法律

胡凌:“艳照门”事件的法律问题回顾

胡凌:“艳照门”事件的法律问题回顾

引子 “艳照门”事件从香港娱乐界传出一个多月以来,吸引了香港市民的广泛注意,成为最为火爆的娱乐新闻。这一事件的影响甚至超出了娱乐圈,超出了香港本地,成为一个东南亚地区的公共事件,并引发了人们有关教育、文化、道德等诸多方面的思考。无论该事件的真相如何,其最初发生和扩大影响都是通过互联网进行的,这就涉及到某些和互联网管理有关的问题。另外,从受害者的角度讲,如何能利用现有法律制度寻求较为有效的救济制度也显得格外重要。本文试图从这一点入手,不抽象地谈某种行为的合法性,而是通过结合香港本地法制和互联网架构来介绍其互联网监管体制以及此事件反映出的受害人救济制度,展示各类法律话语所处的语境。因为该事件在内地也引起了不小震动,本文也一并对内地互联网监管的相关问题作一比较分析。为明确起见,本文将在正文中讨论香港的法律问题,与内地的相应比较则主要放在注释中。 就目前关于“艳照门”的讨论来看,人们关心的问题主要集中在两方面:一方面是关于处理淫秽照片的问题,从而引出了政府行为的程序和认定标准的问题;另一方面则是对受害人隐私的保护,从而提出如何对待这些照片、为受害者提供救济的问题。在“艳照门”这个具体事件上,警方打击淫秽照片和对受害人提供救济保护其隐私,实际上是相互联系的。一方面,打击淫秽照片是不带私人色彩的,只要被审定为淫亵物品,无论受害者为谁,发布者均要受到惩罚。但另一方面,正是因为名人效应,才使该事件愈演愈烈,如果主角不是名人,艳照就只是普通的淫秽照片,也就不会有那样持续的影响。 从保护被害人的隐私观点看,警方的打击行动是有道理的,因为照片流传越广,被害人受到的伤害也就越大。尽管在一般意义上,名人的隐私权保护要受到限制,但需要进行具体分析。本案件中的艳照显然已经超出了社会公共道德的底线,无论是名人还是普通人都应该得到保护。正是在这个意义上,名人的隐私权要通过政府打击淫秽物品行动得到更大程度的保护;但也是在这个问题上,警方受到了激烈的“选择性执法”的责难。[1]本文将先介绍香港处理所谓淫亵物品(obscenity)的正式制度,其次结合本案分析其在互联网时代的效果,以及能否为受害人提供完善的救济,最后对比内地执法实践讨论对待网络传播淫秽物品的两种不同方式。

冯象:好律师能不能也是好人

冯象:好律师能不能也是好人

我报考法学院的时候,王浩先生曾赐信劝阻,坦言他不喜欢律师这个行业,认为于人生无大意义,赚钱而已。王先生与先父抗战期间在昆明有同学之谊(王先生一九三九年入西南联大,同年先父自延安抵昆明),视我如子侄,所以才这么教诲。 其实在美国做律师未必赚钱。多数赚钱的律师都很辛苦,一周上班六十小时还自称偷懒,加上出差办案赶期限的不安定和心理压力,赚来的那点钱,比起许多行业例如拔牙的医生和安达信的会计,根本只是小钱。但王先生的意思是,不仅赚钱不应是人生的目标,律师工作本身也“无大意义”。自古以来,圣贤哲睿贬抑律师者居多。我便没有去细想。入学后,合同法第一堂课,克朗曼先生(现在已是院长)布置我们讨论一道刺配沧州吃“杀威棍”似的题目:律师为什么不幸福?说是许多功成名就的律师回首学生时代,都会感到失落和遗憾。原来他正在写一本书《失律师》,后来在哈佛出版(1993),研究“律师政治家”(lawyer-statesman)的理想在当代美国衰落的原因。克先生的兴趣在政治哲学。华尔街律师行流传一个笑话,耶鲁的合同法,亚里士多德当案例读,说的就是他。他拿“政治家”作理想,并非鼓励学生将来做官——虽然毕业生约有一半进了政府、法院、国会和各色政治团体,故有论者批评,克先生那本书不过是宣扬耶鲁的“地方文化”(西蒙《正义的实践》,页24)——他的“政治家”,是人作为“政治动物”的理想展现,具有一种普通法传统培育的注重历史和生活经验的“实践理性”,亦即亚里士多德赞赏的“智慧之节制”(sophrosyne)。所谓“幸福”(eudaimonia),也不是物质欲望的满足(亚氏斥为“野兽般生活”),而是一种富于善德的行动的生活(euzoia)。克先生认为,律师的本色是自由职业,独立代理公民、法人或政府机构的法律业务。因此对客户/被告人,须保持一种“既同情又超脱”的立场。可是这讲究节制的政治与伦理态度,到了后工业时代,却腹背受敌而瓦解了:一边是巨无霸律师行彻底公司化而利润驱动的运作方式;另一边则是学院派主流理论,例如法律经济学作为科学主义话语的宠儿,对法律业务的经验性智慧不断贬低。受其影响,律师便难以继续独立执业,变成受雇于金钱与权势的枪手或“法律技工”了。 我想起王先生的教诲,突然觉悟,律师幸福不幸福云云,问的实际是律师的职业理想和伦理立场。说白了(借用老百姓揶揄律师的笑话)便是:好律师能不能也是好人?

诗:Law Like Love, by W. H. Auden. 奥登《法律像爱情》

诗:Law Like Love, by W. H. Auden. 奥登《法律像爱情》

Law Like Love By W. H. Auden (1907–1973) Law, say the gardeners, is the sun, Law is the one All gardeners obey To-morrow, yesterday, to-day. Law is the wisdom of the old, The impotent grandfathers feebly scold; The grandchildren put out a treble tongue, Law is the senses of the young. Law, says the priest with a priestly look, Expounding to an unpriestly people, Law is the words in my priestly book, Law is my pulpit and my steeple. Law, says the judge as he looks down his nose, Speaking clearly and most severely, Law is as I’ve told you…

冯象:为什么“法律与人文”

冯象:为什么“法律与人文”

