爱德布克按：John Perry Barlow 是 Electronic Frontier Foundation 创始人（之一）和现任主席。我还记得在冯象老师的课上曾读过他的“奇文”：“The Economy of Ideas: Everything You Know about Intellectual Property Is Wrong”。这篇“A Declaration of the Independence of Cyberspace”（《赛博空间独立宣言》）可算是他的名文，已经译成中文出版，载高鸿钧（主编）：《清华法治论衡》（第四辑，清华大学出版社2004年），现征得译校者的同意，发表在这里。
作者按：这是我的法学学士学位论文，蒙高鸿钧老师提携，曾发表在他主编的《清华法治论衡》（第二辑，清华大学出版社，2002年）。要问为什么重贴这篇未脱稚气的本科生习作，回答是：自恋。
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实证科学的最终目的是要发展出一种“理论”或“假说”，它能够对尚未观察到的现象做出合理的、有意义的（而不是不言而喻的）预测。——米尔顿·弗里德曼[1]
20世纪90年代，随着《中华人民共和国宪法》第七条和第十三条修正案的相继通过，以法治和市场经济为标志的现代文明国家的政治架构和经济制度——作为目标——终于在中国得以确立。在一个具有两千多年封建专制传统并且在最近的半个世纪中曾执着地跋涉在计划经济之路上的国家，把法治和市场经济的目标以宪法的形式确定下来，这无疑是一个划时代的进步。相对而言，有关法治与市场经济的实践和理论，在西方已经有了比较多的研究并且形成了悠久的学术传统，而我国却尚处于起步阶段。在全力推进“社会主义市场经济”，建设“法治国家”的今天，相关理论研究的重要性自不待言。本文是对探讨法治与市场经济关系的一种尝试，拟在对法治的内涵加以梳理的基础上，从人性与道德的角度切入，探寻法治与市场经济的伦理契合点。
黄灿然 译
爱德华·W. 萨伊德（Edward W. Said，1935一）又译为赛义德，以比较文学研究崛起于当代美国文坛，也是近年活跃于国际知识界的批评家。萨伊德以《东方主义》（1978）和《世界·文本·批评家》两书引起国内外广泛注意和争论，提出并积极介入有关东方主义、后殖民理论和第三世界理论的论述。他生于耶路撒冷，是巴勒斯坦人，主张巴勒斯坦自治，他本人是巴勒斯坦民族委员会成员，其政治评论主要集中于巴勒斯坦民族事业，包括《和平及其不满：关于中东和平进程中的巴勒斯坦论文集》（1988）。《叶芝与非殖民化》（ Yeats and Decolonization）一文原刊于伊格尔顿、詹明信和萨伊德合著、谢默斯·迪恩写序的《民族主义、殖民主义与文学》（明尼苏达大学，1990），后来经过修改，收入作者的专著《文化与帝国主义》（Culture and Imperialism，Vintage，1994）。译文乃先从《民族主义、殖民主义与文学》一书译出，再根据《文化与帝国主义》一书校对。
威廉·巴特勒·叶芝现在几乎完全等同于欧洲现代主义文学全盛时期和英语现代文学的准则和言说方式。两者都把他视为一位伟大的爱尔兰现代诗人，这位诗人与他的本上传统、与他的时代的历史和政治背景，以及他作为一位在民族主义汹涌澎拜的爱尔兰用英语写作的诗人这一极端复杂的环境，是紧密相连并互相作用的。尽管叶芝在爱尔兰、在英国文化和文学以及在欧洲现代主义中具有不言而喻的并且是（恕我如此说）稳固的地位，但是他也有迷人的另一面：即一位无可争辩的伟大的民族诗人，明确地表达一个在外国势力统治下受苦的民族的经验、志向和复兴之梦。
从这个角度看，叶芝是这样一位诗人：他属于通常被认为不属于他的传统，即欧洲帝国主义统治下的殖民世界的传统，这个殖民世界在当时己进入大势所趋的反抗阶段。如果这种解释叶芝的方式使人感到不习惯的话，那么我们必须指出，他当然也属于他这一文化范畴，即他所凭藉的爱尔兰殖民地身份，这一文化范畴是众多非欧洲地区的共同特色：既有文化依赖又有文化对抗。
帝国主义全盛时期据说开始于十九世纪七十年代末期，但在讲英语的领域里，它开始的时间足足提早七百年，诚如安格斯·考尔德那本扣人心弦的著作《革命的帝国》所表明的。爱尔兰在十二世纪五十年代由教皇割让给英格兰国王亨利二世，他本人于一一七一年到爱尔兰去。从这个时候开始，对爱尔兰就一直有一种奇怪的、牢固的文化态度，认为爱尔兰这个地方的居民是一个野蛮和堕落的种族。近来的批评家和历史学家–谢默斯·迪思、尼古拉斯·卡尼、约瑟夫·李尔森和R.N.勒鲍等人——均研究和记述了这段历史，而像爱德蒙·斯潘塞和戴维·休姆这样一些重要人物，则对上述批评家和历史学家的观点的形成起到极大的作用。
强世功* 译
给了我事实，就可以给你法律。——拉丁格言
一门严格的法律科学，区别于我们通常所说的法理学就在于它把后者作为自己的研究对象。一旦做出这种区分，那么这门法律的科学就立即使自己摆脱了法理学中处于主导地位的关于法律论辩，即形式主义和工具主义之间的论辩。形式主义主张司法形式在与社会世界的关系中是绝对自主的；而工具主义将法律看作是一种反映，或者服务于统治集团的工具。
