Posts by: 爱德布克

苏珊·桑塔格：注目他人受刑

原文：SUSAN SONTAG, “Regarding the Torture of Others,” The New York Times Magazine, May 23, 2004.

孙怡 译/明迪 校

一．

　　很久以来——至少已有六十年——摄影规定了那些重大冲突是如何被评判和记住的。西方记忆博物馆现在几乎完全被可视化了。摄影具有一种无可逾越的力量，决定了我们从事件中回忆什么，现在看来极有可能的是，各地人们只要想起去年美国在伊拉克先发制人而发起的那场战争，一定会联想到美国人在萨达姆·侯赛因（Saddam Hussein）最恶名昭著的阿布格莱布（Abu Ghraib）监狱中对伊拉克战俘施刑的照片。

　　布什政府及其辩护者们主要致力于限制一场有关公共关系的灾难——即这些照片的传播——而不是处理由这些照片所揭示的领导层及政策的复杂罪行。首先，照片本身取代了现实。政府的最初反应是说总统对这些照片感到震惊和恶心——仿佛错误或恐怖只存在于图像中，而不在于它们所指出的事实。此外还有对“施刑”（torture）一词的回避。囚犯们很可能成了“虐待”（abuse）的对象，最终成为“羞辱”（humiliation）的对像——这就是被认可的极限了。“我的印像是到目前为止被指控的是虐待，我相信理论上这有别于施刑，”国防部长唐纳德·拉姆斯菲尔德（Donald Rumsfeld）在一个记者招待会上说，“因此，我不打算谈及‘施刑’一词。”

　　词语改变，词语增加，词语删减。十年前，当八十万卢旺达（Rwanda）的图西人（Tutsi）在几星期内惨遭他们的邻族胡图人（Hutu）屠杀时，正是美国政府对“种族灭绝”（genocide）一词的极力回避表明了他们无意于采取任何行动。拒绝给予发生在阿布格莱布的一切——以及在其它地区如伊拉克、和阿富汗、和关塔那摩海湾（Guantanamo Bay）所发生的一切——以确切的称呼——“施刑”，如同拒绝称呼发生在卢旺达的种族灭绝为“种族灭绝”是同等的极度无理。这是一份美国在上面签了字的国际公约中关于“施刑”的定义之一：“任何有意加诸于某人以引起严重痛苦或疾病、无论在身体或精神方面、其目的在于从此人或第三方获取情报或认罪的行为。”（此定义出自1984年《禁止酷刑和其它残忍、非人道或有辱人格之待遇或处罚的公约》。相似定义在惯例法和各种条约中由来已久，从宪法第三条开始——和1949年日内瓦四个公约相同——直到最近大量的人权公约。）1984年的公约声明：“无论是战时状态或战争威胁、国内局势动汤或任何其它社会紧急事件，绝对没有任何特殊情形可以被援引作为施用酷刑的辩护。”所有关于施刑逼供的公约条例都指明这一点包括意在羞辱受害人的待遇，譬如把战俘赤身裸体地留在囚室和过道中。

谌洪果：缩短人大会期？

《华商报》2005年1月12日刊登了一条新闻：“人代会减一天省60万”，内容是陕西省人大为改革会风，决定今年的全体会议不再听取计划报告和财政报告，而是以书面材料形式印发大会，由省人大代表结合省政府的工作报告一并审议。其效果是会期比往常的七天减少一天，节约经费约60万元。

省人大常委会的领导解释说：自己阅读两份报告一般只需要2个小时左右的时间，而参加全体会议听取报告要花一个上午，加上来回乘车，既浪费时间又增加老百姓交通负担，审议效果反而不如仔细阅读报告。审议质量高低与会期长短没太大关系，如果没有良好会风和充分调查准备，即使延长一天，也不见得能提高审议质量。

缩短人大会期的新风是由去年的全国十届人大二次会议开创的。自1978年实行全国人民代表大会年会制后，共召开26次全体会议，平均会期为14.5天。上次全国人大会期较以前缩短4天之多，是改革开放以来全国人大会期最短的一次大会。其间休会时间从一天改为半天，估计就可节约开支数百万元人民币。

在这样的倡导之下，上行下效，我们发现，不仅陕西省，今年全国各地即将召开的各级人大会议都在压缩会期上下功夫。去年全国人大之所以要缩减会期，原因主要是该次会议不涉及国家机构领导人的一系列选举，且议题相对较少，因此不到10天可执行完毕。这样做，既节省开支、提高效率、又体现了中央提出的求真务实的精神。从表面上看，陕西省人大缩减会期的理由也和这差不多。但仔细回味，还是发现陕西省提供的理由与全国人大缩短会期的理由有一些微妙的不同。这其实是有经验可循的：我们的许多改革举措、政策方案在具体推行效仿的过程中往往摆脱不了简单化、口号化和追求形式化的结局，从而带来一些有违初衷的负面效果。

我想对人大会议缩减会期提出一些不同的看法，特别是对陕西省人大缩减会期的理由进行一些质疑：

谌洪果：让法律来弥合创伤——评影片《克莱默夫妇》（Kramer vs. Kramer）

在现代社会，我们每个人的生活既属于法律，也属于家庭——即使有人会选择流浪，或选择精神的飘泊。法律和家庭，是我们常常会逃避或遗忘、但又永远无法逃避和遗忘的生命之所。

克莱默夫妇"电影《克莱默夫妇》以一对夫妇争夺孩子抚养权的故事，为我们提供了一个认识作为制度的法律与作为伦理的家庭之间关系的视角：法律在某种程度上创造了伦理的婚姻与家庭，然后它不再出面。直到婚姻和家庭个体感情的伦理出现了问题，法律才又参与进来。这时法律要做的不是争执双方具体孰是孰非的判断（“清官难断家务案”；影片中的一个律师也对男主人公说：“监护权的诉讼最难打”），它只是以一种结论的宣告——虽然宣告的过程要考虑各种感情和伦理因素——来做一种制度上的“决断”，以唤起当事人对法律和家庭生活 “幸福真谛”的认识。也就是说，法律本身不是伦理，但法律可以弥合伦理与精神上的创伤。

