这几年出差常到北京。到北京的感觉，大家都有体会，要钻出机场楼、坐上出租车才真正找到。那就是誉享全球的“中央一台第一套节目”：时事经纬司机“侃”。有一次，恰逢扫黄“严打”，“的哥”的晚间生意大受影响。一肚子苦水倒完，总结成一句难忘的话：您说，咱们中国问题在哪儿？它没宪法！

　　我没抗议。中国其实一直有《宪法》，连“文革”期间公检法都砸烂了也不曾指示取缔。说话听声，锣鼓听音：他说的是缺法治。法治，据说按正确的理解应作“良法”之治。良法，在现代国家须出自一部“母法”。这母法的名，便叫宪法。可惜有宪法未必法治行；自从立宪，倒是清末法律改革家沈家本说的“有法而不循法，法虽善，与无法等”的情况居多。难怪有个别“法盲”生活于恢恢（宪法）之下而不知头顶上“国家意志”白纸黑字。当时一笑了之。

自从文革结束，重建法学，转眼四分之一个世纪过去了。成就不可谓不大。不必一一列举，诸位今天坐在明理楼（清华法学院）这间教室里听课，学杂费是四分之一世纪前我进大学时无法想象的“天价”，即是证明。但是，法律教育在高速增长、成功竞争资源（生源师源、优惠政策、国家与社会资金等等）之时，也产生不少问题。比如学术腐败，网上经常揭露，教授学生都有份，形象受了影响。从前我给中国学生写推荐信，说他的学习能力、性格特长之类就行了。现在首先强调一条，该生道德操守如何。为什么？因为美国大学的招生办都知道，中国学生寄来的材料，推荐信有时候是自撰的，成绩单和学位证书也有假的。他们怕了。所以推荐人必须声明自己与申请人的关系，了解的程度，最好还举出实例，说明德智体的“德”怎么样，让人家放心，然后才评价其他方面。教育是一门基于信誉的产业，信誉受损，成本就涨，而且摊在每个受教育者的头上。

病根在哪儿呢？当然不怪学生，也不全怪法学院；是大学本身出了乱子。

关于大学改革，这两年讨论很多也很热闹，各种各样的方案，还请了专家论证。但我看根子就一条：大学无自治。大学自治即教授自治，主理大学事务，不做主管部门的小媳妇，直接对纳税人及其民意代表负责（就公立大学而言）。改革开放迄今，大学是一只死角。缺乏自治，学术独立便难有制度上的保障，大学极易沦为主管部门、校内外权势和钻营者各种名目下的牺牲，例如滥发文凭、盲目合并、挂靠公司、招引洋野鸡大学合作办班之类。这局面一天不变，中国的大学就没有重上正轨的希望。但是现实地看，这一条一时还实现不了：牵扯的既得利益太大。所以一切改革（不算那些借改革之名牟利分赃的腐败），无非两条出路：一是从外围入手，从容易做能够做的地方做起，切实维护全体师生的利益，逐步推动自治；二是继续“世界一流大学”的黄梁梦，邯郸学步照搬一些洋指标，聘请几个洋“大师”，直至无钱可烧，闹剧结束。实际上，中国人办大学是很有经验的。上世纪三十年代，先贤们就已经办成功了一批名副其实的一流大学，老清华即其中之一；抗战中北大清华南开三校南迁昆明组建西南联大，是另一例。两代人之隔，现在同那时相比，差距多大？恰逢跑博士点的季节，你们到附近的宾馆饭店去转转，数一数就知道了。有多少支外地院校专程来北京“跑点”的队伍？他们准备“搞惦”多少关系、洒多少钱？所以我说，百年大学百年学术，今日最愧对先贤。

以上是我们这一节课的背景。下面我讲三个问题：法学院的定位、法学本科要不要办、写论文如何提问。
 

一、美国反垃圾邮件法已告失败

4月23-24日，在中国互联网协会主办的2004中国反垃圾邮件高峰论坛上，信息产业部电信管理局官员透露，他们正在起草一个“电子邮件服务管理办法”，反垃圾邮件内容将写进这个管理办法。[1]

信息产业部的官员还透露，在定义垃圾邮件的时候，这个“管理办法”将采用“国际惯例”，规定只要给接受者提供“退出选择”(opt-out)的邮件列表(mail list)就不视为垃圾邮件。“退出选择”的反面是“加入选择”(opt-in)，即只有用户同意接受的邮件列表才不是垃圾邮件。

实际上，这个“国际惯例”只不过是美国2003年《反垃圾邮件法》(CAN-SPAM)的作法。该法2004年1月1日起生效，但生效几个月来的效果完全令人失望。网上传播垃圾邮件的数量并不受该法的影响有所下降，反而一如既往地稳定增长。根据从事垃圾邮件过滤业务的Brightmail公司的统计，2003年10月、11月、12月，垃圾邮件占全部邮件的比例分别是52%、56%、58%，2004年1月、2月、3月、4月，这个比例分别上升到60%、62%、63%、64%，[2] 实在看不出这个1月1日起生效的法律对垃圾邮件的数量有什么影响。另有些统计说，美国垃圾邮件的数量在2004年2-3月有所下降，但4月份又反弹到创纪录的82%！[3] 这一切都说明，美国《反垃圾邮件法》已告失败。

