美国

沈明:法学院的生意(一):美国法律教育困境的制度分析

内容提要:美国法律教育在法律全球化进程中具有举足轻重的影响。然而,过去十余年来,其繁荣表象之下逐渐显露出种种困境,并在2008年以来的经济萧条中演化成危机。从宏观制度结构着眼,美国律师协会对法律教育机构的认证制度以垄断性的高标准推高了法律教育和法律服务的市场价格,维系了以法学教员为代表的法律职业群体的高额利润。即便美国司法部对美国律师协会的反垄断诉讼及制裁也未能实质性扭转不公平的法律教育市场竞争格局。过去一个世纪以来,塑造、掌控、维护着法律教育体制的法学教授群体的课时量负担不断下降,与此同时,薪酬却持续上涨到明显领先于法律职业总体水平的高度。课时量与薪酬的反向变化是推高法学院学费的直接原因。自19世纪后期现代法学院在美国大学中建立以来,其社会功能定位不断由职业教育向学术研究倾斜,法学理论与法律实践之间的张力极大地扭曲了法律教育机构。法律交叉学科研究不但与司法实践日益隔膜,而且还使教学本身在法学院中愈加不受重视。其后果颇为严重:不但直接损害了学生的利益及教育市场公平,而且在间接意义上,因法律教育从业者以违背职业伦理的方式获取社会的转移支付而损害了社会正义。

关键词:法学院 法律教育 社会功能 薪酬 课时量

利求同谈美国的全民医保计划

2014年1月1日,美国《患者保护和平价医疗法案》即医改法案将正式实施,美国原来的医保计划的困境在哪里,这次医改会引发什么样的变化,这次涉及全体美国人的改革,命运究竟如何?利求同女士曾多年在美国的电讯、保险和人力资源大公司从事知识管理与竞争信息咨询工作,她认为,这次医改法案最核心目标的有三点:一是让所有的人都加入医保,二是提高医疗质量,三是降低医疗服务的费用。

美国即将启动全民医保。能简单介绍一下这部最新医保改革法案吗。奥巴马强力推行的这一法案,其核心是什么?

利求同:二〇一〇年三月,国会通过了《患者保护与平价医疗法》(Patient Protection and Affordable Care Act,以下简称《平价法》),奥巴马总统当月二十三号签字生效。这就是令美国两党和利益集团争战不休的“奥巴马医改”(Obamacare)的主要成果。这《平价医疗法》的核心目标有三个:一是全民医保,二是提高医疗服务质量,三是降低费用。

基于《平价法》,明年元旦起,美国将正式启动全民医疗保险,按计划逐步实施,至二〇一九年全部完成。这在美国,实在是一个划时代的事件,几代美国人奋斗的结果。美国的医疗服务,一直是以医学发达、资源充足而骄傲的。但是问题也很大:服务分布不均,费用居高不下且不断攀升,财政不堪重负,老百姓和企业叫苦连天;还有大量人口没有医保。据联邦人口局(Census Bureau)的统计数据,二〇〇九年,无医保者高达五千多万,占总人口的16.7%,简直不像这个世界的唯一超级大国了。

所以长期以来,迫于民怨,两党都一致认为医改势在必行。但如何改,却是各持己见,互不相让,毕竟牵扯到不同阶层地域、不同产业、不同组织的不同利益。之前,克林顿政府企图大改,由希拉里主导,因为起步失当,得罪了既得利益,不久就偃旗息鼓。小布什总统任上,也尝试过改革医疗信息系统,没有动真格。但民怨蓄久了,就“倒逼改革”,跟中国是一样的情形。于是奥巴马在第一次总统竞选中向选民许愿医改,实现全民医保。上任第二年,就做起来,最后《平价法》得以通过,为全民医保铺平了道路。显然,这是老百姓大力支持的结果。针对现有医疗体系的三大问题:服务覆盖面不全、医护质量需优化及高费用,《平价法》提出了一系列解决方案。有些新举措尤其引人注目,如:强制个人购买医保;全职员工50名以上的企业必须给员工提供医保;向高收入者征收较高的医疗税;规定最低医保计划的基本保项;以及建立联邦/州政府的网上医保交易所(Exchanges),开辟网上医保市场,帮助民众选购保险公司提供的达标医保计划,等等。《平价法》试图在原有的公民自愿和市场机制中,注入集体互助精神。它保留了原系统中所有的子系统—— 包括雇主计划,老年人计划、低收入者计划,以及开放市场上的计划——, 加上新建的政府医保交易所,集合成一个全民医保体系。《平价法》连同配套的相关条例,涉及面之广、规定之琐细,可谓空前。有国会议员数了数,说这套法规目前已经长达20,202页,而条例解释还远未完善!“奥巴马医改”牵动的利益之错综复杂,于此可见一斑。