就像法律学者，尤其是那些将法律的历史等同于其概念和方法的内在发展历史的学者所主张的那样，形式主义法理学将法律看作是一个自主的和封闭的体系，其发展只有通过其“内在的动力”才可以理解。[1] 这种坚持法律思想和法律行为的绝对自主性，确立了一种具体的理论思维模式，它完全不带有任何社会决定的色彩。凯尔森试图建立一种“法律的纯粹理论”，这只不过是形式主义思想家努力建构一套完全独立于社会约束和社会压力从而彻底地建立在自身之上的教条（doctrine）和规则的最终结果而已。[2] 这种形式主义的意识形态，即法律学者的职业意识形态，已经固化为一种“教义”（doctrine）。
与此相反，工具主义者的理论核心趋向于将法律和法理学看作是现存的社会权力关系的直接反映，其中经济决定了一切，尤其是表达了统治集团的利益，也就是说，它们是支配的工具。这种工具主义视角的典型例子就是路易斯·阿尔都塞所复活的机器论。[3] 但是，阿尔都塞和结构主义的马克思主义都是这样一种传统的牺牲品，这种传统相信，仅仅通过指出意识形态在社会中的功能（例如，“大众的鸦片”）就已经阐述了“意识形态”。悖谬的是，这些结构主义者竟然忽视了符号体系的结构，在我们所讲的这一具体的情形中，他们忽略了司法话语的具体形式。在以仪式般的表面程式肯定了意识形态的“相对自主性”之后，[4] 这些思想家忽略了这种自主性的社会基础，即从政治场域（即权力场域）的斗争中浮现出来的历史条件，这种自主性存在的必须条件是：要有一个使相对独立于外在约束的司法体（judicial corpus）得以出现的自主的社会世界（social universe）（例如，一个法律世界），同时这个自主的社会世界还可以通过其自己的具体运作逻辑生产和再生产出这个司法体。但是，由于对使自主性成为可能的历史条件缺乏清晰的理解，我们就不能确定法律基于其形式对发挥其假定功能做出了什么样的贡献。
相对自主性的观念通常基于基础和上层建筑这一建筑上的隐语。当那些自认为正在与经济决定论决裂的人们，仅仅满足于主张法律“深深地嵌套于生产关系的基础之中”，[5] 以便恢复法律的全部历史功效时，这一隐喻依然在指导着他们。这种关注于将法律置于深层的历史力量之中，又一次使人们不可能具体地想像法律由以产生并在其中行使其权力的特定社会世界。
要同假定法律与法律职业之独立性的形式主义意识形态决裂，同时又不陷入相反的工具主义法律观，就必须认识到这两种对立的视角（一个从法律的内部，一个从法律的外部）同样完全忽视了一种完整的社会世界（我将称之为“司法场域”）的存在，这一世界在实际中相对独立于外在的决定因素和压力。但是如果我们想理解法律的社会意味，那就不能忽略这一世界，因为正是在这一世界中，司法的权威才由以产生并得以行使。[6] 法律的社会实践事实上就是“场域”[7]运行的产物，这个场域的特定逻辑是由两个要素决定的，一方面是特定的权力关系，另一方面是司法运作的内在逻辑，前者为场域提供了结构并安排场域内发生的竞争性斗争（更准确的说，是关于资格能力的冲突），后者一直约束着可能行动的范围并由此限制了特定司法解决办法的领域。
在此，我们必须考虑一下究竟是什么使得作为社会空间的司法场域这一概念与已经发展起来的系统概念（例如，在卢曼的著作中[8]）区分开来。“系统理论”提出“法律结构”是“自我指涉的”。这一命题将符号结构（确切地说，法律就是符号结构）与生产符号结构的社会结构混淆了。以至于它以新的名称提出了司法制度（judicial system）依赖其自身的法则进行转化这一旧的形式主义理论，系统理论为司法制度的形式表象和抽象表象提供了理想的框架。但是，尽管规范和教条的符号秩序包含了客观的发展可能性（实际上也包含了变化的方向），它自身内部并不包含它自身发展动力的原则。[9]我准备将这种符号秩序区别于客观关系所产生的秩序，这种客观关系是由行动者在相互竞争控制法律决定权中所形成的行动者与制度之间的关系。因为没有这种区分，我们将不能理解这一点：尽管司法场域从可以想象的各种观点中获得表达其冲突的语言，但是司法场域自身包含了它自己在客观利益的斗争中予以转化的原则，这些利益与这些观点是联系在一起的。
“In my youth,” said his father, “I took to the law, And argued each case with my wife; And the muscular strength, which it gave to my jaw Has lasted the rest of my life” —— Lewis Carroll, Alice’s Adventures in Wonderland
一、理性化的命运与人的自由：韦伯的问题与困境
（1）韦伯的问题域
二战以后，德国学界逐渐恢复了对马克斯·韦伯思想的兴趣，随着对韦伯思想的研究渐趋深入，美国社会学界生产的韦伯形象受到了越来越广泛和严厉的批评。在美国社会学界占据主流地位的“韦伯的思想肖像”，通过将韦伯“实证社会学化”、“去历史化”和“单面化”，将韦伯充满张力的复杂著述简化、改造为与主流社会学理论相容的教条学说，并利用这种教条化的韦伯形象（一种以规范秩序为核心问题的社会学理论）来为主流社会学界的诸多实践意识形态提供依据，无论是韦伯的宗教社会学和支配社会学，还是他的“科学学说”（Wissenschftslehre）都经历了类似的命运。
