法律

H. L. A. 哈特:实证主义和法律与道德的分离

H. L. A. 哈特:实证主义和法律与道德的分离

H. L. A. Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals,” 71 Harvard Law Review 593-629 (1958). 参考:朗·富勒:实证主义与忠实于法律——答哈特教授 翟小波* 译 / 强世功** 校   法律实证主义认为应当在“实际是之法”和“应该是之法”间作出区分,该主张招致了许多批评。哈特教授在此为法律实证主义进行辩护。他认为,诚然,法律实证主义理论的其它部分应该受到批评,但是,这与它所主张的“实际是之法”和“应该是之法”的区分是两个不同的问题,而批评者则把两者给混淆了。进而,哈特教授论述了这一区分的优点。   在本文中,我将讨论一种观点并试图为它辩护。霍姆斯(Holmes)法官等曾持有此种观点,他们也因此遭到了很多的批评。首先,我将说明,为什么对于英国人来说,霍姆斯(Holmes)仍将是法理学中的一个伟大的人物,无论他在美国的名声怎样变动沉浮。之所以如此,是因为他拥有两种神奇的能力:一是想象力,这是英国法律思维(thinking)中常经缺乏的;二是清晰性,这是英国法律思维中通常具备的。通过阅读霍姆斯,英国的法律人意识到:他们以前认为是固定不变的事情其实总是处于运动变化之中。在这一过程中,霍姆斯就象一位向导,他的话可能不会令你信服,有时甚至令你讨厌,但从来不会使你迷惑不解。象我们的奥斯丁一样(他们二人有许多共同的理想和主张),有时,霍姆斯明显是错误的;同样和Austin一样的是,当他错误时,他总是错得清晰明白。这确是法理学一个最重要的美德。不错,单单谈论清晰性是不够的。但是,正是因为我们采用了(为霍姆斯所唾弃的)极含混的研究方法,结果,法理学中的许多问题被搞的混乱不堪。也许,法理学注定要在许多学科的边际间极不确性地摆动,因而总需要有人来“剥去其神秘的面具”(边沁语)[1],这正是本文最主要的目的。当下的各种观点表明,我们必须承认,法律实证主义者(他们的时代今天已经终结)将某些事情弄得含混不清:在法律和道德之间有某种交叉[2],或者“实际是”和“应该是”在某种程度上是不可分解的融合在一起的、是不可分离的[3](尽管实证主义者否认这种说法),这些表述意味着什么?或者说,在许多可能情形中,它能够意味着什么,实际上意味着什么?哪些是实证主义者所否认的?为什么这样否认是错误的?   一   本文中,我将对研究对象作观念史上的考察。在18世纪以末、19世纪初的英国,对法律和社会问题热切关注的思想家和波澜壮阔的社会变革的设计师就是伟大的功利主义者。其中有两个人即边沁和奥斯丁,一贯地主张要坚决地、尽可能清晰地区分“实际是之法”(law as it is)和“应该是之法” (law as it ought to be ),这一主张贯穿他们所有的工作。他们谴责自然法思想家,就是因为他们混淆了这一简单明了但又极为重要的区分。相反,在这个国家(美国),法律和道德之间的区分被视为浅溥的和错误的。这种现象在英国也存在,尽管程度不及美国。一些批评者认为,这一区分防碍了人们对法律的真正本质及其社会生活根源的认识[4]。还有一些人认为,这种区分不仅在理论上具有误导性,而且在实践中亦非常有害,最糟糕的是,它削弱对专制和独裁的抵抗[5],至少,它可能使得人们不尊重法律。“法律实证主义”这一毫无贬意的名称,象大多数在知识论战中被用做炮弹的其它术语一样,已渐渐地成了形形色色的多种不同罪恶的代名词。其中真实的或被宣称的罪恶之一是:像边沁和奥斯丁所做的那样,主张“实际是之法”与“应该是之法”的分离。   然而,这种倒退是怎样产生的?这一区分的理论上的错误是什么?象边沁和奥斯丁那样,强调这种区分,其实践后果真是有害吗?对这种区分,我们现在是应该抛弃抑或继续坚持?在思考这些问题时,我们应当考查与功利主义相伴随的社会哲学。功利主义者将关于法律和政府的自由主义原则牢固地但也仅仅是建筑于功利主义基础之上。从来没有人如同功利主义者那样,拥有这样的平静心态,将改革的热情与对法律的尊重和控制权力(即使权力在改革者手中)滥用之必要性的正确认识结合起来。但是,在边沁的表述中,你会逐步发现法治国(Rech tstaat)的要素和自然法术语在现时代复兴后所捍卫的全部原则。这些原则是:言论出版自由,结社权利[6],法律在执行前应当公布和广泛被人知晓的原则[7],控制行政机构的原则[8],无过错即无责任的原则[9],法制(legality)原则的重要性,法无明文规定不受罚( nulla poena sine lege)[10]。我知道,一些人认为,功利主义者的政治及道德识见非常简单,但是,我们不应该将这种简单误认为是浅薄;也不该忘记,与其它思想家的深奥相比,他们的这种“简单”是多么有益。这仅通过一个例子,即边沁对奴隶制的论述便可得到说明:边沁说,问题的关键不在于那些被视为奴隶的人是否能够理性地思维,而在于他们是否遭受痛苦[11]。有些人认为,奴隶制问题实际上是,上帝是否让某些人仅仅作为其他人有生命的工具的问题。