为什么法律可以担当这样的责任？因为制度、法律与伦理、家庭具有一种共同的、恒久不变的主题，即“平平淡淡才是真”。但是，总会有生活的巨浪在冲击着这个主题。在人生的某个阶段，你会突然遭遇危机。你认为稳固的生活会变得摇摇欲坠，幸福转眼消失，打击接踵而来。

泰德·克莱默先生现在就在经历这种突如其来的困境。正当他在公司里的事业蒸蒸日上的时候，妻子乔安娜忽然决定离开他，离开孩子，离开这个家。“我要离开你。”“你在开玩笑吗？”泰德对妻子的行动无法想通，他还以为是自己回来晚了，但乔安娜对这个抉择已久的重大决定已经不再更改。“都是我的错，你娶错我了。”她心如刀绞，但却不愿回头。

泰德当然无法理解这一切。他拼命工作，不就是为了提高自己在公司的地位，维持家里的生活吗？为什么自己在辛苦实现家庭幸福、职务快晋升的时刻，等到的却是家庭的崩溃？

可是，妻子乔安娜的危机早就出现了。她是在极端痛苦的精神煎熬中才作出这个决定的。一个女人，要舍弃家、舍弃孩子、舍弃丈夫，也就是说，要逃避法律和家庭提供的一种生活状态，是多么不容易的事情。她美丽、优秀、独立、对生活有美好的憧憬。可没想到，婚姻成为了自己的樊篱。自己不再有工作了，苦闷无处诉说，家务和儿子就这样锁住了自己的未来。她不知道自己的依托何在，她深爱儿子，可是这样的生活实在不能忍受下去，她需要出走，以寻找失去的自我。正如她后来说，这段日子是她心境最糟糕的时期，朋友玛格丽特也告诉泰德：“乔安娜是个很不快活的人，她是鼓足勇气才走出这家门的。”

乔安娜的“出走”是对法律和家庭这种生存状态的焦虑感和无所适感的总爆发，因为法律所提供的婚姻这个伦理性的空间对她来说真的成为了一个围城。它有家的名分，却似乎没有为家中的成员提供心与心交流的机会。在这个围城里，每个人对对方的需要、感受、对幸福的理解原来竟然有天壤之别。

谌洪果：也说“人民法院”去掉“人民”

最近，参与起草《人民法院组织法》修改建议稿的贺卫方教授的一番话“将人民法院的名称改为法院”，引起了轩然大波。看来这次“民意”对此反对的颇多。很快，最高人民法院研究室负责人约谈官方媒体记者进行了明确表态，反对学者将法院名称由“人民法院”改为“法院”的建议，并称中国法院改革要立足中国国情绝不搞“三权分立”。

贺卫方教授对此的解释是，我们建议做这一改变，是考虑到法院是一种专门化的裁判机构，法官是具有权威地位和知识精英素养的职业群体，司法是一种以专门知识和经验裁断涉及生命财富、国计民生纠纷的国家行为，因此不宜使这样的机构和行为给人过于平民化、大众化的印象，以免在国际交流和认知中，使国际社会误以为我们用一种不需要专业的、群众运动的方式来处理严肃的法律问题。

这样的理由应该说是比较理性的，并没有隐含有颠覆法院人民性的意思。但为什么还会引起许多人的不平甚至愤怒呢？民间反对者激烈的措辞是这样的主张“充满精英的傲慢”、“哪般逻辑、简直胡说”，“人民二字到底触动了谁的神经”等等，这些言词实在有让对方不敢再出来说话的味道，比起最高法院那比较平和有度的正式和官方的澄清来说，的确极端得多，使人不禁对以“人民”为名义的义正词严，又多了一分谨慎。

谌洪果：什么才是真相？——阅读法庭片《杀死一只知更鸟》

1932年，大萧条时期的美国南方小镇——阿拉巴马州的梅岗，早年丧妻的父亲阿蒂克斯·芬奇，一位律师，与他的两个小孩，在这里过着平凡而又幸福的生活。无论对子女、还是小镇居民，阿蒂克斯都充满爱，而且这种爱体现在每一个细节当中。他实实在在地帮助穷人赢得诉讼；毫不吝啬自己对邻居老太太的祝福与赞美；他和孩子们平等友好地相处着，孩子们甚至可以直呼他的名字。

一次，阿蒂克斯对孩子们说：“我射过一只知更鸟，但有种负罪感，因为我想，它没做错什么，还为我们唱歌；它不会骚扰民居，真的对我们好，它用心为我们歌唱。”知更鸟成了他自己的人生为之尽责的一个象征，也成为对自由和平等追求的一个标志。

《杀死一只知更鸟》一天，小镇的法官先生请他为一名叫汤姆·罗宾逊的黑人辩护，他被指控殴打并强奸年轻白人女子梅亚拉。阿蒂克斯的命运似乎开始有所改变，因为他的命运就和这种“知更鸟”般的信念联系在一起。实际上，他已经走过的人生都是在实践知更鸟的向往。只不过这一次有些不同，也要艰难得多。

最大的不同就是他似乎在“冒天下之大不韪”。在那个年代，在南方的农村，普遍的“民情”还是白人对黑人有根深蒂固的偏见，虽然距离南北战争结束已经有四分之三世纪，但要消除种族歧视，至少在制度上实现种族平等，还有很长很长的路。这种偏见甚至深深投射在小镇的众多黑人们身上，直接的表现就是他们还没有勇气或者没有办法拿出改变自己命运的行动。他们只能依靠阿蒂克斯这样的律师来说话。所以，阿蒂克斯以一己之力，要想对抗沿袭已久的真实“民情”，注定会失败。