不过，同样受到挑战的还有某种在欧洲知识界中一度占据重要地位的韦伯解释。这种解释的突出代表就是卢卡奇（Georg Lukács）及此后的法兰克福学派。如果说，美国社会学界生产的“韦伯的思想肖像”是一个乐观主义社会理论的“偶像”，那么，卢卡奇这位与韦伯在海德堡交往密切的“朋友和学生”就创造了一个悲观主义社会理论的“偶像”，只不过这个“偶像”，没有在理性化的进行曲伴奏下的现代化“喜剧”中出场，而是在理性毁灭的悲剧中扮演主角罢了。但从马尔库塞（Herbert Marcuse）对韦伯毫不留情的批评中，我们可以发现，韦伯的这两个形象之间实际上相去不远。[1] 如果套用韦伯本人的说法，帕森斯和本迪克斯（Reinhard Bendix）对韦伯的解释与马尔库塞的理解，分歧只在于他们各自的价值评判立场不同，但他们对韦伯著作却采用了类似的解释原则，甚至作为这种读解基础的 “世界图景”，都是同一个话语空间的产物。[2] 只不过一方将韦伯的理性化看作是现代化，而另一方则将这种所谓“现代化”的“理性化”看作是工具理性肆无忌惮的扩张，其实质是异化或者说是一种十足的疯狂。[3] “在理性的效率之中有计划地消灭成百万的人，有计划地毁灭人类劳动这个进一步繁荣的源泉”。[4]
在1975年，针对这些主流解释，德国学者腾布鲁克提出了一个尖锐的挑战：韦伯的核心问题倒底是什么？腾布鲁克指出，现有的韦伯形象存在严重的问题，而要重新理解韦伯，就要弄清楚韦伯的核心问题是什么，抛弃将韦伯的著述神圣化（或者说是教科书化）的做法，从著作发展史出发，注意韦伯著述中各种不同文本在形态上的差别，将韦伯笔下成熟的、确定的观点与那些尚在摸索过程中，属于“未完成”性质的著述区分开。从这个角度出发，腾布鲁克指出，理解韦伯思想的关键并非韦伯去世后由韦伯夫人与温克尔曼等人编纂的《经济与社会》，而是韦伯本人生前亲手编订出版的《宗教社会学文集》，尤其是韦伯在临终前为这一文集撰写或修订的几篇提纲挈领的文章：《文集》“前言”（Vorbemerkung）[5]，“世界宗教的经济伦理”[6] 的“导论”（Einleitung）以及著名的“中间反思”（Zwischenbetrachtung）[7]。这些文章是我们理解韦伯的中心问题的“钥匙”。[8]
“Landscape with the Fall of Icarus” by Pieter Bruegel
Musee des Beaux Arts
by W. H. Auden
About suffering they were never wrong,
The Old Masters; how well, they understood
Its human position; how it takes place
While someone else is eating or opening a window or just walking dully along;
How, when the aged are reverently, passionately waiting
For the miraculous birth, there always must be
Children who did not specially want it to happen, skating
On a pond at the edge of the wood:
They never forgot
That even the dreadful martyrdom must run its course
Anyhow in a corner, some untidy spot
Where the dogs go on with their doggy life and the torturer’s horse
Scratches its innocent behind on a tree.In Breughel’s Icarus, for instance: how everything turns away
Quite leisurely from the disaster; the ploughman may
Have heard the splash, the forsaken cry,
But for him it was not an important failure; the sun shone
As it had to on the white legs disappearing into the green
Water; and the expensive delicate ship that must have seen
Something amazing, a boy falling out of the sky,
Had somewhere to get to and sailed calmly on.
