沈明:后现代历史学的洞见与启示——与葛兆光先生商榷

  葛兆光先生的《中国思想史》(两卷本)出版以后,得到了学界的普遍关注。因作者对“写法”的重视以及在思想史写作的方法论层面上的尝试性实践,[1] 其第一卷《七世纪前中国的知识、思想与信仰世界》还荣膺首届“长江读书奖”的“专家著作奖”。2000年12月,该书第二卷《七世纪至十九世纪中国的知识、思想与信仰》出版,笔者特别注意到,书名中去掉了“世界”二字,这或许暗示了作者写作姿态(或者说是作者反复强调的“写法”)的某种变化,在第二卷导言《续思想史的写法》中,作者特辟一节专门讨论了“作为思想史研究资源的后现代历史学”,承接葛兆光先生的话题,本文拟对这“剪不断、理还乱”的“后现代”以及“历史学”提出几点商榷意见,当然文中也有若干“借题发挥”、陈言己见之处,请葛先生和读者诸君明察。

劳伦斯·弗里德曼:法律文化的概念:一个答复

沈明

在我们研究人类如何行为、思考与生活的时候,拥有一些在某种程度上可以精确测度的概念或者变量是一件令人欣慰的事情。人均收入就是这样一种变量。它存在问题,但一般来说却还有效。对于跨越不同文化的比较来说,它(或多或少)也是一个有用的工具。

罗杰·科特雷尔在他颇具批评锋芒但却富有见地的文章中,相当正确地指出,“法律文化”并不是这样一个令人满意的概念。但是,显然,它也并不是惟一不能令人满意的概念。社会科学的许多理论基石——像“结构”、“制度”、“系统”之类的基础性概念——都是含糊的或者一般性的,或者是难于限定或界定的。然而这一事实并不必然使它们“不连贯”。在法律社会学的研究中,不用说“法律体系”或者“原则”(doctrine),即使考虑像“法官/审判”(judge)、“法院”这样(表面看来)简单的观念,都会存在疑难问题,而且,当面临的论题是跨国比较时,任何此类问题都会变得更加突出。

但是我们也没有理由不加区分、一概而论。某些概念——我认为“法律文化”就是其中之一——对于将一系列现象整合到一个相当一般性的范畴来说,是有益的手段。而且我们能够用这个一般性的范畴涵盖其他那些较少模糊性、一般性的范畴。部分会比整体更鲜明且富有生气。“公众舆论”(public opinion)就是这种一般性的范畴;“生活标准”也是。要想说清楚“生活标准”是什么并不容易;较为实际的办法就是做个调查,看看某个城镇中有多少房屋或者棚户具备盥洗室和自来水。然后我们能够测度这个社区的其他指标:多少人拥有收音机?他们每天摄取多少卡路里的热量?就工人的平均水平而言,挣得购买一双鞋的钱需要工作多长时间?那里有多少部电话?将所有这些指标统合起来,我们才能得到一个有意义的“生活标准”的概念。

原则上,我们对“法律文化”也可以做同样的事情,尽管我要事先承认拟订一个子项目的清单并不那样容易;但是我们可以先越过这个问题。生活标准意味着什么,已经有了一个合理的清晰度;但是,“法律文化”是什么?这个概念能为我们提供什么助益呢?我将把这个概念限定在我曾经使用过的含义上。对于短语并无版权保护,一些学者曾经以与我相当不同的方式使用过“法律文化”这一说法。一个突出的例子就是埃哈德·布兰肯伯格。[1]

冯象:《玻璃岛:亚瑟与我三千年》

第二版:三联书店2013年,ISBN: 9787108043252。

玻璃岛:亚瑟与我三千年


冯象:《玻璃岛:亚瑟与我三千年》,生活·读书·新知三联书店。2003年3月。270页。定价28元。ISBN: 9787108017802.

目 录

  前言
  圣杯
  墨林与宁薇
  网址:伊莲
  药酒
  绿骑士
  摩帝纳拱门
  零隐私世界
  尾声:亚瑟之死及其他
  法兰西的玛丽
  蓝瓦爵士

  附录一:释名
  附录二:年表
  附录三:家系图

《玻璃岛·前言》(节选):