巨大的压力从他一接手案件时就发生了。他受到了原告的父亲，一位经常烂醉如泥的、极端仇视黑人的种族分子辱骂和威胁；他的刚入小学的女儿，斯科特，因为别的孩子的侮辱而和人打架；镇上充满流言蜚语，最后演化为行动。为了防止一群镇民将罗宾逊从拘押所抢出打死，他不得不通宵守在门口。

但是，阿蒂克斯有自己的准则，他是白人，但他更是一名律师、一位父亲、一个每天和黑人们相处的平民。所以，他相信法律可以维护人的尊严，法律赋予他的工作是不可推辞的；因为爱别人和赢得了孩子、镇民们的爱，所以他往往在平淡的话语和行动中践行自己的责任；更关键的是，同样根深蒂固地，在他自己看来，一个人的生命无论如何比他到底是白人还是黑人要重要得多。所以，我们必须理解，原告父亲埃威的辱骂“你是黑人的维护者”，在阿蒂克斯看来，并不丢脸，当然，也没有什么值得荣耀。“平等”是阿蒂克斯看待人事不变的眼光。

尤根·哈贝马斯：论杜威的《确定性的寻求》

童世骏 译

本世纪马上结束了，回过头去看这个世纪，1920年代看来是德国哲学成果最丰富的十年——维特根斯坦（L. Wittgenstein）的《逻辑哲学论》，卢卡奇（G. Lukács）的《历史与阶级意识》，卡西尔（E. Cassirer）的《符号形式的哲学》，舍勒（M. Scheler）的《知识的形式和社会》，普莱斯纳（H. Plessner）的《有机体和人类的诸阶段》，当然还有海德格尔（M. Heidegger）的《存在与时间》。此后不久，在美国出现了一本层次相当的著作：《确定性的寻求》，约翰·杜威的最有影响的著作。那时的杜威，年届七十，其名声正如日中天。过了很长时间，这部实用主义的经典现在总算有了马丁·苏尔（Martin Suhr）的德文译本。今天，杜威的名字已经家喻户晓。这些年来，“实用主义”这个词在德国也已经从一个贬义词变成了一个褒义词。这种接受上的延迟，当然提醒我们注意，杜威与他的德国同行们之间的关系，是不对称的。

秀陶：中国有人？中国无人！——绿原译《里尔克诗选》读后

一九九九年十二月廿五日在诗人陈铭华家过节。承诗人达文赠绿原译《里尔克诗选》一部作为耶诞礼物。两三年前便听到有这样一本书出版，但一直无缘见到。现在，这样厚厚的一本，六百多页，翻翻目录，里氏的主要作品似乎都齐了。一时真是喜出望外。然而，就是因为这一本书，自耶诞到元旦后的三四、天，我一直读译文，查原文，参考其他的中译、英译。十天以来读得既辛苦又伤心，而且有时还气愤。读诗原是为了享受，我这十天来真是自找苦吃。

《里尔克诗选》佑子对绿原先生还不算全然陌生。一、高中时偷读禁书便读过他的“小时候我不认得字，妈妈就是图书馆……”那样的好诗。二、九七年时，佑子多事，同台湾一名大名鼎鼎的诗人就一首里尔克——其实只是中译内的一个字发生争执。谁知这位大诗人一无认错的雅量，反反覆覆地没完没了，令佑子觉得又后悔又厌烦。最后将该诗之原文、一有名的英译、方思先生的中译以及佑子自己的直译，全部列了出来，登在《台湾诗学季刊》第十九期上，希望此事就此了结。然而紧接着的《台湾诗学季刊》第廿期上便出现了绿原先生的〈关于里尔克的几点意见〉大文。该文是以书信体写给名诗人尹玲及白灵二位的，既经发表，佑子读来真的是五味杂陈，难以言喻。

佑子不才，与人相争，惊动了德文权威出来大喝一声：“小子们，你们都不懂，是这样的……”这是第一味。绿原先生不理原文 Stunden Buch，断然转意为“定时祈祷文”免除了“时间”“时辰”之争，确是高明。这是第二味。

三、绿原先生将一个简单的名词 Die Stunde 转意为祷课、祷事，已经不妥。又将另一个简单的“反身动词” Neigt sich 转意（他真会转！）为另一个与它无关的片语。结果将原诗的第一、二两句译成：

祷事将尽，并动我以
清亮金属敲击声的时候，

这样长的一个副词子句，而且把子句的主词搅得不见了，……并动我……云云，谁动呢？佑子眼睁睁地看绿原先生卖弄错误的文字，心中又加了一味。

Umberto Eco: See China, Learn What Europe Must Become

By Umberto Eco

This is hardly the best time to be making predictions about the prospects of a united Europe. The divergent positions European countries have taken on the question of the Iraq conflict have shown just how divided the continent is.

The eastern countries’ entry brings in a contrast between old democracies that are prepared to cede at least some of their national sovereignty to the European Union, and younger democracies determined to reinforce their newly formed national governments, even if it means making alliances outside Europe’s boundaries.

The way things are looking, we have on the one hand a European consciousness and identity that really do exist, and on the other a set of circumstances that directly threatens that very unity.