美术馆
查良铮 译
关于苦难他们总是很清楚的，
这些古典画家：他们多么深知它在
人心中的地位，深知痛苦会产生，
当别人在吃，在开窗，或正作着无聊的散步的时候；
深知当老年人热烈地、虔敬地等候
神异的降生时，总会有些孩子
并不特别想要他出现，而却在
树林边沿的池塘上溜着冰。
他们从不忘记：
即使悲惨的殉道也终归会完结
在一个角落，乱糟糟的地方，
在那里狗继续过着狗的生涯，而迫害者的马
把无知的臀部在树上摩擦。在勃鲁盖尔的《伊卡鲁斯》里，比如说；
一切是多么安闲地从那桩灾难转过脸：
农夫或许听到了堕水的声音和那绝望的呼喊，
但对于他，那不是了不得的失败；
太阳依旧照着白腿落进绿波里；
那华贵而精巧的船必曾看见
一件怪事，从天上掉下一个男孩，
但它有某地要去，仍静静地航行。
美术馆
余光中 译
说到苦难，他们从未看错，
古代那些大师：他们深切体认
苦难在人世的地位；当苦难降临，
别人总是在进食或开窗或仅仅默然走过；
当长者正虔诚地、热烈地等，
等奇迹降临，总有孩子们
不特别期待它发生，正巧
在林边的池塘上溜冰：
大师们从不忘记
即使可怖的殉道也必须在一隅
独自进行，在杂乱的一隅
一任狗照常过狗的日子，酷吏的马匹
向一颗树干摩擦无辜的后臀。例如布鲁果的《伊卡瑞斯》，众人
都悠然不顾那劫难，那农夫可能
听见了水波溅洒，呼救无望，
但是不当它是惨重的牺牲；阳光灿照，
不会不照见白净的双腿没入碧湛
的海波；那豪华优雅的海舟必然看见
一幕奇景，一童子自天而降，
却有路要赶，仍安详地向前航行。
出现是诸多力量登台的入口：出现就是这些力量的爆发，从幕后跃到台前，每种力量都充满了青春的活力。
——福柯*
在一篇关于美国的公共知识分子的书评中，我这样谈及了中国当代的公共知识分子问题：
“这里不仅有民众对名人的更强好奇心，各级政府的某些“重视人才”的政策导向和措施（往往是让他们担任行政或社会职务），而且有社会专业化不够本身对专业知识分子的不理解和缺乏支持，以及社会名声（文化资本）对于获得研究经费（经济资本）和社会支持（社会资本）的重要。此外，社会科学和人文学科界缺乏测度的硬指标，或有些专业本来就没有多少学术的传统、社会科学和人文学科问题的专业化研究与非专业化评论之间的边界比较模糊、讨论社会问题容易产生轰动效应、许多中壮年知识分子大都有“文革”中自学经历并兴趣广泛、许多学者人过中年后专业竞争能力已明显下降、近年来对跨学科研究或交叉学科的强调以及急剧膨胀的媒体与名人的相互需求和合谋关系等等，所有这些因素都很容易在当代中国造就一批公共知识分子。对专业能力不足或正在下降的知识分子，这里确实有很大的诱惑。” [1]
我的基本观点没有改变，但这样的讨论实在是太粗略了，尽管是由于主题和篇幅的限制。因此有必要在此专门讨论一下中国当代的公共知识分子的问题。本文将借助福柯的思路，将“出现”视为诸多力量登台的入口，同时基本延续我的那篇文章中借用的由波斯纳提供的分析美国公共知识分子的制度框架。[2]
延续就不是重复或照搬。在本文中，我将集中讨论一个可能更具中国的问题：即除了其他因素外，有哪些中国特定的社会因素影响了当代中国公共知识分子的发生和发展。但是说社会因素其实并不能准确表达我想说的。因为社会因素是很多的，例如我提到的这些因素都促成了公共知识分子的发生。其中有些当然是社会因素，但是这些社会因素可能相对容易改变，只要一两个激励因素变了，就可能在数年内发生变化。而我在本文讨论的社会因素是相对长期的，只要这个社会处在这一发展时期就很难改变有些甚至是无法改变的。例如，经济发展和社会转型。这些社会因素都渗透在这些知识分子的身上了，往往是知识分子愿意接受的，或者即使意识到了也很难改变的。例如，这一代公共知识分子的学术经历和他们心目中的知识分子形象等等。我很难把这些因素同其他的社会因素区分开来。也许可以称那些因素为政策性激励因素，因此将之同这里的社会因素分开？但词也许并不重要，重要的是知道我用这个词时说的是什么。最后，我这里辨析的社会性因素也并不全面，因为我没有追求全面，而只追求对这一可能的研究领域的进入。