难道前者的论述不比后者要高明吗?今天,我们不再对该问题进行讨论,不在依该方式去分析类似的社会政策,这主要归功于边沁,而不是别人。   所以,边沁和奥斯丁不是无聊地玩弄语词区别的枯燥的分析家–面对正被大火毁掉的城市作壁上观。相反,他们是社会运动的先驱者,他们热情地争取理想的社会和完美的法律,并且取得了巨大的成功。那么,他们为什么主张“实际是之法”和“应该是之法”的分离呢?他们想说明什么?首先,让我们看看他们说了些什么?奥斯丁这样说道:   法律的存在是一回事,它的优缺点是另一回事,法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个不同的范畴。一个法律,我们可能恰巧不喜欢它,或者它可能不符合我们用以认可法律的标准,但只要它确实地存在,它便是法律,这是一个事实。在此事实作为抽象命题被正式提出后,人们觉得这是显而易见且过分简单的说法,坚持该观点没有太大意义。不错,这种观点确实显然易见且过于简单。这一观点的太多内容被人们遗忘和忽略了,要从理论上对这些内容做抽象地论述恐怕要用一大部书才能说清楚   例如,在一篇评论(《英国法释义》)中,布莱克斯通爵士曾讲道,在义务的履行上,上帝法(the law of god)优于所有其他法律;任何人法(human law)都不得与他们相冲突;否则,人法是无效的;所有法律的效力都来自某种神圣的起源。   这里,布莱克斯通的意思可能是:所有的人法都应符合神法(divine laws)。如果确实如此,我欣然接受这种说法。或许他的意思是说:立法者在制定法律时(法律的执行要诉诸于某种终极原则)必须自觉受到神法的约束,否则将会受到上帝的惩罚。对此,我也完全同意……   然而,上节所述并不是布莱克斯通这段话的意思。他真正要说的是:所有与神法冲突的人法不具有法律的强制力和约束力,换句话说,与神法相冲突的人法不是法律……12   奥斯丁只是笼统地反对混淆“实然法”(what law is)和“应然法”(what it ought to be)的区分,他认为,不论我们的应然标准是什么,也不论我们用以认可法律的依据是什么,混淆二者界限的做法都是错误的。然而,他的论述却经常混淆“实际是之法” (law as it is)和“道德原则所要求之法”(law as morality would require it to be)。对他来说,有一点是必须注意的,即基本的道德原则是上帝的命令,“功利”原则只是通往道德境界的指南(index),即在“功利”之外还存在着某社会团体事实上接受的道德或“实证”(positive)的道德。   边沁也主张在“实然法”和“应然法”之间做出区分,但与奥斯丁不同,他没有借助于上帝,而是当然地纯粹用功利原则来定义道德。两位思想家坚持该区分的理由是:让人们能够冷静地对待“道德上恶的法律”存在的事实所明确提出的问题,理解法律秩序之权威的具体特性。人们在“法律政府”之下该如何生活呢?边沁的答案很简单:“严格地遵守,自由地批评”(to obey punctually, to censure freely)13。然而,基于对法国大革命的忧虑,边沁很清醒地意识到,仅仅这样做是不够的,我们进入这样一个时代,即任何一个社会,只要其法律的命令极为可恶,它都不得不面临这样的可能:其法律将会遭到的抵抗。这是一个关乎全局的重要问题,对此我们既不可作过于简单化的理解,也不可故意含混其辞14。然而,混淆法律与道德的做法却恰恰犯了这样的错误。边沁发现,这种混淆的后果体现在两个截然相反的两个方面。无政府主义者主张:“这不应当是法律,因此,它不是法律,我不仅可以批评它,而且可以违反它。”与此不同,反对者主张:“这是法律,因此,它是应该的。”于是,便在法律产生时就抑止了法律批评。边沁认为,这两种错误都可在布莱克斯通的著述中发现。后者武断地宣称,与上帝法冲突的人法是无效的15。我们的法学家好象是忠诚的“寂静教”(quietism)信徒,由于受无为、顺从精神的影响,几乎意识不到“是”和“应该是”之间有什么区分16。“在法律人眼中,‘是’和‘应该是’是不可分割的一个整体,更不要说一直被他们蒙骗的老百姓了……” 17。边沁看来,这确是法律人的职业毛病,它导致了两个危险:其一是,人们关于“法律应该是什么”的观念可能会消解法律的权威,甚至对法律存在本身提出挑战;其二是,法律可能会取代道德作为人类行为的最终评价标准,从而逃避了法律批评。只有经常是与应该是的区分才能帮助我们度过此一危险。   在主张法律与道德分离的过程中,一些内容功利主义者并没有明确谈道,考虑到下面的批评,非常必要对此予以澄清。毫无疑问,功利主义者承认有许多事物属于“法律与道德的交叉领域”。首先,一方面,法律体系的发展受到道德观念强有力的影响,这是历史事实,他们从未否认过;另一方面,法律也深刻影响了道德标准,所以许多法律规则的内容反映了道德规则或原则。虽然,要在事实上探寻这种历史上的因果关系非常困难,但是,边沁肯定乐于承认它的存在。在奥斯丁讲到实在法和道德间“频繁的巧合”18而且在他将“实际是之法”和“应该是之法”的混淆归咎于这种巧合时,和边沁一样,他也承认法律与道德间历史因果关系的存在。   