美国《反垃圾邮件法》的失败并不是偶然的。原因在于，这个法律由于受网络营销利益集团的游说，其实并不是一部“反垃圾邮件法”，最多是一部“规范广告邮件法”，甚至有人认为它是一部“网络营销促进法”。

最关键的问题就是，该法采取的垃圾邮件定义完全错误。“给接受者提供退出选择的邮件列表不是垃圾邮件”，这意味着，我可以一直给你发垃圾邮件，除非你按照我的指示申明退出我的邮件列表。这在垃圾邮件只占全部邮件数量3%的时候也许是可行的，即处理100份邮件，发3份邮件申明退出，并不构成用户太大的负担；但在垃圾邮件已经占到全部邮件的60%的时候，要求用户化60%的时间精力去申明退出，实际上是要求电子邮件用户把大部分处理精力化在处理垃圾邮件上──看垃圾、翻垃圾、找垃圾、退垃圾──否则还得源源不断地接受垃圾，[4] 这样的立法即使是美国的，也是荒谬的；即使是“国际惯例”，也是荒谬的国际惯例。

通过电子邮件发商业广告并没有什么错，只要接受方同意，发多少法律也无权干涉。但美国反垃圾邮件法却并不要求接收方同意，这就构成了一种强迫通信，强迫邮件接受者花费自己的带宽、存储空间和时间精力处理垃圾邮件，而垃圾邮件的发送者和他们的客户，则通过这种强迫通信获得利益。

本书的翻译出版是一项师生集体合作的成果。

两年多以前——我还记得是2001年4月21日晚上在高鸿钧老师的办公室——高老师就把这本书介绍给了我们，并确定了翻译分工。后来由于诸多事务的拖累以及版权联系上的原因，我们的工作进度一拖再拖。直到去年10月，在清华大学出版社的大力支持下，版权问题终于解决了，翻译工作也就进入了最后阶段。

然而，这个“最后阶段”竟又持续了大半年。

现在，我们必须承认，这是一本翻译难度较大的书：多数篇章语言晦涩，论述抽象，涉及的知识领域众多，而且跨度很大。（读者如果有兴趣读一读原文的话，当知此言不虚：David Nelken, ed., Comparing Legal Cultures, Dartmouth, 1997.）可是开始的时候我们确实低估了此书的翻译难度，本着“初生牛犊”的精神，硬着头皮，“囫囵吞枣”地造出了一些连自己都觉得不知所云的译文。今年年初高老师在审读译文初稿时，深感问题“严重”，于是要求几位译者对自己的译稿做出进一步的细致校改。

就在SARS之后的这个“非典型”毕业的季节里，译者自我校订的译文重新返回，可是细读之下问题仍然不少。无奈，高老师只能亲自“操刀”，核照原书，对本书的全部译文进行了逐字逐句的审订和修改，有的篇章近乎重译。而且，他最后还担当了全书《导言》这篇翻译难度不比其他篇章小可是又注定不会有多少引用的文章的译者。其实，本书每一篇文章的译者都应该有高老师的署名，可是他只署了一个“审校”的名——这里的“审校”二字有怎样的含金量，学生们在面对着老师满篇蝇头小字、勾画得像地图一样的手稿时，心里最清楚。对于高老师的热情提携和无私奉献，我们心中永存感激和谢意。

关于翻译的境界，先辈严复曾有经典的“信、达、雅”之说。就学术文献的翻译而言，依笔者浅见，“雅”的境界是可遇而不可求的。（且不说原文不“雅”，译文又如何能“雅”？）即便是“信”、“达”两重标准，要想真正兼顾怕也不易。因此，学术翻译的常态恐怕是——套用老子的一句名言——信译不美，美译不信。社会科学研究成果的生命力通常是短暂的，在这个意义上说，翻译作品也注定是“行之不远”的。我们安于“过客”的命运；不但因为这是不可避免的，还因为我们知道：人只能做他能做——而不是想做——的事情。

虽然译者和校者尽了很大的努力，但是限于版权合同所限定的出版时间，译文中可能还存在着一些未尽人意甚至错误之处。读者如果对本书的翻译有任何意见或者建议，欢迎以电子邮件惠示 shenming-at-gmail.com，待将来有机会再版时加以订正。

沈 明
2003年7月23日

相关链接：
罗杰·科特雷尔：法律文化的概念
劳伦斯·弗里德曼：法律文化的概念：一个答复
卡洛·彭尼希：法律文化概念的社会学应用