互联网

冯象:知识产权的终结——“中国模式”之外的挑战

摘要:一块新礁石,被“法治号”豪华邮轮撞上了,名叫“知识产权无执行力”。本文指出,知识产权陷入历史性的冲突而被克服,与其归咎于那匹经常被人误名误解的替罪羊“中国模式”,不如指互联网和业务外包这两股全球化潮流为“罪魁祸首”。有鉴于此,通行的法律观念和法律运用或许不得不做出重大修正,以接纳新的普世主义信念。

关键词:知识产权 法治 互联网 业务外包 修正主义 普世主义

知识产权正在消亡。至少,那一整套的由我们法学院传授、靠国家机器强制推行的知识财产的各种权利形式(IPRs),那张由法定财产权与人格权编织的繁复的网络,且依照世贸组织(WTO)等全球贸易共同体各成员签署实施的一长串条约同国际协定,有权在一切“文明国度”接受官方敬意和保护——那一类知识产权,业已走到了尽头。

利求同:数据商品化何去何从

今年,大数据领域迎来了一个里程碑的日子。

四月十四日,我国第一个大数据交易所在贵阳挂牌,并完成了第一笔交易。买卖双方都是有名的企业和机构,虽然数据内容和交易金额不详,数据交易的前景据说十分辉煌。有关方面预测,未来三至五年,贵阳交易所的日交易额将突破100亿元,而整个交易市场可望达到万亿元级别!业内人士称:贵阳交易所是大数据金字塔顶端的一颗“明珠” ,“不但开启数据交易的‘贵阳模式’,更将补齐全国大数据产业链的关键一环,为整个行业掀起一场革命”(见《贵阳日报》2015.4.15头版)。借这个交易所,数据产业向世界正式宣布:“庞大数据的生产和交换,使数据从抽象概念中逐渐剥离”,“数据这个飘在云端的枯燥概念,终于走进现实,变为货真价实的商品”(同上)。

画龙点睛,“数据商品化”正是整个事件的关键词。随着互联网技术更新换代,数据的大规模采集和分析使用,已是人们生活的常态。高端分析算式的研发,使抽取数据中藏着的有用信息成为现实。于是数据的魔力大放异彩,给我们带来了梦寐以求的便利。例如,商家仿佛钻进消费者肚子里的孙悟空,你才转了个念头,电脑和手机就奇迹般地开始推送相关的商品广告了。真应了那句老话:心想事成。当然,我们也添了许多闻所未闻的麻烦,比如刚接通一个免费WiFi,银行账户信息就莫名其妙地泄露了。电视台天天报道,告诫大家警惕。但在市场弄潮儿眼里,数据还有更为奇妙的神功,那就是取之不尽、用之不竭的廉价原材料——元数据。元数据追踪着我们的生活,一刻不停又无处不在,仿佛一座座富矿,等待着算式处理、点石成金。多少人想挖掘这富矿……现在,终于打通了矿井,而那最后的爆破就是:数据商品化,公开合法的交易。

胡凌:法律如何适应高速变化的互联网行业

网络杂谈之二十八

3Q大战反垄断案终于落下帷幕,最高人民法院详细地对即时通信市场的界定和腾讯是否滥用市场支配地位进行了阐释,维持一审判决。互联网行业是一个高速变化的行业,尽管该案处理的是2010年的个人电脑软件不兼容纠纷,但在今天互联网公司们早已开始转战移动互联网和移动设备终端,未来则会出现更多的信息终端(可穿戴设备、汽车)和服务形式,新市场有待开拓。终审判决表明,反垄断法在面对高科技企业纠纷时应保持克制,通过监管不正当竞争行为的举措能更有效帮助互联网行业有序发展,而更多的纠纷则需要交由创新本身得以规避和解决。