其次,边沁和他的追随者们也不否认下述事实,即通过明确的法律规定,道德原则可在不同程度上被引入法律体系,进而构成法律规则的一部分;法院也可能负有依(其所认为的)正义或善的标准做出判决的法律义务。与奥斯丁不同,边沁确实认识到,即使是最高的立法权也可能受到宪法的法律约束19,我们不应该否认,道德原则(如第五修正案)有可能构成宪法性的法律限制。与边沁不同,奥斯丁认为,对最高立法权的限制不能有法律效力,它只能是政治的或道德的制约 20。当然,他本应认识到:一个法律可能授予立法权,同时又可参照道德原则对该立法权行使的范围进行限制。   边沁和奥斯丁急于要说明两个简单的道理:其一,在缺乏宪法和法律明确规定的情况下,我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则;相反,也不应因为一个规则在道德上是令人向往的,便认为它是一个法律规则。   这一简单学说在19世纪的历史太遥远、太复杂,今天已无法对它进行细致追踪。我可以对它作如下概括:在奥斯丁向世人提出该学说后,它主导着英国法理学;在对整个英国法理学的整体评述中,它构成了不可缺少的一部分,尽管它可能被认为是不受欢迎的。在奥斯丁的讲演稿于1863年出版之后,关于此学说一系列论著陆续出版。每一本书都阐述了这样的观点,即功利主义法律与道德的区分能够使法律家对法律获得新的明晰的认识。阿莫(Amos)–英国的一位奥斯丁的继承者–说,“奥斯丁将法律从仍旧纠缠于法律的道德r僵尸中解放出来”21。在这一点上,就是那对奥斯丁百般挑剔的梅因也不曾有过质疑。在美国,诸如格林(N·St·John Green)22、格雷(Gray )和霍姆斯等人认为,该学说有助于人们更好的理解作为社会控制手段的法律,从而在法律研究中促成一个富有成效的新开端。他们认为该学说是不言而喻的,且富有启发性–如同一揭示了真理的同义反复。当然,该区分也是霍姆斯的一篇著名论文“法律之路”23的主题。该学说在学者心目中的地位,格雷在世纪之交所写的《法律的性质和渊源》一书中,给予了最好的说明。他说:   “上个世纪,法理学在基本概念方面的重要成就是认识到了这样的真理,即国家的法律不是一个理想,而是实际的存在,不是‘应该是’, 而是‘实际是’。该观念明确地在普通法的法理学中得以确立,是奥斯丁的功绩。”24   二   以上说的是这一学说全盛时期的情形。现在我们来转向它所遭受的批评。当边沁和奥斯丁主张“实际是之法”和“应该是之法”的区分时,毫无疑问,他们所考虑的特定法律是意义明晰,且不存在争议的。他们认为,这种法律,即使是不道德的,仍然是法律。然而,在考虑后来所遭受的批评时,如果要认识此种不满的根源,我们就不该仅仅考虑针对法律与道德的分离这一特定问题的那些批评;而必须进一步考虑下述反对意见:即使功利主义在此具体问题上是对的,但是,他们用以阐述其主张的术语,表明了“法律是”和“法律应该是”间存在着大致的鸿沟,从而掩盖了二者在其它方面存在着的实质联系的这一事实。因此,接下来,我们不仅要分析功利主义者已经考虑过的那些批评。而且要考虑下述主张:即如果我们考虑一个含义上有纷争的法律是怎样在具体案件中被解释和适用时,我们便会发现,法律和道德之间存在着重要的联系;而且如果我们拓宽自己的视野,不是问,一个特定的法律规则为成为法律是否必须符合一最低限度的道德,而是问,一个不符合此要求的规则体系能否称为一法律体系时,便会再次发现法律与道德间的重要联系。   然而,这些批评根本没有弄清楚:功利主义对法律和道德的区分有一重要理论前提,正是它使该问题变得极其复杂。我们必须牢记,功利主义坚持法律与道德的区分是同其他两个同等重要且独立的学说相联系的:一是,法律概念的纯粹分析研究,即对法律中的各不相同的词汇的意义进行研究,对于我们理解法律的性质而言,这一研究与历史学和社会学的研究同等重要,尽管它无法取代后者;另一学说即著名的法律强制理论,它认为法律主要是一种命令。   这三种学说构成了法理学的功利主义传统。然而,它们是相互独立的。我们可以一方面赞称法律与道德之间的区分,尊重对法律概念的意义作分析研究,而同时反对将法律看作命令。在对法律和道德区分学说的批评中,混乱之一是,错误地认为,在功利主义传统的三个学说中,一个错误即表明了其他两个也是错误的;更糟糕的是,它没有看到这一传统中存在三个相互独立的学说。在所有混淆该问题的各因素中,为害最大的是无差别地使用“实证主义”的标签含糊地指代三个独立的学说(甚至指代功利主义从未阐述过的其它观点)25。然而,在美国,一些早期对奥斯丁学说进行批评的学者,在该问题上却是非常明白的。例如,格雷在对奥斯丁表示自己的敬意后,补充到(我们已经引述过):“在将国家的法律当作主权者的命令这一点上,他可能是错误的。”26他很敏锐地触及了法律命令说在许多问题上的缺陷,但是,其他的批评者就有点糊涂了,他们认为,法律“命令理论”逐步暴露的缺陷足以证明法律和道德的区分学说的错误。   这样做是错误的,同时又是正常的。为什么说它是正常的呢?欲回答此问题,我们必须对命令说作更详尽的分析。“法律是命令”的著名理论是更为宏大且更有雄心的宣言的一部分。