到2005年之前，即只是在犯罪嫌疑人心理防线被突破，进行交代的时候，才进行录音录像，侦查预审期间讯问的全过程并未完全再现。

其四、举证责任转换

在遏制刑讯逼供上，在上述制度实践遇到阻力和无奈的时候，一种思想实验提出了一种进路，这就是举证责任转换。

这种思想实验就是不依从“谁主张，谁举证”的证明责任规则，而是一旦犯罪嫌疑人/被告人提出程序性违法事实的指控，那么侦查机关就成为“程序性意义上的被告”，并且举证责任马上转移，由侦查机关负担没有发生违法事实的责任。如果侦查机关不能向中立第三方提出达到证明标准的证据，那么就认定为发生了程序性违法事实。

为了保护每一个人的实体权利，诉讼法的诉权理论对人的控诉权的享有给予了充分的配置，发起一个指控的法律障碍非常小。但是一种不受限制的诉权行使可能会使社会上的他人处于一种随时可能发生的生活不确定状态，因此从诉讼权利上进行某种设置以使各方的风险负担保持一种均衡，才是一种可以接受的分配正义设计。由此要求产生了一个均衡设置，这就是控方负担举证责任，“谁主张，谁举证”成为一个重要的诉讼规则。积极主张某一种事实成立的人应当负举出证据的责任，而消极的否认某一个事实的人不承担责任。这样一种权利配置方式就把败诉的风险负担给了在诉权行使上非常容易的控诉方。对此隐喻式的诠释是：于控诉方，存在一个正方向的推力，即可以随时发动的诉权；同时在从程序意义上的诉权向实体意义上的诉权转化的时候，配置了一个负方向的阻力，即与所主张的权利相匹配的证据提供义务；于被控诉方，这两种作用力正好相反。在这样张驰相间的力量紧张（tension）中，双方的权利、风险处于一种大致相当的状态。在“我主张，你举证”的举证转换规则下，作为程序性原告，程序性违法事实的举证上没有任何证明责任负荷，就从根本上打破了风险负担的均衡配置，使得对方在诉讼中处境恶化。

举证责任转换的作法导致的这种困境，思想实验的进一步延展提出了一种应对思路，将程序性违法事实认定内的实体与程序再次区分，也就是当犯罪嫌疑人/被告人提出侦控人员对其刑讯逼供的“诉中诉”中，马上启动“审判中的审判”，令侦控人员这些程序性的被告人负担自己取证合法的证明责任，如果不能令法官信服，则判定存在程序性违法事实，侦控人员所取证据的合法性被排除。

尽管侦查控诉机关控制着犯罪嫌疑人的人身自由，导致双方的信息能力不一样，由侦控机关披露信息的成本也比较低，因此将举证责任配置给侦控机关是有效率的，但是“说有容易，说无难”，否定存在一种事态要比肯定存在一种事态所需要的信息量大的多。比如，前述从1997年1月1日修改后的《刑事诉讼法》实施后，出于自保心理和维护自身形象考虑以及防止翻供，反贪侦查机关就广泛的适用录音录像作为固定证据的方法，在重大案件中，往往对整个讯问过程进行录像。另外，为了控制牢头狱霸，相当多的公安看守所也在监号内安装了24小时监控录像。但是犯罪嫌疑人仍然指控说在反贪侦查人员向看守所羁押交接的时候，有人给他注射了精神药物或在审讯室受到了射线辐射、被实施了催眠术、精神控制术。[36]所以侦控机关的证明责任要达到什么界限，证明标准划定到什么程度都是一种在抽象层面容易提出，但是在具体操作层面难以确定的命题。

而且，这种程序性违法事实认定仅仅限于程序后果，而不导致实体后果，即侦控人员并不因此承担刑讯逼供责任。这种“人与事态分开”的作法是一种非常奇怪的人为区分，因为事态是由人作出的，事态被宣布为违法而被撤销，但是却并没有任何人对此承担责任。其次，法院的生效裁断与公知事实、自然规律一样本来是当事人不需要负担举证责任的证据，被刑讯逼供的犯罪嫌疑人/被告人却不能够该法院判决为根据提出追究侦控人员的主张。在此，实际上是回避了作为前在条件的程序性违法事实存在与否的问题，程序性违法的事实并不是被“发现”了，实在的状态是什么并没有“确证”（confirm），而只是一种约定（commitment）。只是在纸面作业上完成了“发现”，而这种“发现”与行动中的实在无关。

四、低识别几率下的程序性制裁

书斋中一维的玄想或教室黑板上的板书是容易的，外边世界中的制度实践往往是艰难的。从前文可以看出，与民事诉讼、行政诉讼、仲裁等纠纷解决方式相比，刑事诉讼是一个多主体的多样化利益的交叉冲撞、连横合纵较量的角力场，侦查、预审、批捕、起诉、审判、被害人、犯罪嫌疑人\被告人、诉讼代理人、辩护人各自从己身利益出发强调可取的制度，设计对自己最有利的诉讼规则。刑事程序条文中简单的一条、一款、一项的增减、修正，都受制于外在的司法制度、利益结构和政治考量。

上一节内容展示出提高非法取证等程序性违法的被识别几率的诸项技术性主张搅动了整个司法组织，除已言明的各诉讼角色利益性的诉求外，可以觉察到其间一个主导性的顾虑来自决策层，面对中国社会的急剧转型伴生的高犯罪发生的局面，决策层对社会控制有效性的担忧。对司法在政治中的功能，基本政策认为“中国特色社会主义事业的发展进步，必须有一个和谐稳定的社会环境。否则，一切都无从谈起。发展是硬道理，是第一要务；稳定是硬任务，是第一责任。发展是政绩，稳定也是政绩。政法战线要切实担负起维护党的执政地位、维护国家安全、维护人民权益、确保社会大局稳定的首要政治任务。”[37]但是，政策是宏观的，在具体事态上的应用可以作出各种解读。以维稳为理由下的一些案件处理失当，成为大规模的涉诉涉法上访的原因，反而是在更大规模和更严重程度上制造了不稳定因素。而且，限制非法取证的诸措施举步维艰，有相当程度上是侦诉审机关的人员在各自的微观激励目标作用下拒斥的结果，诉诸维稳大叙事，只是一种行动策略。反而是最高决策层在排除部门的利益屏障，以强力推进刑事司法革新。[38]

转换论域，搁置在人权、科技发展水平、社会转型、陌生人社会等宏观话语下谁也无法说服谁的口水战法，从具体的刑侦技术的角度而言，各方对以刑讯逼供为最恶劣表现的非法取证有一个误读，这种误读使得正反对立的观点有时并没有真正形成交锋。刑讯逼供并不是简单地看嫌疑人的态度“承认犯罪就不打，不承认犯罪就打”。对嫌疑人进行刑讯逼供的心理起点在于侦查员根据初步的线索、模糊的证据片段或单一证据形成了心证，虽然远没有达到符合起诉、判决证明标准的证据量，但根据侦查经验和证据指向所形成的内心确信，确认嫌疑人就是实际的罪犯，然后在此心理驱使下实施刑讯逼供，以逼使嫌疑人交代出仅有嫌疑人独自知晓的作案事实。我以一个具体的个案作表述对象来具体的展示刑讯逼供发生的心理路线路图谱：某女失踪，家属报案。侦查员根据家属提供的线索密查曾一直追求该女的某男。查知该男在该女失踪的当天下午曾给该女发过短信要求见面，并在该男住宅墙角提取到少许暗红色肉屑和黄色脂肪，经与该女家中梳妆台提取的该女头发作DNA鉴定，与该失踪女性同一。初步判断失踪某女系被某男杀害。但案件无目击证人或知情人提供案件切入点，到处搜寻排查尸体亦无果，全案应系犯罪人孤知事实。侦查员遂拘传某男。该男不供。侦查员采取连续审讯三天三夜的方式，最后嫌疑人交代出杀人、碎尸经过，交代出自己杀人时穿的沾染了被害人血污的血衣的丢弃地点，杀人使用的铁锤和分割尸体用的剔骨刀购买的商店，铁锤和剔骨刀在作案后被抛弃的地点，分割的尸体被分别抛弃在五个方位的具体场所等等。刑警支队侦查员根据其交代，在辖区派出所民警、该男所在单位保卫科长、所在居委会治保主任、两名市人大代表的参与见证下，分别在各地点勘验了现场，提取了上述物证。并根据其口供，按照其作案准备、实施、抛尸等路线，搜集到其他物证、书证及一些不变证据和间接的证人证言等证据坐实、补强了案件。这是大多数刑讯逼供发生的心理线路图。这种线路导致侦查实践中确有错案发生，即依据证据片段或模糊的侦查线索所形成的侦查员内心确信无法鉴别，是否作假案、冤案，并不易区分。而侦查员群体坚持刑讯逼供可采的最大心理支持，在于其多年的侦查经验中，绝大多数情况下，被心证指向的嫌疑人在可统计的大数比例下确是罪犯，否则如上例中作案凶器的购买、抛弃地点和抛尸等地点等孤知事实不可能知晓。

这就使得对提高非法取证的程序性违法的可识别度的聚讼从属于正当程序理论和犯罪控制论的分歧，而这又涉及到义务论（deontology）和目的论（teleology）之对立，前者坚持善良意志本身的绝对价值，完全不讲求功用[39]。后者坚持“通过对周围环境和他人客体行为的期待所决定的行为，这种期待被当作达到行动者本人所追求的和经过理性计算的目的的‘条件’或‘手段’。”[40]从此看来，两种分歧和对立是学术典范之争，没有善与非善之分。在程序正义理想国的美国，程序性制裁也是争议不绝。对在联邦层面开创程序性制裁的Weeks规则，在1926年的People v. Defore案件中，时任纽约州最高法院首席法官的卡多佐并没有依从1914年联邦最高法院在Weeks v. United States中的态度，而是继续确认了23年前纽约上诉法院对People v. Adams案件的判决，认为从被告人那里非法扣留的证据在对被告人的刑事审判中可以采用。[41]而且增加了此后常被用来批评非法证据排除规则的一句话：“因为警察犯了错误，犯罪者将获得自由……一件房屋被非法搜查，并发现了一个被谋杀男人的尸体……这一房间的私隐受到侵犯，杀人者因此得以逍遥法外。”[42]

而且，两种对立分歧，究其实，都持同一立场。本文讨论提高非法取证等程序性违法的被识别的几率，是要能确定地发现真实，然而正当程序理论和犯罪控制理论在案件真实观上却是同一种气质的理论，虽然两者基本趋向对立，但是在事实性和自己坚守的典范的有效性冲突时，均以有效性取代事实性[43]，以自己立论的初始命题排斥真实发现。正当程序理论认为非法方式取证，即使获取了证明案件事实的重要证据，但不能以结果证明手段正当，不能以对绝对真实的追求伤害权利保护，案件真实被发现这一事实应予以排除。犯罪控制论认为，虽然获取符合犯罪构成要件的重要证据的手段非法，但是只要有利于控制犯罪，该证据必须接纳，不能以方法的瑕疵消解目的的可接受性，手段违法这一事实应予以消解。

由以上的简述可以得出一个判断，因刑事政策的价值遴选或外部制约，提高非法取证的被识别几率的手段在制度上或在政策设计评估考量时，被不同程度的削弱，或并不能实现其被期望的制度效果。提高被识别的几率，是一个被政治大叙事、具体侦查技术无奈、利益对立、思想意识形态分歧等僵持住了的论题。