在法律的天平上——王立军案件庭审及案情始末

话语标本 · DISCOURSE SPECIMEN

新华网成都2012年9月19日电(记者李斌 杨维汉)9月17日至18日,王立军涉嫌徇私枉法、叛逃、滥用职权、受贿案在四川省成都市中级人民法院第一法庭依法开庭审理。

法庭上,检察机关出示了有关证据,王立军自行委托的两位律师进行了辩护。法庭宣布择期宣判。

西格尔(等):《美国司法体系中的最高法院》

社会思想译丛 ★ 新书讯

美国司法体系中的最高法院

杰弗瑞·西格尔(Jeffrey A. Segal)、哈罗德·斯皮斯(Harold J. Spaeth)、莎拉·蓓娜莎(Sara C. Benesh):《美国司法体系中的最高法院》(The Supreme Court in the American Legal System),刘哲玮、杨微波译,北京大学出版社2011年。ISBN: 9787301163443. @豆瓣@小组

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内容简介

本书运用翔实可靠的数据和众所周知的案例,对美国联邦最高法院的运作过程和大法官们在司法决策过程中的考量因素展开了生动的分析,令人信服地论证了大法官的政治偏好决定着最高法院案件的筛选和判决的内容。同时,作者还用深入浅出的笔调,考察了美国刑事诉讼和民事诉讼程序、证据制度、州法院和联邦下级法院系统,从而帮助读者能够更加系统地了解联邦最高法院在美国司法体系中的皇冠位置,以及大法官在处理案件时与州法院和下级法院法官迥然不同的考察因素和思维方式。

目录

第一编 引论

第一章 司法制定政策
第二章 司法裁决的形成路径
第三章 美国司法历史中的最高法院

第二编 司法过程

第四章 民事诉讼程序
第五章 证据
第六章 刑事诉讼程序

第三编 美国司法体系中的下级法院

第七章 各州法院
第八章 联邦地区法院
第九章 联邦上诉法院

第四编 美国司法体系中的最高法院

第十章 最高法院的组成
第十一章 进入法院
第十二章 最高法院的裁决形成
第十三章 意见与分配

第五编 影响

第十四章 司法判决的影响

案例索引
索引
附录一 美国联邦最高法院历任大法官(1789—2010)
附录二 美国各州缩写

书评

《美国司法体系中的最高法院》是现有文献中一部具有独特贡献的书——与其他同类书不同,它有着自己的观点,并运用数据予以支撑。本书以不加掩饰的政治倾向,以及丰富的细节与事实,为课堂上的踊跃讨论提供了素材。对政治学系、法律系的学生,以及那些对法院制度的发展和历史感兴趣的人而言,这是一本非常重要的著作。——李·爱泼斯坦(Lee Epstein),华盛顿大学圣路易斯分校

《美国司法体系中的最高法院》对美国的法院以及司法程序提出了崭新的看法。西格尔、斯皮斯和蓓娜莎对司法程序课堂上所讨论到的一般话题,都有广泛涉及,且这种涉及是以一种独特的、有魅力的方法呈现出来。作者知识的深度与广度,以及他们敏锐的才智,在本书里得到了很好的体现,并有助于知识性的、真正愉悦的阅读的实现。本书如此独特(并且如此吸引人)的原因在于作者的这种关注:不仅告诉读者他们对法律和法院知道什么,而且告诉读者他们是怎样知道的。同时,作者还(不同寻常地)为我们带来了关于司法程序不同方面的社会科学研究。这本书无疑会成为一项典范。——温迪·马蒂内克(Wendy L.Martinek),纽约州立宾汉姆顿大学