米歇尔·福柯：尼采·谱系学·历史学

译者：苏力　校者：李猛

题解：这篇文章首先见于Hommage a Jean Hyppolite (Paris: Presses Universitaires de France, 1971)， 页145－72。依据Paul Rabinow编的英文版The Foucault Reader (Pantheon House, 1984) 一书中所集“Nietzsche, Genealogy, History”一文中译。

　　1 谱系学是灰暗的、细致的和耐心的文献工作。它处理的是一堆凌乱混杂、残缺不全，并几经誊写的羊皮纸文件。

　　就此而言，和英国人一样，保罗·李*用一种单线发展来描述道德的历史，将整个道德的历史及其创始都简约为完全是对功利的关注。他假定语词都保持了它们的含义，假定欲求始终如一地指向某一个的方向，还假定了思想坚守自己的逻辑；并且，他假定，人们所说和所要的事物世界中并不存在为人们知晓的入侵、斗争、掠夺、伪装和圈套。然而，对于谱系学而言，就必须考虑下述这些方面：它必须在不考虑任何单一的终极因(finality)的情况下，标出事件的独特性；它必须在出乎意料的地方，在我们通常往往认为没有历史的地方——在情感、爱、良知、本能中——守候这些事件；它必须对事件的重现保持敏感，但不是为了追踪事件演进的渐进曲线，而是重新找出事件扮演不同角色的不同场景；谱系学甚至还必须界定没有出现这些事件的地方，没有发生这些事件的时刻(例如，在叙拉古，柏拉图就没有成为穆罕默德)。

　　因此，谱系学要求耐心和了解细节，并且，它依赖于原始材料的大量积累。它的“庞大建筑”[1]不可能是“有益的大错误”的直接产物，而是从“不显眼的、无足轻重的真理中，根据一种非常严格的方法”建造起来的[2]。简言之，谱系学孜孜以求渊博的学识。谱系学并不自视为历史学的对立面，在学者鼹鼠**式的眼光中，象哲学家一样故作高深。相反，它反对各种理想意义和无尽的目的论作元历史式的展布(deployment)。它反对寻求“起源”。

理查德·波斯纳：《卡多佐：声望的研究》

理查德·波斯纳：《卡多佐：声望的研究》，张海峰译。 “公法评论”提供全文下载。

目 录

绪 论
1、生平、性格、声望
2、卡多佐的司法哲学
3、卡多佐的司法技巧
4、一般意义上的声望
5、卡多佐的声望：数据的评价
6、卡多佐的司法贡献
7、比较性的结论
结语：回顾性研究

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绪　　论

卡多佐1989年11月13－15日，我非常荣幸，应邀到密歇根大学法学院作“库利讲座”（Cooley Lectures），本书就是在这一系列讲座的修订和补充之后完成的。在寻找一个适当的讲座主题时，我注意到，密歇根法学院在法理学和法律与文学这两个领域非常有优势，而这也恰好是我近来感兴趣的主题。 我想找一个能够囊括这两个领域的主题，既和我目前作为上诉法院法官这一身份相关，又和我一直以来所进行的法律经济学分析这一兴趣相关。在本杰明·卡多佐的人生经历中，我找到了适当的主题。在某种意义上，卡多佐是我们法官当中最“文学化”的一位，也是法理学——法律哲学领域里一名杰出贡献者。他提倡法律实用主义，他的实用主义和我在相关法理学著作中提倡的实用主义相似（注1）。从经济学的立场来分析，卡多佐的许多意见书都非常有意义（从这一立场出发，几乎所有的法律意见书都潜藏着价值）；声望的经济学分析有助于我们揭开卡多佐声望的神秘面纱。这种神秘性是存在的。尽管在卡多佐生前，就有法律机构宣称他是圣徒（saint），即使现在，卡多佐仍然普遍的被认为是美国历史上最伟大的法官之一，是司法圣徒，不过也有一股怀疑（卡多佐）的潜流，相当强大，或许还在不断增长。现在许多法律思想家认为卡多佐被抬高了——他的自由主义是假冒的，他的司法哲学是一堆陈词滥调，他那著名的写作风格，晦涩难懂、早已过时。人们越来越怀疑他何以会获得如此的荣誉，甚至于怀疑能否用一种客观的优缺点标准来评价一位法官。

有许多作品试图评价个体法官的工作，其中一些是法官传记，尽管不是很多。不过据我所知，没有专门性的研究（对个体法官的评价性研究，而非传记性的、兼具社科与法学的、批判的而非崇拜的研究）；这当然就不存在一个真正的卡多佐。并不是所有的空隙都要填补，不过这个——或者这两个一定要：即，法官研究的类型，与一位杰出法官的细微过失之间的空隙。一旦有人认为上诉法院法官是英美法理学的核心角色，那么，缺乏有关个体法官评价性著作的情况马上会变得有系统、非政治性、非争辩性，而且（成就）非常显著。运用社会科学和法学的工具，进行专门批评性的（而非传记性）的法官研究，这类著作还没有，我们期待它的出现。要求我确定法官评价和“声望”这一概念的工具，并且试图接近卡多佐作品和思想的结构，为此所付出的努力，和一位从事诗人和哲学家评价工作的人所付出的努力相同。

本书第一章回顾了一些基本的传记性材料，以有助于我们评价卡多佐的性格，我认为那些材料和他上诉法院法官的光辉生涯是一致的。同时，也回顾了前人对卡多佐的一些评价，这些评价中有很多笔调都是自相矛盾的：他在学院里的声望决不像我们所预期的那样。第二章讨论了卡多佐的司法哲学，从他最著名的作品——《司法过程的性质》开始。我认为卡多佐是可信的法律实用主义者，他追随奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes），尤其是约翰·杜威的传统。确实，我认为卡多佐是司法信仰真正的解释者（canonical expositor），《司法过程的性质》是司法信仰真正的代表作(canonical exposition)。第三章开始评价卡多佐司法技巧的过程，通过利用法官的（案件）摘要和法庭记录，对几个被人尊重的法律意见书（尤其是Palsgraf案 和Hynes案）进行了近距离的考察。我强调，他大量的叙述技巧和机智的事实选择是揭开他的司法名声的几个——不是全部——关键点。不过，我也强调，法律实用主义的许多特征，包括轻视事实的意义，会损害他相当数量的法律意见书，同时，像其他作品一样，司法意见中的文学力量引起的标准含糊也会损害他的法律意见书。