如果在刑事诉讼中肯定了这点，也就是程序性违法事实发现的低几率，那么对实体性制裁和程序性制裁两种方式而言，在不牵扯经验，仅就制度绩效作逻辑演算来评价，实体性制裁是会比程序性制裁更具有激励效果的制度。因为几率P（ probability）保持不变，制裁S（sanction）的值越大，那么行为人的预期损失L（lost）越大。实体性制裁给办案人带来的是直接的成本－存量资产的损失，而程序性制裁并不给办案人带来此种损失，而最多只是无收益，不实现资产收益增值。

因此，对程序性违法的遏制，从一元制裁到二元制裁，对培育出的程序性制裁，究竟是一种制度冗余，还是一种改新，在不同的制度予境（context）中会有不同的评价。在俗世的生活内，作为一种禁止性的制度规则设计，并不只是一种头脑风暴，而必须考虑到一个局促就是人是被抛进世界的，是无法选择社会存在的。从侦查、公诉到审判，在整个刑事程序过程中，无法克服的局面就是“完全不充分的信息”，凡俗的制度都是在不充分的信息状况下力图最优的后果，几率就是我们的不得已而为之的方法[44]。几乎成为中国刑诉法现代性标尺的美国刑事诉讼法，其开展搜查、扣押等侦查行为的条件确定为“适当的理由”（probable cause），判决的证据标准也只是“排除合理怀疑”（beyond a reasonable doubt），而不是“绝对确定”（absolute certainty）[45]，都是承认这一前提。如果能摆脱来自真实世界的这样一个的限制，实现任何确定的时间点的“完全充分信息”，那么不管是实行正当程序论、犯罪控制论，还是职权主义、超职权主义、当事人主义、纠问模式、对抗模式，其制度绩效都是相同的。正是由于我们的任何刑事程序制度设计都是在这种有限信息的条件下展开的，在发现真相和正当程序这两种对立的思想形成的张力之中，不同的倾向的制度设计才会产生不同的结果。承认在经验世界中，每一个人面对的世界都信息涌现完全不充分，而理性同时又残缺不全，那么不同制度的激励效果在此信息不充分和有限理性状态下才有比对意义。

五、余论

魏斐德对刑讯逼供有一个表述：“用刑的基本心理是把世界分成‘我们’和‘他们’。刑讯者们必须相信他们的世界是正义的，才能对受害者疯狂地施暴。这种信念的结果之一是，审讯者把受害者视为自找苦吃，这些受害者的受刑实际上是罪有应得。这种精神状态是虐待他人的前提，于是，对那些会把受害者当作对社会秩序的威胁的人来说，它成为灭绝人性的心理条件。”[46]中国刑事实践中一种主导的犯罪观就是将犯罪嫌疑人、被告人看作是“人渣”，是应该从社会上清除的“社会渣滓”，是非我族类的“另类”、“他者”（the other），而不是康复理论视域中行为出现异常的可以矫治的“病人”，因此，就应该挨打，所以是“不打白不打。”[47]此外，既然对犯罪嫌疑人、被告人进行刑讯逼供，是不受惩罚的——无成本的，是被识别不出来的，所以是“打了也白打”。既然是没有成本付出的，所以是“白打”，因此“白打谁不打？”对刑讯逼供的态度，最后归结为就是“不打白不打，打了也白打，白打谁不打？”

对于这种刑讯逼供的不人道，从康德到贝卡利亚再到萨义德，论述极多。但词语的高昂和态度的激越，都不是一种解决问题的姿态。在刑事诉讼法学界素有犯罪控制论和正当程序论之分野[48]，而作为规范的刑事诉讼法所能提供的是犯罪控制和正当程序之间激励与制约恰当结合的制度控制框架。学术上超越规范的过分的突出犯罪控制或人道、人权等某一方在道德上的崇高和利益上的优先，都可能只是一种掩饰实现实利益的意识形态制作术。

本文没有选择任何学术站队，也没有骑墙。基本的努力方向是将刑讯逼供这么一个已经被高度道德化的论题用一种去道德化的方式进行分析，但是我的立论前提是确定的，这就是祛除刑事诉讼中的刑讯逼供。对于刑讯逼供，没有人比彭真说过的话更令人警醒了：“今后的问题主要在公安机关，因为预审主要由公安机关负责。不要以为这一条是整公安机关的，不是，它是反对任何人、任何机关搞刑讯逼供的。它不仅是保护人民的，也是保护公安人员的。同志们想一想，公安部除谢富治外，有几个副部长在文化大革命中没有受过刑讯迫害？严禁刑讯逼供，是保护所有的人（包括犯人）、所有干部和群众的。”[49]

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[1]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（法发[2010]20号，2010年7月1日实施）

[2]林钰雄：《刑事诉讼法》（上册·总论编），中国人民大学出版社2005年5月第1版，第431页；Erwin Chemerinsky & Laurie L. Levenson, Criminal Procedure, New York: Aspen Publishers，2008，pp. 291,356.

[3] 1997年修订后的《刑法》第247条增加规定司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪从重处罚。

[4]公安部《关于进一步加强对刑讯逼供致人死亡案件追究领导责任和逐级汇报检讨等项工作的通知》（公通字[1999]45号，1999年6月16日）

[5] [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年8月第1版，第3页。

[6] 232 U.S. 383(1914)

[7] 367 U.S.643 (1961).

[8]《人民检察院实施（试行）》（1997年1月15日）第233规定；最高人民法院《关于执行若干问题的解释》（1998年9月8日起施行）第61条；《人民检察院刑事诉讼规则》（1998年12月16日修订）第265条。

[9]最高人民法院《关于执行若干问题的解释》（1998年9月8日起施行）第61条。

[10]四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》，第23、24条，川高法[2005]19号，2005年3月16日；江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省司法厅《关于刑事案件证据若干问题的意见》，第61-66条，苏高法〔2008〕101号，2008年3月31日；江西省高级人民法院、江西省人民检察院、江西省公安厅《关于规范故意杀人死刑案件证据工作的意见（试行）》，（2007年11月15日，赣高法发[2007]38号）

[11][德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（第一卷），阎克文译，上海人民出版社2010年1月第1版，第351－366页。

[12]《高举毛泽东思想伟大红旗 坚决执行突出政治的五项原则——中国人民解放军总政治部主任萧华同志在全军政治工作会议上的报告摘要》，载《人民日报》1966年1月25日，第1版。

[13]《关于加强军队组织纪律性的一段谈话》（一九六八年五月二十日），载《建国以来毛泽东文稿》（第十二册），中央文献出版社1998年1月第1版，第497页。

[14]《毛主席语录》（一九六六年六月），载《毛泽东思想万岁》，1967年3月31日出版，第366页。

[15]《关于清查“五·一六”问题的意见》，（一九六九年五月、一九七O年二月），载《建国以来毛泽东文稿》（第十三册），中央文献出版社1998年1月1版，第45页。

[16]王文正口述：《共和国大审判——审判林彪、江青反革命集团亲历记》，沈国凡采写，当代中国出版社2006年1月第1版，第115－119、128页。

[17]重者不止，轻则无从止。与商鞅的下列看法相反，商鞅认为“行刑。重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之于其乱也。”《商君书·说民第五》。

[18] 此处的被害人是指声称自己被刑讯逼供的当事人。该当事人在刑讯逼供案中是被害人（苦主），在原案中的身份是犯罪嫌疑人/被告人。刑讯逼供案件中的犯罪嫌疑人是原案中的侦查、公诉、审判人员。为表述节俭，此处的被害人是指声称自己被刑讯逼供的当事人。

[19] 《龚刚模案：刑讯逼供之谜未解》，载《南方周末》，2010年1月7日，A3版。

[20] 《论题篇》，徐开来译，苗力田主编：《亚里士多德全集》（第一集），中国人民大学出版社1990年9月第1版，第353页。

[21] G.E.M.Ancombe、G.H.Von Wright编：《论确实性》张金言译，载涂纪亮主编：《维特根斯坦全集》（第10卷），河北教育出版社2001年版，第279页。

[22] probability是知识论中的一个重要概念，按照该领域的的译法译为或然性，见徐向东：《怀疑论、知识与辩护》，北京大学出版社2006年7月第1版，第74页。我用的是较日常的译法。另有译为盖然性。

[23]Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, sixth edition, New York: Aspen Publishers 2003, pp. 168-170. [美]威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强等译，北京大学出版社2005年10月第1版，第94－97页。

[24]“在中国抢劫又杀人的处凌迟，对其他抢劫就不这样。因为有这个区别，所以在中国抢劫的人不常杀人。在俄罗斯，抢劫和杀人的刑罚是一样的，所以抢劫者经常杀人。”[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深泽，商务印书馆1961年11月第1版，第92页。

[25] 最高人民检察院《关于地方各级人民检察院渎职侵权检察机构统一名称的通知》，2005年5月25日，高检发政字[2005]25号。

[26] Niklas Lumhmann, Law as a Social System, translated by Klaus A.Zieget edited by Fatima etc., Oxford University Press 2004.

[27]《公安部刑事案件管辖分工规定》，公通字[1998]80号，1998年11月23日。诸刑法修正案颁布后，又增加了44个，见公安部关于印发《公安部刑事案件管辖分工补充规定》的通知，公通字[2008]9号，2008年2月19日颁布。

[28]《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面》（二○○二年十一月八日），载《人民日报》，2002年11月18日，第1版。

[29]参见赵文隆：《检察官的生涯》，海燕出版社2001年10月2版，第308－332页；杨易辰：《杨易辰回忆录》，中央文献出版社1996年6月1版，第423－431页。赵文隆为文革前最高检察院负责法纪的二厅副厅长、文革后曾任河南省检察院检察长；杨易辰曾任最高检察院检察长——引者注。

[30]《人民检察院刑事诉讼规则》（1997年1月15日通过，1998年12月16日修订），第144条。

[31]《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》（2005年11月1日）；《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》，《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像系统建设规范（试行）》（2006年12月4日）

[32] “突破”是检察院自侦案件侦查实践的习语，指犯罪嫌疑人心理防线被突破，开始交代犯罪事实。

[33]《公安机关办理刑事案件程序规定》（1998年5月14日发布）规定：“讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以根据需要录音、录像。”

[34] 1997年十五大后对国有企业实行“抓大放小”的改制后，虽然贪污受贿案件的主体仍然是国家工作人员，但是实际发案立案的主体是以国家机关工作人员、国有事业单位人员、大型国企工作人员为绝大多数。

[35]贾春旺：《法律监督与公平正义》（上下卷），中国民主法制出版社2008年2月第1版。

[36] 德国刑诉法即有明确的立法例，见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年4月第1版，第232页。

[37]《坚定不移地做中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者》（2008年6月16日），新华月报社编：《时政文献辑览（2008年3月－2009年3月）》，人民出版社2009年8月第1版，第279页。

[38]两高三部联合作出的这两个证据规定是根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，由全国人大法工委牵头起草，2010年5月20日中央政法委书记主持召开的中央政法委员会全体会议暨司法体制改革专题汇报会，讨论通过的，只不过以两高三部名义发布。见《确保办理的每一起案件都经得起法律和历史的检验——最高人民法院等五部门就两个答记者问》，载《人民法院报》，2010年5月31日，第4版。

[39]康德：《道德形而上学基础》（1785），载北京大学哲学系外国哲学研究所教研室编译：《十八世纪末－十九世纪初德国哲学》，商务印书馆1975年6月第2版，第101-102页。

[40][德]韦伯：《社会学的基本概念》（《韦伯作品集》Ⅶ），顾忠华译，广西师范大学出版社2005年1月第1版，第32－33页。

[41][美]A·L·考夫曼：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年5月第1版，第406页。

[42][美]阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年5月第1版，第248－249页。

[43][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年第1版。

[44]陈克艰：《上帝怎样掷骰子——因果性、概率与归纳》，四川人民出版社1987年3月第1版；[加]伊恩·哈金：《驯服偶然》，刘钢译，中央编译出版社2000年3月第1版。

[45] Erwin Chemerinsky & Laurie L. Levenson, Criminal Procedure, New York: Aspen Publishers, 2008，pp. 82-96, 806-809.