最高法院的判决思路仍然是按照传统反垄断法逻辑展开:首先以相当的篇幅对即时通信市场的界定进行阐述,特别是QQ聊天软件与其他信息服务之间的可替代性问题,并纠正了一审法院认为相关地域市场为全球市场的判断,对中国大陆市场进行了更加具体细致的分析。接着从市场份额、相关市场的竞争状况、被诉经营者控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等因素对腾讯是否具有市场支配地位进行分析,认为尽管QQ软件的市场份额较高,但在一个高度竞争的即时通信市场上并不具有胁迫用户的能力,也就谈不上滥用市场支配地位。总体而言,最高法院判决既深度关注个案中的市场划分方法,又为一般性的互联网企业的反垄断认定提供了思路。

胡凌:互联网企业竞争的演化

网络杂谈之二十六

中国互联网发展近二十年,伴随着大量不正当竞争行为,既发生在互联网企业之间,也发生在互联网同传统媒体之间。在发展的前十年中,受 web 1.0 思维的影响,互联网很大程度上被理解为新媒体,可以一对多地传送信息内容。随着 web 2.0 的兴起,更多的人开始理解互联网行业主要提供各种交互式信息服务,不限于传统媒体的信息。近些年来伴随大数据的概念盛行,人们发现互联网越来越成为一个数据分析行业,需要同诸多传统行业合作。

这一过程有相互关联的三个要点需要特别关注。首先,流行的互联网商业模式要求基础服务免费,增值服务收费,大量网络盗版行为本质上是新经济对旧产业的不正当竞争。其次,“多边市场”的成功实践鼓励互联网企业既开发免费产品市场,又通过收费服务提供交叉补贴,众多的信息服务构成了一个庞大的生态系统。第三,以iPhone为代表的小型信息设备对开放的互联网架构产生重要影响,互联网开始转向打造封闭价值链,形成从平台到操作系统到硬件终端的垂直整合更有利于吸引和留住用户。

胡凌:数字时代隐私的终结?

网络杂谈之二十三

自信息技术和相关设备发明以来,就不断有人声称“隐私的终结”,例如照相机和摄像头便利了偷拍和监控、电报和电话则容易遭到窃听、计算机的出现导致“数据库国家”的出现,等等。本文试图延续这一话题,即在数字时代我们是否还能够拥有所谓隐私,并讨论相关的法律问题。本文的观点是:传统隐私及其观念正经历着重大转型,即从物理空间隐私转向信息隐私,隐私和其他个人数据的界限也变得模糊不清。其根源在于人们生活世界的数字化,周遭环境的默认状态是持续地搜集而非排斥信息。传统法律对此无能为力,只能在承认环境变化的基础上约束和限制对隐私和个人数据的使用。

本文将首先讨论现代隐私观念背后的多重基础:物理空间/架构的保护、从熟人社区到陌生人社区的转变、大规模搜集个人信息能力的匮乏;其次展示上述条件如何慢慢被信息技术打破和消解,使隐私具有了全新的商业和治理价值;第三部分将分析这一转变的法律基础,即通过契约同意个人数据的搜集和使用,以及带来的可能问题;最后简要讨论未来隐私保护的前景。

胡凌:3D打印的知识产权之维

网络杂谈之二十二

科幻小说家 Cory Doctorow 曾两次把3D打印作为其作品的主题。第一次是在2007年的短篇 Printcrime 中提出“自我复制的机器”,不仅是要能够打印实物的机器,而且机器自己还要有能力复制自身,才能确保这项技术的永久存续。第二次则是经过了相当思考的出版于两年之后的长篇Makers,其中构想一个完全依靠私人3D打印生产交换的乌托邦经济,并探讨这样的乌托邦在何种情况下会崩溃。(Doctorow, 2007; 2009)

尽管尚未成为现实,Doctorow的小说基本勾勒出3D打印从出现到普及过程中的动力和需求,特别是它们都涉及到的盗版侵权问题,很可能会伴随这项技术的始终。流行的意识形态已经在鼓吹:3D打印必将成为“第三次工业革命”的星星之火。(里夫金,2012)至少是在美国,这项技术据称将扩展至医药、食品、日用品、考古、遗迹保护、航空等诸多领域。在乐观主义者看来,不仅传统工业会更多得益于3D打印技术,随着小型打印机成本的降低,最终私人也有能力成为优秀的设计者和生产者,使整个社会经济变得更加繁荣富足。(迪普森、库曼,2013;Diamandis & Kotler, 2013)