从支配民事诉讼和刑事诉讼的规则,到最高法院判决的影响,西格尔、斯皮斯和蓓娜莎透彻地阐释了美国的司法体系。作者非常专业地将经验数据、历史分析,以及法律知识结合起来,给我们提供了一个广泛的视角,来观察法院如何运行,以及司法以哪些方式影响着公共政策。结果是,一本非常有益、水平很高的著作呈现在我们面前。——托马斯·沃克尔(Thomas Walker),埃默里大学

高鸿钧:美国法全球化:典型例证与法理反思

高鸿钧:《美国法全球化:典型例证与法理反思》,《中国法学》2011年第一期。

在法律全球化过程中,美国法大规模输往拉美国家,占领了全球新商人法,猎食了苏联和东欧等转型国家的法律改革,并对欧盟及其成员国的法律制度和法律文化发起攻势。这些典型例证表明,美国法出现了全球化的趋势。这种趋势的形成具有复杂的背景和动因。结合这种趋势,从法理学和比较法的角度反思法律与发展运动,审视法律现代化理论,拓展法律移植研究,并关注当代世界法系格局的新变化,不仅具有重大理论价值,而且具有重要实践意义。

下载《美国法全球化:典型例证与法理反思》 PDF 全文

“影子学者”与学术舞弊

近来在美国高等教育界掀起轩然大波的“影子学者”但丁(Ed Dante)先生及其讲述的美国大学生学术舞弊的故事:

缘起:Ed Dante, “The Shadow Scholar,” The Chronicle Review, November 12, 2010.

对话:Live Chat With an Academic Mercenary, November 12, 2010.

评论:Something Is Rotten in Academe, January 9, 2011.

后续:‘Shadow Scholar’ Is Writing a Book on Cheating, January 23, 2011.

参考:Ed Dante’s website.

……

现身:An Academic Ghostwriter, the ‘Shadow Scholar,’ Comes Clean, August 21, 2012.

沈明:搜索引擎引发的版权危机

原载《法律和社会科学第六卷苏力主编,法律出版社 2010年。

一、问题及其意义
二、搜索引擎的法律属性与“安全港”立法
三、“安全港”法律在应用于搜索引擎时所存在的问题
四、中国的“安全港”立法及其与美国立法的比较
五、文字与图片搜索的版权问题
六、音乐文件搜索的版权问题
七、影视文件搜索的版权问题
八、搜索引擎网页快照的版权问题
九、结语

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理查德·波斯纳:美国国债的真实危险

The Real Danger of Debt
The United States is deep in the red — and doesn’t have the political tools to get out.
BY RICHARD A. POSNER | FOREIGN POLICY, FEBRUARY 16, 2010

In 2000, the United States had a balanced federal budget. Today, America has a deficit problem that threatens the country’s future. It is compounded by former President George W. Bush’s fiscal recklessness, the economic crisis that began with September 2008’s financial collapse, President Barack Obama’s spending ambitions, and the mysterious ability of the weakened Republican Party to create political deadlock in Congress.

高峰枫:六十年无教程

The Making of Americans《造就美国人:民主与学校》,[美] E. D. 赫施 著,耶鲁大学出版社,2009年9月第一版。

  美国普通民众缺乏基本国际常识,这方面的笑料不少。在 YouTube 上,如果你输入 Kellie Pickler 这个名字,会发现一段很流行的视频,点击率已接近四百万。凯莉是美国“超女”,2006年《美国偶像》第五季的第六名。在人气正旺的时候,她上了福克斯电视台一档娱乐节目《和小学生比智慧》(Are You Smarter Than A 5th Grader?)。凯莉抽到一道小学三年级水平的地理题——“布达佩斯是欧洲哪个国家的首都?”审题之后,美女顿时傻了眼。只见她摊开双手,困惑地瞪着大屏幕,说了一句很雷人的话:“我原先还以为‘欧洲’是一个国家呢。”现场观众大笑。无奈,美女只好求助于她的“救星”、小学生内森。答案揭晓:匈牙利(Hungary)。美女的眼睛瞪得更大,并作难以置信状,喃喃自语道:“肚子饿(Hungry)?怎么还有国家叫这名儿?我听说过‘火鸡国’(Turkey)、法国,还真没听说过‘饿肚国’。”观众笑翻。

