Posts by: 爱德布克

卡洛·彭尼希:法律文化概念的社会学应用

沈明

文化与法律文化的概念

在归纳内部法律文化[1]的涵义方面所做的最晚近的尝试之一,除去那些使它与法律教义学(legal dogmatics)或法理学概念巧合的因素之外,可以区分为三大类:(1)法律家(jurists)的推理模式:运用系统阐述和论证判决的技巧,从抽象规范性前提推出特定或个别的法律结论;(2)他们得以表达其思想的特殊或者专业词汇,以及(3)那些有助于维护与发展作为一个特殊职业群体的法律家阶层的价值、意识形态和推理模式和法律政治学。

这些决定着概念一般运用的类型至少在以下三种解释性活动中得到了应用。首先,法律文化的理念描绘了一个真实的历史现象,它在每一个法律体系中有着不同的显现:这个词语既能意指工具又能意指过程的结果。在这个过程中,清晰界定的社会阶层涌现出来。这个阶层的特征来源于它所分享的一种概念结构:通过将特定的模式一方面归属于法律,另一方面归属于其自身的倾向性活动,这种概念结构能够确立自己与其他(remaining)政治和社会结构之间的关系。其次,这个词意指这一过程的最重要的结果之一:作为一套能够连接抽象规范与特定裁决、立法者和法律职业的意义系统的法律文化的规范性特征。最后,这个词还变幻出几种功能,这些功能的实现既借助于法律制度(例如有效性、灵活性和统一性),也借助于社会情境(确定性、可预见性、效用、回应,等等)生成了若干功能。

法律文化的构想与对文化概念长久以来的社会学运用相关联,而文化的概念现在已经显得不那么有效了。在启蒙运动中,人们用文化的概念来描述与个人品格相对的客观事物。后来赫尔德(Herder)和德国人类文化学家认为它是一个具有与自然观念相对照的历史存在的独特表征。从那时起,文化被用来对比人类的生存与动物的生活,或者标示时空中不同形态的历史存在之间的差异,以及这些不同的形态之间的关系。

每一种这类区分——自然/文化,文化/文明,文化/人格,文化/社会,文化/各种不同文化(例如,精英/大众,物质的/非物质的文化,等等)——都有其各自的适用范围。人类学传统将其借以可能比较不同生活条件与世界观的概念传给了社会学。[2] 帕森斯社会学理论(Parsonian)对文化的概念加以系统化的努力,目的在于阐明社会关系的规范性维度和社会系统本身的规范性结构。然而,帕森斯社会学思想的发展倾向于遮蔽韦伯在新康德主义传统内的创见及其与文德尔班和李凯尔特的思想之间的关系。根据韦伯的观点,[3] 自然与文化之间的差异既不在于客体也不在于方法,而是在于引导研究的解释意图。如果出于揭示普遍法则的目的描述和解释现象,现象则属于自然;如果根据有关现象独特的历史社会意义的“价值关系”来诠释现象,现象就成为了文化。

就当下的哲学的和人类学的争论而言,韦伯的分析又具有了新的现实意义。目前的研究试图解释:如果对于法律文化的现象没有一个恰当的社会学界定的话,为什么就不能对不同社会体制之间的法律文化比较问题做出系统的阐释。这一概念的明确依赖于界定“法律”(legal)所采用的标准,而且需要一种智慧和路径,从而可以在文化的广泛内涵中做出辨别,以确定哪些因素是附属于法律的。法律文化的概念必须要得到归纳和界定,这样,在社会学的话语中,它才能够符合人们归属于“法律”(legal)一词的含义。

谌洪果:我是谁?——《法学方法论》第二章读后

谌洪果*

  由陈爱娥翻译的这本拉伦茨的《法学方法论》[1]是该书的“学生版”,相对全文版来说,少了对十九世纪初到一战结束德国法律理论和方法论历史进行批判性阅读的前四章。但即便如此,要想把本书读完,体会其谨严透彻的分析及深邃的法律思想,的确还得花上许多的耐心和认真的思考。该书共分七章,第一章介绍利益法学和评价法学,是为作者后面的论述奠定理论的起点,第二章总述法学的一般特征,它围绕规范的言说和思考方式以及法学在方法论意义上可能具有的知识贡献和反思意识进行了透彻阐发。第三章至第六章分述法条理论、案件事实及法律判断、法律解释、法官续造法律的方法,具体而微,在详细阐说法学方法涉及的方方面面的同时,构筑起自己法学方法论的理论大厦;第七章在前几章的基础上,又转入探讨法学中的概念体系,强调法学乃是以伦理原则为主导的内部体系和以逻辑体系为主体的外部体系相结合的开放的、价值导向的思考方式。

