Posts by: 爱德布克

刘忠: 被识别的几率:非法取证程序性制裁的构成性前提

两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》两个证据规定[1],在极高的被期待中颁布。细析条文,这两个规定是给办案人员提供了一个比较细致的办案指导守则、工作操作的引导指南,在对非法取证进行程序性制裁具有实质作用力的条款上,该规定并没有超出的制度增量,区别对待以非法方法获取的言辞证据和书证、物证的证据能力这种做法,也仍是沿袭了两高对1997年修正后的刑事诉讼法各自所作司法解释中的规定。

消除以刑讯逼供为主要表现的非法取证,从1980年刑事诉讼法实施的30年中,最高司法机关的关注从未松懈过,学界也持续投入研究,但根本的改观并未显现。除刑事政策选择、基础性的社会控制力等社会存在制约等原因外,在纯粹的侦查技术维度,外部观察者对于非法取证,甚至是刑讯逼供这样严重并且易于留下证据的行为,均难以识别、确证,是非法取证无法消解的一个最大的支撑因素。

本文以既有的制度投入在排除非法取证这一问题上何以无效,作为制裁程序性违法的构成性前提的被识别机制在中国刑事诉讼实践中的建立障碍为分析线索,表达程序性制裁规则在排除非法取证这一局部问题上的逻辑弱点,以及构建排除非法取证的强识别机制在中国刑事诉讼法制度、实践中的复杂,以期望能对程序性制裁规则的制度实效获得延展性的认识。

海伦民:醉心梦语(六十)官道六爻

毕竟过年了,即便没有儿时盼望的那种兴奋,总要放松一下。网上闲逛,先漂流到“乌有之乡”,瞥了一眼,什么“中国近代有二人看透了中国国民性,一人怒其不争,哀其不幸,气到死;另一人用其不争,驭其不幸,乐到死”,云云,不过是些“新生常谈”,实无新意。于是溜达到“八卦社区”,但见《阴符经》、《推背图》、《烧饼歌》以及《厚黑学》一类标题,不外传统政治权谋或命数谶纬,也无新意。突然,右下角是“官道六爻”一条,闪入眼角余光。这标题有些新奇,便觉好奇,遂想点开一睹尊荣:看看这厮属于何等货色。读了一遍,觉得作者虽功力不逮,尚存些许新意,抄在这里,作为大参考之后的“小参考”,对于跻身仕途和沉浮宦海的“同志们”,或有些许参考价值。

一、序曰:“上古之时,人民无别,群物未殊,先哲乃仰观天象,俯察地理,洞悉人情,观星而释梦,龟卜蓍策。《周易》继《连山》、《归藏》,而成八卦六爻,是故万物由繁而易,百事由疑而夬。一阴一阳谓之道,生生之谓《易》,成象之谓乾,效法之谓坤,通变之谓事,阴阳不测之谓神。乾卦乃八卦之首,元亨利贞,阳刚之极,天龙之属。其上谋王霸之业,中成大人之志,下泽君子之德。卦彖爻辞乃易之本体,而《十翼》中多为附释之言。世移情变,本体虽能守常,附释理应革变。不然,则步刻舟求剑之尘,陷缘木求鱼之愚也。是故洒家观察良久,揣摩多时,而成官道六爻。官道六爻者,只取乾卦六爻之爻辞,略加删削,而全改其象辞,至于《彖》与《文言》则舍之。每爻象辞厘分上下,不唯释义断症,亦点津示方。凡跻身仕途,涉足宦海者,探赜索引,钩深致远,因势取舍,与时进退,则青云直上,飞黄腾达,似乎有望。倘能助其一二,洒家何避穿凿附会之责,偷天换日之罪?呜呼!运用之妙,存乎一心。

海伦民:醉心梦语(五十九)足球与司法:两种游戏一个理

年底岁末,举国轰动的中国足球黑幕,终于进入审判阶段。关于假球、黑哨和贪官的传闻,已审成铁证,正如许多贪腐之案,怀疑变成了事实。国足卷入腐败丑闻的人数之多,时间之久,范围之广,以及手法之拙劣,着实令人瞠目结舌。实际上,对这些“足鼠”如何制裁,已不重要,留下更多的是反思:国足贪腐的黑幕和潜规则,为何与如何得以形成和存续?两队竞赛类似两造相争,而足球裁判与司法裁判,也颇多类似之处,故而人们自然就将两者,加以联想并进行比较。

