苏力

赵晓力:基层司法的反司法理论?——评苏力《送法下乡》

赵晓力:基层司法的反司法理论?——评苏力《送法下乡》

一、《送法下乡》与“文字下乡” 《送法下乡》这个书名,总让人想起费孝通先生在《乡土中国》中讨论过的“文字下乡”。的确,苏力在书中也引用过费先生的这篇文章。在讨论一桩偏远山村发生的“卖牛案”为什么没有文字证据的时候,苏力引述了费孝通在半个多世纪前就给出的理由:“文字的主要功能是为了进行跨时空的交流”,而在乡土社会中,绝大部分交流都是面对面进行的,“卖牛案”中原被告双方就生活在这样一个社会中,从一开始到涉讼前前后后一共九年时间里,围绕那头牛有一系列安排与交易,但都没有留下任何“文字化记录材料作为司法的支撑”。[1] 费先生在他的经典论述中,从空间阻隔和时间阻隔两方面考察了文字的功能。不能当面讲话的时候,才需要文字来代替,乡土社会从空间上来讲是面对面亲密接触的社会,从时间上来讲是今天与明天、这一代与下一代的生活没有多大变化的社会,用不着文字来补充记忆力的不足,这样的社会当然没有文字的需要。“中国如果是乡土社会,怎么会有文字的呢?……中国的文字并不是在基层上发生。最早的文字就是庙堂性的,一直到目前还不是我们乡下人的东西。”因为这个缘故,费孝通对文字下乡的看法是:“如果中国社会乡土性的基层发生了变化,也只有在发生了变化之后,文字才能下乡。”[2] 五十多年过去了,费先生所描述的乡土社会的特色,在中国农村许多地方还保留着,但文字早已下乡;不但下乡,而且在乡下建立了自己的再生产机制,比如一所所乡村小学、中学。除了文字,本来是产于庙堂、城市的许许多多东西,也都纷纷下了乡,比如科技、文化、卫生,比如革命、运动、知识青年,比如广播、电影、电视。有的下来了又走了,有的下来了再也没有回去。法律是比较晚下来的,但现在似乎也不走了,不但有时令性的“普法”运动来刷几条标语,而且还建立了自己的机构,比如派出所、法庭、司法所、法律服务所,养下一大帮人员,比如公安、法官、司法助理员,也就是,产生了所谓的“基层司法”的制度、技术、知识、人员,而这,正是苏力这本书研究的对象。 照费老先生的看法,产于庙堂的文字并不是乡土社会需要的。那么文字不顾乡土社会的需要竟然下了乡,那肯定是出于庙堂和城市的需要。乡土社会的生活是自足的,但庙堂和城市的生活却不是,庙堂和城市需要乡土社会的东西做原料,或者是粮食、土地,或者是资源、人员,就下了乡来改造乡土社会以适应自己的需要。庙堂或者城市要和乡土社会做跨时空的交流,要乡下人听懂他们要什么,于是便要文字下乡,乡下人不识字,便被称为“文盲”,“意思是白生了眼睛,连字都不识”[3]。同样的道理,法律要下乡,“依法收贷”之类,乡下人的不懂法便被称为“法盲”,或者“农民没有法律意识”,意思当然是白长了脑袋,连法律也不懂了。 费孝通当年为乡下人鸣不平,说乡下本无识字的需要,就像城里人只要晓得吃包谷、面粉就得了,无须搞清楚包谷是否比麦子长得高。换句话说,城里有城里的地方性知识,乡下有乡下的地方性知识,大家没有必要非要认为自己懂得的非要别人懂得,不懂得便是“盲”,或者认为只有自己的地方性知识是普适的,是“大写的真理”,硬要别人来认同。这个鸣不平得工作,苏力也做过,他举的是电影《秋菊打官司》里的例子。他指出,倒是秋菊在努力理解现代法制这个地方性知识,而现代法制,却没有同情地理解秋菊所执着讨要的那个“说法”究竟是什么;他希望,“在国家制定法和民间习惯法发生冲突时,不能公式化地强调以国家法来同化民间法,而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作,并对法学家”沟通国家制定法和民间法”、“打破这种文化的阻隔”寄于厚望。[4] 不过,这本《送法下乡》的工作,同情理解的还不是乡下人秋菊的地方性知识,而是基层司法人员,尤其是基层法官的地方性知识。原因是,苏力在实地研究的过程中发现,在送法下乡的过程中,非但国家制定法和民间法的文化隔阂依然存在,而在执行送法下乡的人员和派遣他们的人员之间,也产生了文化的隔阂。法盲的范围扩大了。那些执行送法下乡任务的基层法官,又形成了他们的一套地方性知识,城里和庙堂的法学家对待这些法官,像法官们对待秋菊一样不耐烦,于是基层这帮法官便成了新法盲。苏力在这本书中的任务之一,便是努力辩明:“所有的适应都是知识”[5],“各庄的地道都有许多高招”[6],先把法学家沟通国家制定法和民间法的任务暂放一边,寻求基层法和高层法的相互理解。

苏力:制度是如何形成的?

苏力:制度是如何形成的?