一 “法律与人文”是我们这次会议的主题。我起个头,简单讨论一下为什么法律教育和法学需要人文这个问题吧。文史哲作为一般的文化修养,是包括法律人在内的公民社会成长的条件。显然,我们今天不是在这个意义上谈论人文。 传统上,法律与人文的关系非常密切。法律依托文本,由人文知识集团操作,是所谓文明社会的一大特征。一切成文法社会,包括英美判例法,都是如此。换言之,人文对于法律人来说,不仅是一般的文化修养,还是法律技术的基础或行业基本功。起草文件、调解纠纷、法庭辩论,这些事都需要人文的阅历。但这种技术性的知识运用也不是我们今天的题目。我们希望探讨的,其实是这样一个学术问题:人文的思想立场,特别是人文的批判精神,能够对中国法学提出什么样的挑战? 我们来看看中国法学的现状。自七十年代末开始重建法制至今,总体而言,法律教育和法律人的人文成分(考试范围、学科出身)无大变化。但相对而言,可以明显感觉到,社会科学的知识、理论和方法,影响越来越大了。实际上,官方和民间的学科分类都已将法学列为“社会科学”。这样划分是有些道理的,因为法学的方法的确在向社会科学靠拢,经常借用社会学、人类学、政治学、经济学等等的理论。形成这一趋势的原因很复杂,或许和大学的“表格化”管理、消费社会的膨胀有关。也跟现代/西方式法律的保守性格有关。此外,法律是“地方性知识”(吉尔兹语),不能提供分析自身的方法。教科书上的三段论司法推理,其实是一套循环解释的技术;就是从法条抽取原则和学说,再用这些原则学说来分析法条的含义,论证其正确或错误的适用。循环论证是做不了学问的。所以我说,法学若要把“地方性知识”当作自己的研究对象,就得“融入”社会科学(见拙文《法学方法与法治的困境》)。当然国内外都有论者指出,即便如此,法学也不属于社会科学,行业性质不同。但无论如何,大家都承认,社会科学的知识、理论和方法正在成为法学的主流。 那么,我们今天怎样看待、进而主张人文呢?能不能“零敲碎打”地主张,比方说,中华法系源远流长,故而追溯传统必须重视史料的收集和梳理?不可否认,这是人文的用处了。再如,法律的基本原则、各派学说都可以做抽象的理论辨析,上升到哲学层面讨论,结果诞生了法哲学一门专业。那也是人文。更不用说遍地开花的“法律与文学”运动了。但这只是知识领域的划分,仍旧比不上社会科学在方法论上广泛地介入并引导法学研究。 我有个想法,来杭州前和笑侠提过。我们主张人文,归根结蒂,只有两条理由:一是迄今为止,社科主流对新法治的剖析批判还不很成功。可能因为社会科学在中国尚且不够成熟(相对人文而言),无力突破法治意识形态的羁绊。它很少触及政法体制的深层结构;老百姓每天面临的困境,从上访村到拆迁户,反腐败到基层民主,医疗改革到社保崩溃,它也是清谈多于探究。从体制上看,比起“不实用”的文史哲,政经法等学科的市场资源多,更愿意“跑点”竞贿,收编为“基地”“工程”。因此,提倡人文的自由思想和独立精神,是我们坚持教育伦理、抗拒学术腐败、争取学术自由的当务之急。 第二,随着腐败日益合法化制度化,法律必然充斥具文,蜕变为“潜规则”的母法。具文化了的法律,仿佛一部冗长的“哈利波特”或续不完的迪斯尼动画片,是社会现实剪碎拼贴再颠倒了的虚构。而且惟有不停地虚构,那颠倒了的现实即“人人平等”的神话才不会化为乌有。这样,当法治的故事与虚幻的正义消除界限,当权利和腐败彼此不分,理论的进步就一定首先是人文精神与思想立场的进步了;反之亦然。注意,我这是就学者的职责,即社会批判和理论建构而言,不是说法律人的日常实务;理论和实务不可偏废,都是同学们在法学院学习、训练的内容。以上两点,便是我们在法学领域寄希望于人文的理论挑战。能不能做出贡献,乃至影响主流,则有待我们的努力了。   二 我总觉得,作者谈论自己的作品是件尴尬事。尤其今天这么严肃的场合,还存在一个悖论,让我难以直接回应大家的精彩评论。刚才几位发言提到罗兰·巴特的命题“作者已死”,就是说,作者写完作品便退出语义生成的舞台,作品的“原意”得靠读者和批评家来敷演了。按照这一理论,我该换个身份,“复活”作为读者发言。可是一旦“轮回”做了读者,就违反了法律或“大写的理性”对作者的定义(《著作权法》第十一条),没办法依常理解释,例如当初我这句话是那个意思;更不能诉诸普通读者的同情的理解和想象,以作者身份保持与读者的距离——那段让读者信赖作者、与之对话而跨越“生”“死”的心理距离。 所以我想就谈两点:一是如何看待西方尤其美国的学说和实务的“入侵”。中国法制的现代化始于清末民初,大框架取自欧陆,学说则兼采欧美。这是解放前旧法治的情形。解放后受苏联影响,机构设置和教材学理照搬,但组织制度和政法实践延续了中国革命的传统。文革结束,法制重开,西方学说又回来了。九十年代起,美国的理论和律师实务占了上风,从商界和学界成两头夹击之势。官方政法话语随之掉头,词汇提法更新换代。进入新世纪,反而是有些美国专家信息不灵,不太适应了。例如德沃金教授,他来中国讲学,便经历了一场“文化休克”(culture shock)。原本兜里揣着“异见人士”名单,准备掀开“竹幕”传播人权思想西方价值的;哪想到,从官府到学府,满眼西装革履,满耳“人权自由民主宪政”。气得他回到纽约登报批中国人虚伪,传为美国汉学界的笑话。 于是就有了新法治下,中国法学如何借鉴西方学说,并挑战主流立场和原理的问题。这问题一般说是不会有西方专家来为我们解答的,因为西方法学处理的,首先也是本土的传统与实践。毋宁说,许多时候,由于西方学术的强势和法治话语的“正确”,一些西方流行的理论教条和实务做法,极易成为我们思考的障碍和改革的歧路。因此我有这么个希望:认真研究西方的理论与制度、调查分析中国的现状之外,我们的法律教育还应强调一条:要鼓励不“正确”的想法,敢于怀疑、反思、批判。法律之为公民素质教育的重要一环,理由在此。 其次,间接回答各位同仁的提问,谈谈自己对“法律与文学”运动的看法。我们称它为“运动”,是因为其中进路繁多、方法各异,像苏力讲的,看不出它会整合成一个理论流派(《法律与文学·导论》)。作为运动,“法律与文学”七八十年代在美国兴起,原是对法律经济学的保守立场的反动。多数论者对文学作品的解读,后现代、女权及族裔理论的运用,都是以法律经济学为靶子的。但是那样学究气的争论,对于我关心的中国的问题(社会控制、文化生产、政法策略的转型等等)并无太大意义。所以念法学院的时候,我读了很多案例文献,可是如何分析,提出有意义的理论问题呢?考虑了很久,试着写了两篇讨论兵家传统和著作权的论文,也没想明白。后来到香港教书,常回内地,同新法治的实践接触多了,才慢慢把一些基本问题厘清了。就是那些法律绝对保持沉默,千方百计遮掩的事情,例如私有产权的重建。这些年来大力鼓吹私权神圣,无非是要给产权复辟一个说法,争取一个平稳的过渡。但过渡期间产生了巨大的社会不平等、腐败和掠夺,各种特权与强权的合法性,或它们作为受保护权益的地位,又是从何而来的呢?产权复辟本来是毫无道德理想可言的,“私有”二字开头还是禁忌,故而媒体宣传只能从功利或工具主义的角度为它辩护。那么,是什么样的社会与文化屏蔽机制,使得人们,那些最容易被伤害的多数,低头认命而无力抗争呢? 我以为,这便是新法治的任务了。正是通过人们产权意识中最薄弱的环节,即抽象物上的私有产权——知识产权——开始了复辟的“平稳过渡”;在知识产权改写历史、重塑文学的同时,悄悄启动了新的社会与文化屏蔽机制。 我很欣赏李琛老师先前的发言。她说法律文本和文学文本一样,也是一种叙说,有着相似的温情的释读。我们可以进一步说,新法治的“温情”运作,一刻也离不开广义的文学,包括大众文艺与媒体的宣传配合(参见葛兰西,页389以下)。这一点我在《木腿正义》和别处讲过。但我今天要指出的是,由此出发,有可能为中国法学开辟一条进路,促其加入社会批判和理论挑战的前沿。这,就远不止“法律与人文”的题目了。 二〇〇五年十月二十九日 注:本文为作者在浙江大学“法律与人文”研讨会的两次发言。会上蒙胡建淼、葛洪义、许章润、郑成良、何勤华、刘星、钱弘道、苏力、沈明、刘忠、胡水君、孙笑侠诸先生析疑指正,获益良多,谨此一并鸣谢。 参考书目(以著/编者姓名拼音为序): 德沃金(Ronald Dworkin):《在北京认真对待权利》,载《纽约书评》(New York Review of Books),2002.9.26。 方流芳:《如何认真地看待学术游戏——读德沃金访华报告有感》,载《视角》3:1,2003。 冯象:《木腿正义》(增订版),北京大学出版社,2007。 冯象:《法学方法与法治的困境》,载《北大研究生学志》1/2006。 葛兰西:《文化论集》(Antonio Gramsci: Selections from Cultural Writings), David Forgacs/Nowell-Smith编,哈佛大学出版社,1991。 吉尔兹(Clifford Geertz):《地方性知识:事实与法律的比较透视》,邓正来译,载《法律的文化解释》,梁治平编,北京三联,1994。 苏力:《法律与文学:以中国传统戏剧为材料》,北京三联,2006。

沈明:前版权时代的智识权属观念和出版制度

沈明:前版权时代的智识权属观念和出版制度

今天,至少在大陆法系国家里,知识产权通常属于民事权利的范畴;然而,回溯历史带给人们的第一个惊异发现就是,知识产权并非源自于任何财产权利或者其他民事权利,[1] 原初的知识产权恰恰是一种与王权相关联的特权。[2] 这一特点在版权制度的起源上有典型的体现。当然,上述“惊异”到如今已经是版权史学者的常识了,然而,它至少暗示了历史考察的意义与作用。就时间维度而言,探寻版权制度与文化生产的关系,[3]显然不能满足于以正式版权制度即版权法的起点为研究起点。原因至少包括如下几个方面:首先,非正式的版权制度具有比正式制度更为深远的历史根系,渗透了历史学的法律社会学研究显然不应该将其对象局限于正式制度或者实在法的范畴。其次,文化生产的历史在某种意义上就是文化的历史,其源头几乎杳不可及。即便把对于文化生产的研究局限于与版权制度和思想相关联的部分,仍然有必要将此研究工作回溯至前版权时代。第三,与文化生产、版权制度密切联系的出版业的产生也先于版权法律的产生,而出版业的早期历史是文化生产研究所不能忽视的主要材料和线索。第四,看起来似乎与物质决定意识的唯物史观相矛盾但实际上并不矛盾的是,版权法律制度的发生与进化需要智识权属观念与意识形态的启蒙、论证和“摇旗呐喊”。在文化生产借助物质技术手段逐步发展并日益繁荣的历史进程中诞生了版权制度,我们有必要厘清在这一过程中物质条件、意识形态、各种社会制度与版权法律之间相互纠缠的多重关系。而本文正是这一工作的开端,目的在于阐明“版权制度与文化生产”这一“故事”的渊源与“前传”。 古代世界的“作者”与智识权属观念 知识的积累和文化的传承是人类文明发展的条件和形式。然而,不论是在古代中国还是在古代希腊-罗马、犹太-基督教、伊斯兰世界,在以文字为载体的知识和文化作品产生以后相当长的一段时间里,都几乎不存在关于思想、作品及其表达的作者权观念。[4] 换句话说,对于知识、思想的权属观念的缺乏是古代文明世界中的一个显著的共同之处。这也从另一方面反衬出,版权(以及知识产权)的观念与制度实在是一种相当“摩登”(modern)的现代文明产物。

