《K》案一审判决一出（长民初字第127号），传媒争相报道，却犯了两个常识性的错误。一是称被告“侵害先人名誉罪”成立，法院判令赔偿受害人精神抚慰金及经济损失费若干。不对。此案是民事侵权纠纷，不存在宣判被告有罪（或无罪）的问题。中国《刑法》只规定了侮辱罪、诽谤罪，没有“侵害先人名誉”的罪名（第246条）。二是说“这是国内首次由法院宣判的形式禁止小说出版销售”（《中华读书报》2002.12.11），仿佛长春市中级人民法院开了一个先例。也不对。依照《民法通则》的规定，侵权方（诽谤者）承担民事责任的方式（对受害人而言，则为民事救济的方式）包括停止侵害（第134条）。停止侵害在名誉权案件，通常便是由法院责令被告收回、销毁侵权作品或禁止继续发行。所以此案虽是轰动的新闻，在法律上并无新意。

　　不过，倘若诽谤者“手段恶劣，后果严重”，也可能触犯刑律。《刑法》上的诽谤案一般是“告诉的才处理”：被害人必须亲自向法院控告，法院才立案受理，归于刑事自诉案件（前不久《南方周末》报道，兰考县书记兴讼，告上访农民诽谤，便是一例）。换言之，法律允许双方私了，赔礼和解；这也是多数国家的政策，跟公诉案件不同。除非被害人受到强制、威吓，无法亲自起诉，做自诉人（《刑法》第98条）；或者诽谤言论“严重危害社会秩序和国家利益”，致使被害人精神失常甚至闹出人命；或者再中国特色一点，诽谤者竟然矛头指向某一级别的领导同志，在群众中间“造成恶劣影响”。一旦发生这样的恶性事件（过去叫“现行反革命”），检察院即可代表人民政府提起公诉（全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社，1997，第351页）。

　　作家、记者等因小说、报告文学诽谤他人（包括死者）而入罪，作品遭禁，案例不少。有名的如“唐敏诽谤案”，还上了《最高人民法院公报》，作为“典型案例”发布（1990年第2期）：福建女作家（被告人）在南京一文学月刊发表“中篇纪实小说”《太姥山妖氛》，用了自诉人已故丈夫的真名实姓、家庭住址和真实亲属关系称谓。“以社会上的谣传和捏造的事实”，描写他生前担任民兵营长时，仗势欺人（妻舅是公社党委副书记），横行乡里，吊打村民，扫荡婚宴。死后变一匹牛犊，自诉人“对牛犊产生‘恋情’，忘却了人间羞辱”等等。法院试图调解（刑事自诉案件如民事案件，允许调解撤诉结案），但女作家“拒不认罪”。遂判决女作家有期徒刑一年，赔偿死者家属（自诉人）经济损失两千元。

　　文艺作品的出版审查，传统上属于政府主管部门的职权范围。比如认定淫秽或色情出版物的标准和鉴定权限，便由新闻出版署负责制定和解释。这制度本来是专为指令经济体制设计的；到了买卖书号出版发行二渠道三渠道、盗版充斥市场的今天，就不太灵光。这也是法治社会来临的一个症状，越来越多的纠纷包括诽谤言论和作品的审查要交给法院处理。案例做成惯例，着力宣传一下，也就同“国际”接轨了。这一接轨，学者称为政法“范式”的转型，因为司法审查跟政府部门的出版审查相比，有几点关键的不同。比如新闻出版署认定淫秽作品，首先看“作品整体”及其对“普通人”的影响：“淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为＾挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物。”（《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第二条）它关注的不是特定个人的权益可能受损，而是泛指的不论地点场合“一刀切”的公益道德。所以鉴定由经验丰富的“专家”组成“委员会”来做，它说了算；没听说作者、出版社申诉抗辩或者跟它打官司推翻决定的。司法审查，则取被动的姿态（“不告不理”），另有一套判断标准和诉讼程序。一般情况，法院只就涉案作品的具体描写、虚构程度和社会影响等因素，让当事人举证质证，展开辩论，而不必鉴定整部作品是否淫秽，如《K》案所示。名誉权案件中所谓侵权行为、损害后果的认定，都是针对受害人（原告）而言，亦即衡量当事人双方的合法权益和行为责任的结果。判决之后，败诉方不服可以上诉，请求上级法院撤销一审判决。

　　于是文艺诽谤案和名誉权诉讼在中国便有一种积极的意义：一种新的以公民权益（名誉、肖像、姓名、隐私、著作权、保密合同责任等）为基础，兼顾公益道德的司法审查制度，逐步取代业已漏洞百出的出版审查。其核心，则是现代社会不可避免的多元化利益立场的冲突及其一时的均衡与消解（见《读书》2000年第11期拙文《案子为什么难办》）。以此观之，从“唐敏案”到《K》案，局限就十分明显（所以我说无甚新意），因为诉讼中不允许被告作者和出版社以创作自由、出版自由的宪法权利为依据抗辩。《宪法》缺席，既对被告不利，也是对法院的约束。法院判决须避免引用宪法条款，免得演变成违宪审查，让法院对立法和行政机关说三道四，引起“三权分立”的疑虑。