要分析公共知识分子，特别是当代的活着的公共知识分子，在中国这个环境中，其实很难。最主要的制约，在我看来，倒不是政治的，而是社会的。讨论公共知识分子不可能不涉及个人，而在中国任何涉及个人的分析都可能被视为某种人身赞美或攻击，而且人总是愿意听赞美的话的，也往往容易高估自己，因此哪怕是自己看来平和、中肯、公允的分析也会遭到被分析者以及对其持不同态度的读者的误解，惹出被评者的不快，以及许多其他人的不快，并进而惹出很多麻烦。针对这种可能，我在此声明，我尽管可能借助于分析个别人，但我的分析主要是作为一种社会现象的公共知识分子这个群体，强调的是公共知识分子的一般特点，而不是他们个人的特点和禀赋。分析难免有些不当之处，都是一孔之见，涉及到对一些具体学者的分析，我希望尽力避免贬褒，而且不考察动机，仅考察经验上可以观察到的行为。这并不是说，为了避免麻烦，就不作评价，我只是希望用一种相对客观的语言表达我的看法。我希望学者们能够冷静地从社会科学的角度看待这篇文章，避免闹意气，自寻烦恼。而且我必须说，随着时代变迁，这种研究将不可避免地在中国出现，难听的话可能是难免的；也许我们知识分子过于敏感的神经必须变得稍微粗糙一些。再说，谁让我们的职业使得我们成了公共知识分子呢？
《法律的文化解释》（三联书店，一九九四年）共收七篇论文。作者三篇：《法律的文化解释》，《法辩》，《礼法文化》；西方学者三篇：吉尔兹《地方性知识：事实与法律的比较透视》，弗兰肯伯格《批判性比较：重新思考比较法》，安守廉《知识产权还是思想控制：对中国古代法的透视》；还有一篇作者综述的《格雷·多西及其“法文化”概念》。这本书中西合璧，第一个好处是一册在手方便我们的学习和研究，第二可以和另一本一流的论文集《美国学者论中国法律传统》（高道蕴、高鸿钧、贺卫方编，中国政法大学出版社，一九九四年）对照着读，相互发明。不过最重要的是第三，如果这本书提出的一系列方法论问题能够得到中国同道专文专著的回应、展开批评，则中国法律史和法文化研究“有福了”。
我想就“文化解释”这一术语作三题发挥，为作者倡导的法文化研究小小的鼓噪一下。
文化解释
法律的文化解释不是用法律解释文化的意思。文化是庞然大物，从法律摸文化如同瞎子摸象。法律加上一科，如法律人类学、法律社会学、法律与经济学，也不见得好多少。所以毋宁说文化解释是提出一种做研究的立场和方法。用作者的话说，就是把法律当作“人生活于其中的人造世界的一个部分”。（页4）可以理解为法律不仅能解决问题，同时还制造问题，还免不了赋予“问题”以法律的意义，而我们所谓“文化”，正是由这样那样的“意义”构成的。对于法律来说，我们每个人不啻这“人造世界”中大大小小的问题之一。这是因为法律虽然是“人造世界”的产物，实际上却又反过来支配造它的那个世界的想象和创造，规定并利用那个世界的想象力和创造力的种种表现。在这个意义上，法律无非是有关某一特定“人造世界”的“地方性知识”（吉尔兹语）。或者换一个角度，用福柯的口气说，是疏导知识的地方性生产和流通的“节俭原则”（principle of thrift）之一。正是靠着法律和其他类似制度的实践，知识才得以划分并占有它的“本土”。这样看来，法律的文化解释倒是一场危险的游戏了。因为解释者除了那经过法律疏导、想象和构造出来的知识，并无其他手段可供想象和构造法律的文化性格。换言之，他除了一个解释者独有的立场或距离，一无所有。所有传统的和新造的概念，都是他的解释对象抛出的诱饵，为的是勾引他放弃解释者的立场，接近解释的对象。然后，解释的游戏便可以收场，解释者变了解释对象的影子。
指出以上两点（法律对知识生产的渗透和解释者的危险处境），我以为对于探讨法文化研究的方法论是极有必要的。惟有充分意识到解释对象对解释者的诱惑，相互间稍微疏忽即可发生的重合或模仿，才有可能建立文化解释的立场。文化解释因而不是我们熟悉的那种法制史或法律思想史式的描述和记载，而是对这些描述和记载的全部前提条件的调查。不是例如重新考证“体用之辩”的来龙去脉，也不是再一次登记近世某一主义或思潮向“德先生”所作的历史性抗争。文化解释乃是解释的解释，是追究各种解释背后的立场和态度，而不是取代别种解释；是质问例如为什么关于某次政治运动或权力斗争的某派解释能够最终获得“文化”的待遇，从而名正言顺地表述为法律的规定、概念或原理。
在这一点上，文化解释对于国人来说并不是什么新奇的舶来品。它其实很像为我们政治生活把关的那道手续——政审。政审的目的，不是要搞清楚政审对象关于某项政策、某个口号和观点具备什么样的知识；政审调查的是他的立场和态度。因为所谓“知识”不过是调查者成批生产、成批解释、再强加于调查对象（让他学习掌握）的东西；态度、立场才真正关系到对象和调查者之间，对抗性或非对抗性的政治距离及其克服。同理，在文化解释的危险游戏中，关键不是问“什么是法”这样经典的法理学问题，而是问“什么态度”、“什么立场”——某时某地某个群体对于它奉之为法的那些制度和实践，采取了什么态度；那态度何以成为可能，又如何影响了“人造世界”的“本土”性格，等等。