谌洪果:法律,另一种父亲形象——致《因父之名》[<em>In the Name of the Father</em>]

谌洪果:法律,另一种父亲形象——致《因父之名》[In the Name of the Father]

一 杰瑞·康龙是爱尔兰首都贝尔法斯特的一名偷破铜烂铁的小毛贼,一次行窃使他被英军误认为狙击手,引发爱尔兰平民和英军对抗的一场骚乱,并由于他无意闯入爱尔兰共和军的弹药库,惹怒了共和军领导人。为了儿子的生命安全,父亲约瑟·康龙将他送到伦敦避难谋生。但他到伦敦后并没有和安妮姑妈住在一起,而是加入了追求自由、性爱与毒品的嬉皮团体。这时爱尔兰共和军发动了袭击英国目标的暴力行动,炸毁了吉尔福酒吧,造成5人死亡,多人受伤。他被警方怀疑是恐怖分子成员,刑讯逼供而蒙冤入狱。朋友和父亲、姑妈等亲人也受到牵连,成为警方和检察部门推卸责任的牺牲品。父亲在狱中一直鼓励儿子不要放弃上诉的机会,在最艰难的情况下也不要绝望,并且联系上一位坚韧的女律师申诉。父亲的没等到出狱就病逝,儿子终于变得坚强起来,最后通过努力终于证明了自己的清白。 那是一个战火纷飞的混乱时代。对于杰瑞·康龙和他的家人来说,灾难的降临似乎是那样的偶然,偶然地,就飘落在命运的波心;最后的翻案也似乎是偶然的,要不是坚韧的女律师无意中发现了审讯流浪汉的秘密档案,也许他就要在狱中度过余生。但电影似乎就是要告诉我们,偶然的背后蕴藏的永远是对秩序、对爱、对正义这些似乎标示必然与不朽的事物的不懈追求——谁说秩序不在,谁说爱飘忽不定,谁说正义消失?更重要的是,电影要表现个人在追求这些目标过程中所迸发出来的那种生命张力,即如何在颠沛不定的命运和灾难中还能把握自己的方向,还能放射出巨大的生命潜能,使自己成长、成熟,成为一个真正的汉子,成就生命无可置疑的尊严。

劳伦斯·弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》中文版序言

劳伦斯·弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》中文版序言

沈明 译 对于任何一位作者来说,得知自己的书被译成中文都会感到高兴的。世界上说汉语的人数超过了任何其他语言的使用者。在中国及其临国,汉语使用者的人数超过了十亿。此外,汉语还是一种绵延了数千年的古老文化和古老传统的载体。汉语读者是世界上最大的潜在读者群。即使能把自己的文字传达给中文读者中的一小部分人,我就很高兴了。 本书所涉及的内容主要是美国法律文化,它同时也牵连到其他西方国家的法律文化。本书的主题是论述选择在某些国家的社会制度中以及法律制度中所占据的首要地位,这些国家是指欧洲、北美和其他地方的富裕发达国家。一些国家的文化具有浓厚的个人主义色彩,形象的说法是个人就是国王。他/她所需要或欲求的东西就是最重要的东西。当然,我并不是说我们的愿望总能得到满足。没有人能得到他/她所追求的一切;有很多人几乎从来没有得到他们所追求的东西。对许多贫困的人来说,选择是一种幻想;对监狱里的人来说是如此;在更为普遍的意义上,对所有身陷逆境的人来说都是如此。然而就大多数人而言,就中产阶级而言,选择确实成为了或大体上成为了一种现实,这包括对商品的选择,对生活方式的选择,甚至对于宗教的选择。在上述这些社会中,为个人成就、个人满足所做的努力是人生的关键和基础。正是选择的这种首要地位使我将本书命名为“选择的共和国”。我努力尝试阐明“选择的共和国”在法律和生活的不同领域中所蕴含的种种意蕴。 如我所说,本书涉及的是美国和其他西方国家的文化与社会。它包含着我对这些国家的当代社会的思考和研究。然而我所做出的这些一般性的论断也适用于其他国家吗?也适用于东方国家吗?它们对于中国而言有什么意义或者重要性吗?当然,即使不能把这些论断依字面含义照搬给中国,或者只有在做出大量解释性说明之后才能应用于中国,它们或许仍旧是有价值的。它们可以帮助中国人理解美国和美国之外的世界。不过,带着些许谨慎,我还是想做出断言:即使对中国、对西方世界之外的国家而言,我在本书中的论述也是相关的。 在这里,我们或许可以勾勒一下不同类型的非西方国家之间的差异。首先,存在着像日本、韩国这样的国家,它们不属于西方世界,但是却富裕、高度发达,而且其结构和政府也(或多或少)和欧洲国家相类似。也有一些非常传统的国家,它们抵制现代化,首先映入脑海的例子是沙特阿拉伯。还有一些国家,例如索马里,似乎是在开倒车。剩下的就是中国和其他一些国家了:这些国家正在快速发展,但是它们的起点却远远低于日本或西方国家。 有些人认为,日本和中国(提出这两个最主要的例子)在文化和传统上同(比如说)法国或者美国是迥然相异的;不论它们在经济上如何发展,不论它们采用了多少先进的技术,都依然会保持其原有的方式。它们的文化和传统深深地植根于历史,而且已经融入了这些国家人民的灵魂。因此,不论中国和日本在经济上如何发展,不论它们采用了多么先进的技术,它们依然会是独特的,它们依然会忠实于自己特定的文化。 这种推论是否成立,我不无疑问。随着国家的发展,它们会变得越来越相似。这仅仅是因为现代技术会消解差异。不论在哪里,汽车就是汽车。然而这里的问题并不仅仅是人们拥有什么,或者他们拥有什么现代工具和设施。现代社会的装备影响的并不仅仅是人们的表面行为。汽车并不仅仅就是一件比马跑得更快的东西。技术改变着文化,改变着思维方式,正如它们以同样的程度改变着人们的生活和行为方式一样。显而易见,人们之间的差异依然存在,而且将永远存在。从文化的角度来说,没有任何两个欧洲国家完全相同。但是与两个世纪之前相比,它们之间的相似之处却在增加,而增加的程度令人感到吃惊。 这一过程并没有什么神秘可言。我认为,现代化创造着“选择的共和国”。除此没有别的选择。例如,请想一想广告的作用,就会明了。广告商不论是给什么产品做广告,其潜台词都不外乎是:该产品会使您更健康、更富有、更性感或者更快乐。它会使您的牙齿更洁白,或者使您的咖啡更芳香,它会在工作或者家庭中助您一臂之力。广告针对的对象是个人而非社区、家庭或者群体。现代经济赖以存在的支柱就是消费。而消费则意味着对个人需要、愿望和欲求的满足。现代经济以及现代社会,在这个意义上都是选择的共和国。 因此,我的预见是,在现代化的进程中,中国也会走上这条道路。它将会日益成为一个选择的共和国。这当然并不意味着中国会失去其固有的精神和传统,不过,其精神和传统会发生变化,也许不得不变化。这是否令人遗憾呢?无疑会有人做出肯定的回答,当然也必定会有人做出否定回答。 我坚信,本书会为汉语读者带来一些启示。汉语读者将不得不为他或她自己再做一次解译。他/她将不得不把本书中的信息,其中的观点与论辩解译为符合汉语读者思维习惯的社会、法律与文化术语。读者将不得不对下述问题做出评判:这第二次解译是否成功?或者,它是否遗漏太多、省略太多以至于变得支离破碎?我对这第二次解译和本书的翻译寄予同样殷切的希望。 劳伦斯·M. 弗里德曼 斯坦福,加利福尼亚 2004年11月