胡凌:互联网企业垄断:现实与未来

网络杂谈之二十一

互联网企业垄断的话题因为3Q大战而变得引人注目,广东高院详细的一审判决书已经将诸多争议的法律问题提出,从而在最高法院进一步讨论。按照《反垄断法》的规定,首先要认定某个企业的商品(产品和服务的总称)在相关市场是否具有支配地位,其次判断它是否滥用了这种地位。在本案中,关键是通过商品替代性分析和地域市场分析来界定即时通讯软件所属的相关市场。在腾讯看来,QQ软件和很多互联网服务都存在较强的替代性关系,例如MSN、飞信、电子邮件,甚至是社交网络服务;它还坚持将相关市场的地域范围扩展至全球,超越了国界。其意图的结论显而易见:QQ软件在诸多可替代的商品中并不突出,特别是一旦进入全球市场,所占份额就更小。一旦否认了市场支配地位,滥用也就无从谈起,强迫用户二选一最多可以被认为是破坏市场经济秩序的不正当竞争行为,对腾讯的影响就近乎微弱了。不难看出,互联网企业的认定相关市场的主观性判断较大,特别是可替代性和地域性的分析,这是本案争议的焦点所在。

很多研究集中在反垄断法的应然规则上,本文试图转换视角,结合以往对中外互联网企业垄断的指控,讨论互联网的演变以及法律如何回应这种演变,从而将反垄断法置于信息技术变迁的背景下观察。我将首先依次讨论捆绑、账户合并、知识垄断、平台的兴起等相互联系的问题,指出随着信息技术的变迁,原来被认定的垄断行为随着技术和商业模式的变化而被逐渐接受,成为市场的常态;随后分析反垄断法的目标和价值在信息技术环境下的取舍;最后探讨未来信息技术生态系统的演变如何改变了法律本身,实现认知资本主义的最终胜利。

胡凌:虚拟物品的财产化及其影响

网络杂谈之十八

伴随着互联网的发展,虚拟物品的形态和数量不断增加,一些想象的法律问题逐渐成为现实。例如,一些老年互联网用户离开人世,就出现了数字遗产的讨论,尽管目前还没有到用户大规模自然死亡的时候。越来越多的讨论倾向于通过立法赋予这些虚拟物品以某种形式的财产权利,从而使普通用户获益。这种讨论和数年前关于赋予网络个人信息/隐私以某种财产权利的讨论类似,意在使用户获得更多控制权。然而,不少论证的缺陷在于,简单把虚拟物品的权属问题看成是一个可以通过法律解释解决的司法问题,只探讨用户应当拥有的是何种具体的财产权利(物权、债权、知识产权),而忽视了确权背后的政治经济关系,特别是没有把作为虚拟物品创设者的互联网公司纳入讨论,从而使整个分析在完美的真空中进行,离开了问题发生的土壤。

本文试图从另一个角度揭示虚拟物品财产化的法律意义,即承认虚拟物品首先是新经济不可缺少的组成部分,由互联网公司创设用以吸引用户,本质上是一种服务,用户的免费使用只是其商业模式的表现,并不意味着用户应当拥有相应的法定权利。本文还将论证,在收益高于成本的前提下,互联网公司才愿意承认一项针对虚拟物品的法定权利,这将意味着一整套针对用户和虚拟物品的虚拟管理机制,包括更精确地动态监控用户的状态,以及为虚拟物品配置保险等。随着海量数据和虚拟物品的生成,越来越多的互联网公司将认识到,适当通过制度创新和技术手段扩展用户对服务的使用权是明智的,这将有利于从后者身上获取更多价值。最后,目前政府对虚拟货币的消极态度也影响了建构虚拟物品财产权利体系的宏大设想。