——关于马伯利诉麦迪逊案的故事[1] 有心栽花花不发,无意插柳柳成荫。——民谣 在这个问题上,有时,一页历史的教训超过许多本书。 一 1801年3月3日夜,华盛顿,美国国务院灯火通明,一片忙乱。约翰·马歇尔,虽已就任联邦最高法院首席大法官一个多月却仍担任国务卿,正忙着给一些法官委任状加盖国务院的大印。[2]三天前国会通过法律创设了这些法官职位,昨日总统提名,今天白天参议院刚刚批准这些具体的法官人选。 作为这种废寝忘食和效率之背景的是这样一个事件:联邦党人在去年底的总统和国会选举中全面失败。从法律上看,午夜之后,亚当斯总统就将离任,马歇尔也将卸去国务卿之职;而他们的对头,共和党(此共和党非美国今天的共和党,而是今天的民主党之前身;这一变迁也许是本文论点的另一种补证)领袖杰弗逊将继任美国第三任总统。作为战略撤退部属中的一步,马歇尔必须赶在午夜前送出这些委任状。 总体战略部署从1800年末就开始了。由于行政权和立法权均已丧失,联邦党人唯一可能继续控制的阵地就是不受大选结果直接影响的司法领地。因此,当1800年年末联邦最高法院首席大法官埃思沃斯(Oliver Ellsworth)因身体不佳辞职后,联邦党人看重的候选人杰伊也以“身体不佳”为由谢辞提名,亚当斯总统立刻提名他年轻力壮的(时年45岁)国务卿、坚定的联邦党人马歇尔出任首席大法官,得到了其控制的国会参院的认可。即将卸任的国会还采取了一系列动作,于1801年2月13日和27日先后通过了《巡回法院法》和《哥伦比亚特区组织法》,对美国的联邦法院系统进行了重大调整。前一法令将联邦巡回法院的数量从3个增加到6个,并因此新设16名巡回法院法官;又在华盛顿这一对最高层政治可能有重大影响的特区增加了5个地区法院,每个地区也增设一名检察官和一名联邦执法官;最后,还将联邦最高法院大法官的法定数量从6名减少到5名。[3]后一法令则在人口稀少但邻近首都的各县设立了42名任期5年的治安法官,由于这一任期将跨越下一届总统的四年任期,因此杰弗逊总统除修改立法外无法替换。随后,一大批忠诚的联邦党人纷纷就任了新设官职;其中,治安法官人选是亚当斯离职前一天提名,离职当天参议院才批准的。但所有的委任状都必须于当天午夜前由国务院封玺之后送出。否则,这批没有“执照”的联邦党人法官将无法履行党赋予他们的固守阵地的职责。就这样,在这新老总统交接之夜,同时担任着国务卿和首席大法官的马歇尔日理万机,有条不紊地指挥着这一撤退,整整工作了一个通宵。委任状送达之事,他委托给了其弟,刚被任命为新设立的华盛顿特区法院法官的詹姆斯·马歇尔。 一切都已准备停当,一个意外却打乱了撤退中联邦党人的如意算盘——詹姆斯未能将全部法官委任状送出。当太阳再次升起时,有17份治安法官的委任状滞留在国务院内。新上任的杰弗逊总统对联邦党人的这些做法早就“义”愤填膺,得知消息后,立即指令他的国务卿麦迪逊拒绝送达这些已经签署封印的委任状,而是将之“如同办公室的废纸、垃圾一样处理了”。[4]与此同时,共和党人主导的新国会立即引入新法案,于1802年3月8日成功废除了《巡回法院法》,但没有撤销有关治安法官的《特区组织法》。为了防止马歇尔控制下的联邦最高法院挑战国会的这一行动,新国会进一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月到1803年2月关闭了14个月。当最高法院再次开庭时,已经是1803年了。[5] 未能收到委任状的威廉·马伯利以及其他三位“亚当斯的午夜法官”万般无奈,他们依据1789年《法官法》第13款规定的联邦最高法院管辖权提出诉讼,要求最高法院向新任国务卿麦迪逊发出训令,命令他送达委任状。与此同时,联邦党人也在巡回法院针对共和党控制的国会废除《巡回法院法》的行为提出了诉讼。两个案件都到了马歇尔大法官的手中。

苏力:为什么“朝朝暮暮”?

苏力:为什么“朝朝暮暮”?