奥斯丁认为,“命令观念”是“法律和道德科学的关键”27。当今人们用“强制性”及“规定性”的措辞去阐明道德判断的努力,正是对该雄心勃勃的主张的回应。但是,命令理论,作为说明法律本质的一种努力,在法律解释的过程中不够简明而且很不充分,更不要说对道德本质的说明了。如果将法律看作命令,将会有很多现象被歪曲,即使我们面对的是最简单的法律体系。然而,功利主义者认为,如果用“习惯服从说”去补充命令说,我们便能够掌握法律体系的实质。这里有一个简单的问题,即什么是命令?命令只是一个人强制或禁止他人做某种行为的愿望的表达,与该愿望表达所伴随的是威胁,即不服从者将受到惩罚。命令只有在符合下面两个条件下才是法律:其一,它们必须是一般的;其二,命令必须出自某个人或某集团,–他/她们接受社会上大多数人之习惯服从,自己却不服从他人。(正如边沁和奥斯丁所说)这些个人或集团存在于任何政治社会之中(不论其政治体系如何不同),它们即主权者。因而,法律是任何社会中命令者的命令,是完全处于法律之外的主权者不受法律限制的意志的创制。   对法律体系的这种描述显然没什么意义。人们也可看出:其缺陷在于,它忽略了法律和道德之间的某些实质的联系。如果你完全准确理解了命令、制裁和主权之简单的三部曲所隐含的意义,便会发现,它们描述的很像是一个强盗情境。强盗说:“把钱交出来,否则,老子杀了你。”唯一的差别是,在法律体系中,“强盗” 的对象是大量的习惯于被勒索和服从的民众。当然,很明显,法律并不是强盗的命令,法律秩序也不可能简单地认为是强迫。   尽管成文法律和单个命令有很多相似之处,但是,法律命令说忽略了法律作为法律所具备的一些重要特征。例如,它将一个工作成员经常变动的民选立法机关看成是被习惯服从的一群人,这是错误的。这个想法只适用于长命君主以致“服从习惯”能够养成的情形。退一步讲,即使我们承认此想法成立,但是,如果立法者不遵守公认的立法程序的基本规则,他们所制定的仍不能叫做法律。即使在某拥有单一宪法的体制下,比如英国,道理也是一样。公认的基本规则规定了什么是立法机关必须做的,它们既不是被习惯服从的命令,也不可看成是对他人服从的习惯。它们是法律体系的根基。对于一个社会团体或官员而言,接受这些规则意味着什么呢?功利主义完全忽略了对此问题的分析。然而,正是此问题本身以及对它的回答而不是奥斯丁所声称的命令,才是法理科学的关键,或者说,至少是关键之一。   再者,在民主制下,奥斯丁将立法者背后的选民看作是主权者(在英国,他们是主权的一部分)。他认为,在美国,州及联邦立法机关的选民是主权者,他们的命令经由立法机关中的“代理人”宣布,构成了法律。然而,如果真的如此,那么,在法律之外存在被人民习惯服从的主权者的整套观念必须抛弃:因为如果这样,便是人民服从人民,即自己服从自己。很明显,如果将大众对在法律之外的某些人的习惯服从作为分析的根据,那么,人们不顾操纵立法的如走马灯般变换的具体个人而只是普遍地接受立法程序本身的权威的这种事实必将受到歪曲。这种说法与一更为简单的现象类似,即,社会普遍地接受了进教堂要脱帽的规则,但是,如果说这是大众对某具体个人的习惯服从,无疑是对这种现象的歪曲。   另外一些批评者隐约觉察到了命令理论更深刻更重要的缺陷,但是,由于他们将它归咎于功利主义者没能坚持法律与道德间存在重要联系,从而使得自己的批评软弱无力。该缺陷是,在“命令理论”者看来,人们在法律之下的生活被描绘成命令者与服从者、上级与下级、高层与低层间的一种简单的关系;这种关系是垂直的,它存在于高于法律的立法者、命令者和接受命令、遵守法律的服从者之间。这里人们对事实上极为不同的法律规则的区分视而不见,或者认为它们仅仅是偶然的或次要的。一些法律要求人们以某种方式去行为或禁止某人行为而不考虑人们愿意与否。刑法中包含了大量的规则:它们只能是要么“遵守”,要么“违反”,    除此之外,再无第三种选择。但是,社会上其他法律规则却表现为完全不同的形式,具有完全不同的功能。它们为个人提供某种程度的便利,从而便利人们能够在法律的强制结构内为自己的行为创制“某权利义务”关系(structure)。人们依据这些规则定立合同、遗嘱和信托,与他人形成法律关系。与刑法不同,这些规则不是用来阻止人们“反社会”(antisocial)的愿望及选择的。相反,它们为愿望及选择的实现提供便利,它们不是象命令那样,说:“无论你愿意与否,你都必须这样做”,而是说:“如果你想做,你可以这样做”。依照这些规则,我们行使权力,提出请求,主张权利,这些词汇体现了授予权利和权力的法律的重要特点。可以这样讲:它们是由个人以某种不同于刑法的方式予以运用的法律。有许多天才的学者曾努力将第二种法律化约为第一种法律的复杂变体(variant)。有人极力主张,授予权力和权利的法律,实际上只是负有最终法律义务之人所作出的制裁的条件性规定。这颇类似于凯尔森所做的大量的工作 28。然而,这是种极为教条的做法,为了维护“制裁之条件带表了法律的本质”的理论(比如奥斯丁的理论),它压制了法律体系的其它方面。法律与棒球(游戏)规则不同。人们可以认为,棒球规则“事实上”只是得分手复杂的条件性指引,它表明了规则真正的或“根本的”性质。…

