闻过则怒：“开卷有疑”之《迷失的律师》[The Lost Lawyer]

The Lost Lawyer 是耶鲁法学院前任院长安东尼·克隆曼（Anthony T. Kronman）的一本重要的著作，1993年由哈佛大学出版社出版。此书中译本——《迷失的律师》——由周战超、石新中翻译，2002年8月由法律出版社出版。笔者粗略翻了一下，发现此书存在众多显而易见的错误，有的甚至令人“拍案惊奇”，于是就忍不住想耍一套“花拳绣腿”，来“吹毛求疵”一番。

（一）首先说，《迷失的律师》（着重号为引者所加，下同）这个书名翻译得就不对：只要稍微浏览一下此书的目录就可以看出，这里的“lawyer”是指广义的法律职业者，包括律师、法官、法学教授等，因此，正确的翻译应该是《迷失的法律人》。（“lawyer”一字在此意义上另有“法律家”、“法律职业者”等译法，本文对此不展开讨论。）类似的问题还存在于“美国律师”、“斯坦福律师”等一些专有名词的译法中。此外，基于同样的原因，全书正文中有数不胜数的“律师”也都应该译作“法律人”。关于这个问题，该书责任编辑在对本文初稿的回应文章中曾解释说：“第一次印刷所采译名已在读者中造成了影响，擅自改动，一会误导已购买此书的读者，二会影响本著作在中国已有的认知度。”我很理解编辑的难处：书已经出版了，要改书名，其难度也许是不了解我国出版行情的普通读者所无法想象的。而且，也许还有人会认为“律师”与“法律人”之争是一个不那么重要的技术性问题，甚至会认为笔者的批评有点“钻牛角尖儿”。可是我不这样认为。请编辑先生原谅我说一句或许刻薄的话：“影响”、“误导”、“认知度”之类的说法都不算是理由，而且，就本书的翻译来说，这也不是一个小问题：“律师”和“法律人”虽然都是简单得不能再简单的概念，但却是这本书的最核心的关键词，因此是决不应该混淆的。本来，作者对此也说得很清楚，这里仅举一个典型的例子：在全书结语部分，作者写到：

一个坚持诚实地面对困境的律师（这个“律师”应该译作“法律人”——闻过则怒注）应该做些什么呢？

如果他是一个法律教师，……
对于法官来讲，……
最后，对于组成了这种职业的最主要部分的职业律师而言，……（中译本第410－413页）

在这里，“律师”和“法律人”的区别是一目了然的。

（二）此书没有遵循文献注释不译（便于读者查考第一手文献）的学术翻译惯例，而是“知难而进”，把文献注释中的人名、文章标题、书名、地名、出版社名称几乎都译为中文了，这下真叫“你不翻译我还明白，你一翻译我反倒糊涂了”：如果说像“自由出版”（顺便说一句，“出版社”［press］在很多时候被译为“出版”了，要说译者不知道“press”是一个名词，您肯定会说这是过于刻薄的讽刺，可除此之外我真的猜不出还会是什么原因）和“纽约：基本图书”（又译“纽约：基本书目”）这样的出版社还好猜测的话，那么像“安克尔出版”、“霍格斯出版社”、“法拉、斯特斯和吉洛克斯”、“哈科·布来斯·吉诺维奇”、“G. P. 普特纳姆斯赛恩斯”这样的翻译就只能给读者一头雾水了。而且，要是没有一点幽默感和想象力的话，恐怕也很难把“Doubleday”翻译成“双重日子”（一出版社）。判例名也翻译了，刚读到第4页，就撞上了一个富有“创意”的翻译：“东南宾西法尼亚州关于父母身份的规定 V. 凯西”，怎么样，够“酷”吧？

冯象：推荐书目、编案例与“判例法”

读书人一辈子谈得最多的是书。不但课上课下讨论，而且时有远方不相识的读者和学子来鸿。后者说完感想，每每还请求推荐书目。那恳切的心情很让我感动，因为我在他们的年龄无缘上大学，也是这样四处寻书问书的。然而我拿不出合适的书目，尤其在法学领域：国内的新书好书，我该向求问者讨教才是；美国的学术前沿，又未必与他们的学业和生活相关。法律，我总认为不是普通意义上的学科。一九九三年我到港大任教，香港正处于移民潮之中，法学院考生大减。我问学生什么道理。他们说，法律不是“可转移的技能”（transferable skill），在香港学了法律，到温哥华派不上用场。所以现在入学的，都是对“九七”充满信心的呢！这话没错。法域随主权或社会制度划界，“各庄有各庄的高招”，教育训练执业资格也就画地为牢了，即便两地同属英国移种的普通法，也决不互相承认。当然，法理、人权和交叉学科研究（比如法律与经济学/社会学/文学）等“务虚”的门类不算。这些方面国内的译介和评论，近年来业已初具规模，出版信息应该不难查到。

这么考虑了，我就只谈自己的经验，提醒不要忘记两种。一是瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》（Law and Society in Traditional China），我的入门书。我念法律时几乎无学习压力，耶鲁法学院第一年基础课根本不打分。得了空闲，便向两位国内来做访问学者和读硕士的朋友请教中国法。坐在图书馆里，从清末民初一路看下去，到史尚宽、王泽鉴，再到八十年代的统编教材，对胃口的实在不多。西文著作就更浅白了。有一天，翻出瞿先生这本书(一九六一年英文版)，忽然眼前一亮，脑子运动起来，说不出的舒坦。书中阐述的问题和社会学视角，跟每天课堂上讨论案例的各家理论连起来了。中文版大概是后出的，我没有看过。学子们答复：正准备读呢。我再加一句：要注意作者的方法。