第四章我暂时从卡多佐转向声望问题的考察，包括一般性的声望和有关法官的声望。什么是“声望”？是一个人价值的总和，如果是的话，声望要与这一价值相称？或者是创业者为了个人目的所做所说的展示？（我认为它是两者的混合。）它能被衡量吗？尤其是，法官的声望能被衡量吗？即使能够被衡量，它能做到和真实的品质相等吗？会有什么影响？如果不能，这些特征能够通过经验加以区别吗？

基于这样的背景，第五章中提供了许多关于卡多佐声望的量化评价。例如，把他的法律意见书被其他法官引用的次数，被法律学者讨论的次数，案例教材中被重印的次数，同卡多佐任职纽约上诉法院期间其他法官的法律意见书被引用、被讨论、被重印的次数进行比较。这些比较提供了客观的证据（尽管不是结论性的），证明卡多佐确实是一位杰出的法官，这样做可能有助于我们澄清第一章中提到的自相矛盾的观点。四、五两章是本书在方法论上最有新意的章节，我希望有兴趣的学者可以在其他领域进行与法律领域相同的工作。

第六章更加近距离的考察了卡多佐的法律意见书（重点在他任职纽约上诉法院时写的那些意见书），试图对他司法活动的本质和质量进行一次独立的评估，也试图提供一些其他的原因来解释他的声望。我强调他的法律意见中说教的语调，和它相关的是他主导的司法计划——一个一旦被理解可能具有很高价值的，却不可能被完成的计划——使法律更符合那些外行的公平交易观念。第七章则把不同的分析思路放在一起。首先总结了卡多佐巨大声望得以形成的那些事实，包括他的技巧（性格、智商）和策略，他任职期间纽约上诉法院作为一个主要处理商业案件的法院的重要地位，最高法院大法官的任命对卡多佐的声望的提升，和在“声望”领域里“市场”的本质特征。我强调卡多佐的文学特征，认为——同我主张声望能通过许多量化标准来研究一样，我最有争议的主张，可能得到证明的是——文学力可能是法官的优秀特征中比分析力更重要的一个特征。（我认为，在这一点上的争议，也是寻求学院派法律人对卡多佐的声望何以自相矛盾答案的一条线索。）然后，我对卡多佐的历史地位进行了评价，尤其值得注意的是，把他的强项和弱项同其他几位著名法官的强项和弱项进行了比较，譬如奥利弗·温德尔·霍姆斯和勒尼德·汉德。

在简短的结语当中，我讨论了许多我在此项研究当中提出的，可以进一步深入研究的可能性途径。我给出了两条建议，法官的评价性研究类型能够确定、发展和促进法院管理领域里被忽视的两个主题的研究：分配法律意见书最好的制度，和签名法律意见书的价值与法庭（匿名）法律意见书的价值之间的比较。

很明显，对法律人来说，这仅仅是一个简单的大纲，而不是一本著作。美国的法院是一个令人着迷的、重要的社会机构，像卡多佐这样杰出的法官，既是法律实践历史上的人物，也是文学和哲学实践历史上的人物。评价卡多佐，仅有法律推理的工具是不充分的，它是一个多学科的任务。为了让非法律人能读懂本书，我不得不对一些词汇加以解释，这些词汇对法律人来说是明确的，——对这些解释可能造成的烦闷，我提前向他们（法律人）道歉。

相对简单的道歉，我有更多的感谢。首先我要感谢Dean Bollinger和盛情邀请我去开库利讲座的密歇根同仁，因为讲座激励我寻找适当的主题，最终得以形成本书；感谢他们在我访问Ann Abor进行讲座期间的热情招待；感谢他们许多有帮助的建议。我感谢Steven Hetcher，Erick Kaardal，Catherine O’Neill，Adam Pritchard，和Barbara Smith所做的出色的研究协助，和Michael Aronson，Douglas Baird，Dennis Black，Philip Elman，Robert Ferguson，William Lands，John Langbein，Lawrence Lessig，Sanford Levinson，Charlene Posner，Eric Posner，Max Posner，Brian Simpson，Cass Sunstein， Richard Weisberg ，G.Edward White , 和1990年1月11日芝加哥大学法学院工作午宴（a Work in a Progress Luncheon）的参加者为我以前的草稿所提出的许多有帮助的评论。特别感谢纽约律师协会主席Anthony Grech、芝加哥大学法学院D’Angelo，法律图书馆主任Judith Wright，他们为我获取卡多佐任职纽约上诉法院期间所做的案件摘要和记录提供帮助；感谢Wright协助提供额外的传记材料；感谢Dennis Hutchinson 对我的草稿提出促进性的评论和建议以及关于主题的讨论；感谢Frank Esterbrook对草稿所做的细致有益的评论。最后，我尤其要感谢的是Andrew Kaufman，感谢他让我分享了他即将出版的卡多佐传记中的部分内容，感谢他所做的有关卡多佐生平和工作的讨论和通信，以及对我的初稿和二稿所做的格外慷慨且始终有益的评论。

我已经获得了所有这些帮助，至于书中存在错误应当由我自己负责。

埃里克·波斯纳：效率与分配正义

按：要过中秋节了，发一篇外国人分析“月饼”的论文。此文是埃里克·波斯纳教授《法律与社会规范》一书的第十章。

译者：沈明

尽管前面章节关注的是关于法律与社会规范关系的一些描述性的论断，但也有规范性判断不时闪现。本章和随后的两章要把这些规范性判断聚合起来。这几章的目标并不远大：如果说我曾经想说服您同意，法律分析中的普通规范性判断应该比现在更多地考虑非法律规制的复杂性的话，那么以下三章并没打算一定要说服您赞同任何特定法律改革的价值。本章关注的问题是群体规范和群体外部规范的效率、规范之间的关系、福利制度以及分配正义。