彭伦:从哈尼山寨教师到文法双料博士——访旅美学者冯象

彭伦:从哈尼山寨教师到文法双料博士——访旅美学者冯象

  1971年,在中国、越南、老挝三国交界处的一个哈尼山寨,一个十七岁少年,望着山寨里狗追着拉屎的娃子摇尾巴,背诵着借来的《基础英语》教程中的课文,心里上演着一出中世纪欧洲的亚瑟王传奇:受伤的亚瑟王登上黑衣女子的帆船远去,留下他的爱将、圆桌骑士伯畏在岸边叫道:“主公哪,如今圆桌散尽,只剩下我一个,孤零零走在生人和敌人中间,我去哪里好?”悲凉的话引起了这个三年前孤身从上海来到云南边疆的少年深深的共鸣。   三十二年过去了,这个少年已相继获得哈佛大学中古文学博士、耶鲁大学法律博士学位,走上哈佛法学院的讲台。而当年在那“周围,日子一天天变黑”的岁月里将他的思想“从绝望中痛醒”的亚瑟王传奇,也由他第一次系统地介绍到国内,先是从2000年起在《万象》杂志连载,最近又由三联书店以《玻璃岛:亚瑟与我三千年》为名增补结集出版。一个春日的下午,我见到了作者冯象先生。   冯象出自书香门第,父亲冯契先生是华东师范大学哲学系名教授。1968年的知识青年上山下乡运动,把初中尚未毕业的冯象“发配”到了云南弥勒县,从此改变了他的命运。“在云南乡下九年是我人生经历中最关键的一段时间,”冯象说。最初两年多,他在生产队种甘蔗。到1971年,眼看招工无望,回家无期,他报名进深山老林,到绿春县哈尼族山寨教书。这里也有一帮被打成右派或戴了“历史问题”帽子下放支边的落难弟兄。一帮人碰在一处,弹起吉他,“酒精中毒”之际,才暂时忘却苦闷,懂得了平日背诵的英国诗人丁尼生的诗句:“世道在变,旧让位于新/上帝的旨意,自有种种方式实现/免得一部好惯例用久了,坏了人间。”   其时,冯象已经开始自学英语和法语;兄弟民族丰富多彩的语言、文化也让他着迷。冯契先生在“牛棚”里读到儿子描述各民族语言和山歌俚语的信,觉得他对语音声律有特殊的敏感,鼓励他钻研语言学。1977年恢复高考,云南有个土政策:报考英语专业的中小学教师,只可录取在本省师范院校。冯象只能被录取在昆明师范学院外语系。好在昆明师院在西南联大旧址,冯象得以在此广泛阅读云南大学及西南联大旧藏中外文图书。1982年,冯象考入北京大学西语系,师从系主任李赋宁先生学古英语和中古英语。老先生当时精力充沛,还有一个习惯,看到好书就买两本,一本自己读,一本送弟子。于是,每星期冯象上李赋宁家读古英语,就用李先生的书作课本,逐字逐句讨论语法词源,再译成现代英语。   在北大,冯象打下了希腊语、拉丁语、德语等欧洲语言基础。1984年,他经美国哈佛-燕京基金会选拔,赴哈佛大学英语系攻读中古文学博士学位。   当时哈佛英语系是中古文学研究的重镇。系主任班生是乔叟和亚瑟王传奇权威,古英语史诗《贝奥武甫》由史诗现代英语译者兼剧作家阿尔弗雷德主讲,诺贝尔文学奖得主、爱尔兰诗人希尼则客座教授修辞学(后来希尼也译了《贝奥武甫》)。正是在这个时期,冯象将《贝奥武甫》译成中文,后于1992年在三联书店出版。   就在冯象埋首遍览欧洲中世纪文学之时,中国也在发生着深刻的变化。“八十年代中期以后,中国的政法体制开始转型,商品经济重新建立,原本由革命文艺承担的一部分社会控制策略改由法律途径实施,法治话语渐渐加入主流意识形态。”他解释说,“做学问和搞创作一样,必须有批判意识,必须刨根问底。因此在文学商品化、‘边缘化’亦即附庸于资本及其法治话语之际,就应当考虑研究法律了。”他认为,在这个资本再临中国(叶芝形容过的“second coming”)的历史时刻,作为知识分子,有责任为弱者和被压迫者说话,包括用资本的语言即法律说话。   文学博士改行读法律,这在中国也许没有,在美国却不希奇,法学院教授很多都有其他学科硕士或博士学位。冯象在哈佛做完博士论文,即考入耶鲁大学法学院。他把研究重点放在与文艺创作和知识商品化密切相关的知识产权。   1993年获法律博士,冯象应聘到香港大学法律系任教。1999年,他回到美国,从事知识产权和竞争资讯方面的法律业务,并担任哈佛法学院客座教授。在国内,他用自己两个专业领域的知识,一边在《读书》杂志开设探究法理的专栏《政法笔记》,一边在《万象》杂志写亚瑟王传奇。   冯象告诉我,他接下来的一大任务是重译《圣经》。“实际上,《圣经》对中国知识界和现代文艺的影响非常大。基督教东渐,如果从利玛窦开始算,已经四百年了。然而常有人(包括宗教界人士)对我说,看不懂中文《圣经》。怎么会有那么多问题呢?除了技术上的困难和教派分歧,我想现在通行的和合本《圣经》诞生于上世纪初,正是文言白话夹杂时期,而新文化运动的健将们没有一个参与翻译,大概也是一个重要的原因(天主教另有思高本《圣经》,较贴近原文)。我在乡下自学英语的时候开始读英语钦定本《圣经》,后来陆续收集研究了希伯来语和希腊语《圣经》及拉丁、法、德等古今译本。现在有了一点学术积累,也有资料方面的条件(哈佛的图书馆和一流的书店),所以觉得可以做这项工作了。”他从希伯来语《圣经》的头五篇摩西五经开始翻译、注释,同时将有关的研究,包括神话传说、律法史料和考古发现整理出来。去年,他就在《万象》杂志上开设《尘土亚当》专栏,讲述古代以色列民族的故事。   “从洋务运动起,中国就开始热切而执著地学习西方的文化、思潮、制度等等,然而我们对西方文化经典的研究和探讨,至今仍很粗略。我们这一代经历了‘文革’洗礼成长起来的学者,到现在学术上已有相当的积累,应该继承先辈学者三、四十年代开创的事业,把自己所学、所思写出来。我想这不仅是我的兴趣,也是我的责任。”冯象最后说。