胡凌:互联网与公共领域:财产与劳动的视角

网络杂谈之十七

一、引言

2013年9月9日两高在发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》时,认为“网络空间属于公共空间,网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分”。但没有给出任何解释。从该司法解释的内容来看,也只是使用通常的拟制方法,把互联网上的行为解释为可以适用物理空间规则,即网络论坛或其他服务因向公众开放,相当于“公共场所”,从而为适用寻衅滋事罪铺平道路。

这一拟制和直觉相悖,也不符合惯常关于“公共场所”列举式立法方法。它实现了从“公共空间”到“公共场所”的概念跳跃,也隐约和另一个相似的概念“公共领域”联系起来。但前者始终是在空间意义上谈论互联网,即虚拟空间的实体化拟制,而后者则兼具实在空间和抽象的涵义。很多人可能仍然会同意网络空间属于哈贝马斯意义上的“公共领域”, 因为任何人都可以以低成本接入互联网,接触免费信息和服务,并更有能力进行言论和思想表达,组织公共讨论,并以低成本大规模传播。沿着这一思路,中国互联网帮助催生了得到技术赋权的数量庞大的网民,利用新媒体进行活动的民间组织,以及一个走向成熟的公民社会。尽管对公民维权和揭露腐败与社会不公作用巨大,这一在线公民社会远非完美:它的发展受到政府限制,会形成群体极化、影响公共沟通,带来数字鸿沟和新的不平等,充斥着网络暴力以及为各种利益驱使的网络推手,并进一步强化消费主义。可以说,目前中国的网络空间随着社会愈加复杂和信息大爆炸而进一步碎裂化。

胡凌:移动互联网时代的自由、隐私与安全

网络杂谈之十五

© 2012 HL

美国国会图书馆近日将允许iPhone越狱的例外豁免再次延长了3年,一些公民自由团体在欢呼的同时也为该豁免不适用于iPad一类的信息设备而深感遗憾。“越狱”之所以在移动互联网时代成为一个问题,是因为某些移动终端上可以运行的应用程序要受到严格的审查和限制,其操作系统是封闭的,例如苹果的iOS系统(微软的新产品windows 8似乎也有意效仿苹果)。这催生了规模巨大的刷机现象及产业,以便下载运行未经官方审查的程序。与之相对应的则是较为宽松的Android系统,用户可以更加自由地编写和使用更多的应用。

胡凌:一场迟到的争论,但未必是悲剧

网络杂谈之十

《著作权法》在过去十年中修订过两次,这十年正是中国互联网高速发展的时期。在全球范围内,随着新经济的扩张,著作权的保护和管理面临着诸多挑战。挑战之一就是信息技术便利了作品的传播和使用,也使盗版变得风行,这一点在中国也丝毫没有例外。按照立法者的构想,如果说前两次修法是被动地回应中美知识产权争端,那么这次则是要在信息经济和全球化的背景下对《著作权法》作出“主动、全面的调整”。

胡凌:通过改变互联网架构保护知识产权?

网络杂谈之九

两部保护网络知识产权的法案近来在美国闹得沸沸扬扬,这是世界其他地方看不到的奇特景象:知识产权居然能够成为政治议程的重要话题,并引起国内不同利益群体的激烈争论与分裂。它甚至还可能成为影响总统大选的因素之一:目前白宫的态度略显暧昧,没有旗帜鲜明发表看法,只是呼吁不同利益群体相互妥协。奥巴马不会忘记,2008年正是通过宣布支持网络中立政策,才得到硅谷和知识界的鼎力支持,并充分利用互联网新媒体的宣传而最终竞选获胜。表面上看,两部法案不过是一个知识产权保护的法律问题,但实际上其意义早就跳出了专业领域,变成和普通民众利益息息相关的公共事件,因为其中涉及到对互联网架构的影响以及同其他价值的平衡问题。那么这一切究竟是如何联系起来的?