[46][美]魏斐德：《间谍王：戴笠与中国特工》，梁禾译，团结出版社2004年8月第1版，第159页。

[47]这种犯罪观有一个无意识的作为前置的确定的条件，那就是所面对的对象已经是确定无疑的犯罪人。

[48] Herbert L. Packer, The Limits of the Criminal Sanctions, California: Stanford University Press 1968, pp. 149-173.

[49]彭真：《在全国检察工作座谈会、全国高级人民法院和军事法院院长会议、第三次全国预审工作会议上的讲话》（一九七九年七月二十七日），载彭真：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年3月第1版，第174页。（1949－1959年曾任公安部部长的罗瑞卿于1966年3月跳楼自杀未果，将腿摔断，文革后期被解放，1978年为医治腿伤赴西德，猝死在医院；曾任过副部长的多人中，常务副部长徐子荣被打成“六十一人叛徒集团”之一，1969年死于监禁中；部党组副书记、副部长杨奇清1968年肺部被打成内伤，关押在秦城监狱，释放出来后不久去世。其他副部长中汪金祥、凌云也均被多次殴打，先后于1967、1968年被逮捕，刘复之、尹肇之被监督劳动，与60多名局处级干部一起被关入“黑帮队”。已调离到其他部门的副部长严佑民、王昭、许建国、梁国斌等也被暴力殴打、关押。见祝春林主编：《历史瞬间》（1），群众出版社1999年版。

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谷歌数字图书馆（Google Book Search Project）自2004年推出以来在美国国内和世界范围内都引起了较大争议。主要的法律争议在于，谷歌对图书的扫描以及向用户提供有限的内容搜索是否属于美国版权法上的合理使用。经济学家论证说，谷歌数字图书馆不仅对版权人图书未来的图书销售有利，也有利于公众以低成本获得更多的信息（比如那些已经丧失版权保护的古老作品），是一个双赢。况且，由于孤儿作品不断增加，加之版权保护期限不断延长，寻找真正的版权人并进行协商会花费高额费用。谷歌数字图书馆采取的选择退出制度（opt-out）将比选择加入（opt-in）对社会福利的增加更为有利。目前，谷歌已经就版权诉讼达成和解，并等待法院对修改后的和解协议进行包括价格垄断在内的司法审查。一旦通过审查，谷歌数字图书馆将把选择退出和加入两种模式混和起来，得到进一步发展，例如，它已经开始转变角色，成为电子书销售商。

由于互联网的全球无边界特性，谷歌数字图书馆影响的不仅仅是本国版权人的利益，也引起了世界其它国家和地区的警惕。中国文字著作权协会就谷歌未经授权即对部分中国作家的作品进行扫描的做法与谷歌进行了几轮谈判，最终迫使其发布道歉声明。我不打算评论其中的法律问题，而是想从文化建设和创新的角度进行讨论，即一家全球性网络巨头的数字图书馆服务是否会影响到其它国家和民族的文化创造；如果有影响，又该如何应对。我将从法国国家图书馆馆长让纳内的一本小册子谈起，讨论谷歌图书馆如何带来文化冲击。其次进一步分析文化冲击的目标是文化创新以及背后的一整套产业政策与生产机制。最后分析谷歌图书馆给中国带来的另类意义上的文化冲击：现代版权法观念遮蔽下的文化分享与象征交换。本文的发现是，两种挑战殊途同归，都需要对开放文化生产有某种制度上的保障和创新。

这本题为《当Google向欧洲挑战的时候——为奋起辩护》的小册子发表于2005年，正是谷歌策划推进其数字图书馆的时候。作者作为法国国家图书馆馆长，对本国和欧洲的文化怀有无比热爱之情。他担心的问题很明确：一旦谷歌数字图书馆将大量图书进行数字扫描，并提供搜索，将会对欧洲的既有文化产生重大冲击。第一，谷歌图书馆想要囊括的首先是英语作品，对于大量没有英语翻译的外文作品则不会优先考虑，这就使得英语文化通过无国界的网络传播占优。随着越来越多的欧洲人使用英语，欧洲文化将逐渐会被来自英语世界的力量主导。第二，即使谷歌扫描法语作品，也存在选择偏见的问题，一些重要的本国作品和涉及到重大历史的作品很可能由于小众市场的缘故得不到和其他大众畅销书平等的待遇。第三，与上一点相联系，谷歌搜索引擎本身会带来一些非客观的结果，搜索结果的主次排序会极大影响人们的认知和选择，一些重要的古老书籍很可能因为得不到足够数量的链接而排到后面，从而不利于文化传承。“书籍和图片领域可能受文化民粹倾向的冲击，让那些常识性的、没有争议的平庸的作品充塞市场。”（30页）最后，谷歌图书搜索会“导致发行书籍的主次排列受广告效益的支配，以最高地满足出资者的利益”，而“出资者大多是拍卖角逐获胜的大公司”，小书商出版的图书则很难得到优先认可。（31页）

概括说来，作者并不是从商业利益的角度（例如侵犯版权）来提醒人们注意的，而是从一个更高的有关文化传承和创新的角度进行批判。PageRank算法是谷歌的独门秘笈，它根据网络上对某些内容的页面提供的链接数量和质量综合计算出某项搜索内容结果的排序，遵循的原则是所谓“群体的智慧”，一项内容人气越旺就越可能被搜索到，无论该内容的好坏程度。谷歌相信大众需要的也就是用户所需要的，依托大众搜索和链接的庞大数据库，容易造成“富者愈富”的状况，从而扩大虚拟世界中的数字鸿沟。人们甚至可以设计“谷歌炸弹”来影响和优化搜索结果。以达到对自己有利的目标。对于图书馆而言，作者认为这种不平等是有悖于知识的储存和传播的。他坚持认为政府有责任确保那些受众范围小的作品得到和大众作品平等的保护，例如防止针对大众书籍的商业广告，否则那些图书就不会创作出来。（31页）同理，从全球范围来看，相对于英语文化的市场，欧洲国家的文化和出版就显得薄弱，但这并不意味着前者应当通过谷歌数字图书馆享有全球知识界的优越地位。不同国家和民族的知识可以交流借鉴，但一旦出现一种文化以压倒性的趋势借助市场和大众威胁到其他小众文化生存时，国家就要承担保护责任。作者的建议是针锋相对地由政府进行大规模的本国图书扫描，建立自己的数字图书馆，向公众免费提供阅读，占领文化阵地，并提供统一的技术标准。只有在这样的基础上，才能不断生产出回应本国和民众需要的文化，这样的文化不必然是封闭的，但却是有根基的，这种根基最终只能来自于取得文化领导权的知识阶层的创造，并通过教育体制为整个社会源源不断提供精神动力。因此，借由谷歌数字图书馆引出来的数字图书模式就不单单是一个文化产业政策，更是一种文化政治考量。面对互联网上激烈的文化竞争，非英语国家和民族真正遇到了挑战。实际上，欧洲已经有一些国家开始进行这样的数字图书馆工程，作为对谷歌图书馆的抵制。

作者的分析为我们讨论中国问题提供了一个有创见的视角。目前的讨论基本上集中在法律问题上面，很少讨论作为一个整体的中国文化是否因为谷歌的行为而受到影响。按照让纳内的说法，这一影响是巨大的，如果不采取措施加以挽回，后果会十分严重。中国的情况略有不同：一方面商业数字图书馆也有一定程度的发展，像超星、书生、方正这样的公司就面向社会提供电子文献阅读服务，但并没有达到引人注目的规模，不可能像谷歌一样凭借搜索技术和数据库占据市场份额；另一方面，政府的主导作用是通过“全国文化信息资源共享工程”以及文化产业建设来体现的。这一工程的目标和意义在于“一手抓公益性文化事业、一手抓经营性文化产业的方针，用先进文化占领互联网阵地，最大限度地满足广大人民群众的精神文化需求”，“丰富广大人民群众特别是经济欠发达地区群众的精神文化生活，抵御腐朽没落文化的侵袭，实现广大人民群众的基本文化权利，促进经济社会协调发展，构建社会主义和谐社会”。这一工程并非传统意义上的图书馆，而是要面向大众免费提供，因此不可避免会遭遇现代版权法。按照文化共享的方针（《中共中央办公厅、国务院办公厅转发〈文化部财政部关于进一步加强全国文化信息资源共享工程建设的意见〉的通知》（厅字〔2005〕5号））：

改革开放前由国家投资生产的电影等，“工程”可以无偿使用。今后各级政府和有关部门投资或部分投资创作的各类作品，应当事先与有关单位或个人就该作品的著作权归属问题签定协议，协议确定由政府或政府有关部门享有著作权的，“工程”可以无偿使用该作品。要充分利用“工程”作为公益性文化事业的影响力，积极动员著作权人和有关企事业单位、社会团体向“工程”捐赠作品的使用权。对不能通过无偿方式获得使用许可的作品，可通过著作权集体管理组织取得使用许可。

各地要处理好本地区信息资源的著作权问题，本着先易后难的原则，逐步加以解决。由国家投资的文化产品和文化系统拥有自主版权的文化产品，要无偿提供给工程使用。同时，各地也要创造条件，动员和鼓励著作权人将其作品版权捐赠或低价转让给文化共享工程。对于农村急需的其他文化产品，可由政府购买作品使用权，提供给广大农民群众。

政府主导的国家信息数据库能够实现让纳内的梦想吗？从理念到现实，中间有很长的路。他担心的问题之一是扫描图书耗费巨大，在财力上不会比谷歌更加慷慨，技术也不够先进。在中国，为了让更多的农民也享用到文化成果，首先需要建专网，购买统一的技术，兴建场所，其次才是将一些作品搬到网上。如果加上购买版权的费用，配套资金会更庞大，地方政府缺乏足够的动力去完成这些艰巨的任务。这就是为什么在全国和各地的共享工程数据库中，影视和图书作品大都比较陈旧，例如电影还不如视频网站一个栏目的节目多，很难同商业化的互联网公司进行竞争，而且不少红色革命电影在其他商业网站都找得到（这是它们的免费食粮），缺乏比较优势。那么是否只有商业化的运作模式才能在动力和财力上保证这一目标的实现？商业逻辑会不会反过来侵蚀文化逻辑？这不是可以简单回答的问题，就目前而言，通过市场竞争达到的文化传播和普及的效果确实要强于政府主导推进的项目。