(一)足球要有高水平,就需职业化。既然法宝找到了,国足就要腾飞,举国上下,一片欢腾。当然,国足也从娃娃抓起,喝着健力宝的“六小龄童”们,受到的专注和欢送,远胜于秦朝东渡采药的童男童女。他们带着国人的重托,潜伏到号称足球之国的巴西,取经偷艺,数年之后才曼声光环荣归故国。1994年,甲A联赛职业化;10年后,甲A升级为中超联赛。于是,职业化的中超联赛声势浩大,又是升降级,又是引进外员,又是制定裁判规则和奖惩制度,如同当时刚刚启动的市场经济,呈现出一派繁荣景象。这么多人口中,残疾人都比英国人多,腿脚利索且酷爱足球者,自然不乏其人。不久,雄赳赳气昂昂十六方阵就形成了。国人虽然没有欧洲或拉美队员那样人高马大,却也无妨。人家日本和韩国的队员也都体形弱小,甚至朝鲜看似营养不良的足兵,竟也能与欧洲和拉美强敌,一拼高下。国足的比赛也开始有模有样,而观众夜渐入佳境,看得如醉如痴,球迷则近乎神魂颠倒。然而,人们逐渐觉得比赛有些不对劲,但不知问题在哪里。直到足球黑幕大白天下,观众才知道被“三黑”给黑了:球员的黑脚、裁判黑哨和官员的黑心。

(二)与足球类似,中国“文革”后告别了人治,走向法治,而法治需要司法公正。于是,也是在20世纪90年代中期,中国司法步入职业化之路,程序机制不断完善,中国特色的法袍穿上了,法槌也敲响了,甚至对抗制的机制也引入了。人们为之欢呼雀跃:中国司法公正有望了,无需寄望包公、海瑞和况钟那些青天大老爷了。然而没多久,人们就觉得,向法院讨说法,如同进医院求健康,有些不对劲,但有不知问题出在哪里。稍后,从基层法院到最高法院,腐败法官的黑幕相继曝光,于是人们才发现,自己被“三黑”给黑了:当事人的黑钱、法官的黑判以及操控法官的黑手。

海伦民:醉心梦语(五十八)朝鲜太阳陨落时

朝鲜领导人金正日突然逝世,21世纪的金太阳也随之陨落。这是2011年底轰动世界的一件大事,颇值得唠叨几句。

(一)据朝鲜官方报道,金正日在为人民操劳的行程中,心脏病突发,不治身亡。这至少传达两个重要信息:一是金正日在生命的最后一刻,仍在劳动的旅途中,而这与他作为劳动党领袖的身份,名副其实,正如革命党人死在革命中;二是他逝世的病因,不是外界所谣传的癌症,真正的伟人秉承天命,绝不会得那种绝症,而心脏这玩意就保不准了,钟表也有停摆时,汽车也有灭火时,上帝也有打盹时。关于上帝打盹,尽管圣经没有记载,但上帝毕竟需要休息,否则,创世工作会持续下去,而不仅仅只持续六天。

(二)送葬的场面十分震撼。大雪纷飞,天地白成混沌,为逝者裹素,使生者增哀。数十万军民,40公里送行,灵车经过凯旋门、金日成广场、统一大街,沿途一片嚎啕,惊天地而泣鬼神。说北京奥运无与伦比,国人就屁颠屁颠,有些人甚至高兴得屁滚尿流。其实,那个“unexceptional”译成“无与伦比”,颇可存疑,不过是“与众不同”罢了。朝鲜的这种送葬场面,那才堪称无与伦比。这如丧考妣的情怀,本是从中国学得,父母突然撒手人寰,子女自然悲痛欲绝。很可惜,中国自己却逐渐放弃了这种传统。这种场面足使中国领袖欣羡,也更让西方政要嫉妒。三十多年前,他老人家逝世时,国人也悲伤走一回,但只是啜泣,让人真假莫辨,一如恋爱只是暗恋,使对方虚实难猜。不久,国人就开始潇洒走一回了:爹死娘嫁人,各人顾各人!