胡凌:网络安全与互联网架构

网络杂谈之二

© 2011 HL

当我们的生活越来越多地搬到互联网上去的时候,安全问题日益凸显。根据国家计算机网络应急技术处理协调中心编写的《2010年中国互联网网络安全报告》,网络安全隐患的表现形式主要包括:(1)基础网络安全,例如国家骨干网传输系统以及域名解析系统;(2)重要联网信息系统安全,包括政府部门网站、金融行业网站、工业控制系统等;(3)公共网络环境安全,例如木马、僵尸网络、手机恶意代码、软件漏洞、分布式拒绝服务等带来的风险。

胡凌“网络杂谈”系列

网络杂谈

作者:胡凌

1. 从北京一卡通的隐私事件说起

2. 网络安全与互联网架构

3. 网络推手与政府管理

4. 重构隐私与隐私权?

5. 认知资本主义如何重新定义“财产”(上)

6. 认知资本主义如何重新定义“财产”(下)

7. 网络实名制:赞成与反对(上)

8. 网络实名制:赞成与反对(下)

9. 通过改变互联网架构保护知识产权?

10. 一场迟到的争论,但未必是悲剧

11. 谷歌数字图书馆的文化战争

12. 再论网络实名制

13. 政治逻辑与商业逻辑

14. 智能手机专利战带来的启示

15. 移动互联网时代的自由、隐私与安全

16. 中国互联网立法的思路探源

17. 互联网与公共领域:财产与劳动的视角

18. 虚拟物品的财产化及其影响

19. 网络传播秩序、谣言与治理

20. 社会化媒体的暗面

21. 互联网企业垄断:现实与未来

22. 3D打印的知识产权之维

23. 数字时代隐私的终结?

24. 大数据革命的商业与法律起源

25. 什么是数据主权?

26. 互联网企业竞争的演化

27. 网络中立在中国

28. 法律如何适应高速变化的互联网行业

美国“中国法研究”学者谈互联网对法官及法治的影响

[本文为《检察日报》记者对哥伦比亚大学中国法研究中心李本(Benjamin Liebman)和吴修铭(Tim Wu)的采访,原载2006年7月24日《检察日报》,作者刘卉。他们的这一研究以“China’s Network Justice”为题发表于 Chicago Journal of International Law (Summer 2007)。]

记者:李本先生,你好!作为一个从事中国法研究的外国学者,你的研究角度和研究方法曾给中国学者耳目一新的感觉(见《检察日报》2005年7月25日报道《228例媒体名誉侵权案揭示了什么》)。这次中国行,你又给我们带来了什么研究成果?

李本:主要想与中国学界同仁交流我最近完成的一篇论文,是关于信息论和中国法院关系的,特别是互联网将对中国法院产生怎样的影响。出于两方面的原因,我对这个题目很感兴趣。首先,尽管西方社会非常关注互联网对中国社会的影响,但是针对具体机构的分析凤毛麟角。其次,中国法院制度正成为一个炙手可热的研究领域。而我们搜集的资料表明,在某些方面中国法官在向其他国家的同行们逐渐靠拢,而在另一些方面他们则独辟蹊径,对信息的使用正沿着一条独特的道路发展,至少从美国人的角度来看是与众不同的。

此次与我同行的还有这篇论文的合作者,我的同事,哥伦比亚大学中国法研究中心成员吴修铭教授。

信息论应用扩展到法律领域

记者:信息理论似乎是经济学概念,它与法律有关系吗?

吴修铭:信息论,也叫信息经济学,在过去15年间已经成为美国和欧洲一个重要的研究领域。目前,信息论的应用已经扩展到了社会学、法律和其他研究领域。信息经济学跟法律的关系主要体现在两个方面。第一个方面,法律有时可以帮助控制经济体系内的信息传递。比如,美国相关法律规定,食用产品必须说明脂肪和盐的含量,这实际上是通过法律保证生产商将必要信息传递给消费者。第二个方面,它可以帮助了解与法律有关的决策者怎么做决定。比如,不同的信息怎样影响到司法制度,法官如何作出判决。

记者:能具体谈谈第二个方面吗?