那么国家究竟需要扮演一个什么样的角色？让纳内并没有反对知识商品市场化，因为这是互联网时代不可逆转的潮流，“免费”正是新经济不可或缺的模式之一。国家的意义不在于参与市场竞争（否则无异于裁判进场），而在于为那些不适合以市场竞争为评价标准的作品保留一席之地，因为只有文化的繁荣才能保证在此基础上的文化创造，而繁荣的前提是避免以市场为唯一的评判标准。另一个同样的重要的角色在于确保文化能够得到更好的传承和再创作，文化共享的着眼点不在于文化消费和宣传，而在于文化生产以及生产过程中的主体性的确立、自觉和互动。互联网极大便利了普通民众的文化创造，也即所谓的“只读文化”向“写文化”转变。在西方，“只读文化”受到现代版权法的普遍保护，尽管这并非是版权法创设的初衷。在尊重商业化作品利益的同时，国家应当保障大众的文化创造和创意，鼓励对传统文化和过去作品的开放利用。这就意味着，这些文化资源不应当成为私人所有的知识，而必须掌握在社会手中，人人都有权利进行消费和创造。

在拥有一个丰富的公有文化资源之后，如何能够保证最大限度地开发利用传统资源？缺乏市场激励的组织不太可能将有创意的作品精致化或者推广，甚至容易出现“公有资源的悲剧”。这就需要国家发挥第三个作用：维持一个开放的市场竞争机制，让较好的再创造涌现出来。文化产业不应当由国家垄断，而是必须引入竞争，降低创新的制度成本，让人们知道传统文化是可以利用的。这样一个不断创造的活生生的文化才会经久不息。这大概是让纳内未能说出的深意，而这一点对于当代中国而言尤为关键。更为具体的法律政策建议包括放宽法定许可的约束条件，允许更多地非商业使用传统和当代作品进行文化创造，繁荣文化市场。

使用作品过程中的交易费用一直是个难题。互联网第一次提供了大规模使用和传播作品的机遇，谷歌的目的也在于成为唯一的版权在线交易平台，不仅可以详细记录和追踪各种作品的版权情况，也便利对进入公有领域的作品和孤儿作品有效使用。在本次《著作权法》修改草案中，孤儿作品的使用得到原则性保护规定，即由准官方的集体管理组织预先代表孤儿作品的作者，如果他人想要使用就需要申请提存使用费。按照张洪波的说法，这主要是为了防止谷歌一类的私人公司从中获利，国家强制代表这些作者，是应对外国公司挑战的一种不得已的方式。而且，不少潜在的使用者甚至无法分别已经进入公有领域的作品和孤儿作品，这就是为什么政府需要将“被代表”的范围扩大至全体著作权人，并由著作权人选择退出。这个逻辑和谷歌图书馆如出一辙，只不过主要的批评集中在代理费用过高和低效上面，并且国家还无法做到像谷歌那样精细，并提供有限的搜索。在私人之间交易成本更低的时候，国家作为中介反而增加了这类成本，阻碍作品的传播使用。

上面谈到的是作为一个国家和民族的文化根基问题，在数字时代，其遭遇的危机尤为明显。如果仔细分析中国文字著作权协会的维权行为，我们还会发现另一种被掩盖了的更为微妙的文化冲突。

单纯就版权法而言，一些作家认为谷歌图书搜索服务未经他们的许可，损害了他们的利益，理应得到赔偿。但其中是否存在合理使用（中美版权法的规定并不一致）却少有分析，民族主义情绪占了上风。更重要的是，商业利益可以通过合作得到完美解决，或者，直接通过谷歌的网上系统选择退出要比费尽心力打官司要好得多，即使心存一口气，高昂的费用也会阻止这样的行为发生。文字著作权协会的解决方案一开始就集中在法律权利上面，还认为有些作家“对于版权的意识并不强，甚至有些无动于衷”。由于文著协目前的成员不多，加上信息网络传播权在出版社和作者之间的权属并不明确，集体维权显然无法满足人们的需要，最终仍需要个人直接进行选择。

这样一种商业视角背后反映的并非是作家的权利意识不强，而是权利话语和法律分析并未成为人们理解事态发生和行动的首要动机。例如，当时像张抗抗、毕淑敏这样的作家得到谷歌图书馆侵权消息之后，“他们很震惊，同时表示，这并不是说我的书值多少钱，而是你用了我的书，并没有跟我打招呼”。没有打招呼的行为被文著协解读为“得到授权”，很可能是法律意识的先入为主。但从另一个角度看，没有打招呼的行为更多的是一种对作者和作品的不尊重，不是费用的问题，也和法律权利无涉。如果打了招呼，不少作者很可能就同意使用，表明自己愿意让更多人看到自己的作品。这种“礼物经济”思维并不同于“商业经济”，遵循的原则也不是金钱，而是声誉、分享、创新和社会责任。在这次《著作权法》修改争议中，媒体几乎被音乐创作者维权的声音淹没，再次教育大众：要尊重这些私人权利，网络分享是有风险的。

类似地，美国的版权文化和谷歌公司的辩护说辞也存在冲突，后者希望建造一个开放分享的信息平台供网民利用，开掘古老的知识宝库。但作为一种传统资本主义意识形态，前者仍然铿锵有力，并对世界其他国家影响深远。文著协也采用了这样一套话语，使得国内作家天然认为谷歌的扫描复制行为是为了商业目的，从而加深了对谷歌的厌恶。可以看出，在当下中国，现代法律意识形态已经为人们的行为提供了强大的正当性参照物，迫使人们不断反思，并塑造自己行为的动机和模式，最终不得不向现代法律靠拢。所谓法律意识就是一种现代意识形态的自觉表达，它尽管政治正确，却遮蔽了其他可能的丰富的伦理行为与实践，比如合作、分享、礼尚往来，这反过来又会激发人们对现代法律权利话语的质疑。

谷歌（及其所代表的互联网经济）未必是这些日常伦理的真诚同路人，尽管它们也经常打着“分享”“开放”旗号，却在鼓励人们为它们生产和创作，从中获利，人们仍然是信息产品的消费者和打工者。我们还要不断追寻：是否可能存在一种真正的“公共资源库”，供大众使用、分享和创造，并且不被某个私人商业组织垄断？这一目标又如何能够实现？

在目前状况下，不可能一切推倒重来，我们需要一种润滑剂填充在僵硬的法律体制和温情脉脉的伦理实践当中。在美国，允许“一些权利保留”的Creative Commons（CC）就是这样兴起的。通过一种分权开放式的结构（选择加入，和谷歌图书馆相反），使人们可以自由使用不同的作品共享条款，允许自己的作品在更大范围内被使用和再创作而不必担心法律问题。在中国，甚至CC本身也成为一种外来的权利体系，在受到现代版权法的挑战之前，很多网民和作者并不会意识到CC带给他们的便利，更重要的是，CC也不能阻止互联网通过用户协议强制获得来自网民的免费使用许可。而只有一些看重和标榜互联网精神的博客才采用CC授权模式表明自己的身份。在他们那里，自由的伦理开始和有关知识信息的法律并行不悖，种种发扬网络精神的法律设计也开始得到使用。

在这一点上，上面提到的经由谷歌数字图书馆引起的两种文化冲突就有了相通之处。国家需要保障一个丰富的可创新的文化资源，这仅仅依靠国家的财力投入还远远不够。它还可以从小处着手，拨开强调权利本位的法治意识形态，近距离观察丰富多样的文化生产和伦理实践，提供更加贴切的服务，增强人民的创作主体意识，才能够确保数字时代的精神世界不被像谷歌这样的全球公司所统治。文化战争将是未来互联网发展过程中不可避免的现象，谷歌数字图书馆事件无疑提供了一个思考这方面问题的机会。

（本文原载于《数字时代阅读报告》2010年9月第二期，有改动）

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《著作权法》在过去十年中修订过两次，这十年正是中国互联网高速发展的时期。在全球范围内，随着新经济的扩张，著作权的保护和管理面临着诸多挑战。挑战之一就是信息技术便利了作品的传播和使用，也使盗版变得风行，这一点在中国也丝毫没有例外。按照立法者的构想，如果说前两次修法是被动地回应中美知识产权争端，那么这次则是要在信息经济和全球化的背景下对《著作权法》作出“主动、全面的调整”。

纵观《著作权法（修改草案）》（简称《草案》），立法者对体例编排、语言和内容都进行了较大调整，特别是将散见在行政法规中的一般规定上升到法律层面。《草案》引发的几个争论集中反映了立法者对《著作权法》功能和目标的探索，以及涉及到的主要利益之间的冲突。这些冲突往往被淡化为单纯的法律解释问题，以专业语言表述，也就无从让公众知悉其中的玄妙，体会和想象对利益群体的冲击。实际上，传统著作权人利益群体近些年越来越多地发出自主声音（例如卡拉OK收费问题，作家和百度的纠纷），这次争论不过是借助修法的另一次集中表达。在我看来，它恰好清楚地将围绕在著作权保护周围的利益群体揭示出来，让人们真正理解各方的立场和利益诉求。这些诉求都应当放在整个信息技术革命的大背景下理解，这也是本次修法的重要背景。

目前的争论由一些音乐界人士提出，他们担心像百度那样的互联网公司便利用户寻找和下载盗版音乐而不承担审查义务（第69条），也担心自己的歌曲在发行3个月后尚未盈利就可以被其他创作者使用（第46条），更担心有政府背景的著作权集体组织无法有效地代表其维护权利（第59－63条）。他们悲哀地看到，传统音乐发行方式正无可避免地受到冲击。在互联网用户与日俱增的情况下，人们消费音乐的方式在改变。如果不能抓住互联网革命，控制传播渠道（包括正版作品分发系统和播放器终端），便利网民支付，就只能走向衰落。而这些又有赖于和他们不喜欢的互联网公司合作，因为后者更加了解网民的喜好和消费习惯，也有能力开发终端应用，把网络内容像水和电一样输送到千家万户。他们太看重保护内容生产市场，而忽视了互联网时代极为重要的传播市场。

影视界早就发现了这个秘密，它们也曾受害于早期的盗版视频网站，但很快就意识到自己无力阻止互联网的前进。 电影尚能将人们从狭小的房间中拉出，靠现场效果和观众的心理需求来维持公映票房，但也不得不开始和视频网站合作，将热映的大片放在网上。而电视和广播的收视收听率逐渐下降，也加速了这类传统媒体向新经济靠拢的步伐。广电系统在“三网融合”政策下执着地维护自己的封闭网络，也是对这类危机的另一种回应。

和音乐界类似，作家们也在悲壮而徒劳地和互联网抗争，殊不知互联网正在改变人们的阅读习惯、出版市场、甚至纸质书本身。无数网络写手挤进虚拟世界，尽管他们的健康状况令人堪忧；电子商务网站令实体书店纷纷倒闭；电子阅读器（甚至平板电脑）大有取代纸质书的趋势。文化生产行业注定要成为整个互联网链条的一个有机部分，抗拒者亡。