二是《人民法院案例选》，最高人民法院中国应用法学研究所编。为什么？学子们感到意外。因为，受大陆法系传统和苏联教材的影响，我们的法学教育一向偏重教科书式的“原理”和法条的讲解。法律是当作一门“科学”，或者“适用真理般的规律解决现实问题的活动，不受任何价值观和社会因素的污染”（引自左卫民/谢鸿飞，页73），这样来看待并赋予价值的。读一读案例，研究一下政法实践的一个重要环节人民法院，及其运用、发展、存疑的学说，至少能补一些学校教育的不足吧。我自己为写书收集资料，从一九九二年十月《案例选》第一辑开始，每辑每案必读，至去年五月，拙著《中国知识产权》（英文）增订版交稿为止。觉得其编辑宗旨、入选案例和供稿法院的评析，均为同类出版物中的佼佼者。特别是责任编辑杨洪逵先生所撰的按语，最为精采。有好几年，他一人负责民、商、知识产权和海事四大块的案例，凡属疑难重大的问题，不论实体程序，皆加按语而细致分析，知识之广博，令人钦佩。许多《最高人民法院公报》上的“典型案例”，到了他的手里，才获得了完整的表述。

谌洪果：也说“人民法院”去掉“人民”

最近，参与起草《人民法院组织法》修改建议稿的贺卫方教授的一番话“将人民法院的名称改为法院”，引起了轩然大波。看来这次“民意”对此反对的颇多。很快，最高人民法院研究室负责人约谈官方媒体记者进行了明确表态，反对学者将法院名称由“人民法院”改为“法院”的建议，并称中国法院改革要立足中国国情绝不搞“三权分立”。

贺卫方教授对此的解释是，我们建议做这一改变，是考虑到法院是一种专门化的裁判机构，法官是具有权威地位和知识精英素养的职业群体，司法是一种以专门知识和经验裁断涉及生命财富、国计民生纠纷的国家行为，因此不宜使这样的机构和行为给人过于平民化、大众化的印象，以免在国际交流和认知中，使国际社会误以为我们用一种不需要专业的、群众运动的方式来处理严肃的法律问题。

这样的理由应该说是比较理性的，并没有隐含有颠覆法院人民性的意思。但为什么还会引起许多人的不平甚至愤怒呢？民间反对者激烈的措辞是这样的主张“充满精英的傲慢”、“哪般逻辑、简直胡说”，“人民二字到底触动了谁的神经”等等，这些言词实在有让对方不敢再出来说话的味道，比起最高法院那比较平和有度的正式和官方的澄清来说，的确极端得多，使人不禁对以“人民”为名义的义正词严，又多了一分谨慎。

临盆的是大山，产下的却是条耗子——汪庆华采访冯象

陈永贵亲属诉吴思案终审判决一下，舆论大哗，令人深思。被告作者不仅需要证明其观点的来源，还要证明所引用资料的真实性，这是不是给作者套了一个无法摆脱的紧箍咒？最近，中国政法大学汪庆华先生就此案及相关问题采访了冯象先生。

汪：这些年来，名誉权官司越来越多，有名人告记者、官员告百姓，还有死人告活人，眼花缭乱，煞是好看。而吴思案不过是其中比较突出的一个。您在《政法笔记》一书中一针见血地指出，名誉权官司此起彼落的一个重要原因，是被告无法援引宪法上言论自由的规定来作抗辩。借用您一篇文章的题目来说，就是“他没宪法”。

冯：我们可以进一步说，现阶段言论自由（即广义的言论，包括创作表演出版新闻等文化和社会自由在内）的性质范围和诉辨要件，在很大程度上是由此类案件宣布、界定的。宪法权利和宪法原则在借民法说话，要求民事权利的司法解释和诉讼程序向“母法”靠拢。而法院的判决由于种种原因不能或不愿回应，就往往引起公众和学界的批评。我在《政法笔记》里说过，权利冲突的宪法化，是现代法治的一般趋势。但在名誉权官司中，宪法权利的不得主张和坚持讨论还有非常现实的意义，那就是让人们清楚地看到：脱离宪法原则的民法实践，那几条看似“中立”稳当的条款文字，是很容易拿来为金钱和权势服务，做遮掩腐败的幌子的。

谌洪果：什么才是真相？——阅读法庭片《杀死一只知更鸟》

1932年，大萧条时期的美国南方小镇——阿拉巴马州的梅岗，早年丧妻的父亲阿蒂克斯·芬奇，一位律师，与他的两个小孩，在这里过着平凡而又幸福的生活。无论对子女、还是小镇居民，阿蒂克斯都充满爱，而且这种爱体现在每一个细节当中。他实实在在地帮助穷人赢得诉讼；毫不吝啬自己对邻居老太太的祝福与赞美；他和孩子们平等友好地相处着，孩子们甚至可以直呼他的名字。

一次，阿蒂克斯对孩子们说：“我射过一只知更鸟，但有种负罪感，因为我想，它没做错什么，还为我们唱歌；它不会骚扰民居，真的对我们好，它用心为我们歌唱。”知更鸟成了他自己的人生为之尽责的一个象征，也成为对自由和平等追求的一个标志。