月 饼

《华尔街日报》的一篇文章[1]讲述了一个尽管是异国的但人们却极为熟悉的仪礼。该文章涉及的是互赠月饼的礼仪。

若干年以前，每块四分之一磅重的月饼——最常见的馅是由莲蓉、糖、油组成的——是贵重的礼品，稀罕的饕餮美食，人们把月饼精心地保存到寒冷的冬季，即大多数人仅能吃上大白菜的时令。不过，居住在城市里的中国人现在富裕了，月饼变得更像是累赘而非礼品了。就像美国的圣诞节水果蛋糕一样，蛋糕被人们送来送去，直到节日终了——最后一个收到蛋糕的人就不得不吃了它，或者悄悄地扔掉。

月饼曾经是一种有意义的礼品。在人们天天只能吃大白菜的时代里，月饼一定会带来某种受欢迎的改善。令人困惑的是，人们为什么要在收到月饼之后回赠月饼，而不是消费自己买的或者做的月饼。单单是交易成本就会使这种互赠行为无效率（这个问题现在已经由繁荣的月饼代购券二级市场解决了）。这个难题的答案在于，月饼赠与是人们传递给朋友、亲属、同事的信号，以此表明自己是良好的合作者。像其他非货币赠与一样，月饼一方面对赠与人来说是成本高昂的，另一方面对受赠人来说又价值不大——它湮没在了源自人际关系的合作收益之中。

像“杏花楼”这样的名店生产的月饼在人们之间流转得最多。李女士认为，很多月饼在盒上标记的“在此日期前食用最佳”的日期到来之前，会倒手五到六次。近期的一篇报纸文章讲述了一位先生收到了自己几个星期之前送出去的一盒月饼的故事。

为什么赠送月饼而不是其他什么东西成为了一种信号？答案是，人们今年相互赠送月饼是因为他们去年就相互赠送月饼。在任何时间t，人们的行为必须符合基于t–1时间的预期。如果他们不这样做的话，那么其他人就会开始怀疑他们是否想延续某一关系，正如美国人会困惑：在去年寄赠了圣诞贺卡或者节日贺卡的情况下，如果今年不寄贺卡的话，这是否会被别人视为一种信号呢？

互赠月饼的缘起被时间的迷雾遮蔽了——该传统已有千年之久——不过对这一仪礼的部分解释据信是：赠送月饼的这个节日是在最靠近秋分的月圆之日。而且，把庆祝收获的节日定在月圆之日大概是因为，对于年复一年地见证了太阳运行、月亮盈亏但却没有成文历法的农民们来说，这一天是很容易辨认的。人们可能还曾经互赠衣服或者其他食品，然而月饼是更符合这个节日的特色的赠品，而这个节日本身又成了收获季节的一个煊赫时刻。月亮，以及与其相关的月饼，就成了人们据以协调信号传递行为的焦点。

王雅芳（Wang Yafang）打开了这个中秋节的第一盒月饼，给客人切了四分之一块……这位53岁的家庭主妇预期在中秋节结束之前会收到12盒以上的月饼，尽管她家每年只能吃掉一盒。

当繁荣来临以后，月饼失去了其吸引力。人们不再想要月饼了，因为他们可以在本地的糕点店里买到更美味的点心，而且不管怎么说，和过去由大白菜统治餐桌的时代相比，人们现在的饮食选择更丰富了。可是仍然无人能够偏离这一千年之久的均衡。鉴于人们预期会从朋友和同事那里获得月饼，这种期望的落空仅会被理解为关系行将结束的征兆。[2] 为了避免这样的误解，人们会继续给不想要月饼的人送月饼，并且继续收到他们自己也不想要的回赠的月饼。

“我将给我弟弟家送两盒月饼，给我丈夫的兄弟们每家两盒月饼，给我父母两盒月饼……”她边说边算计着她将如何处理所有的月饼。“不知什么缘故，最后我们总会剩下一盒月饼送不出去，”她叹息着说。

尽管没有人喜欢月饼的味道，可还是有惊人数量的月饼生产出来（有很多生产月饼的，其中有一家糕点厂仅它自己就生产了2100万块月饼），而且人们在月饼上的消费金额巨大。这种礼仪最终可能会消失，然而不可避免的结论是，这种习俗的持续时间已经远远超过了它丧失价值的那一时刻——如果它曾经真的有过什么价值的话。这一情境中所显露出来的滑稽感伤正是印度的嫁妆竞争所造成的绝望情绪的反面，它们的区别是，技术与人口统计学上的趋势已经使信号变得非常廉价而不是非常昂贵。

《时代》周刊封面上的中国（增订版）

按：这组资料在网络上流传一段时间了（一些朋友要说“too old”了），不过，鉴于“智识”是一个以资料性网站，因此还是把它收过来，作为一页历史档案。大部分文字说明为原文所有，作者未知。原文收图39帧，我又增加了14帧，并对少量文字错误作了订正，是谓“增订版”。


这是最早的一个封面，期刊时间是1924年9月8日。封面人物是吴佩孚，下面的小字说明为：吴总司令(General Wu)。不知《时代》杂志为何选择他作为封面，可能是为了关注当时的直奉军阀大战吧。

埃里克·波斯纳：法律与社会规范·导论：法律与集体行动

译者：沈明

一位怀孕的已婚妇女为确定其孩子的亲子关系而请求法院指令那位被指称为孩子父亲的人（不是她的丈夫）验血。法院依据普通法关于已婚妇女孩子的合法性（legitimacy）[1]的法定推论而拒绝了该妇女的申请。法院认为这一法定推论减少了使孩子受辱成为私生子（illegitimate）的机会。这里的意蕴是：和容许孩子获知自己生物学意义上的父亲相比，使他免受私生子的耻辱是一件更好的事情。[2]