由此可以看到，信息革命并非田园牧歌般美妙，而是背后存在着巨大的利益冲突和争夺，《著作权法》不过是重新划定利益的界石。例如，众所周知的“避风港”原则，就免除了互联网服务商对侵权内容事先审查的繁重责任，只有得到权利人的通知和细致的证明，它们才会将侵权内容移除，并声称自己对监控无能为力，将监控义务转移给权利人。《草案》也延续了这一规定，没有对网站“知道或应当知道”侵权行为进行进一步解释（例如“红旗规则”），显然仍然有利于互联网行业。又例如，技术保护措施和权利管理信息被单列一节，强调保护新经济时代的产物：软件、DRM和传输终端，也无疑显示了立法者对信息技术的支持。权利人应该庆幸：数字作品不仅得到和传统作品一样的著作权法律保护，还会得到代码的技术保护，这使得一些传统的原则（如“首次销售”）无法被应用至数字作品上面。当然，这样做的前提是拥抱而非抵制信息技术。

但为什么是《著作权法》？

互联网新经济的要害在于，它们试图将一切事物数字化、信息化，免费地提供给网民，从中赚取广告收入和增值收入。任何约束信息自由流通的传统法律制度都需要被打破和终结，因为信息本身已经成为不断流转的资源和资产，可以源源不断地产生新价值。这些传统法律制度就包括著作权法、隐私法、个人数据保护法、广告法，以及信息市场的反垄断法。由于中国一直缺乏隐私和个人数据的严格保护，这给互联网公司提供了相当的便利；广告法也更多地适用于传统媒体，网络广告得不到有效规制；反垄断法尚未涉足新经济；加上这里涉及到的避风港原则和防止避开破坏技术保护措施，新经济的崛起简直无可避免。 在这场战争中，不论对手是百度、谷歌还是苹果，传统权利人和利益群体注定要失败。

这恰好和本次修法的宗旨联系在一起，立法者希望著作权法促进作品的传播和使用。而只有通过互联网这样便利的渠道，这一宗旨才能真正达成。矛盾的是，著作权从来不是新经济的商业模式，网站不靠出售内容盈利，而是靠信息分析和服务赚钱。盲目投靠互联网仍然可能使优质的内容产业没落，立法者必须思考新经济条件下作品的流通和使用的方式，如何促使传统利益群体加强和新经济的合作。

词曲作者和作家们仍然寄希望于集体权利组织，毕竟个体维权的成本太高。但具有官方背景的各种权利组织垄断了这一行业，收取高额费用，且不能提供令人满意的服务。这是诸多权利人的抱怨所在，他们希望在市场竞争条件下出现欧美国家那样真正能够维权的高效组织。《草案》更赋予现有集体权利组织可申请代表全体权利人行使著作权的资格，除非权利人声明不得集体管理。这种“选择退出”的机制旨在通过法律强制提升集体权利组织的地位，但只要这种垄断地位靠行政许可获得，就不会有动力加强服务，而只会靠一味的赚取代理费维持生命。在这个意义上，这类组织无意间成为新经济的共谋者，它们一起动手埋葬了传统利益群体，只是打着不同的旗号。于是我们发现了一个奇怪的组合：一方面，低效的权利组织俨然成为声称的修法目标的主要障碍；另一方面，互联网却在事实上确立了新世界中信息传播的标准，获得了广泛的合法性认同。

但从西方的集体权利组织来批评中国的类似存在很可能是一种误读。著作权在立法者眼中从来没有真正成为一种私权，而是可以由政府加以引导和运作的某种资源，也就不存在纯粹为了著作权人利益进行有效率地管理和维权。这是因为，著作权集体组织代表的利益群体很大程度上就是国家支持的各种文化生产组织和团体，它们一直没有脱离国家的庇护，也无法真正适应市场竞争和新经济的冲击。集体组织在维护巩固这个基础的前提下逐步扩张，要求不仅代表毫无竞争力的没落群体，也代表有竞争力但无话语权的没落群体，难度可想而知。另一个秘而不宣的意图是，立法者意识到为了减轻“盗版大国”的国际意识形态压力，必须针锋相对地利用著作权展开论战，而非一味躲避，于是就有了针对谷歌数字图书馆的声势浩大的抗争。

还不能遗忘这场战争涉及的国际版权巨头，这往往被论者忽视。如果仔细阅读《草案》说明，或许可以为倾向保护本国新经济找到某种理由：“发达国家和发展中国家在著作权领域的分歧将长期存在，为维护各自的经济利益和本国国际竞争力，各方都在积极争夺国际著作权规则调整的主导权。”在国际压力下，立法者认识到必须促进文化产业的发展，促进作品的创作和流通，才能保持文化竞争力。在这个意义上，文化繁荣需要共享和开源，需要进一步利用国外优秀文化成果进行创作，扩大创作的资源库，允许和鼓励更多的人进行文化生产，而不是扶植少数文化产业公司。联系到《草案》第46条关于录音制品法定许可的规定，不知道音乐人究竟应当欢呼还是反对。

同时被忽视的还有无数大众。他们在互联网产生之前只能被动地成为消费者，信息技术允许他们成为文化生产者，和传统词曲作者和作家一起竞争。但是他们的利益完全没有代表和体现（按照《草案》的规定，似乎集体权利组织有资格代表最广大网民）。如果你翻开任何一家互联网公司的用户使用协议，都会看到相似的条款，强令用户许可网站无偿使用他们生产的信息内容，无论这些内容是否构成作品并受到著作权法保护。这也是新经济公开的秘密，请允许我再次强调：新经济不会直接出售内容，一切信息都不过是吸引眼球和点击率的资产，信息流通和匹配比内容本身更加重要。如果《草案》加强对大众创作的保护，互联网很可能就此没落。我并不认为这样做就会带来好结果，而是说大众应当觉醒，寻求建立一个更加公平的信息技术服务体制和公共资源库，把选择权牢牢掌控在自己手中。

在大洋彼岸，一场和中国类似的争论在数月前也如火如荼地开展，尚未偃旗息鼓。一个名为《阻止在线盗版法案》（SOPA）的法案被以好莱坞为代表的巨头们提出，延续和硅谷之间的版权战争。所幸的是，在中国，盗版没有上升到“偷窃”一样的道德高度，传统权利人的态度是实用的，他们知道自己的对手不是大众，而是像百度一样的互联网公司。所幸的是，传统权利人还没有真正认清自己对手的性质和生命源泉，否则就会像他们的美国同行一样，力图切断盗版网站的资金来源，并通过DNS过滤来打击盗版，直至最终大力支持消费者隐私保护。如果他们足够睿智，就应当尽早投身新经济的怀抱，思考如何在信息爆炸的年代提高竞争力，而不是一味哀求法律提供保护，或者求助于高效的权利组织加以挽救，更不是幻想着摧毁互联网。我希望看到传统内容行业中出现“创造性毁灭”。

限于篇幅，我无法讨论“选择加入”和“选择退出”这样的技术性问题，这对使用孤儿作品至关重要；与此相关，我也无法讨论法定许可的效果和政府“文化共享工程”这样宏大的项目，它涉及著作权法的平衡功能。我仅仅想指出，法律无法规定甚至预见市场结构和内容生产传播的技术发展，最多是适应这个变化，进行调整，并对既存利益进行确认。如果你想改变法律，那么先改变市场吧。

这个结论似乎是悲观的，但未必是悲剧。这场争论有利于提升所有的创作者的意识，并认清各种利益群体的真实态度和立场。作为新兴创作者的大众应当开始思考自己和互联网的关系：我们在拥抱互联网的同时，究竟失去了什么？

战争在持续。

(本文原载《新世纪》周刊2012年第15期，发表时有较大调整，这里是原文）

© 2011 HL

两部保护网络知识产权的法案近来在美国闹得沸沸扬扬，这是世界其他地方看不到的奇特景象：知识产权居然能够成为政治议程的重要话题，并引起国内不同利益群体的激烈争论与分裂。它甚至还可能成为影响总统大选的因素之一：目前白宫的态度略显暧昧，没有旗帜鲜明发表看法，只是呼吁不同利益群体相互妥协。奥巴马不会忘记，2008年正是通过宣布支持网络中立政策，才得到硅谷和知识界的鼎力支持，并充分利用互联网新媒体的宣传而最终竞选获胜。表面上看，两部法案不过是一个知识产权保护的法律问题，但实际上其意义早就跳出了专业领域，变成和普通民众利益息息相关的公共事件，因为其中涉及到对互联网架构的影响以及同其他价值的平衡问题。那么这一切究竟是如何联系起来的？

先从专业问题谈起。按照美国宪法的规定，知识产权（翻译成“智慧财产”更加贴切）的创设首先是为了整个国家科学、艺术与文化的繁荣，因为只有赋予知识生产者以某种排他权利，他们才有动力从事持续的创造。但另一方面，为了能让更多的人在前人基础上进行创造，排他权利的赋予就不能是绝对的，而是要有一定的期限，即社会的知识不能垄断在少数人手中，期限一到，智慧财产就进入公有领域，任何人都可以使用。因此知识产权法的一个重要原则就是保持知识的公有领域和私人权利之间的平衡。然而，就像经济学中的“均衡”概念一样，这样的平衡也只是出现在学者的头脑中，或者某些经济分析的优美曲线交叉处。由于知识生产和创新依赖于一系列复杂的制度安排（投资、教育、科学共同体、技术扩散、法律执行），我们可能永远也无法确证究竟在何种状态下，对私人权利的保护能够最大限度地促进公共利益。同时，私人权利的扩大或缩减是可见的，知识的公有领域却是一个相当模糊、难以量化分析的观念。

上述观念是抽象的，现实的制度安排却是具体的，同一套观念放在不同的制度安排下面可能会有完全不同的效应。例如，在互联网产生之前，知识生产渠道被传统知识产权巨头（音乐、影视、出版、生产企业）和机构（大学、研究所）把持，人们已经习惯成为大众媒体和各种产品的被动消费者，也就很难想像另一套替代性制度如何运作，即人人都有能力和资源成为知识生产者（尽管未必能保证所有人的声音被平等地听到）。在传统制度安排下，知识产权的赋予实际上为企业和社会机构的利益提供了更多的保护，个人必须依附于企业或机构才能从事发明创造。整个社会的知识和产品只需要由少数组织大量生产销售即可，这是实现科学与艺术繁荣的一种方式。

但是互联网出现之后，大众开始慢慢转换被动的角色，个人电脑和开放的互联网架构使每个人都可以成为文化的制造者和传播者。传统巨头的利益被压缩，甚至被新兴互联网巨头取代，好莱坞文化正受到硅谷文化的冲击。是技术创新改变了知识生产的格局，人们不仅可以自己拍摄视频上传到YouTube上与众人分享，还可以通过像Wikipedia那样的网站协作生产知识。知识产权的经济动力似乎并没有那样强烈，人们并不在乎自己的作品被他人拿去再创作，因为他们正在创造一种和市场经济截然不同的经济形态：礼物经济。这是实现科学与艺术繁荣的另一种方式。

因此，传统巨头在互联网时代就面临着双重对手：互联网业界和大众。前者的出现使得人们越来越花时间在互联网上，而非电视和报纸；它们甚至通过商业模式创新抢走了一大块广告利润。更令人气愤的是，一些网站居然靠发布盗版作品和虚假信息获取流量。新经济利益通过上世纪九十年代中期的“信息高速公路”政策得到承认和扶植，传统巨头在1998年《千禧年数字版权法》（DMCA）中不得不作出妥协和让步：“避风港”规定的“通知－删除”制度确保了互联网行业获得稳定的预期，并把监控网络侵权的责任单方施加在传统巨头身上。尽管传统巨头也获得了DRM和禁止规避技术保护措施这样的利器，但硅谷已经不可避免地崛起了。