没有任何制度有可能建立在爱之上。——尼采[1] 一 在时下的城里人,特别是受过一些教育的人看来,结婚基本是,因此也应当是,男女双方个人感情上的事。男女相爱了,然后就结婚了;似乎是,基于性的爱情引发了个体的结合,也就引出了作为制度的婚姻。他们又从此反推,婚姻制度应当以爱情为基础。[2]没有爱情的婚姻是不道德的婚姻[3],恩格斯的这句话,往往成为论战者一个屡试不爽的武器。 理想状态的个人婚姻当然是感情、性和婚姻的统一,这是许多爱恋中的男女梦寐以求的。但是,如果睁眼看一看,就可以发现,爱情和婚姻在现实生活中似乎总是不能统一。最极端但仍然流行的表述就是“婚姻是爱情的坟墓”;两者简直是不共戴天了。 而且,认真想一下,就会发现,如果纯粹是两人之间的私事,那么无论是感情还是性,都无需婚姻这种法律的或习俗的认可。如果仅仅是情感,无论婚前的“求之不得,辗转反侧”,还是婚后的“恨不相逢未嫁时”,都无人谴责;反倒是常常得到人们的同情、欣赏甚至是赞美。这些古诗的流传,没有被“封建社会”封杀就是一个明证。即使是性行为,无论是婚前的还是婚外的,在任何社会都不少见,以至于大观园里“只有两个石头狮子是干净的”。当然,婚外(包括婚前)性行为往往受到社会谴责、干预和压制,但主要是因为这些行为可能殃及或波及他人(经济学上称之为“外在性”),例如“始乱终弃”,例如“夫妻反目”等等。如果没有其他外溢的后果(这一点很重要),我想没有哪个社会会以法律干预。事实上,这些问题在诸多国家的法律上都是“不告不理”的,并且只有利益相关人(而不是任何其他人)告了才受理。一个更明显的证据则是,如今,无论西方还是东方,同居都比以前更常见;[4]没有结婚这道法定或习俗的仪式和手续,并没有限制同居男女之间情感和性的交流和获得。既然婚姻可以与同居分离,那么我们就没有理由认为,作为制度的婚姻是为了满足性、满足异性间感情的需要。 如果一定要较真,婚姻制度之建立,从一开始反倒更可能是,为了限制和规制人的性冲动和异性间的感情。即使是“婚姻自由”这条现代婚姻最基本原则,也不例外。首先,这条原则要求婚姻必须有男女双方的同意,这就是对情感行为的一种限制,一种规制。这一原则宣告社会拒绝承认基于单方性本能冲动或情感而强加于另一方的性关系之合法性,并坚决反对这种性关系(因此有强奸罪)。其次,婚姻自由原则还不独立存在,作为其背景和支撑的还有目前绝大多数国家采纳的一夫一妻的原则。这两者相加,婚姻自由就意味着至少在制度和规范层面不允许多妻、多夫、重婚和婚外恋;即使有关当事人两情甚或是多情相悦,也不许可。当然,有人会论证一夫一妻制天然合理,是“真正的”婚姻,因为恩格斯说过“性爱按其本性来说是排他的”;[5]但恩格斯强调的只是一种应然,而不是“实然”,因此是一种看法。不仅至今一些阿拉伯国家仍采取多妻制;而且社会生物学的研究发现,至少有些人(男子中更为普遍一些,但不限于男子)有可能同时爱着(爱的方式、方面和程度则可能不同)几个人,只要有机会,没有其他后果,都愿意与之发生临时的甚或长期的性关系。克林顿未必是因为厌倦了希拉里才同莱温斯基或其他女子发生了“绯闻”吧?生活中常常出现“脚踩两只船”,或“挑花了眼”,乃至目前流传的“喜新不厌旧”的说法,也都表明,从生物性上看,至少有些人可能同时真心爱几个人。“老婆是别人的好”这句“话糙理不糙”的俗话,概括了相当普遍的一种社会现象。“非你不娶,非你不嫁”,从来只是部分恋人(特别是初恋者)的誓言,真正付诸实践的人很少;实践了,也往往会被人们视为“一棵树上吊死”。但这种种性冲动,或基于性的感情,在一夫一妻制下的“婚姻自由”中都受到了限制和规制。只是我们常常忽视这些相当普遍的现象,习惯于把书本上的“应然”当作“自然”。于是,“自由”变成舌尖上的一个概念,我们很容易忘记了作为制度化的自由的另一面从来都是规训。[6] 也许有人会说,恰恰是有了这种规制或限制,才更好满足人们的性和情感的需要。也许如此。但是这个“人们”是谁?恐怕是希拉里(们),而不会是克林顿(们)吧?而且,从广泛流传并因此显示其颇得人心的“婚姻是爱情的坟墓”以及“少年夫妻(性)老来伴(亲情)”的说法,都表明爱情、性与婚姻并不相等。性爱往往导向婚姻;但婚姻的成立,之所以成为一种“社会制度”,成为一种“文化”的组成部分,之所以得以维系,却不仅仅是性和爱情,也不仅仅是为了性和爱情。如果两情久长确实“岂在朝朝暮暮”(注意,说这话的秦观是个男子;一般而言,女子更希望终身相守),社会又为什么确立了朝暮相守的伴侣婚姻?看来秦观的问题值得深追下去。作为一种制度,婚姻势必有更重要的、至少也是与满足性需求同样重要的社会功能。

苏力:北大法学院开学典礼、毕业典礼致辞(2001-2010)

苏力:北大法学院开学典礼、毕业典礼致辞(2001-2010)