高鸿钧:走向选择的时代——《选择的共和国:法律、权威与文化》译者前言

高鸿钧:走向选择的时代——《选择的共和国:法律、权威与文化》译者前言

150多年前,法国哲人托克维尔在考察美国时就注意到,美国的强盛主要得益于地利、法治和民情。正如托氏所料,美国后来变得日益强盛,不仅成为了西方世界的领头羊,而且成为了世界的超级大国。时至今日,美国不仅在经济、政治、军事谋求霸主地位,而且还在法律上试图领导世界的新潮流。有人说,在这个法律全球化的时代,人类法律发展的总体潮流是,“世界跟着西方走,西方跟着美国走,美国跟着感觉走”。当然,这种说法明显含有夸张“戏说”的成分,不过,我们必须承认这样一个事实,即在当今世界的法律体系中,西方的法律占据着支配地位,而在西方的法律中,美国法律势头强劲,影响显著,在许多领域捷足先登。无论我们是否喜欢这种局面,都必须正视这一现实。 众所周知,在美国这个法律超级大国中,法律著述之多,即便搬用“多如牛毛”、“汗牛充栋”之类的词语,仍不足以形容之。然而,在这些数不胜数、读不胜读的著述中,更多的是关于法学理论的阐释,对法律实践的系统研究较少;更多的是关于法律规则的诠释,对法律生活的具体描述较少;更多的是关于法律历史的言说,对法律现状的全面论述较少。于是,人们纵然遍览法典,遍读著述,遍查判例,也常对下列问题疑问重重:当代美国的法律实践状况如何?当下美国人的法律生活样态如何?美国法律文化的未来趋向如何?对于这样的问题,我们或许有一鳞半爪的印象,或许有浮光掠影的观感,但无法得到整体的影像,无力给予具体的解说。 值得庆幸的是,劳伦斯·M.弗里德曼的《选择的共和国:法律、权威与文化》一书的问世,为我们提供了上述问题的答案。弗里德曼是美国斯坦福大学的资深法学教授,长期从事美国法律史和法律社会学研究,成就卓著,著述甚丰。他的代表作有《美国法律史》、《美国法》、《完全正义》、《法律制度》以及《20世纪美国法》等,其中《法律制度》一书早已被译成了中文,为中国法学界所熟悉。

劳伦斯·弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》

劳伦斯·弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》

[美] 劳伦斯·M.弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》 (Lawrence M. Friedman, The Republic of Choice: Law Authority, and Culture, Harvard University Press, 1990) 高鸿钧等译,清华大学出版社2005年6月出版. ISBN: 9787302107040 目 录 作者鸣谢 中文版序言 (弗里德曼) 译者前言 (高鸿钧) 第1章 导 论 第2章 法条主义与个人主义 第3章 现代性与个人的兴起 第4章 技术与变革 第5章 论现代法律文化 第6章 选择的共和国 第7章 神灵、国王与电影明星 第8章 犯罪、性和社会分裂 第9章 选择生活方式的社会 第10章 尾论:一个评价的尝试 附录 关键词的社会含义 索引 译者后记

沈明:“世道在变”——法律、社会规范与法学方法论

沈明:“世道在变”——法律、社会规范与法学方法论

[本文系埃里克·波斯纳《法律与社会规范》中译本(中国政法大学出版社,2004年)译者前言。]   在今天的中国法学界,波斯纳(Richard A. Posner)的名字已经堪称家喻户晓了。不过,知道波斯纳的儿子、本书作者埃里克·波斯纳(Eric A. Posner)的人恐怕还不会很多。我先作一个简单的介绍。   埃里克·波斯纳生于1965年,本科和研究生就读于耶鲁大学,1988年以最优等成绩(summa cum laude)获得哲学专业硕士学位;后进入哈佛大学法学院学习,1991年以优等成绩(magna cum laude)获得法律博士(J.D.)学位,同年获得马里兰州律师资格。毕业后的第一年,他担任哥伦比亚特区联邦上诉法院斯蒂芬·F. 威廉姆斯法官的法律助手(Law Clerk),然后又在美国司法部工作一年。1993至1998年,波斯纳任宾夕法尼亚大学法学院副教授;1998至2002年任芝加哥大学法学院教授,2003年起任该学院柯蓝和埃里斯(Kirkland & Ellis)(讲席)法学教授。波斯纳教授还是美国法律经济学协会(American Law and Economics Association)会员,著名学术期刊《法律研究杂志》(Journal of Legal Studies)的编辑。——在美国,这几乎是法律学术精英的标准履历,因此,我们甚至可以说它是“平淡无奇”的。

劳伦斯·莱斯格:《代码》[<em>Code and Other Laws of Cyberspace</em>]

劳伦斯·莱斯格:《代码》[Code and Other Laws of Cyberspace]

更新:Code 2.0 中译本出版 劳伦斯·莱斯格(Lawrence Lessig):《代码:塑造网络空间的法律》(Code and Other Laws of Cyberspace)。李旭、姜丽楼、王文英译。中信出版社,2004年10月。 目 录 中文版序 莱斯格教授及其专著简介 前言 第一部分 可规制性 第一章 代码就是法律 第二章 网络空间的四道难题 第三章 网络空间的实然与必然 第四章 控制的架构 第五章 规制代码 第二部分 代码及其他规制者 第六章 网络空间 第七章 何物在规制 第八章 开放代码对政府规制的限制 第三部分 应用举例 第九章 解释 第十章 知识产权 第十一章 隐私 第十二章 自由言论 第十三章 小结 第十四章 主权 第四部分 回应 第十五章 我们所面临的问题 第十六章 迪克莱恩没有意识到什么 附录 注:此书另有台湾版:《網路自由與法律》,刘静怡译,商周出版社,2002年。

高鸿钧:《伊斯兰法:传统与现代化》(修订版)

高鸿钧:《伊斯兰法:传统与现代化》(修订版)

高鸿钧:《伊斯兰法:传统与现代化》(修订版),清华大学出版社,2004年9月。 目 录 吴 序 (吴云贵) 前 言 修订版前言 上篇 伊斯兰法与伊斯兰社会 第一章 伊斯兰法的起源 一、阿拉伯半岛的社会与生活 二、《古兰经》立法及其特点 三、伊斯兰法产生的特点 第二章 伊斯兰法的主要渊源 一、作为法律根基《古兰经》及其权威 二、圣训及其在法律发展中的作用 三、公议的含义及法律地位 四、类比在法律中的广泛运用 第三章 伊斯兰法学及其主要学派 一、法学及其主要流派的形成和发展 二、“四大法学派”的主要贡献 三、古代伊斯兰法学的主要特点 第四章 伊斯兰法与伊斯兰政府 一、因势利导:利用伊斯兰法治理国家 二、积极干预:运用行政命令实现法律变革 三、间接操控:通过控制司法影响法律 四、法律与政府:伊斯兰的传统理论与实践

埃里克·波斯纳:《法律与社会规范》

埃里克·波斯纳:《法律与社会规范》

埃里克·波斯纳(Eric Posner):《法律与社会规范》(Law and Social Norms),沈明 译。 大陆版:中国政法大学出版社,2004年8月。ISBN: 9787562026358; 7562026351. 台湾版:《法律與社會規範》,元照出版有限公司,2005年4月。ISBN: 9789867787996. 购买:亚马逊中国;当当网。 内容简介 在一个主要依靠社会规范、信任和非法律制裁来维系秩序的社会中,法律的作用是什么呢?埃里克·波斯纳认为,社会规范是一种有时有益有时有害的东西,而法律则在增益减害的过程中发挥着关键性作用。但他同时也指出,对社会规范加以适当的规制是一件精细而又复杂的工作,人们目前对于社会规范的理解尚不敷法官和立法者决策之用。现时所需要的,暨本书所提供的,是一个阐释法律与社会规范的关系的理论模型。该模型表明,人们相互之间建立合作关系的意向导致了某些模仿性行为,这些行为的模式就是所谓的社会规范。 波斯纳将该模型应用于涉及到社会规范之规制的多个法律领域,包括家庭法、刑法、合同法、规制礼物赠与、非营利组织、言论、投票、种族歧视的法律等。作者提出的发人深省的问题有:同性恋婚姻的合法化是否伤害了传统婚姻的缔结者?羞辱犯罪人的做法是有益的吗?法律为什么应该奖赏那些做出了慈善捐赠的人?如果不投票会收到惩罚的话,人们会更多参与投票吗?作者运用博弈论工具处理了这些问题,不过作者对其论点的阐释却是相当简明的,不需要读者具有特别的智识背景。     目 录 “世道在变”——法律、社会规范与法学方法论(译者前言) 第一章 导论:法律与集体行动 第一编 非法律集体行动的模型 第二章 合作的模型与社会规范的生产 第三章 理论推广·反对意见·替代性理论 第二编 法律应用 第四章 礼物赠与和无偿允诺 第五章 家庭法与社会规范 第六章 身份·耻辱·刑法 第七章 投票·政治参与·符号行为 第八章 种族歧视与民族主义 第九章 合同法与商业行为 第三编 规范性意蕴 第十章 效率与分配正义 第十一章 不可通约性·商品化·货币 第十二章 自治·隐私·社群 致 谢 参考文献 索 引