《杀死一只知更鸟》一天，小镇的法官先生请他为一名叫汤姆·罗宾逊的黑人辩护，他被指控殴打并强奸年轻白人女子梅亚拉。阿蒂克斯的命运似乎开始有所改变，因为他的命运就和这种“知更鸟”般的信念联系在一起。实际上，他已经走过的人生都是在实践知更鸟的向往。只不过这一次有些不同，也要艰难得多。

最大的不同就是他似乎在“冒天下之大不韪”。在那个年代，在南方的农村，普遍的“民情”还是白人对黑人有根深蒂固的偏见，虽然距离南北战争结束已经有四分之三世纪，但要消除种族歧视，至少在制度上实现种族平等，还有很长很长的路。这种偏见甚至深深投射在小镇的众多黑人们身上，直接的表现就是他们还没有勇气或者没有办法拿出改变自己命运的行动。他们只能依靠阿蒂克斯这样的律师来说话。所以，阿蒂克斯以一己之力，要想对抗沿袭已久的真实“民情”，注定会失败。

巨大的压力从他一接手案件时就发生了。他受到了原告的父亲，一位经常烂醉如泥的、极端仇视黑人的种族分子辱骂和威胁；他的刚入小学的女儿，斯科特，因为别的孩子的侮辱而和人打架；镇上充满流言蜚语，最后演化为行动。为了防止一群镇民将罗宾逊从拘押所抢出打死，他不得不通宵守在门口。

但是，阿蒂克斯有自己的准则，他是白人，但他更是一名律师、一位父亲、一个每天和黑人们相处的平民。所以，他相信法律可以维护人的尊严，法律赋予他的工作是不可推辞的；因为爱别人和赢得了孩子、镇民们的爱，所以他往往在平淡的话语和行动中践行自己的责任；更关键的是，同样根深蒂固地，在他自己看来，一个人的生命无论如何比他到底是白人还是黑人要重要得多。所以，我们必须理解，原告父亲埃威的辱骂“你是黑人的维护者”，在阿蒂克斯看来，并不丢脸，当然，也没有什么值得荣耀。“平等”是阿蒂克斯看待人事不变的眼光。

利求同：媒体言论和名誉权案例的研究方法困境——与陈志武教授商榷

　　公民和法人的名誉权需要法律保护，这大概是没有人反对的。国营媒体例如报刊和电视台报道新闻、评论时事、揭露腐败等等，作为现代社会公民言论自由的一个重要公共领域，也应当保护，这大概也是共识。但是媒体言论总不免影响一些公民、机构和团体的名誉，触犯有关的利益，从而引发争议，甚至打起官司来。这就有一个法理上的难题：媒体的言论权和公民/法人的名誉权，这两种权益发生冲突时，究竟怎样平衡保护？这方面的探讨法学界已有不少。

　　陈志武教授最近完成的研究《媒体言论的法律困境》(见《中国法律人》第二期，2004年10月；以下简称《困境》)，从案例统计数据着手，试图用计量方法来探讨媒体言论权和名誉权在司法实践中的平衡保护，颇具启发意义。《困境》的新意，集中体现在作者提出的平衡保护的“应然”(理想或改革目标)和“实然”(现状)两个概念。作者据此设计了计量研究方案，意在用科学的方法测量“应然”与“实然”间的距离(差距)。这个差距不再是以往讨论中那种纯理念或理论上的差距，而是可用具体数据描述的量化了的差距；在指明司法改革方向的同时，公布了改革者达标尚须努力的百分比。《困境》提出的两个主要的量化了的“应然”为：

“应然”一：媒体言论权和名誉权“在一般情况下(亦即，在不知道具体案情的情况下)”同等重要，两者发生冲突诉至法院，“当媒体遭名誉侵权起诉时，其败诉的概率为50%”(页44)。作者称这一概率为两种权益平衡保护的“可由案例数据检验的假设理念”，即“基本假设”。

“应然”二：据统计，美国的“同类案件”中，媒体败诉率约为9%；胜诉率约91%(同上)。即把美国的统计概率视为“应然”，来测量、评价中国的司法改革。

　　与之对比，《困境》从案例数据中得到一个量化了的“实然”：在中国，媒体遭名誉侵权起诉时，败诉率为67%；胜诉率为37%(同上) 。

　　比较这几组“应然”和“实然”，作者发现：“美国法院给予言论自由的权重是91%，给名誉权的权重仅9%，跟中国分别为37%和63%的权重分配截然不同”(页45)。所以：“[中国]法院实际上远远偏重于保护名誉权，这与前述‘两种权利同等重要’的理念相悖”(页44)。

　　这是一套看似简明而诱人的假设理念和权重数据，假如成立的话，当前中国的媒体发展和名誉权司法改革肯定是可以受益的。然而，细读《困境》，却碰上了一堆研究方法的漏洞，其中“应然”概念的假设和量化犯了明显的逻辑错误，违背了计量方法的一些基本原则。于是，虽然作者希望“帮助我们探讨‘实然’向‘应然’靠近的司法改革途径”(页42)，但可惜，方法上的失误挫败了他计量实证的努力；文章的结论和热情建议成了没有数据支持的呼吁。

　　在讨论《困境》的失误之前，先要明确一点，就是计量分析的约束和效力。计量分析是一种科学研究方法，利用一系列特定的知识、工具、规则来描述、解释、预测和理解各种现象。选用计量分析方法，不仅是借助科学的力量，同时也必须接受严格的约束。这就要求研究者采取自我克制的立场，逻辑地看待研究对象、问题和数据，不偏不依而有节制地在选用方法的允许范围内，处理数据并表述结论。

