Posts by: 爱德布克

初民时代的人群从自然状态进入到社会状态，结为一个共同体后，为共同生存和公共福利，都需有一个集合意志。[1]集合意志的作出，有两个端点，一端是寡头制的独裁专断，另一端是波兰曾实行的自由否决权（liberum veto）制度，这种“极端的、自我挫败式的”制度规定“每位议员都享有否决议会决议和终止本届议会的权力”，这一“毫无生气的政治体制”导致从1772到1795年，波兰三次被瓜分，彻底丧失了作为一个独立国家的地位。[2]

列宁领导的俄共（布）建立了民主集中制，将作为单个人集合的政党之组织力，发挥至最大，成为布尔什维克1917年夺权成功的组织前提。在帝制时代漫长且散漫的个体小农意识浓厚的中国，民主集中制被高度认同，国共两党都将其接受为基本组织原则。[3]对民主集中制的内容，中共中央的表述是“个人服从组织，少数服从多数，下级服从上级，全党服从中央。”[4]毛泽东说：“我们的目标，是想造成一个又有集中又有民主，又有纪律又有自由，又有统一意志、又有个人心情舒畅、生动活泼，那样一种政治局面。”[5]

1870年10月31日，国际共产主义运动第一次革命实践巴黎公社起义，建立了“摆脱清谈馆式的议会制”，而是由委员组成，兼管立法和行政的代表机关公社委员会。[6]在共产党建立政权后，设立委员会，作为民主集中制的实现方式，成为共产党对政治、经济、社会等各项事务治理时的基本组织形式。[7]其中，党委政法委员会的设立，是当代中国不同于西方司法体制的主要特征之一。

导 言

作为现代性的标识之一，诉讼在刑事领域中功能分化、分立。区别于古典时期的功能合一，现代国家的刑事诉讼分化为侦查、羁押和强制调查手段批准、预审、起诉、审判、执行等各个诉讼职能，这些职能以不同方式配置，结成不同的刑事诉讼结构。结构是事物的要素、成分之间在人的意向中的一种稳定的关系形式。对诉讼进行结构分析，成为理解刑事程序法的一种辅助认知方式。[1]

美国学者帕克（Herbert L. Packer）以隐喻方式，用“障碍赛”和“流水线”来分别指称刑事诉讼的社会控制和正当程序两种模式。[2] 中国的法学研究者多因袭此说，将当代中国的刑事诉讼结构理解为“流水线”，或将“障碍赛”偏转，称之为“接力赛”，认为这一结构有两个基点：其一，公检法各机关依诉讼阶段顺序先后进入；其二，流水线、接力赛的起始由公安机关担当，这对其后的形态具有决定性，检、法在这一结构中只是处于被动承受位置，整个结构表现为公安中心。[3]这种理路在知识论上来自于自然世界与人类社会同构的假设，以为可以用自然物理世界的机械构造和景象同样来解释社会。对当代中国刑事诉讼结构最准确的表述，是彭真确定的“分工负责、互相配合、互相制约”。但一些西方研究者亦将此结构套入帕克的上述隐喻进行读解，[4] 造成更大的认知误导。

彭真所确定的这十二字原则，是对建国初期“公安中心”结构的改变。对此，本文将探讨如下几个相互关联的问题：（1）在思想政策上，从公安中心到公检法分工、配合、制约结构的演化；（2）在体制设计上，1983年的司法体制改革如何对此思想政策进行实现；（3）在规则意义上，刑事诉讼法对此体制设计的展开；（4）规则落入实践中，实际生发出的侦、诉、审关系。在此基础上，本文力图揭示，由于社会变迁，实践中发生较多非1983年时的刑事诉讼结构设计时所能预期的现象，新近的政策设计并非是构建法院中心、监督中心等新的一元中心，而是“回到彭真”。本文旨在对这一历程和该结构在社会中的实现进行一个白描的叙事，对再造中国刑事诉讼结构的革新话语，提供一个尽可能扎根的/在地的经验意义上的“写事实”的报告。

隐私在现代社会之所以越来越被重视，择其大绪言之，是因为物质生产条件导致的现代社会空间的变化，以及由此带来的人的观念的变化；可“道高一尺魔高一丈”，隐私保护的争论不休，还因为迅猛发展的各种现代资讯工具，已使名义上得到严密保护的隐私权岌岌可危。时光流转，我们一路跋涉来到互联网时代，却似乎又回到人类社会早期的“零隐私”年代。[1]传统社区在变化，虚拟社区在形成，两者不断竞争、渗透和融合，书写着隐私的新的界限与功能。这是互联网时代催生了大量关于隐私的学术研究的原因。

对于中国，隐私问题还有着不一般的意味。现代的隐私话语，主要是西方的舶来品，在作为传统东方国家的中国，人们接受起来不免要多一番波折；更何况中国在现代化的过程中，还发生过一段“一大二公”的插曲。这意味着，六十年间中国人经历了剧烈而复杂的法律、道德和伦理观念的变迁。在这一大变迁中，如何理解“公”、“私”的关系是焦点所在。隐私正好体现着公、私的对弈，因为隐私的问题，本在于把信息的支配权分配给谁，个人、组织、社区，还是国家？因此，隐私问题是理解中国当代社会变迁的一扇窗；同时，在中国研究隐私问题，必须带入历史的眼光，非此不能深入。

但隐私问题千头万绪枝蔓丛生，理应有所限定。我把目光放在近年来兴起的一种网络搜索行为——人肉搜索[2]上，并将集中地分析2008年审结的人肉搜索第一案。该案与普通个体的隐私有关，无涉公众人物或政府官员；该案与社会道德争议有关，反映着中国人的伦理观念的变化；该案连接了传统社区与网络社区，实现了线上线下的融合，这些都与本文关注的问题密切相关。

1986年，最高人民法院在六届人大四次会议工作报告中说：“在经济活动领域内，一些干部……把法律当成保护本地区局部利益的工具。……如果法院判决本地应偿还外地的债务，就不高兴，就指责法院‘胳膊肘往外拐’；甚至阻挠法院对一些案件的受理、判决和执行。”这是第一次在国家最高议事议政仪式上提出地方保护主义话题。1988年七届全国人大一次会议上，以上现象在最高法院的工作报告中被正式称谓为“地方保护主义”。[1]自1988年开始到2001年的历年全国人大会上的最高法院工作报告，都批评“地方保护主义”对法院审判、执行的干预。对当代中国民商事审判进行观察的西方学者，在审判不公、法官滥用权力的归因上，亦多认为系出于体制所导致的司法地方保护主义（local protectionism）。[2]对于司法地方保护主义的批评，逐渐演化为一种控制性话语形态，成为主导1990年代末启动司法体制改革以来，直到晚近，对中国司法政治治理进行重构的基本叙事。

从地方保护主义叙事形成迄今三十年，已沉淀出一个可进行感知的较完整图像，从而使得对地方保护主义话语形态进行评析，成为可经验检验、测证的事件。本文从地方保护主义发生的制度结构切入，试图表达和论证以下事实：地方保护主义叙事来自于1990年代初期之前的印象。1992年后，剧烈的变革所产生的制度外部性，使得地方党委、人大、政府，进行地方保护主义的激励和所享有的支配力不断衰退；从当事人的案件收益、寻租成本、搜寻成本以及各项风险量值来分析可清楚的判知，并非地方党委、人大，而是上级法院，是当事人寻求对案件进行干预的优先选择，持续三十年的司法地方保护主义叙事遮蔽了该事实。对于司法改革这一总前提的厘清、查勘，是司法改革政策设计再出发的起点。