玻璃岛  这本小书讲的故事,取材于亚瑟王传奇和我的亲身经历。亚瑟王传奇是中古欧洲文学的瑰宝,在西方流传之广,大概仅次于《圣经》、莎士比亚。至今,各种新潮和通俗的文艺形式的改编再现,从好莱坞影视、百老汇歌舞到漫画书、木偶戏,仍层出不穷。传奇中的角色原型和情节母题,大都可追溯到古代凯尔特人的历史和神话。凯尔特人现在是欧洲的小民族,但在上古时代曾遍及欧洲大部,西至不列颠岛(今英国),东抵小亚细亚。他们的事功和风俗最早见于希腊史家的记述,希腊人称这些金发碧眼、肤色白皙、慷慨性急而多才多艺的“蛮族”为Keltoi;于是有了“凯尔特”这个名字。可是,罗马帝国的兴起和统治,日耳曼诸部的南下扩张,大大压缩了凯尔特人的领土。到了亚瑟王传奇的鼎盛期(十二、十三世纪),凯尔特人的家园就只剩下不列颠岛的西部(威尔士)和北端(苏格兰高地)、爱尔兰以及英吉利海峡对岸的法国西北一隅(不列塔尼)了。亚瑟是五、六世纪之交领导不列颠人抵抗侵略者的统帅。不难想见,他的英雄业绩和崇高理想,是如何深受百姓爱戴而传颂四方的(见《尾声》)。一个弱小民族,到了生死存亡的关头,还能编织这样绚丽多彩的故事,确是世界文学史上的奇迹。因为故事中的亚瑟当了不列颠的王,所以在中世纪,亚瑟王传奇也叫“不列颠演义”(matiere de Bretagne)。这几个字是法语,亦即法国人的说法。当时在欧洲,法国的宫廷时尚和文学,跟现在铺天盖地宣传的美国这个美国那个差不多,是人们急于效法的。法国宫廷诗人采用浪漫传奇(roman)的体裁,向王公贵族,尤其宫中那些热爱文艺的夫人小姐,歌颂亚瑟王和他的圆桌骑士;亚瑟王传奇便从此走出不列颠,跟“国际”接轨了(详见《法兰西的玛丽》)。

  亚瑟王传奇在中国一直没有好好研究介绍,这不奇怪。因为中国人接轨“国际”,断断续续,几经波折,需要学习引进的洋故事洋思想排着长队,太多了!如今赶上《哈利·波特与魔法石》走红之后出版,也不算晚。我认识一位中国小姑娘,在附近一所有名的中学(布什总统的母校)念初二,精通亚瑟王故事,还喜欢拉丁语,四大本哈利·波特倒背如流。她告诉我,所谓“魔法石”,英国原版作“哲学家石”(也就是圆桌骑士寻找的玻璃岛圣杯在中世纪炼金术传统里的变相,见附录一《释名》,圣杯条)。可是出版商对美国人心存偏见,认定他们趣味肤浅,生怕封面印了“哲学家”三个字影响小说在美国的销路,就改称sorcerer stone (巫师石):美国相当一部分人口是信巫术的。中译本不明底细,竟以讹传讹错上加错,变出一块她说离了谱还不“酷”的“魔法石”来。

  这本小书一共讲九个故事,基本涵盖了亚瑟王传奇的主要人物和神话母题:亚瑟王与“地母”桂尼薇,湖夫人宁薇与“视者”墨林,“骑士冠”郎士洛与两位伊莲,加文爵士与绿骑士,哀生与金发玉色儿,圣杯与渔王,以及圆桌骑士为维护荣誉而分裂、决死的悲剧。就其运用阐发的西方文学典籍、凯尔特/希腊神话、历史和宗教文献而言,也可视为亚瑟王传奇在中国的第一次系统介绍。

  书名《玻璃岛》,威尔士语 ynis gutrin,典出凯尔特神话(见附录一《释名》,玻璃岛条)。还有一个道理:80年代初,有一次陪同外教去新疆旅游。一天,在暑气蒸腾的戈壁滩上欣然发现一座碧波环绕的小岛——海市蜃楼。我们的司机即形容小岛是玻璃造的,去到那里的人,无论多大本领、带几匹骆驼,没有一个活着回来。当然,凯尔特人的玻璃岛是出没在另一个自然和人文环境里的。关于它的传说,也就和那个难忘的司机朋友的故事不尽相似。古人说“海市”为蛟蜃之气所筑,蜃“状似蛇而大,有角,能呼气成楼台城郭之状”(《本草·鳞部》)。新世纪始于蛇年,我愿这本《玻璃岛》浮现在更多的读者面前。

冯象:“蜜与蜡”的回忆——悼念李赋宁先生

五月十日,李先生去了。十一日一天接的电邮,都是先生逝世的沉痛的消息。去年三月访问北京,到蓝旗营小楼拜访他,精神还挺好。谈起我的亚瑟王故事,马上就翻开大辞典似的,举出一串古法语、中古高地德语和拉丁语文献的素材例证,一个音节都不含糊,跟二十年前一模一样。师母说他每天散步锻炼,中西医结合,比前两年有进步。本想今年秋天再去探望的。现在,这期待突然落空了;“西山苍苍,永怀靡已”,这两天,先生的音容笑貌越发清晰亲切,仿佛时光倒流,又回到了求学的日子。