  弗吉尼亚大学荣休教授赫施(E. D. Hirsch, Jr.)在他2009年的新著《造就美国人》(The Making of Americans: Democracy and Our Schools)中,也提到这个广为流传的段子。这位八十二岁的老先生不是要拿“无知美少女”来打趣,而是再次提醒他的同胞:美国的公共教育已经病入膏肓,再不出重拳,不下猛药,只会继续误人子弟。凯莉就是明证。

  赫施这个名字,对国内的外国文学界来说,并不陌生。上世纪八十年代,当詹明信和伊格尔顿的著作风靡校园时,我们就在各式《文学理论导读》有关解释学那一章,和他提前见过面了。这是因为赫施年轻时写过一本《解释的有效性》(Validity in Interpretation,1967年),对于新批评的所谓“意图谬误”或者伽达默尔的“解释学的视界”,都有所矫正。

桑福德·列文森:《美国不民主的宪法》

社会思想译丛 ★ 新书讯

桑福德·列文森(Sanford Levinson):《美国不民主的宪法:宪法哪儿出毛病了(我们人民该怎样矫正它)》(Our Undemocratic Constitution: Where the Constitution Goes Wrong (And How We the People Can Correct It)),时飞译,北京大学出版社2009年。@豆瓣@小组

内容简介

美国不民主的宪法宪法是美国政治生活中最受尊敬的文献之一。但是,它是这样一个文件,即使那些事实上并没有获得大众的绝大多数选票支持的白宫候选人,也会按部就班地摆弄它。它给予怀俄明州投票的权重与加利福尼亚州的一样多,而不顾加利福尼亚这个由牛仔组成的州的人口数是怀俄明州的七倍之多这个事实。 它赋予美国总统根据他的政治见解就可以否决国会两院的立法议案的权力。对于一个共和政制来说,这是反映了当下美国人的制度需求和制度匮乏的良方吗?

桑福德·列文森对这部广受尊敬的宪法投下了严肃的目光,他争辩说,这部宪法的绝大多数条款促成了一个既不公正也无效率的政府。按照既有的蓝图,我们既不可能由我们自己来处置这个不胜任的总统,也无法保证政府在灾难性的袭击后还能保持政策的连续性。可能不太重要,但是毫无疑问问题丛生的是最高法院法官们的终生任职的提名。更为灾难性的是,美国宪法是当今世界既存的宪法当中最难修改或更新的宪法。

民主辩论没有留下几个没有翻动的硬石头,但是,我们倾向于想当然地来看待我们的宪政结构。列文森大胆地敦促美国人民,要他们承担一项长期以来未曾完成的公共讨论,即他们应当怎样采取最好的措施来改革这个最为空洞的文献,制定一部足以容纳美国民主价值的宪法。


书评

桑福德·列文森这趟对神圣事物不敬的旅程,揭示了我们美国的宪法是怎样用难以察觉的或没那么难以察觉的方法来阻碍民主政府负责任地进行民主实践的。如果我们忽视了他的批判,那么我们就是在冒险。——布鲁斯·阿克曼(Bruce Ackerman),耶鲁大学法学院

桑福德·列文森是我们时代最具想象力、最具原创力、最具煽动力的宪法学者。他对宪法那别出心裁、尖酸刻薄的批评有助于更细致地解读这部宪法,并迫使我们直面我们的宪法的真实想法。每一个美国人都需要读读这本书,并且想明白他或她是否同意列文森的看法,即当务之急是放弃国父们的制成品,在此基础上采纳一个全新的政府体制。我们不能忽视这部著作。——沃尔特·戴林格(Walter Dellinger),美国前任检察总长,奥梅尔维尼和迈尔斯研究所