海伦民:醉心梦语(五十六)冤案十二钗

网上溜达,稀里糊涂撞入“巧·奇·冤”网页。在“洗冤录”名目下,首先入眼的是2011年十大影响性案件,按照“巧、奇、冤”的标准衡量,案情多都平平,往年这类案件多得很,只是它们今年受到了社会的特别关注。随后看到了河南冤民赵作海的遭遇:他与村民伙伴赵振晌的冲突中,被赵振晌砍了一刀。赵振晌以为把对方砍死,遂逃之夭夭。后来村里发现一具无名尸,警方的逻辑斩钉截铁:赵作海报复赵振晌,把他干掉。接下来的故事就如同“人有亡铁者”,赵作海必须按照这种逻辑招供。“命案必破”,是公安的绝对命令,“杀人偿命”的铁律天经地义,赵作海遂被定作死罪,幸好没有立即执行。11年后,当“遇害”的赵振晌突然出现,人们感到,又一个佘祥林案不期而至。

这类案件见多了,也就没有新鲜感。倒是网面边角不断闪烁的“冤案排名榜”,引起我的兴趣。进入一看,只见一批冤友或疑案嫌疑人的名字,总共12人。他们的名字上面配有照片,照片下边配有图、词、曲,其风格有些类似《红楼梦》中“十二钗”的题咏,但水平与雪芹前辈相去甚远。洒家只觉好玩,便拷贝一份,保存下来。

一、胥敬案:其图为,一个病弱男人从监狱中走出来,服刑人员列队鼓掌相送。其词和曲曰:

罗纳德·德沃金:《民主是可能的吗?:新型政治辩论的诸原则》

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民主是可能的吗?:新型政治辩论的诸原则

罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin):《民主是可能的吗?:新型政治辩论的诸原则》(Is Democracy Possible Here?: Principles for a New Political Debate),鲁楠、王淇译,北京大学出版社2012年。ISBN: 9787301198407. @豆瓣 @小组

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内容简介

美国政治可能正出现前所未有的两极化,并遭到普遍的轻视。最近几年来,来自左右两翼、红蓝两大阵营的政治家们彼此争斗, 仿佛政治是博取啦啦队欢呼的贴身竞技一样。德沃金写道,这种结果已经变成令人深感失望的政治文化,无法面对实现社会正义的长远挑战,而这些挑战是由诸如恐怖主义的新威胁等问题所带来的。改变的希望能够实现吗?

德沃金——一位著名的世界级法律和政治哲学家,论证并捍卫了个人和政治道德性的核心原则,而这些原则为所有公民所共享。他指出,这些共享的原则能够使实质性的政治论辩成为可能,能够将互相蔑视变成互相尊重,能够引领美国和其他国家实现对民主更加完整的承诺。

约翰·卓贝克(编):《规范与法律》

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规范与法律

约翰·卓贝克(John N. Drobak)(编):《规范与法律》(Norms and the Law),杨晓楠、涂永前译,北京大学出版社2012年。ISBN: 9787301199541. @豆瓣 @小组

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内容简介

本书包含了来自法律、经济学和政治学等不同领域的世界知名学者对法律和规范之间的关系提出的观点。作者们从法律、法律史、新古典经济学、博弈论、政治学、认知科学和哲学等广泛的视角,运用不同的方法对此进行了分析。这些文章探讨了规范和法律在四种语境下的关系。第一部分的文章从认知科学和行为经济学的角度分析了对法律有影响的规范。在第二部分,作者们运用三种不同类型的共有财产来分析合作的规范。第三部分的文章分析了规范对司法机构施加的限制。最后也就是第四部分探讨了正式的法律对规范的影响。