　　因此针对研究对象和问题，恰当选择适合研究目标的计量方法和表述，就成了保证研究成功的关键。否则，不但“南辕北辙”，研究结果偏离目标，不能支持结论，还会造成浪费和误导。况且，读者在阅读计量分析研究结果时，首先看的就是方法的选择、设计和表述方式。因此，研究者必须谨慎，准备接受近乎苛刻的计量方法上的审查。这既是计量方法对研究者的挑战，也是它的力量所在。

　　下面就按照惯例，让我们看看《困境》的研究方法的选择、设计、处理和表述，以及逻辑的应用，从而判断其分析和结论的可信度。

尤根·哈贝马斯：论杜威的《确定性的寻求》

童世骏 译

本世纪马上结束了，回过头去看这个世纪，1920年代看来是德国哲学成果最丰富的十年——维特根斯坦（L. Wittgenstein）的《逻辑哲学论》，卢卡奇（G. Lukács）的《历史与阶级意识》，卡西尔（E. Cassirer）的《符号形式的哲学》，舍勒（M. Scheler）的《知识的形式和社会》，普莱斯纳（H. Plessner）的《有机体和人类的诸阶段》，当然还有海德格尔（M. Heidegger）的《存在与时间》。此后不久，在美国出现了一本层次相当的著作：《确定性的寻求》，约翰·杜威的最有影响的著作。那时的杜威，年届七十，其名声正如日中天。过了很长时间，这部实用主义的经典现在总算有了马丁·苏尔（Martin Suhr）的德文译本。今天，杜威的名字已经家喻户晓。这些年来，“实用主义”这个词在德国也已经从一个贬义词变成了一个褒义词。这种接受上的延迟，当然提醒我们注意，杜威与他的德国同行们之间的关系，是不对称的。

秀陶：中国有人？中国无人！——绿原译《里尔克诗选》读后

一九九九年十二月廿五日在诗人陈铭华家过节。承诗人达文赠绿原译《里尔克诗选》一部作为耶诞礼物。两三年前便听到有这样一本书出版，但一直无缘见到。现在，这样厚厚的一本，六百多页，翻翻目录，里氏的主要作品似乎都齐了。一时真是喜出望外。然而，就是因为这一本书，自耶诞到元旦后的三四、天，我一直读译文，查原文，参考其他的中译、英译。十天以来读得既辛苦又伤心，而且有时还气愤。读诗原是为了享受，我这十天来真是自找苦吃。

《里尔克诗选》佑子对绿原先生还不算全然陌生。一、高中时偷读禁书便读过他的“小时候我不认得字，妈妈就是图书馆……”那样的好诗。二、九七年时，佑子多事，同台湾一名大名鼎鼎的诗人就一首里尔克——其实只是中译内的一个字发生争执。谁知这位大诗人一无认错的雅量，反反覆覆地没完没了，令佑子觉得又后悔又厌烦。最后将该诗之原文、一有名的英译、方思先生的中译以及佑子自己的直译，全部列了出来，登在《台湾诗学季刊》第十九期上，希望此事就此了结。然而紧接着的《台湾诗学季刊》第廿期上便出现了绿原先生的〈关于里尔克的几点意见〉大文。该文是以书信体写给名诗人尹玲及白灵二位的，既经发表，佑子读来真的是五味杂陈，难以言喻。

佑子不才，与人相争，惊动了德文权威出来大喝一声：“小子们，你们都不懂，是这样的……”这是第一味。绿原先生不理原文 Stunden Buch，断然转意为“定时祈祷文”免除了“时间”“时辰”之争，确是高明。这是第二味。

三、绿原先生将一个简单的名词 Die Stunde 转意为祷课、祷事，已经不妥。又将另一个简单的“反身动词” Neigt sich 转意（他真会转！）为另一个与它无关的片语。结果将原诗的第一、二两句译成：

祷事将尽，并动我以
清亮金属敲击声的时候，

这样长的一个副词子句，而且把子句的主词搅得不见了，……并动我……云云，谁动呢？佑子眼睁睁地看绿原先生卖弄错误的文字，心中又加了一味。

刘皓明：绝食艺人：作为反文化现象的钱锺书

钱锺书是卡夫卡的绝食艺人（Hungerkünstler）。

绝食艺人，乃至任何杂耍艺人，都是将某种超出常人的功夫作为吸引点，以博得观众的喝彩和铜板的人，而那些作为卖点的功夫都一律是毫无实用价值的：绝食，翻跟头，顶碗，踩钢丝，莫不如此。没有实用价值是杂技的一个基本特征，是杂技存在的前提。一个精于某种有实用价值的手艺的人是工匠，是技师，不是杂耍艺人，也用不着做杂耍艺人，因为人们会合理地购买工匠或技师的手艺与技术，手艺与技术因为有利人之功，所以自会有它的市场和价格，也自会赢得他应得的尊敬与赞美。杂技则不同，杂技既不关乎衣食住行，也不关乎道德人心，它所能提供的，对于成年人是可有可无的娱乐，对于儿童是或许有害的有刺激的娱乐（“während er für die Erwachsenen oft nur ein Spaß war, an dem sie der Mode halber teilnahmen, sahen die Kinder staunend, mit offenem Mund, der Sicherheit halber einander bei der Hand haltend, zu, ……”），但是从根本上说也是可有可无的。说钱锺书是属于杂技表演的绝食艺人，是因为他在《谈艺录》和《管锥编》里显示了一种常人难以企及的功夫，而这种功夫从本质上说，又是没有什么实用价值的，同时它们又不属于同样没有使用价值的艺术领域。就其没有实用性和其为功夫的本质而言，它们就像杂耍艺人用以谋生、惑众和炫耀的绝活儿，他们存在的价值在于令观众叹为观止，在于博取看客的“wow”声，在于向人们显示人用自己生物的身体可以成就怎样的奇迹，就像有软功的少女能够为常人所不能，倒折过来用双脚将放置在头前花瓶里的茉莉花放到自己的嘴里。