只不过有一点和政审不同，文化解释者拷问的，到头来却是他自己的态度和立场。这点不同，使我常常想起在耶鲁法学院写过的一个题目和法理学课堂上的一场争论。
放假回哈佛访友，习惯上要去大学出版社展销部“泡”一会儿。准确些说，是跟进门左手的七架折价书泡。这七架书二三二围成一方天地，中间一小桌，对着览书人的背，桌上贴一纸条，写两个拉丁字“caveat emptor”（读作“概不退款”）。书，都是新书，只是封皮被求书的手无意折了一角，不能再卖新书的价了。规矩是人们都知道的：先标半价，半价若无人问津，则降到书架最底一格“一元书”之列。普林斯顿大学娜塔丽·戴维斯教授的力作《马丹还家》就是从一元书中捡来的。
书不厚，正文加注释162页。插图精美，有手绘地图一幅，大法官高拉博士作《判决书》两页，十六世纪人画的农家乐、夫妻行、真假先生、木腿正义若干。封底的宣传是这样几句：“聪明伶俐的农民阿尔诺眼看打赢了官司，不料杀出一个木腿人，当庭戳穿他的骗局，将马丹的名字、财产和妻子归了自己。本书作者乃著名历史学家，（同名法国）电影特约顾问。千古奇案，今添新说。”本文要探讨的，是新说涉及到的一个法理学问题，即程序正义与实体正义间的矛盾。我们先介绍案情由来，而将有关文献和论著列在文末，供读者参考。
一五三八年，法国南方列日河谷一小村里，巴斯克人盖尔的十四岁独子马丹娶了殷实人家的十二岁姑娘白特兰为妻。不知中了什么邪，马丹一连八年未能做成丈夫。直到一老妇“仿佛从天而降”（白特兰语），指点小俩口做了四次弥撒，吃了秘制圣饼，新娘才完婚怀了孕。可是儿子生下没几个月，马丹突然离家出走了。据说他偷了父亲一口袋麦子；小偷是巴斯克人最瞧不起的，偷自家人更属大逆。那是一五四八年的事。
白特兰母子一等就是八年。伤透了心的老盖尔夫妇一病不起。临终他们宽恕了马丹，把全部家产留给他，托叔叔彼埃尔照管。一五五六年夏，邻村的小旅店住进一位风尘仆仆的客人，管自己叫马丹。消息传来，马丹的四个妹妹忙推着白特兰赶去相认。起先她不敢认：当年马丹可没有那么浓的胡子。新马丹却十分亲热，而且还记着藏在衣柜底的白裤衩——他们的信物。她终于吊上了他的脖子。末了，彼埃尔叔叔拥抱了侄儿：谢谢上帝，马丹还家了。
新马丹待人和气，村里的大人他几乎全叫得出名字。碰上别人没认出他，他就讲小时候一块干过的丑事。渐渐地，大家都知道他为国王打过仗，到过西班牙。飞鸟还巢，从现在起他要一辈子跟妻儿厮守了。这老兵不愧是见过世面的，不久就开始了买卖田地的营生。有一天，他向叔叔问起老盖尔的遗产有没有收支细账，彼埃尔的脸色变了。
沈明 译
在归纳内部法律文化[1]的涵义方面所做的最晚近的尝试之一，除去那些使它与法律教义学（legal dogmatics）或法理学概念巧合的因素之外，可以区分为三大类：（1）法律家（jurists）的推理模式：运用系统阐述和论证判决的技巧，从抽象规范性前提推出特定或个别的法律结论；（2）他们得以表达其思想的特殊或者专业词汇，以及（3）那些有助于维护与发展作为一个特殊职业群体的法律家阶层的价值、意识形态和推理模式和法律政治学。
这些决定着概念一般运用的类型至少在以下三种解释性活动中得到了应用。首先，法律文化的理念描绘了一个真实的历史现象，它在每一个法律体系中有着不同的显现：这个词语既能意指工具又能意指过程的结果。在这个过程中，清晰界定的社会阶层涌现出来。这个阶层的特征来源于它所分享的一种概念结构：通过将特定的模式一方面归属于法律，另一方面归属于其自身的倾向性活动，这种概念结构能够确立自己与其他（remaining）政治和社会结构之间的关系。其次，这个词意指这一过程的最重要的结果之一：作为一套能够连接抽象规范与特定裁决、立法者和法律职业的意义系统的法律文化的规范性特征。最后，这个词还变幻出几种功能，这些功能的实现既借助于法律制度（例如有效性、灵活性和统一性），也借助于社会情境（确定性、可预见性、效用、回应，等等）生成了若干功能。