海伦民:醉心梦语(五十五)校车、官车及丢卒保车

甘肃校车事故中19名学生尸骨未寒,江苏校车事故又狂夺15条鲜活生命。这让人惋惜,令人愤怒。

一、孩子沙丁鱼般挤在破烂汽车里,本来就不合格的司机比开货车更不上心,结果自然不难想见。每年校车事故有多少,夺去多少儿童的生命,见诸媒体的恐怕只是冰山一角。

二、与校车形成鲜明对照的是官车,据不完全统计,全国公车总量200多万辆,每年消费支出1500亿!公车中大多是官车,在古代,官位大小与轿子成正比,与刑罚轻重成反比;在当代,地位高低与乘车大小成反比,而官位大小与轿车的档次成正比。轿车,不过是“道成肉身”的轿夫换成了“胶胎法轮”,更传神的称呼应是车轿。当然,古代也有车,冯驩就报怨行无车,但那时的车是铁皮轱辘,又没有柏油路,自然颠簸,所谓“屁颠”一词,可能就是对乘车人的写照,马车一路狂奔,把乘车者颠疯了,就有了“疯癫”之类的说法。现代的汽车很舒适,麦克卢汉把轿车比作“子宫”,人们置身其中,颇有回到母亲怀抱之感,故都对高级轿车心存覬觎,朝思暮想,柳亚子原本一个诗人,也做“无车弹铗怨冯驩”之叹。若干年前,“红旗”是身份的象征,红旗未到,警车呼啸,鲜花掌声,场面热闹。警车呼啸的威风,足让当年挥棒喝叫“回避”的清道夫相形见土。

三、校车车况寒酸,随便驾驶,更无警车保驾护航,自然比官车更不安全,以致事故如近年房价,居高不下。当然,孩子怎么能与领导相比,领导是人民公仆,公仆呵护周全,他们才能为人民服务,公仆权益就等于人民权益,尽管公仆财产不等于人民财产,公仆小秘不等于人民小秘。公仆安全,主人能不安全?一如厕所留芳千古,卧室岂能遗臭万年?所以,人民觉悟大大提高,都争着做公仆,可惜这些“疑似”未来公仆的小苗苗,还没有真正理解何谓公仆,还分不清官车同校车的差别,就终生与为人民服务无缘了。至于公仆自家的小苗苗,自然无需挤乘校车。谁都知道,官车的功能是领导使用三分之一,领导家属使用三分之一,司机个人使用三分之一。公仆的接班人,司机敢怠慢吗!看来拼爹不是始于就业之时,从摇篮起跑线上就开始了。有人说,不妨做个调查,统计一下,县级科长以上、地市级处长以上、省级厅长以上的领导子女,不管学历如何,有多少人在待业或没有较好的工作?这样一查,究竟哪些人就业难的问题,就一目了然。当然,这类调查如同窥探领导们的财产隐私,而领导隐私历来属于公家私秘,窃取公家私密那可后果严重。回到正题上说,校车所以不能与官车攀比,在于大局要求丢卒保车。

理查德·罗蒂:《文化政治哲学》

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理查德·罗蒂(Richard Rorty):《文化政治哲学》(Philosophy as Cultural Politics: Philosophical Papers, Vol.4),张国清译,北京大学出版社2011年。ISBN: 9787301195109. @豆瓣 @小组

文化政治哲学内容简介

本书是美国哲学家理查德·罗蒂的第四个哲学论文集,收录了1996-2006年发表的重要论文,包括三篇未公开发表的论文。它探讨了哲学在西方文化中的角色变化、想象力在思想和道德进步中的作用、道德认同观念、维特根斯坦语言哲学、认知科学与哲学的不相关性、意识和道德价值在量子物理世界的“位置”问题。

本书有关浪漫主义、寂静主义、自然主义、历史主义、对话哲学、整体论、原子论、上帝存在、真诚的错误、作为较大忠诚的正义等专题的讨论,涉及文化政治哲学的诸多论题,总给人以出乎意料的新意,是读者了解西方哲学最新发展的必读书。

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书评

本书富于智慧,可读性强,深得哲学当因世道变迁而谋变的杜威真传。常在细微处见其章。吾等因其真知灼见而欣喜,也因其信口雌黄而哀叹。正因其如此痛快淋漓,每每搔到痒处,故能醍醐灌顶,促成吾等去质疑, 曾经的许多哲学珍藏。——伊恩·哈金(加拿大哲学家,多伦多大学教授)

罗伯托·曼加贝拉·昂格尔:《觉醒的自我:解放的实用主义》

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觉醒的自我:解放的实用主义

罗伯托·曼加贝拉·昂格尔(Roberto Mangabeira Unger):《觉醒的自我:解放的实用主义》(The Self Awakened: Pragmatism Unbound),谌洪果译,北京大学出版社2012年。ISBN: 9787301167380. @豆瓣 @小组

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内容简介

在哪种世界上,为了哪种思想,时间才是真实的,历史才是开放的,新奇才是可能的?在哪种世界上,为了哪种思想,人类自找麻烦而非远离麻烦才是有意义的?在这部期待已久的一般哲学著作中,罗伯托·曼加贝拉·昂格尔对有关自然、心智、社会、政治和宗教的既有观念提出了某种彻底的重新定向。他指出,如果我们要做到恰当对待我们那些最为独特的当代经验、发现和理想,我们就必须做出怎样的改变。《觉醒的自我》充分动用几个哲学传统的资源,并针对实用主义这一当今最具影响的传统,发掘出一些前所未闻的革命性内涵。