一旦涉及就宪法以及解释宪法条款的传统模式提出具有挑战力的问题,就很少有学者能够和桑福德·列文森并驾齐驱。不管你同意还是不同意他的分析以及他开出的药方,都无关宏旨;重要的是他迫使读者去思考那些在常人眼里未曾提及的宪法问题的维度。在《美国不民主的宪法》这本书中,列文森教授那具有挑战力的思维正处于最佳状态。——罗伯特·P·乔治(Robert P. George),普林斯顿大学

这是一本表达清晰、令人印象深刻的书,《美国不民主的宪法》就我们建国的奠基文件的本质提出了棘手的问题。作为当今美国最重要的宪法学者之一,列文森在此论证了美国宪法正处在一个急需剧烈变革的关口。这是一本及时且重要的著作,如果它的理念引发了真正的争论,我们的国家将从中获益匪浅。——艾莉纳·卡岗(Elena Kagan),哈佛大学法学院

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桑福德·列文森(Sanford Levinson):得克萨斯大学法学院教授。主持W.St.贾武德和W.St.约翰·贾武德百周年纪念讲席(W.St.John Garwood and W.St.John Garwood Centennial Chair),哈佛大学2008秋季学期访问教授。主要著作:《宪法信念》(Constitutional Faith),《铭之磐石》(Written in Stone: Public Monuments in Changing Society),《驯服多样性》(Wrestling with Diversity),编辑《酷刑文集》(Torture: A Collection)系列丛书。

时飞,北京大学法学博士,北京邮电大学法律系讲师。

社会思想译丛 Social Thought Library

田雷:通向费城的道路——麦迪逊的“新政治科学”

波托马克河发源于阿巴拉契亚山脉西麓,河道向东穿越蓝脊山脉,先后流经弗吉尼亚州、马里兰州、华盛顿特区,最终汇入大西洋的切萨皮克湾。我们的美国宪法之旅不妨从这条美国南北交接处的界河开始。将时间拉回1785年,独立战争结束后,解甲归田的华盛顿将军并非只在山庄内享受宁静的田园生活。弗农山庄背靠波托马克河的南岸,在将军的憧憬中,这条河分切着新国家的南北,开发后的河道不仅是深入阿巴拉契亚山脉以西的天然水道,而且将成为接入欧洲市场的贸易主航道。在头一年,华盛顿甚至用去数周时间亲自深入波托马克河上游,寻找将其与俄亥俄河连接起来的路线。

华盛顿1776年圣诞夜渡特拉华河,在大雪的掩护下大陆军由宾夕法尼亚进入新泽西,挽救了革命岌岌可危的形势。但眼下的现状却让华盛顿颇为心灰意冷。独立战争胜利后,一旦共同的敌人不复存在,勾连起北美十三邦的不再是一种浮沉与共的情感纽带,而是彼此之间由于利益纠葛所导致的贸易冲突。在这条波托马克河上,马里兰与弗吉尼亚就存在着河道航运、水产、税收的争议。而波托马克河的争端不过是独立后美国政治乱象的一个缩影。摆脱殖民统治后,北美各邦没有建立起一个统一的民族国家。在这个私利、恣意与猜忌肆虐的政治体内,华盛顿将军所设想的统一的国内市场不仅无法实现,甚至连合众国是否可以自保都是未知之数。

利求同:“全在这儿了,我们时代的故事”

新总统上任做的第一件事,总有点意味深长。奥巴马第一天白宫上班,签署的第一个总统行政命令,第13489号,便是废止前任总统小布什二〇〇一年签署的第13233号行政命令,即宣布在任总统有权否决卸任总统自行决定总统档案解密与否的特权;并同时取消卸任总统家属或代理人以总统名义行使该项特权,取消卸任副总统的相应特权。由此结束了美国总统档案解密问题上,总统、国会、两党政治和公共利益之间错综复杂的斗争的一个新的回合。