20. 不可能的告别——北大法学院2010年毕业欢送会致辞 19. 更是播种的季节——北大法学院2009级迎新致辞 18. 走出校园——北大法学院2009年毕业欢送会致辞 17. 重申的祝福——北大法学院2008级迎新致辞 16. 在许多感动之后——北大法学院2008年毕业欢送会致辞 15. 你听见阳光的碰撞——北大法学院2007级迎新致辞 14. 责任高于热爱——北大法学院2007届学生毕业欢送会致辞 13. 选择北大——北大法学院2006级新生开学典礼致辞 12. 你柔软地想起了这个校园——北大法学院2006届学生毕业典礼致辞 11. 第一个梦想成真——北大法学院2005级新生开学典礼致辞 10. 你得是有出息的孩子——北大法学院2005届学生毕业典礼致辞 09. 这里是北大法学院——北大法学院2004级新生开学典礼致辞 08. 走不出的背景——北大法学院2004届学生毕业典礼致辞 07. 这一刻,你们是主角——北大法学院2003级新生开学典礼致辞 06. 这一个大学生活的尾巴——北大法学院2003届本科生毕业典礼致辞 05. 发现你的热爱——北大法学院2002级新生开学典礼致辞 04. 你们不再提问了——北大法学院2002届本科生毕业典礼致辞 03. 珍重自己——北大法学院2002届研究生毕业典礼致辞 02. 迎接挑战——北大法学院2001级新生开学典礼致辞 01. 你我都如流水——北大法学院2001届学生毕业典礼致辞

苏力:社会转型中的中国学术传统——《法律和社会科学》发刊词

苏力:社会转型中的中国学术传统——《法律和社会科学》发刊词

过去的1/4个世纪里,放眼看来,实际是过去的一个多世纪以来,中国已经发生了一些根本性的变化,并且这些变化如今变得越来越明显。如果从历史上看,当代中国的变化可能是中国自春秋战国之后最大的变化,这也就是李鸿章在130年前所说的,是“数千年来所未见之大变局”。也许李当年说这个话的时候人们会感到有点夸张,但历史变迁证明了李鸿章的眼光。 在这个巨变中,一个重大的变化就是中国学术的变迁。传统中国社会并非一个“停滞的帝国”,但基本上是一个农业社会,社会、政治、经济发展都很缓慢,社会结构则没有什么根本性的变化,甚至看不出有什么变化的可能。在这样的社会中,“三年无改父道”是正常的。处于巨变的春秋战国时代的中国思想家们提出了各种主张,在经历了数百年的各类政治实践之后,到了汉武帝时期,才终于形成了表面“独尊儒术”其实儒法并用的学术和文化传统。 中国传统的学术(文史哲)可以说基本都是没有越出这种社会背景和学术传统,也大致适应了当时社会的需要。例如,看似学术的忠孝,从其社会功能来看,是传统“封建”制度的意识形态,是当时制度的一个构成部分,前者更多是作为政治的社会控制机制,后者主要是民间的社会控制之一,间接地也有政治治理的功能,维系了社会的正常运转。由于当时社会的经济生产方式和社会组织方式基本不变,因此,也必然形成一种“天不变道亦不变”的学术传统。在这种社会制度下,不能说不可能产生近代意义上的那种社会科学的传统,至少很难兼容,因为社会需要不大,至少形成不了规模性的消费。这种情况其实在欧洲中世纪也如是,只不过当时的学术主流是经院哲学,是对圣经和其他经典文本的注释和阐释。 但是,在中国,到了19世纪末20世纪初,这种状况已经开始发生变化。

苏力:《法律与文学:以中国传统戏剧为材料》

苏力:《法律与文学:以中国传统戏剧为材料》

苏力:《法律与文学:以中国传统戏剧为材料》 生活·读书·新知三联书店,2006年6月。 428页,31.50圆。 目录 序/1 致谢/1 导论:在中国思考法律与文学/3 现状和回顾 意义 难题 意义再探讨 材料、进路和方法 本书的结构 第一编 历史变迁 第一章 复仇与法律/43 问题、学术背景与材料 报复和复仇 从报复到复仇,文明的发展 残酷的升级,群体问题 制度化的复仇,一种精致的文化 复仇制度的弱点和衰落 复仇的消亡? 复仇与刑法 附录:赵氏孤儿 第二章 制度变迁中的行动者/84 悲剧何在? 梁祝二人的年龄 早婚与包办婚姻 包办婚姻中的财富问题 悲剧因素之一:自然与社会 悲剧因素之二:常规与例外 悲剧之三:何时改变制度? 结语 第二编 “司法”制度 第三章 窦娥的悲剧/117 悲剧是如何发生的? 谁的话更可信? 证据问题 证据问题的背后 超自然证据和鬼神的意义 小结 第四章 制度角色和制度能力/155 裁判者的双重制度角色 司法独立的论证 制度角色:官员和胥吏的能力 审判作为专门的技术知识 “官人清似水,外郎白如面” 第五章 法官与司法的人治模式/191 两种清官 智慧的限度 勤政的限度 “司法”的人治模式 严格责任制的有效性——一个理论的分析 小结 附录:《元曲选》中的另外九出包公戏梗概 第三编 法律“文化” 第六章 德主刑辅德政法制度/231 道德的世界 意识形态作为治理制度 “不关风化体,纵好也枉然” 例证:道德对戏剧素材的重塑 道德主义进路的批判 附录:中、西法学语境中的“法律道德性” 第七章 戏剧空间与正义观之塑造/272 中国戏剧的叙事 传统戏剧的艺术空间之构建 想起了《哈姆雷特》 另一种《窦蛾冤》 小结 第四编 方法问题 第八章 这是一篇史学论文?/303 问题 文学于历史 想象、理论与历史 诗史互证 第九章 自然法、家庭伦理和女权主义?/323 三种解读 什么样的自然?——情境化的解读 最高的伦理?——历史变迁的解读 为什么“女性”?——社会分工的解读 “中国的”解读 儒家的思路及其原生意义 结语 附录1 秋菊的困惑和山杠爷的悲剧/371 附录2 从文学艺术作品来研究法律与社会?/384…