大众更加令人无法忍受，他们竟然以为自己也能摇身一变从消费者成为门槛极高的创作者，并抢占了他人的眼球和时光。以“阳春白雪”的专家水准批评“下里巴人”的业余玩家就成了传统巨头的一种意识形态策略，于是你可以不断听到哀叹：网络文化正走向“三俗”。另一个杀伤力更强的策略是禁止普通人使用具有版权的文化产品，“戏仿”和“再创作”都要经过巨头的许可，把大众分享的门槛和费用提得极高。再加上起诉个别网民要求支付巨额侵权赔偿金作为事后威慑的武器，巨头显然不甘轻易放弃传统的市场和利益。

值得注意的是，传统巨头想垄断的不仅仅是市场，还包括文化生产和技术创新的“源代码”。因为一旦拥有这些源代码，普通人就可以利用信息技术设备生产自己的文化，摆脱巨头的控制，甚至反过来和巨头竞争。如果把“源代码”这个观念放在互联网的三个层面——内容层、代码层、物理层——理解，就会看出其深远意义。在内容层，源代码就是进入公有领域的知识和思想，以及一国深厚的文化传统。巨头拼命想阻止自己的产品进入公有领域，于是就出现了赤裸裸的《米老鼠法案》。在代码层，源代码就是构成软件、应用和协议的最基本的代码，而且往往以著作权、专利和商业秘密的面目出现。巨头要确保源代码不被大众掌握，尽量保证其私有属性从而不断盈利，这就是反技术规避条款诞生的原因。在物理层，源代码就是最低限度的保证所有人获得互联网接入和使用的公用基础设施，包括终端硬件和传输线路，这是人们自由创造的物理基础。巨头不仅想获得比其它人更好的传输质量和服务，还想完全控制和改造终端，削弱人们生产的能力，将他们变成新消费者，于是就有了“网络中立”的不同版本的争论。

在这三个层面中，代码层和物理层相当于语言和工具，正是有了这样不同于传统文化和知识生产的语言和工具，普通人才可以在内容层发挥创造力，表达思想。好莱坞和硅谷在这一点上既团结，又斗争。传统巨头已经看到避风港的脆弱：为了保护内容层的利益，光有“通知－删除”是不够的，最好能够把侵权的工具一并禁止，这样大众就丧失了上传和分享版权作品的能力。在一系列关于P2P的案件中，巨头们极力证明，P2P软件本质上是邪恶的，必须被禁止使用，哪怕它还可以被用来分享合法作品。通过告倒Napster，巨头取得了初步胜利，但尚不能遏制网站依靠非法作品获利的经济动力。因此，这次争议极大的两个法案就是传统巨头游说政府的又一次精心准备的绝地反击（之前已经有多个类似法案没有通过），两只拳头分别指向新经济利益和网民大众。针对前者，传统巨头试图全力遏制互联网行业的经济动力，切断利益链条；针对后者，传统巨头盯上了代码层，希望通过代码层而影响内容层的行为，就好比通过为语言和工具设置规则而改变思想表达，规训大众。

第一个法案叫做《防止对经济创新的实际在线威胁与偷窃智慧财产法案》（PIPA）。该法案主要由两部分组成，一是针对海外网站加强执法力度，由检察官向法院申请禁令后即可发出，二是降低任何网站盗版侵权的金钱动力，由普通利害相关人向法院申请禁令即可实施。前者的禁令并非直接针对侵权网站，而是针对侵权网站的技术提供者（域名注册商），收入相关实体（金融交易提供者、互联网广告服务商）和搜索引擎服务商。它们在收到禁令时有义务停止解析侵权网站的域名，中止其交易、停止其广告投放，从搜索结果中删除，并不承担任何法律责任和侵权责任。自愿实行上述行为的实体为了保护知识产权的目的也同样不承担责任。后者的禁令主要是针对金融交易提供者、互联网广告服务商，试图通过这样的规定威慑侵权网站。两者的权限是不同的：前者由政府主导实施，可以采取DNS过滤这样的手段，但后者由普通利益相关人实施，只能约束收入相关实体的行为。

第二个法案叫做《阻止在线盗版法案》（SOPA），它完全涵盖了PIPA的规定，更加精细，篇幅更长，措辞也更严谨。SOPA也由两部分组成，一是打击在线盗版侵权，共分七个条款；二对打击偷窃智慧财产的额外强化规定，分五条。第一部分也区分了针对国内和国外网站需要采取的不同步骤，基本和PIPA相同。不同的是，在普通利害相关人采取措施的场合，除了向法院申请禁令，他们可以直接通知金融交易提供者和互联网广告服务商要求采取相关措施，后两者必须有专人接收此类通知。在与网站所有者进行沟通之后，如果不认为该网站侵权，他们可以提出反通知（和避风港规则类似，但必须提供网站所有者的真实信息），这时利害相关人可以据此直接起诉网站所有者或域名服务商。SOPA的第二部分主要是对以往一些法案规定的修正，提高了刑事处罚力度，以加大威慑，并针对海外侵权和经济间谍行为进行了规定。

不难看出，两个法案的新颖之处在于扩大了连带责任主体的范围，不仅包括域名注册服务商这样的技术实体，也更进一步将网站的生存之本——广告与交易平台——拉进来。它抛开了避风港制度，允许利害相关人不用通知网站，直接要求其广告和交易平台断掉其生意。为了避免麻烦，后两者很可能会采取一刀切的扩大化行为，这会极大降低投资者和创新者的预期，减少投资和广告收入，增加交易成本。域名服务商也会开始积累黑名单。实际上，连带责任主体的单子还可以继续想下去，如果这次仍然没有奏效，下一步就该限制风险投资的去向、银行贷款、托管主机，等等。巨头们一定是在Wikileaks事件中看到了在线支付平台和服务器提供商的威力。

这确实有些中国的味道，除了在细节上提供细致的救济，整个法案无异于一种综合治理，即把能够影响网站的产业链都联系起来，施以严格的责任。而且还允许以互联网的一个层面干预另一个层面的治理。无怪乎当批评者将SOPA同威权国家的网络管理措施联系在一起的时候，无异于引爆了一枚意识形态炸弹。这也是为什么批评者大多集中攻击SOPA对言论自由和技术自由的影响：根据SOPA的规定，任何翻墙工具将变得不合法，因为被域名服务商停止解析的网站属于非法网站，访问非法网站的大量工具也同样要被禁止（和P2P软件一样）。反对者强调的不是保护知识产权的目的，而是实现该目的的极端手段。这固然没有问题，但也没有正面回答是否要保护巨头知识产权的正当性问题，要么兜圈说此法案将打击互联网产业，减少就业和经济增长（这和说中国房价降低会减少就业和增长一样索然无味），要么强调DNS技术和互联网架构的自由属性，并祭出了尚方宝剑——宪法第一修正案。我们还需要一个关于知识产权保护的正面回答。

如前所述，我们无法确证加强对巨头的知识产权保护是否一定不利于知识创新。在既定经济结构下，前互联网时代的经济理论都在论证保护知识产权对经济增长的重要作用。但信息技术革命已经无可挽回地发生了，普通人正日益成为生产者，而巨头要求改变互联网架构，使之变得对自己有利，从而影响网民的文化生产。那么加强知识产权保护的传统理由就有些站不住脚。既然大众同样可以创造文化和艺术，为什么必须要保护巨头的利益？“偷窃”这个词在美国背负了太多的道德意蕴，以至于大众在此种指控面前往往底气不足。即使巨头目前的经济利益得到承认，但是如果有人提出：文化生产的模式和制度安排不是只有一种，普通人生产的模式同样可以具有强大的生命力（甚至还有一个词叫“同侪生产”），成为资本主义文化生产的一个替代方式，巨头会坦然接受吗？

我的论证从两个方面展开；首先，就全社会的整体利益来看，我们缺乏足够的知识和共识来确证知识和科学技术的生产究竟掌握在少数组织手中还是掌握在大众手中更好。技术革命在客观上削弱了前者，加强了后者，知识产权不过是保护前者的意识形态武器而已，它们竭力想把人们变成被动顺从的消费者，而非积极的生产者与参与者。其次，即使承认巨头的权利，也并不意味着它们可以为所欲为。如果巨头的权利能够得到保护，那么普通人的权利也应当得到同等保护，这项权利的重要部分便是拥有方便的生产工具。如果巨头利益的保护要以改变互联网架构为前提，实际上相当于降低了人们生产的自主能力，并威胁到其他一系列重要的价值，例如言论和表达自由，从而最终削弱公有领域的价值。这才是需要反对两个法案的真正原因：人们的自主能力不能随意被剥夺，在互联网时代，这一自主能力就体现在开放的互联网架构、源代码和多功能的终端。同时，反对两个法案并不意味着反对知识产权观念本身，实际上公有领域为防止商业化滥用同样需要知识产权法的保护，像Creative Commons这样的自主授权约定无疑扩展了公有领域的功能。

按照这样的理由，需要引起大众警惕的还包括互联网新巨头。在两部法案的争论中，新兴巨头和大众站在一起，但它们也在不自觉地重复传统的思路：将网民永久地拴在网络服务上，成为消费者。它们曾经受惠于开放的互联网架构，但正将互联网引向封闭的未来（其中有网络安全的因素，也和大众的消费者心态相关）。必须承认，在美国现行政治体制下，必须有强大的新经济代言人游说华盛顿，以便和传统利益抗衡；也必须看到，要实现完美的同侪生产，必须将普通人的热情、伦理和创造力同追求经济利益的互联网业界结合起来，缺一不可。但公众并不能简单地被业界代表，而是要独立地发出声音，并清楚认识到同新经济合作的限度和边界。

因此，这场争论的最大意义在于提升自我意识，让大众明白为何保护知识产权得以和每个公民的自主能力，以及创造一个更具有活力的公有领域联系起来。

这场争论对中国无疑也具有重要启示。在美国政府（背后是巨头游说）的压力下，中国开始了缓慢了知识产权保护步伐，但由于国家能力的不足远没有达到美国那样严格的程度。这也许是好事情，通过赋予知识产权适度保护创新是必要的，但是我们需要明白，文化、科学与艺术的创新完全可以由普通大众进行，他们要接收广博的教育，不断提升自己的修养和品位，以充实知识和文化的公有领域。要做到这一点实际上并没有想像的那样困难，我们已经有了一个牢固的互联网基础设施，国家要做的是降低准入门槛，加快各种资源的流动，就不难预见一个繁荣的大众自我生产的文化模式。当然，我们也有传统利益巨头，以及它们和政府一道采取的严格的管理措施，这已经在本文中批判过了，尤其值得警惕。

（本文原载于《社会观察》2012年第4期。这里是原文，发表时结构上作了较大调整）

知识产权的终结
The End of Intellectual Property
Challenges beyond the “China Model”*
冯 象

Abstract: A new reef the luxury cruise ship “Rule of Law” has hit, called the unenforceability of intellectual property rights. This article argues that instead of the often misnamed and misunderstood scapegoat, the “China model”, it is two global trends, the internet and outsourcing, that have led to the historical clashing and overcoming of the law. As a result, important revisions to our conception and use of the law and a new faith in universalism must be contemplated.