本书尽量避免高深术语和故弄玄虚,并已充分的理由表明哲学是最高的智力竞争活动,坚持认为哲学的力量应该用来处理那些最重要的问题。

书评

罗伯托·昂格尔是我们时代少有的极具原创性的政治哲学家之一。他的著作《觉醒的自我》简洁洗练,深入浅出,用一种独特的立场来看待政治哲学的一个重要问题,并阐发了该立场对于我们时代的各种政治困境的意义。该书为他的复杂深邃的思考提供了最好的入门引导。对于那些不愿走回头路的勇敢的世俗人文主义者来说,本书为那种重要的对话做出了一个重要的贡献。——布鲁斯·阿克曼,耶鲁大学法律和政治科学斯特林教授,《国父们的失误》作者

海伦民:醉心梦语(五十四)自画老像并胡诌三首

近接窗友短信:为纪念毕业多少年,把有纪念意义的照片汇集,班友共享。我停照多年,正如停交多年,所谓老照片从不存留,连老朋友也所剩无几。古来将相,少数走运的还能荒冢草没,大都因疑有地下藏品,而被折腾得几上几下,一塌糊涂。那照片就更等而下之,一如名片,送到他人手中,转身就成垃圾,而惟一区别在于,照片比名片的污染能力更强,不照也好吧。既然共享,只取不予,似不近情理。于是,打油了一幅自画像,权做照片;忽悠三首歪诗,作为配文。聊向同窗交账,且示故友:洒家老虽老矣,还是那副旧日德行:

自画像一幅:

《经济学家》2011年最佳图书

参考:《经济学家》年度最佳图书:2012201320142015201620172018

分为政治、传记、经济、历史、科技、文化、小说、诗歌八类(封面图片链接至 Amazon):

The best books of 2011 were about China, Congo, Afghanistan, Charles Dickens, Vincent van Gogh, the “Flora Delanica”, Jerusalem, Mumbai’s dance bars, quantum physics, sugar, orgasms, blue nights, two moons and other people’s money

Politics and current affairs

Exceptional People: How Migration Shaped Our World and Will Define Our Future
Exceptional People: How Migration Shaped Our World and Will Define Our Future. By Ian Goldin, Geoffrey Cameron and Meera Balarajan. Princeton University Press; 352 pages; $35 and £24.95
Few things will affect our future more than migration. By calculating the how, where and why of future labour shortages, the authors analyse the costs and benefits of human migration.

阿德里安·沃缪勒:《不确定状态下的裁判:法律解释的制度理论》

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不确定状态下的裁判

阿德里安·沃缪勒(Adrian Vermeule):《不确定状态下的裁判:法律解释的制度理论》(Judging Under Uncertainty: An Institutional Theory of Legal Interpretation),梁迎修、孟庆友译,北京大学出版社2011年。ISBN: 9787301196786. @豆瓣 @小组

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内容简介

在美国和其他国家,法官应当如何解释制定法和宪法?先前对这些基本理论问题的研究,通常都是从抽象地考察民主或者宪政的本质、法律语言的性质或者法治的实质开始。从这些概念性前提出发,理论家们往往会得出结论: 法官应该扮演雄心勃勃的角色,尤其是在基于宪法理由推翻制定法的时候更应如此。在这本书中, 阿德里安· 沃缪勒教授抛弃了先前学者惯用的概念性视角及其主张的法官中心论,并提出了全新见解。沃缪勒教授主张,任何法律解释理论都应立足于有关法官的制度能力和裁判的系统性影响的制度性和经验性前提。基于运用一系列来自于政治科学、经济学、决策理论以及其他学科的社会科学方法所作的分析,沃缪勒教授坚持认为,归根结底,法律解释是一种在经验事实极度不确定状态下的决策活动。囿于有限的信息和能力,法官应当采用一些限制性的、不那么雄心勃勃的方法来解释制定法和宪法条款,在制定法条文模棱两同时尊重行政机关的理解,而在宪法条款不明确或者其表述的是笼统目标时服从立法机关的解释。

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