冯象：把一场生命过上两辈子

创世记

采访人：苌苌、符郁。

这一年，一直读《万象》上冯象先生的《尘土亚当》的连载，有机会见到作者本人却是在北京大学承办的“北京论坛”上。这是一个涉及人文、社会科学领域的大型国际学术会议，冯象作为法律分会场的特邀嘉宾从波士顿返京，与陈弘毅、贺卫方等法律界大腕同台发言，他演讲的题目是《法律文明面对腐败呆账》。今年9 月，冯象的译著《创世纪》即将由江苏人民出版社出版，我们因此有机会在酒店的午餐桌上交谈，面前的冯象先生儒雅、谦和，并不像他的文字让人以为的那么古顽，精力好得让人对他要完成全部《圣经》的重译很有信心。冯象出生于50年代，父亲冯契先生是华东师范大学哲学系著名教授。1968年上山下乡，负笈云南边疆。后获得北大英美文学硕士，哈佛中古文学博士，耶鲁法律博士。这是那个“在哈尼山寨的集市上，望着狗追着小孩摇尾巴，心里却在上演亚瑟王与圆桌武士故事的少年”吗？只感觉，这个人物很超现实，仿佛把一场生命过了两辈子。

冯象现定居美国，从事知识产权与竞争资讯等领域的法律业务，业余写作，著／译有《贝奥武甫：古英语史诗》、《中国知识产权》、《木腿正义——关于法律与文学》、《玻璃岛——亚瑟与我三千年》、《政法笔记》、《创世纪》及法学评论等。

翻译《圣经》是一个翻译家一生能够得到的最大挑战

问：《圣经》的旧译本尽管有些缺憾，但已经被人们广泛接受，重译它意义何在？

答：我的翻译主要是从学术角度出发的：希望还原本来的意思，或者考证清楚里面的一件事说的是什么。《圣经》的中文版繁多，没有一个确定的人人接受的版本。和合本算是流行比较广泛的，它是20世纪初的传教士和新教各派合起来做的一个版本，他们来自不同派别，很难统一，所以这个版本是个妥协的产物。在那个历史关头，和合本《圣经》使用的既不是文言，也不是现代汉语，而是一种比较古拙的语言，后来的所有中文译本都是在这个基础上出来的。《圣经》的翻译从20 世纪初年到现在没断过，但是从文学角度来看，文学水平不高，它最大的问题是它没有跟上新文学运动的潮流。

从翻译的角度，我也觉得《圣经》非常值得翻译，是一个翻译家一生能够得到的最大的挑战。中国历史上经历过两次翻译运动，一次是佛经，一次是马列（见后文）。《圣经》在西方各种语言中也有类似的地位，英国民族语言的修炼和现代德语的形成都与《圣经》的翻译有关系。而这方面，《圣经》的中译本成就不高，有必要重新翻译，所以我提到改造圣经词汇，这关系到句法、词汇和整个语言的变迁问题。我们需要的是一个信达雅的版本，一个能够对得起历史的版本，一个能够像西方语言当中的圣经那样，就语文而言有权威性的版本。

问：您的《创世纪》和我们以前读到的版本有什么不同？

答：这本书有点像故事新编，里面的很多故事是没有收入到《圣经》里的。一般在中国，大家谈到《圣经》是把它作为一个基督教文献来看的，但是从《圣经》发展的历史来看，它其实是犹太教的文献，犹太人在三千年以前积累下来的文化，古代犹太人有很多传说，两河流域的历史比中国还要悠久，而且它跟现代也有关系，我们平常所说的西方文明有两个源头：一个是希腊罗马的文化，还有就是巴勒斯坦那边启蒙的文化，犹太人的希伯莱文化作为西方文明的另一个源头，这方面国内研究的特别少，我想让国人了解一下古代以色列人的历史文化和它的传说。

伪经和犹太人的传说很有意思，古代犹太人是一个宗教民族，政教一体，影响到他们的想象力，挺特殊的。闻一多说过，希伯莱人和中国人在文学方面特别像。中国人和希伯莱人都喜欢写诗，喜欢抒情，不爱玄想，不讨论上帝问题——人怎么能理解上帝？他们是这么考虑的。一部《犹太法典》加上评论，世界上恐怕只有少数专家看过，太复杂了，但是里面说穿了也不复杂，谈论的都是日常伦理，这个和中国人特别像，女人、男人、劳动、饮食，就是这些事情。

书里还有一些不同的解释，这些解释我写成注，用小一点的字加在旁边。我没有使用尾注，这本书是翻译给中国人看的，现在谁有耐心看一堆注啊。但又不能让大家像看小说那样，一目十行，最好还能琢磨琢磨，得到些知识，这才叫经呢。《尘土亚当》这部分是翻译《圣经》时的副产品，翻译到了一段，发现后面的故事很有趣，可是不能把它都变成注啊，那就写个故事吧。