高道蕴、高鸿钧、贺卫方编《美国学者论中国法律传统》(增订版)

《美国学者论中国法律传统》(增订版) 编者:高道蕴 高鸿钧 贺卫方 ISBN: 9787302080350. 清华大学出版社,2004年7月。 Recent American Academic Writings on Traditional Chinese Law Revised and enlarged edition Ed. by Karen Turner, Gao Hongjun, and He Weifang. Tsinghua University Press, 2004. 本书是由中美双方学者合作选编的文集,共分三编,收入论文15篇。它们代表了美国三十年来汉学家的一批优秀研究成果。本书的作者既论及了中国法律传统的基本理念,也研究了中国古代具体的法律制度和司法程序,时间跨度为从西周到民国的数千年中国法律制度和思想史。读者从中可以看出,这些美国学者如何克服了文化的隔阂与语言的障碍潜入了我们法律传统的深层,以独特的进路、精心的考证、细致的分析和缜密的论证,展现了传统中国法律文化的义理和运作机制。这些研究以邻壁之光观照汉家故物,显微阐幽,鉴往察来,为中国法律传统的研究开辟了别具一格的理路。 目 录 编者序言 导言/高道蕴 第一编 早期中国法律的性质 不可思议的西方?昂格尔运用与误用中国历史的含义 / 安守廉(高鸿钧 译) 法律与宗教:略论中国早期法律之性质及其法律观念 / 郭锦 儒家法学:超越自然法 / 皮文睿(李存捧 译) 出土竹简:战果时期的法律与哲学 / 罗凤鸣(孔庆平 译) 天人之间:汉代的契约与国家 / 宋格文(李明德 译) 中国早期的法治思想? / 高道蕴(高鸿钧 译) 第二编 唐宋时期的法典编纂与解释 《唐律》与后世的律:连续性的根基 / 马伯良(霍存福 译) 从律到例:宋代法律及其演变简论 / 马伯良(刘茂林 译) 宋元法学中的“活法” / 蓝德彰(李明德、李涵 译) 第三编 清代和民国:政治与法律 大清律例研究 / 琼斯(苏亦工 译) 清代中期法律文化中的政治和超自然现象 / 卫周安(张少瑜 译) 清朝对外国人的司法管辖 / 爱德华(李明德 译) 千方百计上京城:清朝的京控 / 欧中坦(谢鹏程 译) 挑战权威——清代法上的寡妇和讼师 / 麦柯丽(傅建奇 译) 中国比较法学院 / 康雅信(张岚 译)…