总统档案的开放,关系到执政信息透明,是美国政治的一座风向标,也是其民主信念的宣示。那么,奥巴马总统的行政命令意味着什么呢?让我们从这事的大原则说起。

丘吉尔有一句名言:“楼房是我们建造的,楼房也塑造了我们”。国家档案文献的收藏管理,虽说是国家体制的设计,但反过来也往往影响到那体制的运作。在民主制度下,这一点尤其明显。通过查阅国家档案,学者和公众可以了解历届政府和官员的执政努力,总结成败的经验,探究历史真相。按时有序地解密档案,不仅可以纠正一些错误,还能增进公众对决策过程的信任,对民主制度的信心。不过,即使在西方,由于各国的政治和文化传统不同,档案制度也各具特色。欧洲一些发达国家,采用君主制历史下发展起来的的现代议会制,公务员系统中立,国家首脑多由议会多数党领袖担任,宪法上向议会负责。这使得政府对国家档案的态度,倾向于保密,不太鼓励公众寻求、接触信息。相比之下,美国历史短,以反抗君主起家,主张英才治国。又因为强调三权分立,相互制约,由国会行使监督职责,抗衡总统及其领导下的政府部门的档案保密倾向,培育了公众参政、使用政府档案的强烈意识。因此,尽管迟至二十世纪三十年代才有了官方档案机构(见拙文《“总统档案是人民的记录”》),美国对档案解密的态度,要比大多数欧洲国家开明一些。及时解密、自由使用总统档案资料,便成为美国式民主的一项基本原则。

利求同:“总统档案是人民的记录”

如果说档案是一个国家的历史的纪念碑,档案馆便是守护它的圣所。

美国的政府档案馆体系,最有国情特色的大概是总统图书馆了。建制上,散布在各地的总统图书馆都隶属于美国国家档案局,负责收藏管理历任总统的档案文献,为政府、学界和公众服务。这个做法,跟别的国家很不一样,常为外国观察家和游客称道。其实,美国重视联邦政府档案管理的历史不长,迟至一九三四年才正式成立国家档案局。总统档案的收藏管理自然也好不到哪里去,建国后一个半世纪中,既无国家机构系统收藏,也没有立法保障管理使用,犹如“放羊”,直到第三十二任总统富兰克林·罗斯福,才有了转机,逐步走上了正轨。

一九三八年十二月二日,一小批有声望的图书馆员、学者、法学家和政界人士收到一封发自白宫的总统备忘录,注明“私人机密”,附一邀请,请收信人于十二月十日到白宫和总统共进午餐。那天是星期六,餐后安排了新闻发布会,跑白宫新闻的各大媒体记者互相打听,发生了什么大事,总统要在周末向公众宣布?午餐会很长,罗斯福耐心听取了客人们对备忘录的评价和建议,然后施展他的的个人政治魅力,引导大家跟随他的思路,指出公众利益所在,很快就得到了客人们的一致支持。接着,又领着众人参观总统档案里的文献珍品,以及公众和外国元首送给总统的礼物。欣赏完毕,才一起来到记者面前,郑重宣布那封“私人机密”总统备忘录:关于建立总统图书馆,永久收藏总统公务档案和私人文献的计划。

当时,媒体对罗斯福这个计划颇不以为然,只当是总统竞选的新花样,想给自己树碑立传。多年以后,一座座总统图书馆落成,向公众开放,逐渐形成一个制度,人们才发现,这“罗斯福计划”已是美国政治、学术和文化生活的重要组成部分了。