苏力：道德理论、说教与法律——《道德和法律理论的疑问》译序

一

　　1897年，霍姆斯在《哈佛法律评论》上发表了《法律的道路》这篇由美国法学家撰写的美国法学著作中引证最多的论文。[1] 在这篇论文中，霍姆斯基于自己的司法实践和思想家直觉，在当时正发生的美国社会历史转型的历史条件下，提出了一系列后来证明影响深远的重要命题。其中重要的一条就是“理性地研究法律，时下的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者。”[2] 尽管这段话也有不少人引用，但也许由于先知的命运，甚或是由于这段话或多或少有点伤害了法律家的自尊心，显然不利于作为美国的一个巨大利益集团的法律家群体（即今天一些中国法学家所说的“法律共同体”[3]），因此，直到1960-70年代，在法律经济学和广义的法律社会学（law and social sciences）兴起之前，这一论断一直是被忽视的。

　　甚至，即使到了60年代之后，尽管法律经济学得到了蓬勃发展，成了令一些美国法学家哀悼的当今美国的几乎是唯一法学学派，尽管其他广义的法律社会学也得到很大发展，似乎印证了霍姆斯作为美国法学界的先知和巨人地位，但是在法律实践领域，似乎这种进展还是不快。

　　如果究其原因，首先是因为传统的政治哲学、道德哲学指导下的美国司法实践在20世纪取得了重大的成就，顺应了几次重要的社会变革（世纪初的进步运动、30年代的新政、50年代开始的民权运动等）。历史在可能成为人们创造未来之动力的同时也可能成为束缚人们创造的桎梏；[4] 过去的成功容易给人一种错觉，历史将如此延续下去。尽管休谟的分析早已从智识上粉碎了基于历史对未来的推断，但是在科学可以提供人们另一种更精确的预测能力之前，如果不依据历史，人们就会陷入无法忍受的“惶恐滩头说惶恐”的境地。

埃里克·波斯纳：《法律与社会规范》

埃里克·波斯纳（Eric Posner）：《法律与社会规范》（Law and Social Norms），沈明 译。
大陆版：中国政法大学出版社，2004年8月。ISBN: 9787562026358; 7562026351.
台湾版：《法律與社會規範》，元照出版有限公司，2005年4月。ISBN: 9789867787996.
购买：亚马逊中国；当当网。

法律与社会规范 法律與社會規範

内容简介

在一个主要依靠社会规范、信任和非法律制裁来维系秩序的社会中，法律的作用是什么呢？埃里克·波斯纳认为，社会规范是一种有时有益有时有害的东西，而法律则在增益减害的过程中发挥着关键性作用。但他同时也指出，对社会规范加以适当的规制是一件精细而又复杂的工作，人们目前对于社会规范的理解尚不敷法官和立法者决策之用。现时所需要的，暨本书所提供的，是一个阐释法律与社会规范的关系的理论模型。该模型表明，人们相互之间建立合作关系的意向导致了某些模仿性行为，这些行为的模式就是所谓的社会规范。

波斯纳将该模型应用于涉及到社会规范之规制的多个法律领域，包括家庭法、刑法、合同法、规制礼物赠与、非营利组织、言论、投票、种族歧视的法律等。作者提出的发人深省的问题有：同性恋婚姻的合法化是否伤害了传统婚姻的缔结者？羞辱犯罪人的做法是有益的吗？法律为什么应该奖赏那些做出了慈善捐赠的人？如果不投票会收到惩罚的话，人们会更多参与投票吗？作者运用博弈论工具处理了这些问题，不过作者对其论点的阐释却是相当简明的，不需要读者具有特别的智识背景。
　

　
目 录

“世道在变”——法律、社会规范与法学方法论(译者前言)

第一章　导论：法律与集体行动

第一编　非法律集体行动的模型
第二章　合作的模型与社会规范的生产
第三章　理论推广·反对意见·替代性理论

第二编　法律应用
第四章　礼物赠与和无偿允诺
第五章　家庭法与社会规范
第六章　身份·耻辱·刑法
第七章　投票·政治参与·符号行为
第八章　种族歧视与民族主义
第九章　合同法与商业行为

第三编　规范性意蕴
第十章　效率与分配正义
第十一章　不可通约性·商品化·货币
第十二章　自治·隐私·社群

致　谢
参考文献
索　引

Umberto Eco: See China, Learn What Europe Must Become

By Umberto Eco

This is hardly the best time to be making predictions about the prospects of a united Europe. The divergent positions European countries have taken on the question of the Iraq conflict have shown just how divided the continent is.

The eastern countries’ entry brings in a contrast between old democracies that are prepared to cede at least some of their national sovereignty to the European Union, and younger democracies determined to reinforce their newly formed national governments, even if it means making alliances outside Europe’s boundaries.

The way things are looking, we have on the one hand a European consciousness and identity that really do exist, and on the other a set of circumstances that directly threatens that very unity.