冯象:法学院往何处去

冯象:法学院往何处去

自从文革结束,重建法学,转眼四分之一个世纪过去了。成就不可谓不大。不必一一列举,诸位今天坐在明理楼(清华法学院)这间教室里听课,学杂费是四分之一世纪前我进大学时无法想象的“天价”,即是证明。但是,法律教育在高速增长、成功竞争资源(生源师源、优惠政策、国家与社会资金等等)之时,也产生不少问题。比如学术腐败,网上经常揭露,教授学生都有份,形象受了影响。从前我给中国学生写推荐信,说他的学习能力、性格特长之类就行了。现在首先强调一条,该生道德操守如何。为什么?因为美国大学的招生办都知道,中国学生寄来的材料,推荐信有时候是自撰的,成绩单和学位证书也有假的。他们怕了。所以推荐人必须声明自己与申请人的关系,了解的程度,最好还举出实例,说明德智体的“德”怎么样,让人家放心,然后才评价其他方面。教育是一门基于信誉的产业,信誉受损,成本就涨,而且摊在每个受教育者的头上。 病根在哪儿呢?当然不怪学生,也不全怪法学院;是大学本身出了乱子。 关于大学改革,这两年讨论很多也很热闹,各种各样的方案,还请了专家论证。但我看根子就一条:大学无自治。大学自治即教授自治,主理大学事务,不做主管部门的小媳妇,直接对纳税人及其民意代表负责(就公立大学而言)。改革开放迄今,大学是一只死角。缺乏自治,学术独立便难有制度上的保障,大学极易沦为主管部门、校内外权势和钻营者各种名目下的牺牲,例如滥发文凭、盲目合并、挂靠公司、招引洋野鸡大学合作办班之类。这局面一天不变,中国的大学就没有重上正轨的希望。但是现实地看,这一条一时还实现不了:牵扯的既得利益太大。所以一切改革(不算那些借改革之名牟利分赃的腐败),无非两条出路:一是从外围入手,从容易做能够做的地方做起,切实维护全体师生的利益,逐步推动自治;二是继续“世界一流大学”的黄梁梦,邯郸学步照搬一些洋指标,聘请几个洋“大师”,直至无钱可烧,闹剧结束。实际上,中国人办大学是很有经验的。上世纪三十年代,先贤们就已经办成功了一批名副其实的一流大学,老清华即其中之一;抗战中北大清华南开三校南迁昆明组建西南联大,是另一例。两代人之隔,现在同那时相比,差距多大?恰逢跑博士点的季节,你们到附近的宾馆饭店去转转,数一数就知道了。有多少支外地院校专程来北京“跑点”的队伍?他们准备“搞惦”多少关系、洒多少钱?所以我说,百年大学百年学术,今日最愧对先贤。 以上是我们这一节课的背景。下面我讲三个问题:法学院的定位、法学本科要不要办、写论文如何提问。  