  本书作者所追求的是一种比较完整和成熟的有关法律方法论领域的理论体系。其中既有主观的思想建构的色彩,又不乏作者从自身“民法家学”的法律经验得出的言传身教和智慧结晶。也许有人会反感在法律这种务实领域中的宏大体系构想,但理论的提升对于梳理混乱的生活世界既然实属必要,我们就不必先就为这种鸿篇巨制吓倒,而是要仔细了解作者到底说了些什么有意义的甚至是有用的东西,它是否给我们带来了知识的增长以及意料之外的智慧上的惊奇。当然前提是你对这个问题本身感兴趣。而要真正进入作者的思路、理解作者的理论努力,认真领会本书第二章“导论:法学的一般特征”的论述,最为关键。本章实际不止是导论,它毋宁是以高度凝炼的方式,阐明了作者所要表达的基本思想,特别是他对于法学本身的认识和法律人借助法学方法如何对自己做一个反思性的定位的问题意识。这样,作者就超越了纯粹“常规科学”的技术性言说,而转入更广阔的政治和社会视野,更注重对于现实的各种新的法律问题的回答,更注重法学、法律及法律人的生存状态和自我反省的问题——即“我是谁?”的问题,以此作为衡量法律职业对于人类发展的作用及局限的起点。这种深意,包括他的答案所具有的欠缺和硬伤,恰好是我们——这个时代的中国法律人,在阅读这类“经典”的时候最应该留意和吸收的地方。

冯象:《政法笔记》

《政法笔记》增订版
《政法笔记》增订版


初版:

政法笔记

冯象:《政法笔记》,江苏人民出版社,2004年1月,314页。ISBN: 9787214036506


  目 录

献辞
弁言
从前没有律师的时候
腐败会不会成为权利
它没宪法
案子为什么难办
公证婚前财产、标价拾金不昧之类
法盲与版权
鲁迅肖像权问题
从卡拉OK与人体写真想到的
性贿赂为什么不算贿赂
送法下乡与教鱼游泳
所多玛的末日
正义的蒙眼布
好律师能不能也是好人
县委书记的名誉权
孔夫子享有名誉权否
诽谤与创作
小头一硬,大头着粪
取名用生僻字该不该管
葛流帕福音——电邮五通
法学院往何处去
致《北大法律评论》编辑部
修宪与戏仿——答记者问
中国要律师干嘛
不上书架的书
大选2000
参考书目

冯象:《玻璃岛:亚瑟与我三千年》

第二版:三联书店2013年,ISBN: 9787108043252。

玻璃岛:亚瑟与我三千年


冯象:《玻璃岛:亚瑟与我三千年》,生活·读书·新知三联书店。2003年3月。270页。定价28元。ISBN: 9787108017802.

目 录

  前言
  圣杯
  墨林与宁薇
  网址:伊莲
  药酒
  绿骑士
  摩帝纳拱门
  零隐私世界
  尾声:亚瑟之死及其他
  法兰西的玛丽
  蓝瓦爵士

  附录一:释名
  附录二:年表
  附录三:家系图

《玻璃岛·前言》(节选):

玻璃岛  这本小书讲的故事,取材于亚瑟王传奇和我的亲身经历。亚瑟王传奇是中古欧洲文学的瑰宝,在西方流传之广,大概仅次于《圣经》、莎士比亚。至今,各种新潮和通俗的文艺形式的改编再现,从好莱坞影视、百老汇歌舞到漫画书、木偶戏,仍层出不穷。传奇中的角色原型和情节母题,大都可追溯到古代凯尔特人的历史和神话。凯尔特人现在是欧洲的小民族,但在上古时代曾遍及欧洲大部,西至不列颠岛(今英国),东抵小亚细亚。他们的事功和风俗最早见于希腊史家的记述,希腊人称这些金发碧眼、肤色白皙、慷慨性急而多才多艺的“蛮族”为Keltoi;于是有了“凯尔特”这个名字。可是,罗马帝国的兴起和统治,日耳曼诸部的南下扩张,大大压缩了凯尔特人的领土。到了亚瑟王传奇的鼎盛期(十二、十三世纪),凯尔特人的家园就只剩下不列颠岛的西部(威尔士)和北端(苏格兰高地)、爱尔兰以及英吉利海峡对岸的法国西北一隅(不列塔尼)了。亚瑟是五、六世纪之交领导不列颠人抵抗侵略者的统帅。不难想见,他的英雄业绩和崇高理想,是如何深受百姓爱戴而传颂四方的(见《尾声》)。一个弱小民族,到了生死存亡的关头,还能编织这样绚丽多彩的故事,确是世界文学史上的奇迹。因为故事中的亚瑟当了不列颠的王,所以在中世纪,亚瑟王传奇也叫“不列颠演义”(matiere de Bretagne)。这几个字是法语,亦即法国人的说法。当时在欧洲,法国的宫廷时尚和文学,跟现在铺天盖地宣传的美国这个美国那个差不多,是人们急于效法的。法国宫廷诗人采用浪漫传奇(roman)的体裁,向王公贵族,尤其宫中那些热爱文艺的夫人小姐,歌颂亚瑟王和他的圆桌骑士;亚瑟王传奇便从此走出不列颠,跟“国际”接轨了(详见《法兰西的玛丽》)。