法律文化的构想与对文化概念长久以来的社会学运用相关联，而文化的概念现在已经显得不那么有效了。在启蒙运动中，人们用文化的概念来描述与个人品格相对的客观事物。后来赫尔德（Herder）和德国人类文化学家认为它是一个具有与自然观念相对照的历史存在的独特表征。从那时起，文化被用来对比人类的生存与动物的生活，或者标示时空中不同形态的历史存在之间的差异，以及这些不同的形态之间的关系。
每一种这类区分——自然／文化，文化／文明，文化／人格，文化／社会，文化／各种不同文化（例如，精英／大众，物质的／非物质的文化，等等）——都有其各自的适用范围。人类学传统将其借以可能比较不同生活条件与世界观的概念传给了社会学。[2] 帕森斯社会学理论（Parsonian）对文化的概念加以系统化的努力，目的在于阐明社会关系的规范性维度和社会系统本身的规范性结构。然而，帕森斯社会学思想的发展倾向于遮蔽韦伯在新康德主义传统内的创见及其与文德尔班和李凯尔特的思想之间的关系。根据韦伯的观点，[3] 自然与文化之间的差异既不在于客体也不在于方法，而是在于引导研究的解释意图。如果出于揭示普遍法则的目的描述和解释现象，现象则属于自然；如果根据有关现象独特的历史社会意义的“价值关系”来诠释现象，现象就成为了文化。
就当下的哲学的和人类学的争论而言，韦伯的分析又具有了新的现实意义。目前的研究试图解释：如果对于法律文化的现象没有一个恰当的社会学界定的话，为什么就不能对不同社会体制之间的法律文化比较问题做出系统的阐释。这一概念的明确依赖于界定“法律”（legal）所采用的标准，而且需要一种智慧和路径，从而可以在文化的广泛内涵中做出辨别，以确定哪些因素是附属于法律的。法律文化的概念必须要得到归纳和界定，这样，在社会学的话语中，它才能够符合人们归属于“法律”（legal）一词的含义。
这部小说遗稿，我本是无资格作序的。作者董易先生是先父的挚友，抗战期间曾在昆明西南联大一块儿求学，做地下工作。一九四一年一月皖南事变，白色恐怖降临，地下党疏散潜伏。作者离校，和几位同学一起到滇南“瘴疠之乡”开办中学，培育发展了当地第一批党员和进步力量。小说描述的便是这一时期联大师生和地下党的真实故事。书中那些个性鲜明、栩栩如生的人物，他们艰苦卓绝而满怀理想的生活和战斗、挫折与牺牲，都是作者生前常对我谈起的。现在，他同先父又相聚了；像从前一样，“煮酒论英雄”，他们愿意谁来写这篇序言？
谌洪果*
由陈爱娥翻译的这本拉伦茨的《法学方法论》[1]是该书的“学生版”，相对全文版来说，少了对十九世纪初到一战结束德国法律理论和方法论历史进行批判性阅读的前四章。但即便如此，要想把本书读完，体会其谨严透彻的分析及深邃的法律思想，的确还得花上许多的耐心和认真的思考。该书共分七章，第一章介绍利益法学和评价法学，是为作者后面的论述奠定理论的起点，第二章总述法学的一般特征，它围绕规范的言说和思考方式以及法学在方法论意义上可能具有的知识贡献和反思意识进行了透彻阐发。第三章至第六章分述法条理论、案件事实及法律判断、法律解释、法官续造法律的方法，具体而微，在详细阐说法学方法涉及的方方面面的同时，构筑起自己法学方法论的理论大厦；第七章在前几章的基础上，又转入探讨法学中的概念体系，强调法学乃是以伦理原则为主导的内部体系和以逻辑体系为主体的外部体系相结合的开放的、价值导向的思考方式。
本书作者所追求的是一种比较完整和成熟的有关法律方法论领域的理论体系。其中既有主观的思想建构的色彩，又不乏作者从自身“民法家学”的法律经验得出的言传身教和智慧结晶。也许有人会反感在法律这种务实领域中的宏大体系构想，但理论的提升对于梳理混乱的生活世界既然实属必要，我们就不必先就为这种鸿篇巨制吓倒，而是要仔细了解作者到底说了些什么有意义的甚至是有用的东西，它是否给我们带来了知识的增长以及意料之外的智慧上的惊奇。当然前提是你对这个问题本身感兴趣。而要真正进入作者的思路、理解作者的理论努力，认真领会本书第二章“导论：法学的一般特征”的论述，最为关键。本章实际不止是导论，它毋宁是以高度凝炼的方式，阐明了作者所要表达的基本思想，特别是他对于法学本身的认识和法律人借助法学方法如何对自己做一个反思性的定位的问题意识。这样，作者就超越了纯粹“常规科学”的技术性言说，而转入更广阔的政治和社会视野，更注重对于现实的各种新的法律问题的回答，更注重法学、法律及法律人的生存状态和自我反省的问题——即“我是谁？”的问题，以此作为衡量法律职业对于人类发展的作用及局限的起点。这种深意，包括他的答案所具有的欠缺和硬伤，恰好是我们——这个时代的中国法律人，在阅读这类“经典”的时候最应该留意和吸收的地方。