皮埃尔·布迪厄:法律的力量:迈向司法场域的社会学

皮埃尔·布迪厄:法律的力量:迈向司法场域的社会学

强世功* 译 给了我事实,就可以给你法律。——拉丁格言 一门严格的法律科学,区别于我们通常所说的法理学就在于它把后者作为自己的研究对象。一旦做出这种区分,那么这门法律的科学就立即使自己摆脱了法理学中处于主导地位的关于法律论辩,即形式主义和工具主义之间的论辩。形式主义主张司法形式在与社会世界的关系中是绝对自主的;而工具主义将法律看作是一种反映,或者服务于统治集团的工具。 就像法律学者,尤其是那些将法律的历史等同于其概念和方法的内在发展历史的学者所主张的那样,形式主义法理学将法律看作是一个自主的和封闭的体系,其发展只有通过其“内在的动力”才可以理解。[1] 这种坚持法律思想和法律行为的绝对自主性,确立了一种具体的理论思维模式,它完全不带有任何社会决定的色彩。凯尔森试图建立一种“法律的纯粹理论”,这只不过是形式主义思想家努力建构一套完全独立于社会约束和社会压力从而彻底地建立在自身之上的教条(doctrine)和规则的最终结果而已。[2] 这种形式主义的意识形态,即法律学者的职业意识形态,已经固化为一种“教义”(doctrine)。 与此相反,工具主义者的理论核心趋向于将法律和法理学看作是现存的社会权力关系的直接反映,其中经济决定了一切,尤其是表达了统治集团的利益,也就是说,它们是支配的工具。这种工具主义视角的典型例子就是路易斯·阿尔都塞所复活的机器论。[3] 但是,阿尔都塞和结构主义的马克思主义都是这样一种传统的牺牲品,这种传统相信,仅仅通过指出意识形态在社会中的功能(例如,“大众的鸦片”)就已经阐述了“意识形态”。悖谬的是,这些结构主义者竟然忽视了符号体系的结构,在我们所讲的这一具体的情形中,他们忽略了司法话语的具体形式。在以仪式般的表面程式肯定了意识形态的“相对自主性”之后,[4] 这些思想家忽略了这种自主性的社会基础,即从政治场域(即权力场域)的斗争中浮现出来的历史条件,这种自主性存在的必须条件是:要有一个使相对独立于外在约束的司法体(judicial corpus)得以出现的自主的社会世界(social universe)(例如,一个法律世界),同时这个自主的社会世界还可以通过其自己的具体运作逻辑生产和再生产出这个司法体。但是,由于对使自主性成为可能的历史条件缺乏清晰的理解,我们就不能确定法律基于其形式对发挥其假定功能做出了什么样的贡献。 相对自主性的观念通常基于基础和上层建筑这一建筑上的隐语。当那些自认为正在与经济决定论决裂的人们,仅仅满足于主张法律“深深地嵌套于生产关系的基础之中”,[5] 以便恢复法律的全部历史功效时,这一隐喻依然在指导着他们。这种关注于将法律置于深层的历史力量之中,又一次使人们不可能具体地想像法律由以产生并在其中行使其权力的特定社会世界。 要同假定法律与法律职业之独立性的形式主义意识形态决裂,同时又不陷入相反的工具主义法律观,就必须认识到这两种对立的视角(一个从法律的内部,一个从法律的外部)同样完全忽视了一种完整的社会世界(我将称之为“司法场域”)的存在,这一世界在实际中相对独立于外在的决定因素和压力。但是如果我们想理解法律的社会意味,那就不能忽略这一世界,因为正是在这一世界中,司法的权威才由以产生并得以行使。[6] 法律的社会实践事实上就是“场域”[7]运行的产物,这个场域的特定逻辑是由两个要素决定的,一方面是特定的权力关系,另一方面是司法运作的内在逻辑,前者为场域提供了结构并安排场域内发生的竞争性斗争(更准确的说,是关于资格能力的冲突),后者一直约束着可能行动的范围并由此限制了特定司法解决办法的领域。 在此,我们必须考虑一下究竟是什么使得作为社会空间的司法场域这一概念与已经发展起来的系统概念(例如,在卢曼的著作中[8])区分开来。“系统理论”提出“法律结构”是“自我指涉的”。这一命题将符号结构(确切地说,法律就是符号结构)与生产符号结构的社会结构混淆了。以至于它以新的名称提出了司法制度(judicial system)依赖其自身的法则进行转化这一旧的形式主义理论,系统理论为司法制度的形式表象和抽象表象提供了理想的框架。但是,尽管规范和教条的符号秩序包含了客观的发展可能性(实际上也包含了变化的方向),它自身内部并不包含它自身发展动力的原则。[9]我准备将这种符号秩序区别于客观关系所产生的秩序,这种客观关系是由行动者在相互竞争控制法律决定权中所形成的行动者与制度之间的关系。因为没有这种区分,我们将不能理解这一点:尽管司法场域从可以想象的各种观点中获得表达其冲突的语言,但是司法场域自身包含了它自己在客观利益的斗争中予以转化的原则,这些利益与这些观点是联系在一起的。