朗·富勒:实证主义与忠实于法律——答哈特教授

朗·富勒:实证主义与忠实于法律——答哈特教授

Lon L. Fuller, “Positivism and Fidelity to Law – A Reply to Professor Hart,” 71 Harvard Law Review 630-672 (1958). 参考:H. L. A. 哈特:实证主义和法律与道德的分离 何作* 译    哈特教授已经对法律哲学的文献做出了持久的贡献。我怀疑,他讨论的问题将来是否还能够完全再现他的分析力曾经所触及到的那种形式。他的主张并不是简单地对边沁、奥斯丁、格林和霍姆斯的简单重复。这些人的观点在他的分析中以一种全新的清晰的方式展现出来,并达到了一种新的深度,而这种清晰和深度完全是属于他本人的。    我必须承认,当我第一次接触到哈特教授的思想时,在我看来他的主张被一种深层的内在矛盾所困扰。一方面,他极力反对任何对“是什么”与“应当是什么”的混淆。他绝不能容忍将法律与法律应当是什么的观点加以“合并”,至多容忍一种经过消毒处理的“相互交叉”。他的这一主张似乎意味着,如果我们不能确定我们谈的是“是什么”还是“应当是什么”,那么在这个问题上进行任何知性的沟通都是不可能的。然而,正是哈特教授的主张在这个问题上的不确定性使得我首先难以把握他的思路。有时,他似乎在说无论我们如何谈论法律与的道德的区分,这种区分是实实在在存在的并将继续存在。无论我们是否喜欢这种区分,如果我们不想胡言乱语的话,就必须接受把这种区分当作现实来接受。而有时,他似乎在警告我们,这种相互区分的现实本身处于危险中,如果我们不修正我们思考问题和谈论问题的方式,我们就有可能丧失一种“珍贵的道德理想”,即忠实于法律这一理想。换句话说,在哈特教授思考中,法律与道德的区分仅仅是作为现实存在的 “是”,还是指一种“应当”,一种我们应当和他在一起帮助去创设和坚持的“应当”,这一点是不清楚的。    这些问题就是当我第一次接触到哈特教授的主张的时我所产生的困惑。但是,经过反思之后我敢肯定,任何将哈特教授批评为自相矛盾的做法将会是不公平的,同时也将一无所获。我们没有理由说,为什么主张法律与道德的严格分离不能够建立在双重的基础上:这种分离既是为了知识上的清晰,又是为了道德上的正直。如果要将这两种推理思路恰当地结合起来会遇到某些困难的话,那么这些困难也影响到了那些主张反对奥斯丁、格雷和霍姆斯的观点的人们的立场。对于我们这些发现“实证主义”的立场难以接受的人们来说,我们也将自己的主张建立在双重的基础上:这种分离在知识上的清晰是外表华美的,但是这种分离产生的效果是(或者可能是)有害无益的。一方面,我们主张奥斯丁的法律定义违背了它意图描述的现实(这只是举一个例子)。由于这个定义在事实上是虚假的,因此它不能有效地满足凯尔森所说的“认识的旨趣”。另一方面,我们主张在某些条件下,相同的法律观可能成为有害的,因为在人类的事务中,人们错误地作为真实接受了的东西正是由于他们的接受行为而趋向于变成真实的。    哈特教授的主张所具有一种坦率的美德,它首次为那些在法律与道德区分问题持不同观点的人们提供了真正有益的交流渠道。到目前为止,在这个问题上的敌对阵营还没有真正进行过交流。一方面,我们遇到一系列定义性的命令。法律规则是,也就是说法律规则真的是、不过是并且总是,主权者的命令,法官定下的规则,对未来国家力量触及范围的预测,官员的行为模式等等。当我们问这些定义的服务的目的是什么,我们得到的答案是:“怎么还要有目的,除了准确地描述对应于‘法律’这个词的社会现实,这些定义没有任何目的。”当我们反问道:“但是在我看来,法律看上去并不是这个样子,”这时我们得到的回答是:“好啦,在我看来就是这个样子。”在此,争论就不得不停下来。    对于我们确信“实证主义”理论已经对法律哲学的目的产生了歪曲效应的人们来说,这种争论的状态一直是最不能令人满意的。我们的不满不仅仅是源于我们遇到的窘境,而是由于这种窘境对于我们似乎是完全不可避免的。要克服这种窘境,我们需要做的全部工作就是还要承认:法律实证主义对“法律实际上是什么”的定义不是对一些经验材料的简单反映,而是指出人类努力的方向。由于还没有人承认这一点,所以这种窘境和挫败还继续存在。其实,最大的挫败不过是遇到这样的理论,它主张自己的目的仅仅在于描述,这时,它不仅在直白地加以规定,而且这种规定产生的特殊力量刚好就是由于它不承认规定具有意图。在这种含糊不清的辩驳中,有时候确实透出了希望之光。就像在凯尔森偶尔承认的那样(显然他再没有重复这一点):他的整个理论体系可能刚好是基于在感情上更偏向于秩序的理想而不是正义的理想。[1]但是,我不得不承认,一般说来,这20年来一直在进行的争论到目前为止还没有产生什么有益的效果。    现在,由于哈特教授的论文,这场讨论开启了新的、富有希望的转折。现在显而易见的是,双方都承认一个主要的问题是:我们如何才能够最好地定义对法律忠诚这一理想,并服务于这一理想。法律作为值的人们效忠的某种东西,它一定表达了某种人类的成就;它不可能是权力的简单命令,或者是在国家官员的行为中才能辨识出来可以重复的行为模式。我们对人类法律的尊敬肯定会不同于我们对万有引力这一法则的尊敬。如果法律(即使是恶法)要求我们要予以尊敬,那么这种法律一定表达了某种人类努力的一般方向,这种方向是我们可以理解和描述的,并且是我们在原则上可以赞同的,即使在某些时候对我们来说似乎丧失了自己的特征。    如果说象我相信的那样,哈特教授的主张所显示出来的坦率美德主要就在于引发了忠实于法律这一问题的争论,那么哈特教授的主张的首要缺陷(如果我可以这样说的话)就在于,他没有能够感觉到并接受那些由于理论框架的扩大所必然带来的隐含意蕴。在我看来,这一缺陷或多或少地渗透在哈特教授的整个论文中,但是,它最集中地体现在他对拉德布鲁赫和纳粹政权的讨论中。[2]哈特教授并没有探究纳粹统治下依然保留下来的法律制度实际上运作情况,但是他认为一定有某种东西持续下来了,它依然值得称之为法律,当然这个法律是在使忠实于法律具有意义的这个含义上的法律。哈特教授并不相信纳粹的法律应当被遵守。相反他认为决定不服从这些法律不仅仅体现了审慎和勇气的问题,而是体现了一个真正的道德困境:必须牺牲对法律忠诚的理想以便支持更为基本的目标。如果不首先具体追问纳粹统治下的“法律”本身意味着什么,那么我认为就这样接受了哈特教授的这个判断是不明智的。    我将在后面指出为什么我认为哈特教授对纳粹统治下的情形的估计是完全错误的,他对拉德布鲁赫教授的思想也具有一种重大的误解。但是,首先我要针对一些首要的定义问题,我认为在这些问题上,哈特教授的论文立刻就会显示出关键性的缺陷。    一、法律的定义    在其整个论文中,哈特教授坚持的总体立场与边沁、奥斯丁、格林和霍姆斯这些名字联系在一起。当然,他认为这些人对“法律是什么”的看法彼此相当不同,但是他显然认为这种差异与他要捍卫的整个学派的思想没有什么关系。    如果说唯一的问题就是为“法律”这个词规定一个含义,以便可以追求知识的清晰,那么就有足够的理由把所有这些人放在一起来处理,认为他们在一个方向上努力。例如,奥斯丁将法律定义为最高立法权即主权的命令,而格雷认为法律就在于法官定下的规则。对于格林来说,成文法并不是法律,而仅仅是法律的渊源,它只有经过法官的解释和适用之后才成为法律。现在,如果我们唯一的目标就是实现那种源于明确给出定义并严格坚持这种定义而导致的清晰,人们就可以貌似合理地主张,无论哪一种关于“法律”的概念都可以实现这一点。这两种法律的概念看起来都避免了道德与法律的混淆,并且这两位法学家都让读者明白他们打算赋予“法律”一词的意义。    但是,如果我们的兴趣在于对法律忠诚这个理想,事情就会呈现出完全不同的样子,因为此时,在总体的政府架构中赋予司法什么样的地位就可能成为都等重要的大事。在我们国家今天所听到的关于宪法危机絮絮叨叨的争吵中,就可以证实上面的这种观察。在过去的一年里,报刊的读者不断地给编辑写信,严肃地并且显然是真诚地强烈要求我们应当废除最高法院,他们认为这是作为恢复法治的第一步。基于对奥斯丁或格林的深入研究不可能得出针对我们政府的病症提出的这种解救措施。但是,可以肯定的是,对于那些打算这么做的人来说,指望他们对奥斯丁和格林两人在法律定义中存在的分歧漠然置之也几乎是不可能的。如果像人们所说的那样,从格林的著作中抽取出任何道德主张以应付目前关于最高法院角色的争论,都是对格林著作的曲解,那么,在我看来,我们同样有理由将他的著作在总体上看作是与对法律忠诚这个问题无关。    哈特教授所捍卫的作家们在另外一点上发生了分歧,这个分歧是关于边沁和奥斯丁以及他们对主权权力所作的宪法限制。边沁认为宪法可以阻止最高的立法权发布某些类型的法律。但是,对于奥斯丁而言,对制定法律的最高权力做出任何法律上的限制都是荒唐的和不可能的。如果有一天,我们的宪法规定的修改宪法权决不能用来在没有征得任何州同意的情况下剥夺该州在参议院中平等的代表资格这一条款陷入危机之中,这两位作家能给我们提供什么样的标准来指导良知呢?[3]显然,不仅在日常事务中我们需要有关对法律忠诚的义务的清晰,更主要是在特殊的紧急的多事之秋需要这种清晰。如果所有的实证主义学派在这个时候所提供的是这样一种观点,无论你选择什么样的法律定义,它都是不同于道德的东西,那么,实证主义学派的教导对我们来说就没有什么用处。    因此,我的看法是,哈特教授已经提出来的观点在实质上是不完整的,他要得到他所提出的目标,就不得不更加深入地考虑使忠实于法律具有意义的法律定义。    