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警察警示本地商人说某人因扒窃商店而被拘留，尽管并没有受到起诉。一个学校告知一位求职者说本校一位老师曾经对一名学生性骚扰，不过这位老师并没有被惩罚、开除或者解雇。对于商人和可能会受雇成为教师的人来说，精确信息的传达无疑是有益的，但这也可能使他们蒙受羞辱。这种可能性能否触发启动正当程序的要求呢？[3]

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一位拖船主没有为自己的拖船装备作业所用的无线电讯设备，拖船因此就没能收到天气预报，否则的话，它们或许就能躲过一场风暴，而这场风暴给客户的货物造成了损失。拖船主辩称，拖船业中并没有使用无线电讯设备的惯例，所以自己的上述行为并不构成过失。法院认为惯例并不能成为辩解理由。[4] 然而为什么不能呢？商业惯例的效力在很大程度上是低于法院司法意见的吗？

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一对夫妇在民事法庭获得离婚判决。只有在丈夫同意的情况下，他们所属的宗教群体才承认离婚的效力，而且，如果女方在其离婚未经宗教承认的情况下再婚的话，就会遭到其宗教群体的放逐（ostracize）。丈夫以收回其宗教上的离婚允诺为要挟，使妻子屈从了一个偏袒一方的财产分配方案。此后，女方基于被胁迫签约的理由请求民事法庭宣告该合同无效。[5] 如果法庭同意了她的请求，那么她的胜诉会对其宗教群体的凝聚力造成怎样的影响？

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对于“布朗诉教育委员会案”（Brown v. Board of Education）[6]给出的常见正当化理由是：即使各州为黑人提供了适当的隔离设施，隔离黑人与白人的政策也是违反宪法的，因为这一政策使黑人蒙受了耻辱。

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法院禁止某个地方政府在公共土地上建造圣诞树或者托儿所。这一规定冒犯了很多人，但是并没有伤害他们，另一方面，这却使更多的人感到高兴。从性教育到枪支管制，有无数的事情都冒犯了人们，但是这种冒犯很少成为评价这些方案的决定性因素。宗教里的符号象征（symbolism）又有什么不同呢？

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法院每天都必须对行动的耻辱效应（stigmatizing effect）、行为与社会规范的一致性、符号的意义以及放逐的后果做出评估。艾滋病患者或者私生子或者接受福利救济者的耻辱是一种像戳伤眼睛一样的简单伤害吗？或者，这种耻辱促进了构成公共秩序的社会规范？当商业活动遵从而非背离惯例时，我们应当认定惯例反映的是进步的历程呢，还是逃散羊群的艰苦长征？当政府从事符号行为（symbolic behavior）（如偶像建构）或者限制符号行为（如亵渎国旗）时，真的会没有任何实质性的危险吗？法律的介入能够消除耻辱、改变习惯与社会规范、变更符号的意义吗？——或者，这些社会事实在面对着自觉改革的努力时是坚强不屈的吗？

这些问题在法律与政治中的重要性是不能否认的。符号象征和耻辱在每一部主要立法中都发挥着作用。人们草拟出关于亵渎国旗的法案以回击毁损国旗行为的符号象征意义。在反对者看来，积极补偿行动增加了少数派群体的耻辱；而在支持者看来，积极补偿行动则削弱了少数派群体的耻辱。现代社会福利和破产立法意在消除穷困者和无力偿债者以及外来人和私生子的耻辱，然而这些法律的早期版本却是旨在强化耻辱的。删除记录的法律（expungement laws）规定了删除刑事罪犯的犯罪记录，减少了有犯罪前科的人的耻辱。对于器官出售、替身孕母、关于卖淫的立法、成本－收益分析、色情物品之类形形色色问题的争论，总是会提出上述关于实践的符号象征意义和运用法律对其加以控制的问题。

在一个不存在法律和最低限度政府的世界中，某种秩序仍然会存在。人类学研究已经明示了这一点。这种秩序大约会表现为对于社会规范的日常遵守和对违规者施加的集体性惩罚，包括使违规者蒙受耻辱以及对顽固不化者的驱逐。为了避免别人怀疑自己的忠诚，人们会对社群（community）做出象征性的（symbolic）承诺。人们也会更多合作。他们会信守并且信赖诺言，避免伤害邻人，为公益事业贡献力量，馈赠穷人，援救危难，参加民众集会和游行示威。但是人们有时也会违约并造成损害。那些已经成为某一群体所拒斥之行为的活符号（walking symbols）的人们会受到歧视，尽管他们自身并没有什么过错。他们之间会有争端，有时甚至是激烈的争端。仇恨会由此而生并且可能永远不会终结。社群可能分裂成小群体。秩序及其全部收益的获得都要付出成本。在和平时期，秩序是稳固的；但在危机时刻，它就会暴露出自己的孱弱。

现在添加一个强有力的、仁爱的、能够制定并实施法律的政府。这个政府能够有选择地介入非法律形式的秩序，做出去芜存精的改造吗？它能够在边界上微调激励，运用税收、补贴和制裁来消除——比如说——仇恨与歧视，同时又不会妨碍友好的亲善和信任吗？或者，社会组织的十足复杂性会压倒这样的努力吗？

从实证角度转向规范角度来说，对于诸如耻辱、放逐、社会规范、声誉、符号象征以及其他的、存在于国家法律之外的、不计其数的秩序渊源之类的事情，立法机关和法院应该怎样处理呢？我们是该假定这些事情是令人想望并且应该尊重和促进的呢，还是该认为它们是病态的并且是应该消除的？我们能够确定国家应该介入的条件吗？国家干预有可能会促进非法律合作的为人所欲的形式并破坏其令人厌恶的形式，但我们能否依据这种可能性对各种不同的干预做出评价呢？