沈明:法律与文学:可能性及其限度

一、引 论

法律与文学(Law and Literature)是发源于美国法学院的一场学术运动,并演变成为一个法学流派或者领域。

法律是一门历史悠久的学科,然而自1960年代以来,其学科自主性在美国逐渐走向衰落。 法律与经济学、社会学、政治学、女权主义、种族理论等交叉学科研究(“Law-and”)蓬勃兴起,而且硕果累累。四十多年来,法律交叉学科研究中声望最高、影响最大的莫过于如今已经成为常规科学的法律经济学(Law and Economics)了,本文所要讨论的,就是法律经济学的“孪生兄弟” :法律与文学。美国法学界通常认为詹姆斯·怀特教授1973年出版的《法律的想象:法律思想与表达的性质之研究》 一书揭开了法律与文学运动的序幕。三十多年来,法律与文学的发展呈现出两种相互矛盾的特征:一方面,这一研究领域迅速发展壮大,出版了一批较有影响的学术著作, 并且在法学院中扎下根来。 以法律与文学为主题的学术会议不时召开,并且吸引了很多著名的文学、法学学者以及法官和律师参加。另一方面,法律与文学的发展始终是在怀疑声中彳亍前行。即便是作为法律与文学运动主将之一的理查德·波斯纳法官,也说“法律与文学领域充斥着虚假的前提、有偏见的解释、肤浅的争论、轻率的概括、浅薄的理解。” 因此我们就不会感到奇怪,法律与文学和它的“孪生兄弟”法律经济学为什么会有迥然不同的“命运”。中国的法律与文学研究尚处于起步阶段,虽然本文所要讨论的法律与文学的“故事”大部分是美国的,但在法律学术发展和研究方法论的抽象层面上对法律与文学加以反思,显然会对中国自己的法律与文学研究以及——推而广之——法学研究产生有益的借鉴作用。

在美国,法律交叉学科研究的方法或者领域的名称大多是“法律与××”,例如,除了大名鼎鼎的“法律与经济学”之外,声名不甚显赫的还有“法律与行为生物学” 、“法律与社会生物学” 甚至“法律与音乐” 、“法律与数学” 等;法律与文学也不例外,其名称就是在法律、文学二者之间加上“与”字——一个不论在英语还是汉语中都是一个最普通的、没有什么实际涵义的连词。连词虽然普通,然而经由它使“法律与文学”成为一个固定短语、专有名词之后,我们就有必要追问使二者联系起来的纽带到底是什么,即:法律、文学二者之间何以能用一个“与”字连接起来、固定下来? 虽然这一提问是修辞性的,但是它本身却是一个法律学术问题,即法律与文学的方法论地位及其在法学研究中的位置。

广义的法律与文学包括四个分支:文学中的法律(law in literature)、作为文学的法律(law as literature)、通过文学的法律(law through literature)和有关文学的法律(law of literature)。 我们看到,实际上,“法律与文学”中的连词“与”(and)被“分解”为“中”(in)、“作为”(as)、“通过”(through)、“有关”(of)四个介词。仅这一点就暗示出了法律与文学和法律经济学的重大差异,后者并没有依这种方法划分的学科分支,这是因为,法律经济学说到底就是经济学,它具有一个基本统一的分析框架和理论内核。而法律与文学则不同,它并没有一个方法论平台作为研究的基础, 理论结构也相当松散,我们可以通过对“法律”、“文学”两个关键词和上述四个介词的重新排列组合看出这一点:

如果我们把法律与文学四个分支领域名称中的“法律”和“文学”颠倒一下位置,就得到了如下四个新名称:法律中的文学、作为法律的文学、通过法律的文学、有关法律的文学。现在很容易可以看出,“文学中的法律”实际上就是“有关法律的文学”,“有关文学的法律”就是“法律中的文学”,因此“文学中的法律”和“有关文学的法律”构成对应关系(参见下表),总体而言,这两个领域离法学更近一些,法学家比文学理论家对它们更有发言权。同理,“作为文学的法律”(即“通过法律的文学”)和“通过文学的法律”(即“作为法律的文学”)构成对应关系,尽管由于法律与文学毕竟是发轫于且至今依然落户于法学院的学术运动,因此不便说文学理论家或者社会学家、政治学家比法学家对它们更有发言权,但是,就像法律经济学归根结底就是经济学一样,法学家在这里的耕耘大抵是借他人“酒杯”浇自己心中“块垒”。

[图表见PDF文件]

本文的分析试图证明,上述解析并非文字游戏,法律与文学是分属若干不同学科门类的理论研究的松散联合,只是在一种并不严格的意义上,这些研究都同时涉及到了法律/法学和文学作品/文学理论。因此,法律与文学不可能有一个统一的方法论。下文将对法律与文学的四个亚领域分别加以分析,在此基础上,我将论证,法律与文学研究在规范层面上的逻辑属性以及在实证层面上的社会属性又规定了它既不会繁荣也不会消亡的学术命运。

[下略。全文见《中外法学》,2006年第3期,第310-322页。]

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