米歇尔·福柯：尼采·谱系学·历史学

译者：苏力　校者：李猛

题解：这篇文章首先见于Hommage a Jean Hyppolite (Paris: Presses Universitaires de France, 1971)， 页145－72。依据Paul Rabinow编的英文版The Foucault Reader (Pantheon House, 1984) 一书中所集“Nietzsche, Genealogy, History”一文中译。

　　1 谱系学是灰暗的、细致的和耐心的文献工作。它处理的是一堆凌乱混杂、残缺不全，并几经誊写的羊皮纸文件。

　　就此而言，和英国人一样，保罗·李*用一种单线发展来描述道德的历史，将整个道德的历史及其创始都简约为完全是对功利的关注。他假定语词都保持了它们的含义，假定欲求始终如一地指向某一个的方向，还假定了思想坚守自己的逻辑；并且，他假定，人们所说和所要的事物世界中并不存在为人们知晓的入侵、斗争、掠夺、伪装和圈套。然而，对于谱系学而言，就必须考虑下述这些方面：它必须在不考虑任何单一的终极因(finality)的情况下，标出事件的独特性；它必须在出乎意料的地方，在我们通常往往认为没有历史的地方——在情感、爱、良知、本能中——守候这些事件；它必须对事件的重现保持敏感，但不是为了追踪事件演进的渐进曲线，而是重新找出事件扮演不同角色的不同场景；谱系学甚至还必须界定没有出现这些事件的地方，没有发生这些事件的时刻(例如，在叙拉古，柏拉图就没有成为穆罕默德)。

　　因此，谱系学要求耐心和了解细节，并且，它依赖于原始材料的大量积累。它的“庞大建筑”[1]不可能是“有益的大错误”的直接产物，而是从“不显眼的、无足轻重的真理中，根据一种非常严格的方法”建造起来的[2]。简言之，谱系学孜孜以求渊博的学识。谱系学并不自视为历史学的对立面，在学者鼹鼠**式的眼光中，象哲学家一样故作高深。相反，它反对各种理想意义和无尽的目的论作元历史式的展布(deployment)。它反对寻求“起源”。

理查德·波斯纳：《卡多佐：声望的研究》

理查德·波斯纳：《卡多佐：声望的研究》，张海峰译。 “公法评论”提供全文下载。

目 录

绪 论
1、生平、性格、声望
2、卡多佐的司法哲学
3、卡多佐的司法技巧
4、一般意义上的声望
5、卡多佐的声望：数据的评价
6、卡多佐的司法贡献
7、比较性的结论
结语：回顾性研究

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绪　　论

卡多佐1989年11月13－15日，我非常荣幸，应邀到密歇根大学法学院作“库利讲座”（Cooley Lectures），本书就是在这一系列讲座的修订和补充之后完成的。在寻找一个适当的讲座主题时，我注意到，密歇根法学院在法理学和法律与文学这两个领域非常有优势，而这也恰好是我近来感兴趣的主题。 我想找一个能够囊括这两个领域的主题，既和我目前作为上诉法院法官这一身份相关，又和我一直以来所进行的法律经济学分析这一兴趣相关。在本杰明·卡多佐的人生经历中，我找到了适当的主题。在某种意义上，卡多佐是我们法官当中最“文学化”的一位，也是法理学——法律哲学领域里一名杰出贡献者。他提倡法律实用主义，他的实用主义和我在相关法理学著作中提倡的实用主义相似（注1）。从经济学的立场来分析，卡多佐的许多意见书都非常有意义（从这一立场出发，几乎所有的法律意见书都潜藏着价值）；声望的经济学分析有助于我们揭开卡多佐声望的神秘面纱。这种神秘性是存在的。尽管在卡多佐生前，就有法律机构宣称他是圣徒（saint），即使现在，卡多佐仍然普遍的被认为是美国历史上最伟大的法官之一，是司法圣徒，不过也有一股怀疑（卡多佐）的潜流，相当强大，或许还在不断增长。现在许多法律思想家认为卡多佐被抬高了——他的自由主义是假冒的，他的司法哲学是一堆陈词滥调，他那著名的写作风格，晦涩难懂、早已过时。人们越来越怀疑他何以会获得如此的荣誉，甚至于怀疑能否用一种客观的优缺点标准来评价一位法官。

有许多作品试图评价个体法官的工作，其中一些是法官传记，尽管不是很多。不过据我所知，没有专门性的研究（对个体法官的评价性研究，而非传记性的、兼具社科与法学的、批判的而非崇拜的研究）；这当然就不存在一个真正的卡多佐。并不是所有的空隙都要填补，不过这个——或者这两个一定要：即，法官研究的类型，与一位杰出法官的细微过失之间的空隙。一旦有人认为上诉法院法官是英美法理学的核心角色，那么，缺乏有关个体法官评价性著作的情况马上会变得有系统、非政治性、非争辩性，而且（成就）非常显著。运用社会科学和法学的工具，进行专门批评性的（而非传记性）的法官研究，这类著作还没有，我们期待它的出现。要求我确定法官评价和“声望”这一概念的工具，并且试图接近卡多佐作品和思想的结构，为此所付出的努力，和一位从事诗人和哲学家评价工作的人所付出的努力相同。

本书第一章回顾了一些基本的传记性材料，以有助于我们评价卡多佐的性格，我认为那些材料和他上诉法院法官的光辉生涯是一致的。同时，也回顾了前人对卡多佐的一些评价，这些评价中有很多笔调都是自相矛盾的：他在学院里的声望决不像我们所预期的那样。第二章讨论了卡多佐的司法哲学，从他最著名的作品——《司法过程的性质》开始。我认为卡多佐是可信的法律实用主义者，他追随奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes），尤其是约翰·杜威的传统。确实，我认为卡多佐是司法信仰真正的解释者（canonical expositor），《司法过程的性质》是司法信仰真正的代表作(canonical exposition)。第三章开始评价卡多佐司法技巧的过程，通过利用法官的（案件）摘要和法庭记录，对几个被人尊重的法律意见书（尤其是Palsgraf案 和Hynes案）进行了近距离的考察。我强调，他大量的叙述技巧和机智的事实选择是揭开他的司法名声的几个——不是全部——关键点。不过，我也强调，法律实用主义的许多特征，包括轻视事实的意义，会损害他相当数量的法律意见书，同时，像其他作品一样，司法意见中的文学力量引起的标准含糊也会损害他的法律意见书。