　　但是创作自由和出版自由不仅是被告的宪法权利，更是我们每个人享有人格尊严的基本条件之一，故而关乎公众利益，是公共政策的基础。在此基础上，才谈得上“百家争鸣”繁荣文艺。法律问题，归根结蒂是政策问题——所以传统上美国选任法官，包括联邦最高法院的九位大法官，最重视的是政策立场，是否法学院毕业反而不是一项资格条件（艾伯拉罕，第51页）；不像中国司法改革，老盯着法院干警学历证书的百分比做文章——作为政策，宪法权利应当得到充分尊重，以指导诉讼，不使司法审查偏离了方向。

　　那么，是不是作者、出版社有了宪法权利的政策保障就不用怕名誉权官司，就有把握胜诉了呢？不一定。道理很简单，别人的人格尊严、名誉隐私，也是宪法保障的权利。况且，回到《K》这一类作品，涉案色情描写是否属于受保护言论，因而可能有条件地豁免部分民事侵权责任，还需要通过诉讼建立认定标准。色情作品的艺术价值和侵权认定是个复杂的大题目，我们下一篇讨论。

　　二〇〇三年二月

艾伯拉罕（Henry Abraham）：《司法程序》（The Judicial Process），第6版，牛津大学出版社，1993。

本文收于《政法笔记》。

又到了修宪的季节？你们记者是候鸟，一飞回来，风景跟着就变……

谢谢，过奖了。怎么说呢？我没什么“专家意见”，不够格。不过修订《宪法》这事其实跟法律也没多大关系；修不修，怎么修都行——不如修大坝拆民房后果重大，需要公开的不受拘束的包括尖锐批评的辩论——比方说许多人关心，“私有财产神圣不可侵犯”一句是否入宪。这是老问题了，上一次（一九九九年）修宪就议论过。“私有”了，还要“神圣”，无非是不满意《宪法》只讲“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”（第十二条）。这些人认为，现在到了为私有财产争平等待遇的时候了。实际上，入不入宪，对公民合法财产的法律地位和司法保护不会有丝毫影响。为什么？因为《宪法》条款没长“牙齿”：法院不能援引《宪法》对任何政府行为包括立法做违宪审查，当事人也不能依据《宪法》提出诉讼抗辩的主张。《宪法》缺一个进入司法操作的程序安排，跟真实世界的宪政生活是脱节的。所以我说过，《宪法》只有在统编教材里才是法律规章的“母法”（见《它没宪法》）。所以你看，入不入宪，纯粹是一个政治决定。或者说，是私有财产这句口号，这面大纛，这一整套建立在私有产权基础上的社会关系在转型社会中的政治合法性，需要找恰当时机以恰当方式宣示一下。是这么一个问题。所以，有朝一日，这句口号真入宪了，也不要以为你买下的房子、兜里的手机、接发的短信、每个月的奖金、你的饭碗身价之类，会突然“神圣”起来，别人不敢碰了。

对，一切照旧。包括老板的脸色、局长的旨意，一切不用《宪法》规定就已经不可冒犯的东西。一切虽然《宪法》禁止，却仍然畅行无阻的东西。

从前没有律师的时候，制度极不健全。吃饭要粮票，穿衣要布票，副食品凭证供应，仅限于城市户口。那个火红年代的人，鼻子灵敏得大山背面寨子里杀猪他能闻见肉香。不过干部比现在廉洁，官僚主义才冒头便揪出来割了。而且晓得身体是革命的本钱：忠字舞跳完，打鸡血针，还时兴喝凉水憋尿练气功。后来风气变了。记得首先是为解决子女参军和知青病退回城等问题，纷纷送礼托人走后门。现在学者认为，这和当时没有律师有直接的关系。

后来平地一声春雷，拨乱反正，恢复了律师，叫作“国家法律工作者”，吃国家粮。人们生活一天比一天富裕，市场上一样不缺，狸猫人乳没有吃不到的。外国的高档名牌满街走，不全是假冒。只有贪污腐败的风气制止不了，大案要案层出不穷；犯罪分子通过种种手段把国有资产往自己的兜里塞，一天一个亿不止。揭露出来逃不了的，就逮捕法办了。

于是地狱里灵魂大增。那些从前因贪图资本主义吃了枪子儿的，见到新来的后脑带窟窿的，听说他们犯的这样那样的罪状，差点妒忌死了。可是那些新灵魂叹着气说：我们算什么呀，真正了得的人不会来！老灵魂问什么意思。新灵魂说：他们有律师！

再后来，下地狱血淋淋的队伍里居然有了律师。说是阳世律师太多，职业化不够，门槛低，农民都考得上；客户却越来越难拉了，吃不饱还恶性竞争，不得不铤而走险。大家听了，默默无语。不久，地狱里打架咬脖子的现象明显减少。有权有势的都雇了律师代理；没钱的每人发一本《阎罗六法》手册，让他们请律师打官司维护灵魂权利。阎王爷还下诏办法学院培训判官宣传法治，接下来还准备延聘专家起草宪法。

一开始，人间禁止报道地狱改革，凡捏造、散布或听信谣言者一律收容审查，知情不举者追究责任。然而不出仨月，还是透露出一点风声。一说网上可以查到；互联网接通地狱，是中央情报局的阴谋。一说阎王爷出了大价钱，要挖人间的法律人才。总之，现在明里不说，但圈内人士已经在传：一旦地狱建成法治，下不下地狱便无所谓了。

选自《政法笔记》