  亚瑟王传奇在中国一直没有好好研究介绍,这不奇怪。因为中国人接轨“国际”,断断续续,几经波折,需要学习引进的洋故事洋思想排着长队,太多了!如今赶上《哈利·波特与魔法石》走红之后出版,也不算晚。我认识一位中国小姑娘,在附近一所有名的中学(布什总统的母校)念初二,精通亚瑟王故事,还喜欢拉丁语,四大本哈利·波特倒背如流。她告诉我,所谓“魔法石”,英国原版作“哲学家石”(也就是圆桌骑士寻找的玻璃岛圣杯在中世纪炼金术传统里的变相,见附录一《释名》,圣杯条)。可是出版商对美国人心存偏见,认定他们趣味肤浅,生怕封面印了“哲学家”三个字影响小说在美国的销路,就改称sorcerer stone (巫师石):美国相当一部分人口是信巫术的。中译本不明底细,竟以讹传讹错上加错,变出一块她说离了谱还不“酷”的“魔法石”来。

  这本小书一共讲九个故事,基本涵盖了亚瑟王传奇的主要人物和神话母题:亚瑟王与“地母”桂尼薇,湖夫人宁薇与“视者”墨林,“骑士冠”郎士洛与两位伊莲,加文爵士与绿骑士,哀生与金发玉色儿,圣杯与渔王,以及圆桌骑士为维护荣誉而分裂、决死的悲剧。就其运用阐发的西方文学典籍、凯尔特/希腊神话、历史和宗教文献而言,也可视为亚瑟王传奇在中国的第一次系统介绍。

  书名《玻璃岛》,威尔士语 ynis gutrin,典出凯尔特神话(见附录一《释名》,玻璃岛条)。还有一个道理:80年代初,有一次陪同外教去新疆旅游。一天,在暑气蒸腾的戈壁滩上欣然发现一座碧波环绕的小岛——海市蜃楼。我们的司机即形容小岛是玻璃造的,去到那里的人,无论多大本领、带几匹骆驼,没有一个活着回来。当然,凯尔特人的玻璃岛是出没在另一个自然和人文环境里的。关于它的传说,也就和那个难忘的司机朋友的故事不尽相似。古人说“海市”为蛟蜃之气所筑,蜃“状似蛇而大,有角,能呼气成楼台城郭之状”(《本草·鳞部》)。新世纪始于蛇年,我愿这本《玻璃岛》浮现在更多的读者面前。

苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》

也许正在发生:转型中国的法学苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社,2004年5月,286页。ISBN: 9787503648755.

从制度的角度切入,本书考察了25年来作为转型中国的法治实践和制度建设的一个重要组成部分的中国法学的发展;是作者作为法学人对法学自身的一个反思和批评,拓展了法学的研究领域。

本书关心的是法学发展、变迁的总体格局和基本走势,以及支撑这种格局的潜在学术制度和社会背景问题。立足实证和经验研究,把当代中国法学的一些现象视为症状,作者试图诊断其中隐含的制度问题,力求在宏观透视和微观分析的交错中发现嵌在当代中国法学的知识类型转变、学术产出的数量和质量、学术翻译以及法学主流意识形态的变化等问题;分析了制约和影响法学发展和法学人的包括社会变迁、社会期待、学术传统等一系列社会因素。作者还提出了一系列有关法学研究之制度建设的建议。

这是一部有关中国法学现状的实证研究,也是一部理论著作;它既是一部法律社会学著作,也是一部有关法学研究社会学的知识社会学著作,是目前国内这类著作的第一部。

*

目 录

一、引论:也许正在发生
1、引子:美国的法学变化
2、当代中国法学的变迁
3、三种范式?
4、法学研究的前瞻
5、小结
6、附录:可别成了“等待戈多”