有一年，香港大学法学院的老同事陈弘毅先生来访，问哈佛广场有哪几家书店可看。我推荐了号称“全美最佳学术书店”的哈佛书店（按：此书店实际与大学无任何隶属挂靠关系，只因店名起在大学申请“哈佛”商标、成立商标授权管理办公室之前，故得以免费继续使用“哈佛”二字，包括注册含金量极高的互联网域名：www.harvard.com）。陈先生进了书店即来到“Law”字下面，发现法学书籍仅占了一只书架，远少于周围其他科目（宗教、神话、哲学、政治）的陈列面积，甚为惊讶，问什么道理。我一下答不上来：实在是老主顾了，熟视无睹，竟从未留意过法学的这一“窘境”。上世纪八十年代，哈佛书店后门街角旮旯里还缩着一爿法律书店，窗口粘些“收购旧课本”的黄纸条。后来不知什么缘故关闭或迁走了，哈佛书店却也并不乘机扩展法学的面积。回到家里，又想了想，觉得事出有因，似可这样解释：
初版：
冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社，2004年1月，314页。ISBN: 9787214036506
目 录
献辞
弁言
从前没有律师的时候
腐败会不会成为权利
它没宪法
案子为什么难办
公证婚前财产、标价拾金不昧之类
法盲与版权
鲁迅肖像权问题
从卡拉OK与人体写真想到的
性贿赂为什么不算贿赂
送法下乡与教鱼游泳
所多玛的末日
正义的蒙眼布
好律师能不能也是好人
县委书记的名誉权
孔夫子享有名誉权否
诽谤与创作
小头一硬，大头着粪
取名用生僻字该不该管
葛流帕福音——电邮五通
法学院往何处去
致《北大法律评论》编辑部
修宪与戏仿——答记者问
中国要律师干嘛
不上书架的书
大选2000
参考书目
冯象的新书《政法笔记》（江苏人民出版社）即将出版，北京大学法学院沈明先生就此与作者做了书面访谈。
沈明：二〇〇〇年以来，您在《读书》杂志上陆续发表了“政法笔记”系列文章，在知识界引起不小反响。《政法笔记》这本书里的其他文章我也大多读过，而且不止一遍。可是要对这本书归纳出一个总体印象，却不容易。我觉得，您在《县委书记的名誉权》一文的结束语点破了主题：“一言以蔽之：宪政重建。”也许是受到美国法学的某种影响，宪政问题现在已经成为中国法学界（乃至整个知识界）的热门话题，而您的文章也以多少有些“另类”的姿态加入了这一讨论。依您之见，我国宏观社会政法语境的变迁是否足以促成宪政问题在今天的重新凸显？中国素无宪政，何谓“重建”？在法治建设受制于政治体制的条件下，新一轮宪政舆论与理论热潮在多大程度上不是“戴着脚镣跳舞”的“自娱自乐”？
冯象：“宪政”是一面旗。一样的旗号，可以有不同的目的用意和行为效果。旧中国也搞过宪政，立了不少法，也有舆论和理论浪潮，但没成功，被革了命。我小时候，有位邻居老先生，他是那个时代投身宪政建设的法律精英，东吴还是什么大学毕业，解放后境遇之尴尬可想而知。前几年回上海探亲碰上，老先生颤颤巍巍拉着我的手说：“你看我，一辈子就这么浪费掉了！你们好呀，你们赶上法治建设的新时期了！”所以现在不是开辟新天地，没有什么激动人心的东西；虽然具体做法要讲究技巧，要运用政治智慧，要善于抓住机会。基础还是清末民初那两代人打下的。就法制和宪政而言，那些人的成就（术语概念组织架构等整套制度的引进和创立），是我们后人不可企及的。
沈明：也许是您曾在耶鲁法学院这个美国现实主义法学大本营接受法律教育的缘故，我在您的文章中清晰地感受到了现实主义法学及其后继者批判法学的思想痕迹，比如您对我国一九四九年以后的官方政法意识形态的某种肯定和发挥，进而揭示并在一定程度上解构了现代法治意识形态。在学术界宪政“合唱”与“对唱”的四面楚歌之中，您的声音是“另类”的，但至少在我看来也是一种脚踏实地的、具有中国特色的启蒙。然而，现实主义和批判法学的思想资源对于公、私权力（利）对比悬殊的中国社会现实来说，显然有其消极的一面。另一方面，我觉得一些学者以学术“大词”包装起来的研究，未必尽是“一厢情愿”的理论游戏，也可能是出于各自的政治立场，在社会政法制度博弈实践中采取的一种委婉的策略。是的，宪法和现代法治意识形态都有两重性，然而“皇帝的新衣”也可以解作一个充满智慧的博弈，在这一游戏格局中，“骗子”、臣民和皇帝的优劣处境是显而易见的。不知您怎样看待上述现实主义和“理想主义”（请原谅我这种不准确的概括）两种方法的差异以及它们在中国法治建设中的作用？