这是一些老问题，它们占据了很多学术领域中的最优秀的头脑，但是在主流法律学者的关于法律如何影响行为的论著中，它们却被大大地忽视了，在有关法律改革的适当方向的著述中，这种忽视就更加严重了。

史铁生：我与地坛

下载《我与地坛》 PDF 全文。史铁生作品@亚马逊。

一

　　我在好几篇小说中都提到过一座废弃的古园，实际就是地坛。许多年前旅游业还没有开展，园子荒芜冷落得如同一片野地，很少被人记起。

　　地坛离我家很近。或者说我家离地坛很近。总之，只好认为这是缘分。地坛在我出生前四百多年就坐落在那儿了，而自从我的祖母年轻时带着我父亲来到北京，就一直住在离它不远的地方——五十多年间搬过几次家，可搬来搬去总是在它周围，而且是越搬离它越近了。我常觉得这中间有着宿命的味道：仿佛这古园就是为了等我，而历尽沧桑在那儿等待了四百多年。

　　它等待我出生，然后又等待我活到最狂妄的年龄上忽地残废了双腿。四百多年里，它一面剥蚀了古殿檐头浮夸的琉璃，淡褪了门壁上炫耀的朱红，坍圮了一段段高墙又散落了玉砌雕栏，祭坛四周的老柏树愈见苍幽，到处的野草荒藤也都茂盛得自在坦荡。这时候想必我是该来了。十五年前的一个下午，我摇着轮椅进入园中，它为一个失魂落魄的人把一切都准备好了。那时，太阳循着亘古不变的路途正越来越大，也越红。在满园弥漫的沉静光芒中，一个人更容易看到时间，并看见自己的身影。

　　自从那个下午我无意中进了这园子，就再没长久地离开过它。我一下子就理解了它的意图。正如我在一篇小说中所说的：“在人口密聚的城市里，有这样一个宁静的去处，像是上帝的苦心安排。”

　　两条腿残废后的最初几年，我找不到工作，找不到去路，忽然间几乎什么都找不到了，我就摇了轮椅总是到它那儿去，仅为着那儿是可以逃避一个世界的另一个世界。我在那篇小说中写道：“没处可去我便一天到晚耗在这园子里。跟上班下班一样，别人去上班我就摇了轮椅到这儿来。园子无人看管，上下班时间有些抄近路的人们从园中穿过，园子里活跃一阵，过后便沉寂下来。”“园墙在金晃晃的空气中斜切下—溜荫凉，我把轮椅开进去，把椅背放倒，坐着或是躺着，看书或者想事，撅一杈树枝左右拍打，驱赶那些和我一样不明白为什么要来这世上的小昆虫。”“蜂儿如一朵小雾稳稳地停在半空；蚂蚁摇头晃脑捋着触须，猛然间想透了什么，转身疾行而去；瓢虫爬得不耐烦了，累了祈祷一回便支开翅膀，忽悠一下升空了；树干上留着一只蝉蜕，寂寞如一间空屋；露水在草叶上滚动，聚集，压弯了草叶轰然坠地摔开万道金光。”“满园子都是草木竞相生长弄出的响动，窸窸窣窣窸窸窣窣片刻不息。”这都是真实的记录，园子荒芜但并不衰败。

　　除去几座殿堂我无法进去，除去那座祭坛我不能上去而只能从各个角度张望它，地坛的每一棵树下我都去过，差不多它的每一米草地上都有过我的车轮印。无论是什么季节，什么天气，什么时间，我都在这园子里呆过。有时候呆一会儿就回家，有时候就呆到满地上都亮起月光。记不清都是在它的哪些角落里了。我一连几小时专心致志地想关于死的事，也以同样的耐心和方式想过我为什么要出生。这样想了好几年，最后事情终于弄明白了：一个人，出生了，这就不再是一个可以辩论的问题，而只是上帝交给他的一个事实；上帝在交给我们这件事实的时候，已经顺便保证了它的结果，所以死是一件不必急于求成的事，死是一个必然会降临的节日。这样想过之看我安心多了，眼前的一切不再那么可怕。比如你起早熬夜准备考试的时候，忽然想起有一个长长的假期在前面等待你，你会不会觉得轻松一点？并且庆幸并且感激这样的安排？

　　剩下的就是怎样活的问题了，这却不是在某一个瞬间就能完全想透的、不是一次性能够解决的事，怕是活多久就要想它多久了，就像是伴你终生的魔鬼或恋人。所以，十五年了，我还是总得到那古园里去，去它的老树下或荒草边或颓墙旁，去默坐，去呆想，去推开耳边的嘈杂理一理纷乱的思绪，去窥看自己的心魂。十五年中，这古园的形体被不能理解它的人肆意雕琢，幸好有些东西的任谁也不能改变它的。譬如祭坛石门中的落日，寂静的光辉平铺的—刻，地上的每一个坎坷都被映照得灿烂；譬如在园中最为落寞的时间，—群雨燕便出来高歌，把天地都叫喊得苍凉；譬如冬天雪地上孩子的脚印，总让人猜想他们是谁，曾在哪儿做过些什么、然后又都到哪儿去了；譬如那些苍黑的古柏，你忧郁的时候它们镇静地站在那儿，你欣喜的时候它们依然镇静地站在那儿，它们没日没夜地站在那儿，从你没有出生一直站到这个世界上又没了你的时候；譬如暴雨骤临园中，激起一阵阵灼烈而清纯的草木和泥土的气味，让人想起无数个夏天的事件；譬如秋风忽至，再有一场早霜，落叶或飘摇歌舞或坦然安卧，满园中播散着熨帖而微苦的味道。味道是最说不清楚的，味道不能写只能闻，要你身临其境去闻才能明了。味道甚至是难于记忆的，只有你又闻到它你才能记起它的全部情感和意蕴。所以我常常要到那园子里去。

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