  第一编 法学研究

一、从法学著作引证看中国法学
1、法学引证和法学引证研究
2、资料库情况简介
3、操作处理及理由
4、初步的分析
5、其他问题
6、小结

二、法学论文的产出
1、必须考察法学研究的产出
2、什么是学术产出?
3、搜寻结果
4、分析之一:宏观态势
5、分析之二:产出质量
6、分析之三:产出模式

三、法学著作的翻译
1、概况
2、问题之一:译什么?
3、问题之二:谁来译?
4、问题之三:如何译?
5、制度视角及其他

四、法理的知识谱系及其缺陷
1、问题和进路
2、“黄碟案”及其争点
3、自由主义的法理分析
4、社群主义的法理分析
5、最低限的女权主义法理分析
6、教条主义
7、疏于事实
8、陌生于执法
9、几点说明

  第二编 学术环境

五、社会科学与人文底蕴
1、什么是人文底蕴?
2、如何看前辈学者的人文底蕴?
3、人文底蕴未必能推动社会科学研究
4、道德、人格作为人文底蕴?
5、“人文底蕴”背后的可能危险
6、两点说明

六、公共知识分子的社会建构
1、界定与特点
2、社会转型与社会热点
3、天时与社会经历
4、自我认同和社会期待
5、结语

七、学术产出的制度问题
1、天分,以及什么是天分?
2、教育与训练
3、基本制度:市场与分工
4、学术制度:传统与批评
5、小结

  第三编 方法论问题

八、语境论
1、问题与界定
2、“价值论”与“文化论”的进路
3、语境论的解说
4、相关的辨析
5、语境论的程式化
6、其他范例
7、提醒

苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》

道路通向城市苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社,2004年5月,331页。ISBN: 9787503648762.

“所有的道路都通向城市”,作者以凡尔哈伦的这句诗作为当代中国社会变迁的一个隐喻,同时也作为当代中国法治实践的背景和基本制约。

以开放的学术视野,融和了多学科的知识,作者从制度的角度切入,集中讨论了处于空前的社会变革暑期的当代中国的一些法律理论和实践问题,例如,中央与地方关系及其制度化、习惯在立法中的地位、最高法院在宪政结构中的位置、法官遴选以及其他一系列司法改革的问题;作者试图通过细致的理论论述和实证分析水到渠成地展示并凸现这一法治实践中独特的中国问题,例如大国法治、建国法治、转型法治以及这些问题中隐含的诸多两难。本书可以说集中展示了作者对当代转型中国社会中法治实践的独特分析思路和看法。

本书的基本关注是理论的,但其附着的问题是具体的;它追求对当代中国法治实践问题的社会科学解说和经验研究,追求一种对规范性法学研究的补充。

*

目 录

引论:现代化视野中的中国法治
1、现代法治解决的是什么问题?
2、20世纪中国的现代化和法治
3、中国法治的前景

  第一编 宪政与立法

一、中央与地方的分权
1、统一与建国
2、革命政权常规化
3、“两个积极性”:一种宪政策略
4、成就
5、问题及出路
6、转型时期的中国宪政研究——方法的反思

二、当代中国立法中的习惯
1、问题、方法和材料
2、当代中国制定法中的习惯及其特点
3、为什么制定法轻视习惯
4、习惯进入制定法的其他可能途径
5、结语

三、最高法院、公共政策和知识需求
1、问题及问题的界定
2、法理分析
3、最高(上诉)法院与法学理论

  第二编 司法制度

四、司法的制度定位
1、引论
2、法条主义的分析
3、后果主义的分析
4、中国司法改革的趋向
5、深入思考司法的制度逻辑

五、制度进路
1、制度改革的制度进路
2、先例制度与判决书写作
3、其他制度性因素
4、政治社会制度
5、中国问题再分析
6、写给谁看?
7、反思与小结

六、法官素质与法学教育
1、问题的界定
2、如何讨论合格的法官?
3、中国法官素质问题之发生
4、法学院能传授什么知识?
5、法学院教育的其他问题
6、几点说明

七、法官遴选制度的考察
1、统一司法考试作为筛选机制?
2、法官助理问题
3、从下级法院遴选法官
4、法官交流和轮岗
5、理解市场经济条件下的法官遴选
6、以法官退休制为例

八、结语:面对中国的法学

21 of 21
1718192021