Key words: intellectual property; rule of law; internet; outsourcing; revisionism; universalism.

I

Intellectual property is demising. Or at least, that form of intellectual property rights (IPR) as taught at our law schools and propagated by powerful state machines – a complex web of statutorily defined property and moral rights, entitled to official respect and protection in all “civilized nations”, according to a long list of treaties and international conventions signed into effect by members of global trade communities such as the World Trade Organization (WTO) – has come to its end.

The fact is undeniable. Today, few people in good conscience can conduct normal business or enjoy a day of leisure without breaching a commandment of intellectual property by, for example, running a computer program, choosing a branded handbag or sharing a song with friends on the internet. This is so not only in China and other emergent economies, but increasingly in the United States and developed markets in general, as amply documented by academic researchers and industry analysts. The situation of IPR in China, therefore, is essentially no different from elsewhere on this over-wired blue planet, though for various reasons, there is often more media attention paid to it, in China as well as in the west, than deeper economic and social problems, such as what triggered the “Occupy Wall Street” demonstrations.

A couple of months ago, I remember, the BBC reported a case in the city of Kunming, Yunnan Province, southwestern China, in which 22 fake Apple stores were shut down in a crackdown by the local industry and commerce administration. The tips came from a foreign tourist who discovered some alterations in the layout and “signature” features in one of those “Apple stores” (BBC news, 12 Aug 2011). Given the freewheeling business environment, however, we may reasonably expect that similar bootleg operations will soon mushroom to fill in the void, right there or in nearby towns. The consumer market demands that.

So, who would purchase “genuine” software at exorbitant prices under a lawyer-drafted license in mysteriously tiny print, when there are countless free downloading sites of the same on the internet? Greed is no longer a valid justification, for open and free access to “pirate” copies has become “our daily bread” (Matthew 6:11). Let “genuine” goods and services be a luxury for the law-abiding upper classes, a marking of social status of the well-to-do. But even there, the attitude is changing. At Xiushui Street in Beijing, that pageant of piracy, western tourists as well as Chinese white-collar flock in to select their favorite counterfeit international brands, from Swiss watches to Italian shoes to French couture, what not. There, fashion-conscious consumers are having a good time, a carnival of sacrificing IPR.

The demise of intellectual property is testified to by the relevant industries themselves. According to the US International Trade Commission (USITC) statistics, in 2009 alone, the US copyright and software industry suffered losses in revenue of $48 billion due to IPR infringement in China, and as a result or in connection therewith 2.1 million jobs were lost in the United States, with $500 million additional costs on US companies dealing with the said infringement (SSTN news, 19 May 2011). Similar allegations against China by US trade groups, politicians and mass media have been commonplace for over two decades.

Academic researchers tend to dismiss such claims as tactics of trade negotiation and market access battles, seeing them as driven by domestic or electoral politics rather than as accurate data that indicate any meaningful trend. These claims, after all, are based on the absurd assumption that users and consumers in China (and other developing societies) are able and willing to pay the same prices for software, movies, music, video games and other copyright material that apply on the US market. Even so, I think we should allow the claimants the benefit of doubt, for as a matter of fact IPR violation is indeed widespread in China, as in many markets, east and west. What I mean to say is: such unverifiable statistics, if true, show precisely that efforts to enhance IPR protection in China and elsewhere amount to beating a dead horse.

Were it not intellectual property, would Uncle Sam, or for that matter any world power, tolerate such damaging attacks to its leading industries and job market? No, obviously. Instead of patient negotiations and repeated warnings and threats of “super 301” sanctions, stealth bombers and cruise missiles would have been launched, and criminal infringers and counterfeiters named as international terrorists. The fact that the United States has no effective means to lure or force China and other “notorious markets” into submission, and this has been going on since the 1990s, shows that the current international IPR regime is basically unenforceable. The relevant industries, politicians and USITC are all keenly aware of this: over the IPR issues, an all-out trade war with China is not an option, for it will only hurt the two largest economies in the world and US consumers, as well as important geopolitical interests and cooperation.
What is more, a large number of infringers and counterfeiters in China are manufacturers and service providers outsourced from the United States, Europe and Japan, or their suppliers and subsidiaries. These companies are simply being rational in the age of outsourcing by moving to China, taking advantage of the much lower IPR cost there, or what I call “lower forms of rule of law” (di fazhi). Through outsourcing, the gap in technology, management and marketing know-how is much narrowed, so that cheap and even quality imitation and generic production become industrially and commercially viable. And thereupon gathers the international investment, the so-called “venture capital”, with first-class legal expertise in its service. As the saying goes, “Wherever the corpse is, there the vultures will gather” (Matthew 24:28).

II

The question is therefore: why IPR protection is such a difficult business, and why do the laws tend to stay on the books and not be followed in real life? There are several explanations, specifically directed at China, as if loose enforcement were a uniquely Chinese phenomenon and hence worth our consideration here.

Is IPR protection a matter of economic transition and development? The accepted wisdom for some commentators is that, when eventually China turns into a sophisticated market economy with more advanced technology, Chinese enterprises and proprietors will demand stricter IPR protection, and law enforcement will be in better shape. This optimistic expectation, however, has nothing to bear it out. China today is much more of a market economy than two decades ago, being full of entrepreneurship, technical innovation and private proprietorship (70% of the nation’s gross domestic product, GDP, is now created by the private sector). Yet piracy and passing-off are flourishing as never before. There is no indication that such activities will abate any time soon. In fact, as discussed below, the market seems quite comfortable with IPR violations. Business operators and chief executive officers (CEOs), authors and publishers, innovators and proprietors alike, must be ready for even fewer IPR barriers and monopolies to come.

Moreover, this hypothesis of economic transition is a circular argument. It is based on an untested assumption of “natural” symbiosis between higher IPR protection and advanced economic development, and from there it reaches sweeping conclusions on China and other emergent economies. So the argument is better viewed as ideological propaganda. As such, it wields tremendous power and is crucial to the sustenance of the dominant “rule of law” (fa zhi) ideology embraced by both the Chinese government and its critics. But it has nothing to do with the reality of market competition or technical progress.

Another common problematic explanation has to do with certain cultures and values. In the case of China, the traditional culture, or more specifically the nation’s political culture, is said to be hindering full commitment to modern intellectual property. This verdict can be applied to all non-western societies where IPR protection is held not up the WTO rules (TRIPS Agreement), for instance. True, since China “bade farewell to revolution” in the 1980s, a good range of traditional values and practices have revived, including, for example, the de facto polygamy among many businessmen and cadres – I use the term “polygamy”, because the “female companions” concerned are widely accepted not as sexual partners in an extramarital affair, which is not a crime, but as family members of an illegal but socially recognized status called “er nai” or second wives, namely concubines, just as before the revolution. Indeed, rarely has the criminal law intervened, testifying to a recovered social sensibility that harks back to traditional family ideals and institutions.

Can China’s weak IPR regime be categorized as an entrenched cultural attitude? The difficulty is two-fold. For one thing, public or state ownership of certain types of expressions, names, brands and innovations is more of socialist practice than traditional values. Since China by and large has abandoned socialism to embrace capitalism in the name of modernization, resistance to private ownership of abstract objects should have declined, rather than continuing or growing. Secondly, it is not clear to what extent traditional values in China are uniquely unadaptive to modern intellectual property. In other words, it is easier to argue that traditional societies in general have difficulties with IPR, because as a matter of historical fact, intellectual property grew out of modern western capitalist societies, before they were transplanted elsewhere, in the wake of colonial conquests, unequal treaties and worldwide “free trade”. It is much harder to consider, without detailed documentation, how in our post-colonialist age, in a fast-changing society such as China, traditional values and practices find ways to come back to resist IPR.

On the whole, an insistence on cultural values does not aid the cause of intellectual property. Rather, it can easily become an excuse of cultural particularism whereby China, or any alleged “traditional” society, may claim immunity from IPR rules. For one cannot expect a “traditional” culture to evolve quickly enough to catch up with the international IPR regime. Granted that all cultures are equal in the eyes of the law, and there is no legitimate reason to demand a society change its culture in order to accommodate an IPR rule, it would in practice be impossible for the laws to keep their integrity.
Therefore, the prevailing criticism in the west of China’s IPR protection is a nebulous all-in-one package of moral judgments. The package is often dubbed a “liberal” view, because it can be safely applied to any “non-liberal” state or economy with an equal measure of political correctness. I think the following passage from an astute observer of Chinese law, Prof. Randy Peerenboom, is a good summary of this kind of liberal complaint about the Chinese legal reform, including its intellectual property system (Peerenboom, p. 72):

The biggest obstacles to a law-based system in China are institutional and systemic in nature: a legislative system in disarray; a weak judiciary; poorly trained judges and lawyers; a low level of legal consciousness; a weak administrative law regime; the lack of a robust civil society; the enduring influence of paternalistic traditions and a culture of deference to government authority; rampant corruption; large regional variations; and the fallout from the unfinished transition from a centrally planned economy to a market economy, which has exacerbated central-local tensions and resulted in the fragmentation of authority.

Thus viewed, the sorry state of IPR in China is only a small part of a larger, “systemic” problem, namely the nation’s failure, judged by western standards, to attain a higher form of the “rule of law”. Until these standards be met, the argument continues, IPR protection will not succeed. The various items on the complaints list, however, are contradictory. While “a culture of deference to government authority” is counted as an obstacle to the “rule of law”, “fragmentation of authority” is regarded as equally bad. The legislature is said to be “in disarray” and the judiciary and administrative law “weak”, and yet the “influence of paternalistic traditions” remains strong. Further, it is not clear why “large regional variations” must be eliminated for the sake of a “law-based system”, as if in contrast, the west has achieved regional unity or monotony. What is more, historically, some “failures” are nothing but inevitable outcome and by-products of the ongoing “rule of law” project – I mean official corruption, labor unrest, financial scandals, pornography and prostitution, and the like, as well as IPR infringement and counterfeiting. These “obstacles” will not disappear in a “law-based system”, as China’s many neighbors have demonstrated, but under a western style “rule of law” regime, they are now legalized and protected.

Therefore, a better moral judgment, I suppose, is that of St. Paul’s: “For I was alive without the law once: but when the commandment came, sin revived, and I died” (Romans 7:9-10). The commandment of IPR came from a system of many a sin revived, aka, capitalism Chinese and global.

III

Officially, and sometimes constitutionally, intellectual property is meant to help promote the arts and sciences (copyright, patents, etc) and, ostensibly, fair competition on the market (trademarks, trade secrets, etc). In the real world, however, intellectual property is used mainly as “a property form that allows private hands to capture important abstract objects” (Drahos, p. 1). Thus it is closely connected with modern capitalism and serves to justify the latter vis-à-vis competing social and economic systems.

Herein lies the very raison d’être of building a modern IPR system in China, a centerpiece of the “reform and opening up” policies pursued in the country since early 1980s. In March 1983, a centralized system of registered trademarks was set up to replace the old regionally and departmentally designated brands for goods and services, so that the new market-oriented economy could start to function. Soon, in April 1985, a tripartite patent system (invention, utility model and design) was put in place to help dismantle the socialist work unit and organizational structure, namely, to turn these into “simple” labor and employment relationships, in which research and inventions may be reclassified as “work for hire”. And finally in June 1990, copyright or author’s right was revived as a means of rewriting modern Chinese history and saying farewell to the revolution. For, despite the textbook principle of non-retroactivity, copyright subsists retroactively in all qualified works created before the new copyright regime, and claims and defenses in relation to such works necessarily have to rely on the doctrines and rules of the new law. Since these pre-copyright works were produced under circumstances reflecting ideals and ethics of the socialist revolution, the retroactive application of copyright in many widely reported cases in effect forced people to re-imagine history and accept the revival of private property in ideas, expressions and the work unit relationship (for detailed discussion, see Peter Feng, p. 69 ff).