二、道德的定义     那些和哈特教授持同样观点的人们其特征在于,他们主要关注的是保护法律概念的完整性。相应地,一般说来,他们曾经寻求法律的简明定义,但是并没有尽力去阐述他们意图通过定义加以排除的究竟是什么。他们就像那些为了保卫村庄而建造城墙的人,这些人必定知道他们所要保卫的是什么,但他们不必知道,事实上也不可能知道城墙所要抵挡的入侵力量究竟是什么。     当奥斯汀和格雷把法律与道德区分开来的时候,“道德”一词不加区别地代表了几乎一切人们能够想到的用以评判人们的行为而其本身又不是法律的规范。良知的内在声音、基于宗教信仰的是非观念、关于正派和公平竞赛的一般看法、特定文化条件下的成见,这一切都被归到“道德”的标题下,被排除于法律的范围之外。哈特教授在极大程度上因循了其前辈的传统。当他谈到道德的时候,看起来他似乎在其头脑中有各种各样的关于“应该是什么”这些法律之外的观念,不论它们的渊源、具体主张或固有价值如何。这一点在他论述解释问题时特别明显,他认为未经整理的应该是什么的观念只是影响法律的边缘,而没有触及法律确定不移的硬核。     在文章结尾的地方,哈特教授的主张发生了一个转变,这一转变似乎背离了其思想的主旨。这一点体现在他提醒我们存在一种不道德的道德,还存在许多很难说是合乎道德的“应该是什么”的标准。[4]他说,让我们假定,法官可以在法律规定的边缘暗区适当地、而且是不可避免地进行立法,而且这种立法(由于缺乏任何其他规范)必定由法官自己的关于应该是什么的观念加以指导。而且,即使是在一个致力于最邪恶目标的社会,那里的法官会以在他看来最适合于有关情形的邪恶来补充法规的不足,这一点也是千真万确的。在文章结尾的地方,哈特教授说,让我们再假定,当法官通过重申某项原则而看来更为清晰地使阐明了这一原则最初追求的是什么的时候,此时在司法过程中就甚至存在某种看起来象是发现的东西。此外,他还提醒我们,在一个致力于精心安排罪恶达到极致的社会里,这种情况也是可能发生的,在这个社会里,当一条邪恶规则被适用于其被制定出来时尚未予以有意识地考虑之情形时,该规则的隐含要求可能成为一个有待发现的问题。     我认为这是对那些希望“往法律中注入道德”的人们的一种警告。哈特教授在提醒他们,要是他们的方案被采纳的话,那么实际上被注入法律的道德可能并不合他们的意。如果这是哈特的观点的话,那当然是正确的,尽管有人希望它能更明晰些,因为此观点差不多提出了哈特整个论点中最根本的问题。由于对该观点的阐述并非直截了当,而且我也许误解了它,所以,为了对之加以评论,我只能限于提出一些扼要的意见和问题。     首先,哈特教授似乎假定邪恶的目的可以与善良的目的拥有同等程度的连贯性和内在的逻辑性,而我则拒绝接受这个假定。我意识到,我现在是在引起,或者也许是在躲避那些可能导致伦理学认识论中最困难问题的争端。即便我有能力在那方面作些附带讨论,这里也不是适当的地方。我将不得不以对如下可能看起来有些幼稚的信念的坚持作为我论述的基点,这一信念即,(逻辑)连贯性与善良的关系比起(逻辑)连贯性与邪恶的关系更具亲和力。因为接受了这一信念,我也相信,当人们不得不为其决定作出解释和进行辩解时,不论我们所说的最大善良的标准是什么,其结果一般来说会将该决定引向善良。因为接受了这些信念,那么,认为可能有一天普通法将会通过“严格因循先例”而更加完美地实现了邪恶,在我看来,任何这种设想本身就是相当不协调的。     其次,如果说在我们的社会中存在一种因削弱法律和道德之分离而有可能纵容“不道德的道德”注入法律的严重危险的话,问题依然存在:什么是防御这种危险的最有效的手段?我本人认为在奥斯汀、格雷、霍姆斯和哈特等人所信奉的实证主义立场中不可能找到这种防御手段。因为这些作者对我来说似乎是把问题歪曲成了似是而非的简单化,却并未涉及真正的危险存于其中的困难问题。     第三,让我们设想一位致力于通过其判决实现某个会为大多数普通公民认定为错误或邪恶的目标的法官。这样一位法官有可能会通过公开援引某个“高级法”来悬置法规的字面含义吗?或者,他是否更有可能躲避在“法律就是法律”的格言后面,以看起来是法律自身要求的方式来解释他的判决?     第四,在我们各自的国家,哈特教授和我都不属于任何显著意义上的“少数群体”。这一点对于一个追求对法律与政府的哲学思考的人来说,既有利又不利。设想我们两人都被放逐到某个国家,在该国我俩的信仰十分令人厌恶而我俩也相应地认为该国占支配地位的道德是彻底的邪恶。毫无疑问在这种情形下我们有理由害怕法律有可能被暗地里操纵得对我们不利;我拿不准我俩中的任何一个是否会担心法律禁令可能因诉诸一项比法律高级的道德而被取消。如果我们感到该法律本身是我们最安全的避难所,难道那不是因为即使是最坏的政体,其对于把残酷行为、排斥异端的行为和不人道行为写入法律也是有所犹豫吗?而且,这种犹豫本身并非产生于法律和道德的分离,而确实是产生于法律与那些道德要求的一致性,那些道德要求最急迫、显而易见最无可非议,人们没有必要以坦陈这一点为耻,这难道不是很清楚的吗?     第五,我认为,在司法程序发挥作用的广阔领域,不道德的道德,或者至少是不受欢迎的道德之被注入法律的危险并没有提出真正的问题。在这里,危险恰恰是来自相反方面。例如,在商法领域,英国法院近几年来已经,如果我可以这么说的话,陷入了“法律就是法律”的形式主义,这种情形构成了一种针对已由曼斯菲尔德所成就的一切的反动。[5]当商事案件持续增加地被提交仲裁的时候,问题已经达到一种接近危机的状态。产生这种发展的首要原因在于仲裁员是愿意考虑商业需求和商业公平之一般标准的。我意识到哈特教授对“形式主义”是持否定态度的,但我试图在稍后说明为什么我认为他的理论必然会导致形式主义倾向。[6]     第六,在对许多问题的思考中,有一个问题在任何关于法律与道德关系的讨论中都占支配地位,以致于全面影响了关于这一主题的论述和传闻。我指的是由教皇关于天主教法官就离婚问题之职责的声明所引起的这类问题。[7]这一声明确实引起了严重的争端。但它并没有提出法律与那些已经通过体验和讨论而自发形成的对正确行为的一般看法之间的关系问题。更确切的说,这一争端是两种声明之间的冲突,这两种声明都自称拥有权威性:要是你愿意的话,(可以说)这是一种法律在反对另一种法律。当我们把这种争端作为法律与道德关系的整个问题的关键时,有关的讨论就改变了性质而且被歪曲了,以至于有益的交流成为不可能。在谈到关于“实证主义”的争论的最后一方面时,我无意于暗示哈特教授自己的论述被任何隐蔽的意图所支配:我知道事实并不是这样。同时我相当有把握我已经准确地指出了那些读到哈特这篇文章的人思想中将会产生的最主要的争议点。     在对上述稍显不足的讨论的后续内容中,我不想使自己看起来采取了与哈特教授相反的方向来简化问题。由“不道德的道德”所引起的问题,值得作一个不论是较之哈特教授还是我在这些篇幅中所提供的更为细致的探究。     三、法律秩序的道德基础     哈特教授着重反对“法律的命令理论”,根据该理论,法律仅仅是一种足以使命令有效的暴力。他注意到,这种命令可以由一个手持上膛之枪的人发出,而“显而易见的是,法律当然不是枪手这种情形。”[8]这里没有必要细究命令理论的不足,因为哈特教授已经比我更清晰而简明地揭示了它的缺陷。他的结论是,法律制度的基础并不是强制力,而是某种“被认可的指明了立法之必要程序的基本规则”。[9]     当我接触到哈特文章中的这一论点时,我敢肯定哈特教授即将承认关于他的理论的一个重要的限定条件。我有把握地预期他接下来会说如下的话:我始终坚持保持法律与道德之间的明显区别的重要性。因此,现在可以提出关于这些为制定法律提供框架的基本规则的性质的问题。一方面,这些规则看起来似乎不是法律规则而是道德规则。它们的效力来源于一种普遍认可,这种认可最终是基于一种认为其正确和必要的观念。在权威公布的意义上,它们很难被说成是法律,因为它们的作用在于指出公布在何时才拥有权威。另一方面,在法律制度的日常运行中,它们被看作是普通法律规则,并经常像普通法律规则那样加以适用。那么,在这里,我们必须坦陈,存在一种可以被叫做法律与道德之“合并物”的东西,对它来说“交叉点”这个术语并非恰如其分。     使我感到意外的是,哈特教授并没有经循以上思路,我发现他完全没有涉及那些使法律自身成为可能的基本规则的性质,而是把注意力转向了他所认为的批评实证主义这一方在思想上的混乱。我们且不去考虑哈特对于分析法学的讨论,他的论点如下:有两种观点与奥斯汀和边沁联系在一起。一个是法律的命令理论,另一个是坚持法律和道德的分离。对这两位作者持批评态度的人及时地认识到(用哈特教授的话说是“隐隐约约地认识到”)法律命令理论是站不住脚的。经由一种思想上的松散联系,他们错误地假定,为了提出反驳命令理论的理由,他们也必须反对法律和道德必须得严格分开的观点。这是一个“自然的错误”,但不管怎么说也是个错误。     我认为,那些确信边沁和奥斯丁不适当地和过于简单地阐释法律和道德关系问题所犯下的错误是导致法律命令理论这一更大错误的一部分的人们没犯什么错误。我认为,如果我们自问假如奥斯汀抛弃了命令理论,那么会在他的思想体系中发生什么的话,这两个错误之间的联系就会变得更加清晰。     读奥斯汀的法理学讲座五和讲座六[10]的人禁不住会对他缠住命令理论不放的固执作风留下深刻印象,尽管他自己的敏锐见解每次都在把他拉向抛弃该理论的方向。在君主主权的情形中,法律是主权者的命令。可是我们将对确定谁是“合法”君主的王位继承“法”发表什么样的意见呢?