苏力:自然法、家庭伦理和女权主义——《安提戈涅》重新解读及其方法论意义

苏力:自然法、家庭伦理和女权主义——《安提戈涅》重新解读及其方法论意义

“我的悲剧是在知识面前失去了自我”1。  ——王朔   底比斯王俄狄浦斯得知自己拭父娶母,罪孽深重,因此去位,并客死他乡,留下二子二女。二子为争夺王位,刀兵相见。一子波吕涅刻斯率岳父城邦的军队攻打底比斯,另一子厄特俄科勒斯率底比斯军抵抗,两人都战死沙场。克瑞翁,俄狄浦斯王之母/妻的弟弟,继任底比斯城邦的王位。为惩罚叛徒,克瑞翁下令(一个实在法)不许安葬波吕涅刻斯,违者处死。俄狄浦斯之女安提戈涅挑战克瑞翁的政令,认为哥哥即使是叛徒,也应当得到安葬,因为人死了入土为安是天神制定的永恒不变的不成文法。克瑞翁判安提戈涅死刑—将安氏关进墓室,让其自然死亡。安提戈涅的未婚夫、克瑞翁之子海蒙为了爱情而自杀,并导致其母即克瑞翁的妻子自杀。克瑞翁陷于极度的痛苦。2    一、三种解读    这就是古希腊伟大剧作家索福克勒斯的著名悲剧《安提戈涅》的故事梗概。西方学者对这部文学经典有很多法理学的或有法理学意义的解释,在当代中国比较有影响的大致有三种。    第一种是一种自然法或高级法的解释。即认为安提戈涅挑战克瑞翁的法令,代表了永恒不变的、普遍的自然法或高级法((higher law,准确翻译应为“更高的法律”)对实在法的挑战。这种观点的今日流行主要是随着改革开放后一批西方法学著作的中译,其中影响比较大的是1987年博登海默《法理学》的解释,3此后在中国法学界一直占了主导地位。在这一传统中,通过某种程度的解释,《安提戈涅》被视为是反映了自然法思想的最早历史标志之一。4    尽管同样作自然法解释,但一般说来,外国学者更多强调此剧展现了自然法(或高级法)与实在法的冲突与张力—一个描述性命题,即使最后的结论不同,但他们都做出了比较细致的理解和分析。而中国学者在介绍、引用或概括此剧时,则总是倾向于结论认为自然法高于或应当高于实在法—一个规范性命题。并因此,中国学者一般倾向认为,安提戈涅是道德上、道义上高于克瑞翁的英雄。5即使有些中文论文对该剧作了比较细致的制度文化背景分析,但也还是可以看出受制于这一命题和概念的痕迹。6    第二种法理学解释反映在黑格尔的《美学》等著作之中。7黑格尔认为古希腊悲剧常常反映了 “城邦政权所体现的带有精神方面普遍意义的伦理生活和家庭所体现的自然伦理生活”这“两种最纯粹的力量”之间的矛盾,而《安提戈涅》是反映这一主题的“最优秀最圆满的艺术作品”。在黑格尔看来,克瑞翁和安提戈涅的主张都有正当的理由,并且都是“绝对本质性的”主张。作为国王,克瑞翁有义务维护城邦的安全、维护政治权力的权威和尊严,必须惩罚叛徒,保证法令的统一执行;而安提戈涅感到自己有义务履行当时同样神圣的且有自然血缘关系为支撑的家庭伦理责任。在《法哲学原理》中,黑格尔明确声称这种对立和矛盾“是最高的伦理性的对立,从而也是最高的、悲剧性的对立”。8    黑格尔的解释体现了他一贯的哲学思想,强调对立统一,强调否定之否定等等,着重思辨。由于他的分析主要围绕一系列美学问题特别是悲剧的定义展开,因此,这种解说在中国文学戏剧界影响较大;9在中国法学界,至少到目前为止,几乎没有什么回声。10     第三种思路是女权主义法理学解释。这一思路其实—至少—也可以追溯到黑格尔,并且在我看来,后代对该剧的女权主义解说就总体而言没有超过黑格尔。11 但这种解说进入中国是经由美国的女权主义法学和法律与文学这两个运动(其中也往往伴随着对自然法思想的讨论)。首先是90年代中期以来波斯纳著作的中文翻译,此后有个别中国学者再次介绍了这一分析思路,但影响同样不大。这一思路强调安提戈涅与克瑞翁的冲突既是一种男权与女权之间的冲突,也体现了女权主义法理学与男性实证主义法理学之间的冲突。基本理由是,从法律思维方式上看,女性更关心家庭亲人,强调对具体的人的关切,而男性则更注意抽象的规则,往往陷于法条主义。     从思维类型的角度来看,第三种思路与前两种思路没有根本性的冲突。12女权主义思路的特点在于它的一个基本前提:法律判断或思维的差别不是来自思维方式的差别或知识的差别,而是来自思维主体的差别;由于与男性相比其他种种生理心理的差异,女性天生更关注家庭(黑格尔的家庭伦理思路),或者总是更注意以天理人情来挑战或制约或平衡实在法(自然法思路)。 

苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》

苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》

苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》中国政法大学出版社,2000年10月。[修订版] 本书是一部基于实证调查,运用交叉学科知识研究中国基层司法制度的理论著作,它力求开掘只有中国学者(由于其在自存环境和文化修养上的比较优势)才可能敏感察觉和提出的中国当代基层司法中具有实践意义的同时又对一般司法制度具有理论意义问题,给读者智识的挑战和思想的愉悦。 本书分四编。第一编以送法下乡、法院行政和审判委员会三个制度为切入点从达观、中观、微观三个层面考察中国基层司法的制度问题及理论问题。第二编针对区际法系和英美法系有关司法研究之空白;集中考察基层司法中的技术和知识问题,力求将传统司法理论中看不见的初审法官的技术和知识“问题化”,纳入一般的理论分析。第三编考察中国基层司法中包括法官在内的各类法律人。第四编考察了法律实证调查中的权力问题。是对本研究的方法论反思。 目 录 世纪末日的交待 (自序) 致谢 导论:研究中国基层司法 一、为什么司法? 二、为什么基层? 三、为什么中国? 四、法律学术的意义 五、本书的结构和安排 ~第一编 司法制度~ 第一章 为什么送法下乡? 一、问题和材料 二、为什么送法下乡? 三、权力的运作与空间 四、下乡——局部支配性权力关系的重建 五、村干部——地方性知识的载体 六、知识的另一种可能和村干部的另一角色 七、结语 附录:感受中国法律的现代性 第二章 法院的审判职能与行政管理 一、问题 二、法院的两套制度及其结构 三、司法过程中实际体现的行政化审判制度 四、行政化中的集体决策 五、最后的评论 第三章 基层法院审判委员会制度 一、问题的界定 二、进路、方法和材料 三、审判委员会的构成和运作 四、法官的看法和理由 五、法官的理由是否可信 六、另一个视角的考察 七、审判委员会的问题 八、两个例子的简析 九、结语 ~第二编 司法知识与技术~ 第四章 初审法院与上诉法院 一、作为地方性知识的司法知识 二、司法知识谱系的勾勒 三、作为初审法院的中国基层法院 四、作为中国初审法院的基层法院 五、作为开头的结尾 附录:初审法官的重要性 第五章 纠纷解决与规则之治 一、问题的提出 二、两个”案件” 三、关注的差异 四、为什么关注纠纷解决 五、特殊主义背后的规则 六、现代化与规则 第六章 纠缠于事实与法律之间 一、引子:韦伯与秋菊 二、耕牛的纠纷与法律的纠纷 三、中国司法中的事实争议 四、事实,还是法律? 五、事件的社会格式化 六、事件的公文格式化 七、反证? 八、尾声 附录:作为格式化工具和过程的司法 第七章 穿行于制定法与习惯之间 一、从司法透视习惯的意义 二、案情始末和 ”法律”处置 三、习惯的弥散和认同” 四、制定法与习惯的互动。 五、余论 第八章 基层法官司法知识的开示 一、司法知识与法官的关系 二、法官知识生产的主要制约和资源 三、在事实争议上 四、在法律争议上 五、基层法官知识的实践意义 六、基层法官知识的理论意义 ~第三编 法官与法律人~ 第九章 乡土社会中的法律人 一、乡土社会法律人概述 二、法律工作者 三、法律文书送达人 四、作为律师的法官 第十章 基层法院法官的专业化问题 一、“复转军人进法院” 二、基层法院法官的大致状况” (一)复转军人 (二)大专院校毕业生 (三)其他地方单位调进法院的 三、法学院学生都去哪儿啦? 四、“解放军是个革命大学校” 五、“一盆水洗脸,一桶水也洗脸” 六、“学校[学]的那点儿东西,我都还给老师了” 七、“化作春泥更护花” 八、“世界上的事情是复杂的” 附录:美国的治安法官和治安法院管辖 第十一章 基层法院法官的司法素质 一、问题 二、操作定义、假说和可测定假说 三、原始材料的说明和处理 四、研究结果和分析…

苏力:“法”的故事

苏力:“法”的故事

我努力使人们看见那些仅因其一目了然而不为所见的东西。——福柯[1] 一 翻开当代中国的几乎任何一本法理学教科书——无论其名为《法理学》还是《法学基础理论》——或法律辞书,[2]甚至台湾学者的法律教科书,[3]我们都可以看到类似下面的文字: 中文的“法”字古体写作“灋”。根据东汉许慎著《说文解字》一书的解释:“灋,刑也,平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去”。之所以偏旁为“水”,是因为法律如水那样公平;而之所以有“廌”,因为“廌”是传说中古代的一种独角兽,生性正直,古代用它进行“神明裁判”,见到不公平的人,廌就会用角去顶,因此也就有了“去”。 这段存在于几乎所有中国法理学教科书、辞书的文字,究竟有什么意义和功能,何以可能?这就是本文所要探讨的。