吴修铭:任何一个国家的法官都会受到他们所接受到的信息的影响。法官阅读案例,与其他法官交流,与朋友交谈,看报纸,这些活动都会对法官的判决有影响。随着信息技术成本逐渐降低,法官更容易接触到更多的信息。如果阅读案例变得更加容易,那么更多的人就会去阅读。如果很容易就能够与法学教授或其他法院的法官通信,那么这种交流就会越来越频繁。

李本:为了避免信息对法官的负面影响,有关适用判例的方式、限制单方接触当事人的规定以及那些规范法官之间交往的规则也顺势而生,这在某种程度上可以理解成是对法官判决时所能获取信息类型的限制和规定。

互联网影响中国法院的方式

记者:互联网的迅速发展,导致信息爆炸性增长,人们获取信息也更加方便。互联网改变着整个社会,包括法院、检察院。

李本:互联网以三种不同的方式对法院产生影响,即:一、构建法院内部信息网络;二、利用公共网络进行调研;三、通过互联网对法院施加舆论压力。

就第一种方式而言,法院设置局域网,一方面为法官提供信息,包括法律、通知以及相关的新信息。法官可以在局域网上搜索法律和有关解释,上级法院和法院院长也可以向其管辖范围内的法官传达信息;另一方面局域网可以协助法院进行案件信息管理,从而提高法院效率,也有利于对法官进行更为有效的监督。

就第二种方式而言,目前很多中国法官使用互联网对待决案件进行调研,这是中国法院的一个重大变化。过去,法官遇到新问题或疑难法律问题,首先会想到与同事讨论,也可能会请示上级法院。但是,一个地方(比如青海)的法院就很难了解其他地方(比如北京)的法院是如何处理类似案件的。据我了解,现在法官们经常上网搜索实际判决、媒体报道和学术界的讨论,从而了解其他地区的法院对类似案件的处理。另外,在互联网上搜索到的法律法规信息远远多于法院局域网。

就第三种方式而言,通过网络对待决案件进行新闻报道和公开讨论,比如孙志刚案、佘祥林案和聂树斌案,都是网络报道促进案件解决的例证。但是网络压力的作用也有另外一面,这就是网络报道的大众效应。大众压力可能会迫使法院变更审理程序、不恰当处理被告人等。据媒体的评论,刚刚宣判的黄静案就曾因互联网给司法机关带来不小压力。

客观评价互联网对法治的影响

记者:两位如何评价这些影响?

李本:互联网的使用使法官之间的横向互动越来越多。这类横向互动的发展,或者说是非正式的参考别处判决的做法有可能会使全国范围内的判决更为一致。这种横向互动也会鼓励法官进行创新。这种互动还会在法官间强化自身的职业身份。

此外,大众压力对法院产生的影响在一定程度上反映出了法院和媒体的相对位置。对此我们不能归罪于互联网,互联网的舆论监督当然是好的和必需的,只是互联网的发展同时确实可能会导致对案件的更多干预,会消解法院为抵制压力所做的各种努力。互联网还可能会迫使法官在真正的压力形成之前就屈服于大众的意见。

吴修铭:是的,我们论文的初步结论是:第一,中国法官相互交流越多,法官判决就会越统一和一致;第二,公众注意到判决结果越容易,法官判决就越有可能屈从于公众压力。我想对第一点进一步阐释。

“理性羊群行为”理论是信息经济学的一个重要理论。它认为,人们喜欢去做其他人在做的事情。在“理性羊群行为”下,不好的东西有时会很流行。司法制度也会有同样的现象。当交流成本更便宜,效仿手段更容易,法官就会跟其他人一样,也去效仿别的法官的做法。这样,一个司法制度像服装一样,也会有它的流行趋势,而且有时在特定情形下不好的判决会变得流行。当然,总体上说,法院获取更多信息的趋势促使法院适用法律更加一致是件好事,它体现了“相似的案例判决也应该相似”的基本法治理念。

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