So it is not a co-incidence that, of all areas of Chinese law, intellectual property provides by far the best duplicate of international conventions, is closest to mirroring western standards, and is least marked by “Chinese characteristics” – on the books. The statutory imitation in its current form and formality was driven mainly by the Sino-US trade negotiations and by China’s effort to join the WTO. But in substance, as a justification for the revived capitalist market and concomitant social relations, the establishment of IPR in the 1980s and early 1990s spearheaded China’s legal and economic reform. Most significantly, this happened before China was ready to systematically code its laws of contract, torts, property and persons – the Chinese civil code is yet to be drafted.

Unfortunately, or fortunately from the point of view of global competition, the process of instituting IPR in China coincided with the rise of internet and with the great industrial movement known as outsourcing. Combined, I think, these ushered in a series of profound social changes that contribute to the decline of intellectual property, not only in China but worldwide.

Unlike the “liberal” complaint about the “China model” discussed above, the internet and outsourcing are global forces that have affected many economies, reshaping both developed and developing societies. To better understand the challenges facing the current international IPR regime, and to approach the reality of global capitalist competition, I think we have to let go of the holy grail of the “China model” and the myth of the “rule of law”.
In the parlance of business researchers, both the internet and outsourcing belong to a kind of paradigmatic breakthrough, called “disruptive innovation”. Disruptive innovation has occurred in many industries, from accounting, computer and communications to music and entertainment. In a recent issue of Harvard Magazine, two authors describe it as “the process by which products and services that were once so expensive, complicated, inaccessible, and inconvenient that only a small fraction of people could access them, are transformed into simpler, more accessible and convenient forms that are also, ultimately, lower in cost” (see Christensen & Horn, p. 40 ff).

Disruptive innovations typically begin simply, as they aim to capture markets by offering people whose alternative is literally nothing at all (that is, current non-consumers) a stripped-down product or service that may well appear primitive as judged by the old performance metrics. But disruptive innovations predictably improve year by year and ultimately transform the world as people in the mainstream migrate to the new products or services because they are delighted with a solution that they find simpler, more accessible and convenient, and lower in cost. Over time, continuing waves of disruption progressively reinvent the market.

Now IPR industries are no exception. They are not immune to disruptive innovation; rather, in this digital age, they are particularly vulnerable. For if intellectual property is a law-constructed intangible property form, a legal fiction of registered or state-sanctioned monopoly, it can only survive competition in societies where means of duplication and imitation are limited and expensive; otherwise IPR goods and services are free for taking or passing-off, in a typical capitalist economy.

In the “good old days” before the photocopying machine, as I recall, making a copy of a book was a very arduous task. The best way to make multiple copies was by mimeograph, though that would need a very skillful hand and a lot of patience. At such high cost and low quality of duplication, IPR in printed materials (books, magazines, newspapers, etc) are effectively a bunch of privileges, and the competition (including unauthorized duplication or piracy) was limited to a small number of business entities. But digital technology, with computer networks and the internet, changed all that. Today unauthorized use and duplication of copyright materials, whether downloading a movie or sharing a book, is a matter of touching one’s cell-phone or notebook computer or i-something. IPR violation has become “our daily bread”, as said earlier, at minimal cost, a compulsory way of life in the consumer society, and a ritual for all people of good conscience.

Likewise, counterfeit and passed-off goods have flooded the market; the cost is very low and the quality sometimes even high. No established brand or well-known trademark is immune to infringement and diluting use, and no profitable patent, utility model or design can be free from imitation. The reason is simple: not only have technological levels undergone a marked leveling between western IPR exporters and economic upstarts like the BRICS countries (Brazil, Russia, India, China and South Africa), but a large number of talents in the United States, Europe and Japan have been outsourced to emergent economies since late 1990s – talents who are experienced business executives, Wall Street analysts, accountants, computer engineers, automobile designers, pharmaceutical scientists, frontline industry researchers, and so forth.

As industrial and business outsourcing intensifies, more and more IPR goods and services are moving to China, India, Brazil, etc. And since these emergent economies are generally of lower forms of the “rule of law”, with less than ideal IPR protection, by western standards, the great outsourcing of IPR production and talents must mean that global competition in the new century has little to do with strict IPR enforcement, or higher forms of the “rule of law” in general. China, I think, best exemplifies this point.

With weak IPR enforcement and a lower form of the “rule of law”, China’s economy has quickly expanded since the 1980s. The competitive edge of Chinese companies and enterprises have to do with a business-friendly environment including a less regulated market, that is, laws are less regularly enforced, in particular, IPR laws. This allows easier and better imitation and innovation – counterfeiting and passing-off included. With the BRICS economies taking more markets and achieving larger scale production, one can reasonably expect that countries with higher forms of the “rule of law” will have to loosen their IPR enforcement, if not other parts of their legal systems, so as to compete on the same level of efficiency, cost and quality.

So the day has come. “And therefore”, to borrow an immortal line of the metaphysical poet John Donne (1572~1631), “never send to know for whom the bell tolls, it tolls for thee” – in this case, for intellectual property.

IV

If intellectual property, or at least the higher forms thereof, is impeding global competition in the new century, and as the regime becomes increasingly outdated due to strong “disruptive innovations” such as the internet and outsourcing, then naturally competitors in economies of looser IPR enforcement are enjoying an advantage over those tied to more rigid IPR protection. In other words, the current international IPR regime is in conflict with the very social and economic system, namely global capitalism, which its advocates purport to defend and try to justify. This conflict is most illuminating when we consider how the “international community” has criticized the poor condition of IPR in China; how numerous organizations over the past three decades have devoted their efforts and expertise to helping improve the nation’s IPR laws; and also how defenders of the “China model”, for their part, have tried hard to deflect and undermine such criticism. Now that intellectual property is no longer a useful handle of New Age capitalism, perhaps it is not blasphemy to say, what happened to IPR in China (along with other emergent economies) points the way not to a particular “China model”, but to the future road of global capitalism.

Speaking of the road to future, may I recall another, in the distant past?

Once upon a time, on the road to Damascus, a Jew saw a vision. He was a well-trained Pharisee and a bitter enemy of a Galilean prophet called Jesus of Nazareth, whom the Romans crucified as a criminal in Jerusalem, but whom many believed to be God’s anointed. The vision came all of a sudden, in a flashing light from heaven, and the Pharisee fell to the ground and heard a voice saying to him: “Saul, Saul”, (for his Jewish name was Saul) “why do you persecute me?” “Who are you, Lord?” he asked. “I am Jesus”, was the reply, “whom you are persecuting. But get up and enter the city, and you will be told what you are to do” (Acts 9:3-6). Thence the conversion of Saul, from Christ’s enemy into a staunch follower, ever since known in the world by his Roman name, Paul, or in the ecclesiastical tradition, Saint Paul.

The great contribution of St. Paul to the emerging Christianity is a highly “disruptive innovation”, namely a flexible view on “Torah”, the law of Moses, which Jesus intended to fulfill. The “apostle to the gentiles” was willing to compromise, in order that the good news of the kingdom of God be accepted more conveniently by gentiles as well as Torah-abiding Jews. Thus the saint brushed aside such “old” covenantal stipulations as circumcision, sacrificial rituals and kosher food. In his enthusiasm to convert gentiles and win “the weak” (Jews who accepted the good news while keeping the Mosaic law), he even clashed with the disciple Peter (Cephas), accusing him of “hypocrisy” because the pillar of the Jerusalem church showed “fear of the circumcision faction” (Galatians 2:11 ff). This compromising spirit, however, is for a new faith in the salvation “of all and for all”. It is therefore a new jurisprudence, a law without the law, as Paul described in one of his letters to gentile congregations that he founded (1 Corinthians 9:19-23):

For though I be free from all men, yet have I made myself servant unto all, that I might gain the more. And unto the Jews I became as a Jew, that I might gain the Jews; to them that are under the law, as under the law, that I might gain them that are under the law; To them that are without law, as without law, (being not without law to God, but under the law to Christ,) that I might gain them that are without law. To the weak became I as weak, that I might gain the weak: I am made all things to all men, that I might by all means save some. And this I do for the gospel’s sake, that I might be partaker thereof with you.

The French philosopher Alain Badiou cites these verses as a good example of Paul’s strategy of “mass line” mobilization, which gave birth to Christian universalism. I think such “mass line” is equally of value for the international IPR regime to survive global competition – for intellectual property both “under the law” and “without (ie, outside) the law”, “free” or “weak”, to attain a new universalism. Without such a universalist aspiration, our IPR jurisprudence will have to concede to numerous exceptions to the “rule of law” as developed through various national and regional models including, of course, the “China model”.

In conclusion, therefore, two observations may be in order. First, we have revealed a “liberal” bias on international IPR issues. Contrary to the cliché criticism and wishful expectation, poor enforcement of IPR laws in China and other emergent economies is not due to some unskilled or unexpected mishap in the “rule of law” enterprise; nor is it an indication of an immature legal system. Rather, the lower forms of IPR protection represent a strong and lively competitive market economy, and hence a high degree of maturity of the legal system in relation to new trends of global capitalism in the age of internet. Secondly, the rejection of the current high IPR regime by these successful economies is an unambiguous testimony that intellectual property as we know it is dying. In its stead, the emerging lower IPR forms are in need of a new jurisprudence. Just like the doctrinal innovations of St. Paul in the case of the burgeoning Christianity, the new jurisprudence will also represent a profound revision of faith in the “rule of law”. This revisionism has to proceed on the basis of a new universalism, a mission renewed “of all and for all”. Yet the current “liberal” bias in the “rule of law” dogma lacks this true universalism.
Is our IPR regime on its road to Damascus? I think so, though it has yet to undergo a Pauline conversion and hear the voice of salvation. But the future will be clearly in view, when global intellectual property is able to spread from Jerusalem to the diaspora when it is able to boast, not of the old law, but of a new faith.

September 2011

*Delivered as a keynote speech at the ILST Conference on Innovation, Competition and Regulation, 5 November 2011. The author wishes to thank the conference host National Tsing Hua University, the ILST Director Peng Hsin-yi, Prof. Liu Kung-chung of Institutum Iurisprudentiae, Academia Sinica, and especially the Honorable Justice Su Yeong-chin for invaluable comments.

References:

Alain Badiou, Saint Paul: The Foundation of Universalism, Stanford University Press, 2003.
Clayton Christensen & Michael Horn, “Colleges in Crisis”, in Harvard Magazine, July-August 2011, pp. 40-47.
Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth, 1996.
Feng Xiang, Zhengfa biji (Essays on Zhengfa or Law as Politics, with Leviticus), revised edition, Beijing University Press, 2011.
Peter Feng, Intellectual Property in China, second edition, Sweet & Maxwell Asia, 2003.
Randall Peerenboom, China’s Long March toward Rule of Law, Cambridge University Press, 2002.

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