苏力:公共知识分子的社会建构

苏力:公共知识分子的社会建构

出现是诸多力量登台的入口:出现就是这些力量的爆发,从幕后跃到台前,每种力量都充满了青春的活力。 ——福柯* 在一篇关于美国的公共知识分子的书评中,我这样谈及了中国当代的公共知识分子问题: “这里不仅有民众对名人的更强好奇心,各级政府的某些“重视人才”的政策导向和措施(往往是让他们担任行政或社会职务),而且有社会专业化不够本身对专业知识分子的不理解和缺乏支持,以及社会名声(文化资本)对于获得研究经费(经济资本)和社会支持(社会资本)的重要。此外,社会科学和人文学科界缺乏测度的硬指标,或有些专业本来就没有多少学术的传统、社会科学和人文学科问题的专业化研究与非专业化评论之间的边界比较模糊、讨论社会问题容易产生轰动效应、许多中壮年知识分子大都有“文革”中自学经历并兴趣广泛、许多学者人过中年后专业竞争能力已明显下降、近年来对跨学科研究或交叉学科的强调以及急剧膨胀的媒体与名人的相互需求和合谋关系等等,所有这些因素都很容易在当代中国造就一批公共知识分子。对专业能力不足或正在下降的知识分子,这里确实有很大的诱惑。” [1] 我的基本观点没有改变,但这样的讨论实在是太粗略了,尽管是由于主题和篇幅的限制。因此有必要在此专门讨论一下中国当代的公共知识分子的问题。本文将借助福柯的思路,将“出现”视为诸多力量登台的入口,同时基本延续我的那篇文章中借用的由波斯纳提供的分析美国公共知识分子的制度框架。[2] 延续就不是重复或照搬。在本文中,我将集中讨论一个可能更具中国的问题:即除了其他因素外,有哪些中国特定的社会因素影响了当代中国公共知识分子的发生和发展。但是说社会因素其实并不能准确表达我想说的。因为社会因素是很多的,例如我提到的这些因素都促成了公共知识分子的发生。其中有些当然是社会因素,但是这些社会因素可能相对容易改变,只要一两个激励因素变了,就可能在数年内发生变化。而我在本文讨论的社会因素是相对长期的,只要这个社会处在这一发展时期就很难改变有些甚至是无法改变的。例如,经济发展和社会转型。这些社会因素都渗透在这些知识分子的身上了,往往是知识分子愿意接受的,或者即使意识到了也很难改变的。例如,这一代公共知识分子的学术经历和他们心目中的知识分子形象等等。我很难把这些因素同其他的社会因素区分开来。也许可以称那些因素为政策性激励因素,因此将之同这里的社会因素分开?但词也许并不重要,重要的是知道我用这个词时说的是什么。最后,我这里辨析的社会性因素也并不全面,因为我没有追求全面,而只追求对这一可能的研究领域的进入。 要分析公共知识分子,特别是当代的活着的公共知识分子,在中国这个环境中,其实很难。最主要的制约,在我看来,倒不是政治的,而是社会的。讨论公共知识分子不可能不涉及个人,而在中国任何涉及个人的分析都可能被视为某种人身赞美或攻击,而且人总是愿意听赞美的话的,也往往容易高估自己,因此哪怕是自己看来平和、中肯、公允的分析也会遭到被分析者以及对其持不同态度的读者的误解,惹出被评者的不快,以及许多其他人的不快,并进而惹出很多麻烦。针对这种可能,我在此声明,我尽管可能借助于分析个别人,但我的分析主要是作为一种社会现象的公共知识分子这个群体,强调的是公共知识分子的一般特点,而不是他们个人的特点和禀赋。分析难免有些不当之处,都是一孔之见,涉及到对一些具体学者的分析,我希望尽力避免贬褒,而且不考察动机,仅考察经验上可以观察到的行为。这并不是说,为了避免麻烦,就不作评价,我只是希望用一种相对客观的语言表达我的看法。我希望学者们能够冷静地从社会科学的角度看待这篇文章,避免闹意气,自寻烦恼。而且我必须说,随着时代变迁,这种研究将不可避免地在中国出现,难听的话可能是难免的;也许我们知识分子过于敏感的神经必须变得稍微粗糙一些。再说,谁让我们的职业使得我们成了公共知识分子呢?

苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》

苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》

苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社,2004年5月,286页。ISBN: 9787503648755. 从制度的角度切入,本书考察了25年来作为转型中国的法治实践和制度建设的一个重要组成部分的中国法学的发展;是作者作为法学人对法学自身的一个反思和批评,拓展了法学的研究领域。 本书关心的是法学发展、变迁的总体格局和基本走势,以及支撑这种格局的潜在学术制度和社会背景问题。立足实证和经验研究,把当代中国法学的一些现象视为症状,作者试图诊断其中隐含的制度问题,力求在宏观透视和微观分析的交错中发现嵌在当代中国法学的知识类型转变、学术产出的数量和质量、学术翻译以及法学主流意识形态的变化等问题;分析了制约和影响法学发展和法学人的包括社会变迁、社会期待、学术传统等一系列社会因素。作者还提出了一系列有关法学研究之制度建设的建议。 这是一部有关中国法学现状的实证研究,也是一部理论著作;它既是一部法律社会学著作,也是一部有关法学研究社会学的知识社会学著作,是目前国内这类著作的第一部。 * 目 录 一、引论:也许正在发生 1、引子:美国的法学变化 2、当代中国法学的变迁 3、三种范式? 4、法学研究的前瞻 5、小结 6、附录:可别成了“等待戈多”   第一编 法学研究 一、从法学著作引证看中国法学 1、法学引证和法学引证研究 2、资料库情况简介 3、操作处理及理由 4、初步的分析 5、其他问题 6、小结 二、法学论文的产出 1、必须考察法学研究的产出 2、什么是学术产出? 3、搜寻结果 4、分析之一:宏观态势 5、分析之二:产出质量 6、分析之三:产出模式 三、法学著作的翻译 1、概况 2、问题之一:译什么? 3、问题之二:谁来译? 4、问题之三:如何译? 5、制度视角及其他 四、法理的知识谱系及其缺陷 1、问题和进路 2、“黄碟案”及其争点 3、自由主义的法理分析 4、社群主义的法理分析 5、最低限的女权主义法理分析 6、教条主义 7、疏于事实 8、陌生于执法 9、几点说明   第二编 学术环境 五、社会科学与人文底蕴 1、什么是人文底蕴? 2、如何看前辈学者的人文底蕴? 3、人文底蕴未必能推动社会科学研究 4、道德、人格作为人文底蕴? 5、“人文底蕴”背后的可能危险 6、两点说明 六、公共知识分子的社会建构 1、界定与特点 2、社会转型与社会热点 3、天时与社会经历 4、自我认同和社会期待 5、结语 七、学术产出的制度问题 1、天分,以及什么是天分? 2、教育与训练 3、基本制度:市场与分工 4、学术制度:传统与批评 5、小结   第三编 方法论问题 八、语境论 1、问题与界定 2、“价值论”与“文化论”的进路 3、语境论的解说 4、相关的辨析 5、语境论的程式化 6、其他范例 7、提醒

苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》

苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》

苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社,2004年5月,331页。ISBN: 9787503648762. “所有的道路都通向城市”,作者以凡尔哈伦的这句诗作为当代中国社会变迁的一个隐喻,同时也作为当代中国法治实践的背景和基本制约。 以开放的学术视野,融和了多学科的知识,作者从制度的角度切入,集中讨论了处于空前的社会变革暑期的当代中国的一些法律理论和实践问题,例如,中央与地方关系及其制度化、习惯在立法中的地位、最高法院在宪政结构中的位置、法官遴选以及其他一系列司法改革的问题;作者试图通过细致的理论论述和实证分析水到渠成地展示并凸现这一法治实践中独特的中国问题,例如大国法治、建国法治、转型法治以及这些问题中隐含的诸多两难。本书可以说集中展示了作者对当代转型中国社会中法治实践的独特分析思路和看法。 本书的基本关注是理论的,但其附着的问题是具体的;它追求对当代中国法治实践问题的社会科学解说和经验研究,追求一种对规范性法学研究的补充。 * 目 录 引论:现代化视野中的中国法治 1、现代法治解决的是什么问题? 2、20世纪中国的现代化和法治 3、中国法治的前景   第一编 宪政与立法 一、中央与地方的分权 1、统一与建国 2、革命政权常规化 3、“两个积极性”:一种宪政策略 4、成就 5、问题及出路 6、转型时期的中国宪政研究——方法的反思 二、当代中国立法中的习惯 1、问题、方法和材料 2、当代中国制定法中的习惯及其特点 3、为什么制定法轻视习惯 4、习惯进入制定法的其他可能途径 5、结语 三、最高法院、公共政策和知识需求 1、问题及问题的界定 2、法理分析 3、最高(上诉)法院与法学理论   第二编 司法制度 四、司法的制度定位 1、引论 2、法条主义的分析 3、后果主义的分析 4、中国司法改革的趋向 5、深入思考司法的制度逻辑 五、制度进路 1、制度改革的制度进路 2、先例制度与判决书写作 3、其他制度性因素 4、政治社会制度 5、中国问题再分析 6、写给谁看? 7、反思与小结 六、法官素质与法学教育 1、问题的界定 2、如何讨论合格的法官? 3、中国法官素质问题之发生 4、法学院能传授什么知识? 5、法学院教育的其他问题 6、几点说明 七、法官遴选制度的考察 1、统一司法考试作为筛选机制? 2、法官助理问题 3、从下级法院遴选法官 4、法官交流和轮岗 5、理解市场经济条件下的法官遴选 6、以法官退休制为例 八、结语:面对中国的法学

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