一个命令的本质在于他应该由一个上级对一个下级发出,然而在“多人主权”的情形中,比如说,一个议会,主权者似乎是在向自己发出命令,因为一个议员可能被他自己起草和投票通过的法律判定为有罪。主权者的法律权力必须是不受限制的,因为有谁能够裁定一个最高立法权的界限呢?然而“多人主权”在它能够制定法律之前必须接受规则的限制。这样一个机关只有在“法人资格”限定范围内行事才能获得发布命令的权力;要做到这一点,只能依照“为制定法律而规定和认可的方式与标准”来进行。法官行使由最高立法机关授予他们的权力,被委托执行“直接或迂回的命令”。然而,在联邦系统,联邦与其成员之间权限的冲突是必须由法院来解决的。     所有这些问题都被奥斯汀以不同程度地发现了,他极力挣扎。他一次次地在抛弃命令理论的边缘摇晃,似乎有点支持哈特教授的观点:在“被人们接受的指明制定法律之必要程序的基本规则”之中辨别出了法律秩序的基础。然而奥斯汀没有采取断然行动。他没有这样做是因为他一定明白这样做的后果将会是丧失法律与道德之间黑白分明的区别,而此种区别是其《讲座》的全部目的——事实上,也可以说,是其致力于学术生涯的持久目的。因为,如果是“被人们接受的基本规则”使法律成为可能——对于奥斯汀来说此规则必定不是法律规则,而是实证道德规则——我们将对立法机构颁布的用于调整自己立法行为的规则发表什么样的意见呢?我们有选举法,向特定地理区域分配立法代表的法律,有关议会程序的规则,关于投票人资格限制的规则,以及其他许多性质相近的法律和规则。这些法律和规则不是固定不变的,而且它们都不同程度地塑造立法过程。然而,我们如何把那些其有效性归因于被接受的基本规则和那些即使被人们普遍认为是邪恶的或者愚蠢的也依然有效的规则,严格说来是法律的规则区别开来呢?换句话说,对于哈特教授自己关于“某些被接受的指明制定法律之必要程序的基本规则”的阐述中的“基本”和“必要”,我们如何界定?     凯尔森理论中对于这一问题的解决方法是有教益的。事实上,凯尔森对于奥斯汀犹豫太久的问题采取了断然措施。凯尔森意识到在我们能够区分什么是法律与什么不是法律之前,必须得接受一些法律由以产生的基本程序。在任何法律体系中,必须存在某个明确指向法律必须由以产生之源头的基本规则。该规则凯尔森称之为“基本规范。”他是这样说的:     基本规范的有效性不是因为它是以某种方式创制的,而是因其内容被假定为有效。那么,其有效性之情形类似于某种自然法的规范……纯粹实定法的思想,就象自然法的思想一样,有其局限性。[11]     值得注意的是,与哈特教授说的是调整制定法律之行为的“基本规则”不同,凯尔森仅提到某种独一无二的规则或者规范。当然,在任何现代社会象这种独一无二的规则都是不存在的。基本规范的概念被公认为是一种象征,而非事实。它是一种象征,体现了实证主义意图清晰而明确地检验法律之要求,还体现了在那些其有效性归因于渊源的规则和那些其有效性归因于接受和内在要求的规则之间划出一条清晰而明显的界限之要求。奥斯汀通过坚守命令理论而回避了这些困难;凯尔森通过虚构了一个将现实简化成能够为实证主义所吸收的形式而回避了这些困难。     当我们清楚地认识到法律只有凭籍非法律规则的效能才使自己成为可能,那么,对由此产生的所有问题的充分考察将要求我们把成文宪法存在与否的影响引入考虑范围。这样一部宪法在某些方面简化了我正在讨论的问题,在某些方面又使其变得复杂。就成文宪法规定基本的立法程序而言,它也许能消除一个议会实际上在为自身作出规定的情况所产生的困惑。与此同时,在成文宪法下运作的立法机关可以制定对立法程序及其可预见的结果产生深远影响的法律。如果这些法律起草得足够圆滑,它们将符合宪法框架,但却暗中破坏宪法所意图建立的制度。如果说三十年代的“收买法院”建议没有明确阐明这一危险的话,它至少暗示我们这种恐惧并非凭空想象的产物。成文宪法并不能自行贯彻。为使其发生效力,不仅要求我们就象对普通法规那样对其表现出尊敬的服从,而且要求我们就象对道德原则那样,不仅为我们所积极信奉,而且努力实现意愿的一致。一个人可以作出适当的努力去修正一部宪法,但只要该宪法尚未被修正,此人就必须在其范围内活动,而不得违背或者绕过它。这相当于是在说,一部成文宪法要想有效力,必须是被认可为,至少是被暂定为不仅仅是法,而且是好法。     以上这些考虑与对法律忠诚的理想有什么关系呢?我认为关系甚大,(因为)它们揭示出实证主义观点对于有效地服务于该理想而言本质上的无能。因为我认为实现这一理想是我们必须筹划的事,而这一点恰恰是实证主义者所拒绝去做的。     让我说明一下我所说的实现忠实于法律这一理想意味着什么。设想我们正在为某个刚从暴力与骚乱中兴起的国家起草一部宪法,在该国,任何与先前政府的法律连续性都被已打破。显然,这样一部宪法不可能独力提升自己使自己具有合法性;不能仅仅因为它说自己是法律它就能成为法律。我们应该记住我们所起草的这部宪法之有效性取决于普遍接受,为了使这种接受牢固可靠,必须存在一种普遍信念:认为该宪法本身必要、正确和有益。因此,该宪法的条款应该不仅在语言上,而且在目的上保持简明和可理解。序言和其他关于所要追求的目标的说明,在某部普通法律中会是令人不快的,而在我们的宪法中将会有一个适当的地位。我们应该把该宪法看作是在为今后制定和施行法律的政府行为规定一个基本的程序性框架。对于政府权力的实质性限制应该被控制在最小程度,一般来说,这种限制应该限于其必要性可被普遍认可的那些限制。实体目标应该尽可能地依据程序来实现,按照这样的原则来进行,即如果人们被强迫以正确方式行为,则一般来说他们会做正确之事。     第二次世界大战以来产生的那些宪法似乎已经大大地忽略了以上被考虑的情形。这些宪法中混合了大量的经济和政治措施,让人不难想起规定这些措施的制定法。这种情形并不罕见。这些措施之所以被写入宪法,不大可能是因为它们代表了被普遍认同的目标。有人怀疑原因恰恰相反,即是因为害怕这些措施无法幸免于议会权力日常运作的变动。因而,作为立法行为正常伴随物的意见的分歧就写入了使法律自身成为可能的宪法文件之中。这一步骤显然含有了对于今后实现对法律忠诚这一理想来说可谓严重的危险。     我冒昧地提出对于宪法之制定的上述议论,并非因为我认为这些议论能够(过)宣称达到了特别深刻的程度,而是因为我希望通过为实现对法律忠诚这一理想设计所必需之条件来说明我的用意。即使在我这一低调的目的限度内,我说过的话也可能显然是错误的。要是这样的话,就不该由我来说,我是否也错得清楚明白。不过,我敢断言,如果我错了,我错得有意义。我对法律实证主义学派感到困扰的是,该学派不仅仅拒绝涉及我刚才已经讨论过的问题,而且从原则上将其排斥于法律哲学的范围之外。该学派关心的是为人们的所作所为贴上正确的标签,而似乎没有兴趣来追问这些人正在做的是不是正确的事情。     四、法律自身的道德性    哈特教授在其文章中论及的绝大多数问题都可以复述为秩序与良好秩序的区别。法律可以说代表普遍秩序,而良好的秩序是指这样的法律,它必须回应正义、道德或者人们认为应当是什么的要求。正因为我们所有的人都无庸质疑地同意,要明确区分秩序与良好秩序并不是一件容易的事,对这一命题的重新阐述有助于看清哈特教授研究所具有的勃勃雄心。举例来说,当我们说法律仅仅表现为所有政体下的——包括民主的、法西斯的、共产主义的——公共秩序时,这种秩序当然不是指陈尸房或墓地的秩序。我们所指的秩序必须是正在有效运行的秩序,它至少必须非常好,以致于不管以这样还是那样的标准来衡量都能认为它是有效运行的秩序。一个有效运行的秩序往往也需要一些连接处的缝隙,并因此不会达到绝对完善。这样一个提醒足以表明,任何试图明确区分秩序与良好秩序的努力必然会涉及到一些复杂的问题。    然而暂且让我们假设我们能清晰的区分秩序与良好秩序的概念。即使在这种不真实的、抽象的形式下,秩序本身的含义仍包含着可能被称为道德因素的东西。下面我举例说明处于最原始、最基本状态下的“秩序的道德性”。我们假设有这样一个绝对的君主,他的话是他的臣民所知的唯一的法律。我们还可以进一步假设他极端自私,在他与臣民之间的一切关系中都只是为了寻求他自己的利益。这个君主不断地颁布命令,承诺要奖赏顺从者,威胁要惩罚悖逆者。然而,他又是个荒淫无道而且健忘的家伙,他从未曾尝试去弄清实际上是谁在遵循他的命令,又是谁在反对他,结果他经常惩罚忠诚的人,而奖励悖逆的人。除非这个君主愿意接受一个最能在他的言行之间建立有意义的联系的最低程度的自我约束,否则他永远不会达成他自私的目标。    现在我们假设我们的君主洗心革面了,当今天他有机会来颁发奖赏或命令砍人脑袋时,他开始顾及自己昨天所说的话。然而在这一新的责任的约束下,我们的君主却在另一方面放松了自己,他对自己发布的命令的措辞变得令人绝望的漫不经心,它的命令非常含糊并且用难以听闻的喃喃自语来发布,以至于他的臣民从来不知道他到底要他们做些什么。很明显地,如果我们的君主想为了他自私的利益着想,而在他的国度内创建一个类似于法律体系的东西,他就必须振作起来承担起另一个责任。    法律即使仅仅被看作是秩序,也包含它自身的隐含的道德性,如果我们要创建一种被称为法律的东西,即便是恶法,这种秩序的道德性也必须得到尊重。法律自身无力创造这种道德性。除非我们的君主真的准备好去面对他的地位所带来的责任,否则再颁布一个不足取的命令对他一点好处都没有。而这一次如果他不修正他的方法的话,就会自食恶果并面临惩罚的威胁。 …

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