第四章我暂时从卡多佐转向声望问题的考察，包括一般性的声望和有关法官的声望。什么是“声望”？是一个人价值的总和，如果是的话，声望要与这一价值相称？或者是创业者为了个人目的所做所说的展示？（我认为它是两者的混合。）它能被衡量吗？尤其是，法官的声望能被衡量吗？即使能够被衡量，它能做到和真实的品质相等吗？会有什么影响？如果不能，这些特征能够通过经验加以区别吗？

基于这样的背景，第五章中提供了许多关于卡多佐声望的量化评价。例如，把他的法律意见书被其他法官引用的次数，被法律学者讨论的次数，案例教材中被重印的次数，同卡多佐任职纽约上诉法院期间其他法官的法律意见书被引用、被讨论、被重印的次数进行比较。这些比较提供了客观的证据（尽管不是结论性的），证明卡多佐确实是一位杰出的法官，这样做可能有助于我们澄清第一章中提到的自相矛盾的观点。四、五两章是本书在方法论上最有新意的章节，我希望有兴趣的学者可以在其他领域进行与法律领域相同的工作。

第六章更加近距离的考察了卡多佐的法律意见书（重点在他任职纽约上诉法院时写的那些意见书），试图对他司法活动的本质和质量进行一次独立的评估，也试图提供一些其他的原因来解释他的声望。我强调他的法律意见中说教的语调，和它相关的是他主导的司法计划——一个一旦被理解可能具有很高价值的，却不可能被完成的计划——使法律更符合那些外行的公平交易观念。第七章则把不同的分析思路放在一起。首先总结了卡多佐巨大声望得以形成的那些事实，包括他的技巧（性格、智商）和策略，他任职期间纽约上诉法院作为一个主要处理商业案件的法院的重要地位，最高法院大法官的任命对卡多佐的声望的提升，和在“声望”领域里“市场”的本质特征。我强调卡多佐的文学特征，认为——同我主张声望能通过许多量化标准来研究一样，我最有争议的主张，可能得到证明的是——文学力可能是法官的优秀特征中比分析力更重要的一个特征。（我认为，在这一点上的争议，也是寻求学院派法律人对卡多佐的声望何以自相矛盾答案的一条线索。）然后，我对卡多佐的历史地位进行了评价，尤其值得注意的是，把他的强项和弱项同其他几位著名法官的强项和弱项进行了比较，譬如奥利弗·温德尔·霍姆斯和勒尼德·汉德。

在简短的结语当中，我讨论了许多我在此项研究当中提出的，可以进一步深入研究的可能性途径。我给出了两条建议，法官的评价性研究类型能够确定、发展和促进法院管理领域里被忽视的两个主题的研究：分配法律意见书最好的制度，和签名法律意见书的价值与法庭（匿名）法律意见书的价值之间的比较。

很明显，对法律人来说，这仅仅是一个简单的大纲，而不是一本著作。美国的法院是一个令人着迷的、重要的社会机构，像卡多佐这样杰出的法官，既是法律实践历史上的人物，也是文学和哲学实践历史上的人物。评价卡多佐，仅有法律推理的工具是不充分的，它是一个多学科的任务。为了让非法律人能读懂本书，我不得不对一些词汇加以解释，这些词汇对法律人来说是明确的，——对这些解释可能造成的烦闷，我提前向他们（法律人）道歉。

相对简单的道歉，我有更多的感谢。首先我要感谢Dean Bollinger和盛情邀请我去开库利讲座的密歇根同仁，因为讲座激励我寻找适当的主题，最终得以形成本书；感谢他们在我访问Ann Abor进行讲座期间的热情招待；感谢他们许多有帮助的建议。我感谢Steven Hetcher，Erick Kaardal，Catherine O’Neill，Adam Pritchard，和Barbara Smith所做的出色的研究协助，和Michael Aronson，Douglas Baird，Dennis Black，Philip Elman，Robert Ferguson，William Lands，John Langbein，Lawrence Lessig，Sanford Levinson，Charlene Posner，Eric Posner，Max Posner，Brian Simpson，Cass Sunstein， Richard Weisberg ，G.Edward White , 和1990年1月11日芝加哥大学法学院工作午宴（a Work in a Progress Luncheon）的参加者为我以前的草稿所提出的许多有帮助的评论。特别感谢纽约律师协会主席Anthony Grech、芝加哥大学法学院D’Angelo，法律图书馆主任Judith Wright，他们为我获取卡多佐任职纽约上诉法院期间所做的案件摘要和记录提供帮助；感谢Wright协助提供额外的传记材料；感谢Dennis Hutchinson 对我的草稿提出促进性的评论和建议以及关于主题的讨论；感谢Frank Esterbrook对草稿所做的细致有益的评论。最后，我尤其要感谢的是Andrew Kaufman，感谢他让我分享了他即将出版的卡多佐传记中的部分内容，感谢他所做的有关卡多佐生平和工作的讨论和通信，以及对我的初稿和二稿所做的格外慷慨且始终有益的评论。

我已经获得了所有这些帮助，至于书中存在错误应当由我自己负责。

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