冯象:法文化三题——文化解释·兵家传统·法发神经

冯象:法文化三题——文化解释·兵家传统·法发神经

《法律的文化解释》(三联书店,一九九四年)共收七篇论文。作者三篇:《法律的文化解释》,《法辩》,《礼法文化》;西方学者三篇:吉尔兹《地方性知识:事实与法律的比较透视》,弗兰肯伯格《批判性比较:重新思考比较法》,安守廉《知识产权还是思想控制:对中国古代法的透视》;还有一篇作者综述的《格雷·多西及其“法文化”概念》。这本书中西合璧,第一个好处是一册在手方便我们的学习和研究,第二可以和另一本一流的论文集《美国学者论中国法律传统》(高道蕴、高鸿钧、贺卫方编,中国政法大学出版社,一九九四年)对照着读,相互发明。不过最重要的是第三,如果这本书提出的一系列方法论问题能够得到中国同道专文专著的回应、展开批评,则中国法律史和法文化研究“有福了”。 我想就“文化解释”这一术语作三题发挥,为作者倡导的法文化研究小小的鼓噪一下。 文化解释 法律的文化解释不是用法律解释文化的意思。文化是庞然大物,从法律摸文化如同瞎子摸象。法律加上一科,如法律人类学、法律社会学、法律与经济学,也不见得好多少。所以毋宁说文化解释是提出一种做研究的立场和方法。用作者的话说,就是把法律当作“人生活于其中的人造世界的一个部分”。(页4)可以理解为法律不仅能解决问题,同时还制造问题,还免不了赋予“问题”以法律的意义,而我们所谓“文化”,正是由这样那样的“意义”构成的。对于法律来说,我们每个人不啻这“人造世界”中大大小小的问题之一。这是因为法律虽然是“人造世界”的产物,实际上却又反过来支配造它的那个世界的想象和创造,规定并利用那个世界的想象力和创造力的种种表现。在这个意义上,法律无非是有关某一特定“人造世界”的“地方性知识”(吉尔兹语)。或者换一个角度,用福柯的口气说,是疏导知识的地方性生产和流通的“节俭原则”(principle of thrift)之一。正是靠着法律和其他类似制度的实践,知识才得以划分并占有它的“本土”。这样看来,法律的文化解释倒是一场危险的游戏了。因为解释者除了那经过法律疏导、想象和构造出来的知识,并无其他手段可供想象和构造法律的文化性格。换言之,他除了一个解释者独有的立场或距离,一无所有。所有传统的和新造的概念,都是他的解释对象抛出的诱饵,为的是勾引他放弃解释者的立场,接近解释的对象。然后,解释的游戏便可以收场,解释者变了解释对象的影子。 指出以上两点(法律对知识生产的渗透和解释者的危险处境),我以为对于探讨法文化研究的方法论是极有必要的。惟有充分意识到解释对象对解释者的诱惑,相互间稍微疏忽即可发生的重合或模仿,才有可能建立文化解释的立场。文化解释因而不是我们熟悉的那种法制史或法律思想史式的描述和记载,而是对这些描述和记载的全部前提条件的调查。不是例如重新考证“体用之辩”的来龙去脉,也不是再一次登记近世某一主义或思潮向“德先生”所作的历史性抗争。文化解释乃是解释的解释,是追究各种解释背后的立场和态度,而不是取代别种解释;是质问例如为什么关于某次政治运动或权力斗争的某派解释能够最终获得“文化”的待遇,从而名正言顺地表述为法律的规定、概念或原理。 在这一点上,文化解释对于国人来说并不是什么新奇的舶来品。它其实很像为我们政治生活把关的那道手续——政审。政审的目的,不是要搞清楚政审对象关于某项政策、某个口号和观点具备什么样的知识;政审调查的是他的立场和态度。因为所谓“知识”不过是调查者成批生产、成批解释、再强加于调查对象(让他学习掌握)的东西;态度、立场才真正关系到对象和调查者之间,对抗性或非对抗性的政治距离及其克服。同理,在文化解释的危险游戏中,关键不是问“什么是法”这样经典的法理学问题,而是问“什么态度”、“什么立场”——某时某地某个群体对于它奉之为法的那些制度和实践,采取了什么态度;那态度何以成为可能,又如何影响了“人造世界”的“本土”性格,等等。 只不过有一点和政审不同,文化解释者拷问的,到头来却是他自己的态度和立场。这点不同,使我常常想起在耶鲁法学院写过的一个题目和法理学课堂上的一场争论。

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