我是一九八二年二月考进北大西语系读硕士的。李先生是系主任,但那一学年他在耶鲁讲学,所以入学后并未见到。回想起来真是幸运,赶上了“末班车”:老先生们多数还健在,虽然有几位已经不教课了。最先拜访的是德语专业的杨业治先生。杨先生是先父与先母在清华读书时的德语老师,《德汉词典》的主编,在海德堡大学念的希腊语,精通西洋诗律和音乐理论。用现在的话说,是“泰斗中的泰斗”了。那时我的兴趣在古典语文。拉丁语在云南已自学了一点,用一本上海福州路旧书店两角钱淘来的苏联教材(我小时候学过四年俄语,在乡下又补习了一阵,读普希金和契诃夫的短篇);在北大,老师是法国专家贝尔娜小姐。希腊语则刚开始自学。先父便写了信,让我带去找太老师求教。杨先生家和孟实(朱光潜)先生家一样,也是小洋楼,经过文革,有些破旧了,但很安静。杨先生慈祥而认真,看了信二话不说即进入正题,检查我的作业,一句句改正。不久,王府井外文书店“内部发行”他和罗念生先生推荐影印的 Liddel and Scott 《希英词典》(缩编本),又通知我进城去买。有一次,谈到中世纪艺术中的符号象征,我表示有兴趣。杨先生说,研究中世纪,先得过语言关。等李先生回来,你跟他学,他一定欢迎。我就记住了。

大约五六月间,李先生回来了,召集研究生开会。他和先父是清华十一级同学(一九三五年入学),初次见面,只问先父近况,非常客气。过了两天,又叫我去,让我谈谈学习,我就把学古典语言的计划汇报了。先生说,你有这个兴趣和基础,就跟我做中世纪这一段吧!果然被太老师言中了。接着,送我两本书:牛津版《乔叟研究目录》和 Henry Sweet 《古英语入门》。原来先生有个习惯,见到好书即买两本,一本自用,一本给学生。前些年读到汪曾祺先生回忆西南联大和沈从文先生的文章,说沈先生买书,常常不是为了自己,而是想到学生生活拮据,可供他们借阅,借了不还也从不介意。先贤爱护学子如此。这在李先生,在北大也是有口皆碑的。

这样,从第二个学期开始,就每周两晚,到蔚秀园先生家读古英语。方式是先把指定的课文(古英语《圣经》和编年史选段)一句句念出,分析语法,再译为现代英语。不明白处由先生讲解,参较中古高地德语、哥特语(代表东日尔曼语,十七世纪绝迹)和古冰岛语(主要文献为北欧萨迦,代表北日尔曼语)的同源词。再上溯至印欧语的第一次音变和第二次音变,前者即格林/威尔纳定律,是历史语言学家重建的使古日尔曼语“脱离”其他印欧语,如梵语、希腊语、拉丁语的一系列辅音音变;后者是区分高地德语(及其后裔现代标准德语)和西日尔曼诸语,包括英语的辅音音变。这些内容,后来先生在《英语史》(商务印书馆,1991)中有所阐述,但作为大学教材,大大简化了。

中古英语(即法国诺曼人入主英伦以后,十二世纪中叶到文艺复兴之前那三百多年的英语)方面,则阅读乔叟(代表伦敦方言)和各地方言文献,例如代表中部西北方言的头韵体长诗《加文爵士与绿骑士》(故事见拙著《玻璃岛·绿骑士》,北京三联,2003)。然后对照法国学者Fernand Mosse的经典《中古英语手册》,写读书报告与先生讨论。但重点放在乔叟。乔叟(约1343-1400)史称英诗之父,是中古英语文学的巅峰。因为在他以前,英语基本上只是下层百姓的土话,宫廷和司法语言是诺曼贵族讲的法语,教会和学术界则用拉丁语。乔叟的词汇,约有一半来自法语和拉丁语,修辞和诗律也深受法语、意大利语和拉丁语文学的影响。但他的诗歌语言的基础和核心是伦敦方言;后来伦敦方言成长为英国的民族共同语,跟他的文学成就和崇高地位是分不开的。所以从历史语言的角度看,非常值得研究。乔叟也是先生早年留学耶鲁钻研过的题目。北平解放,清华请他回校执教,他觉得新中国百废待兴,便放下写到一半的博士论文,于一九五零年回国服务了。当然,回国后频繁的政治运动,再埋头于勉强贴个“人文主义”标签的乔叟,就明显地不合时宜了。五七年先生逃过反右一劫,据说是被北大党委书记江隆基保下的:西语系黄继忠老师划为右派,先生为之抱屈,对江书记“提了不恰当的意见”。江书记却实事求是,当众宣布:“李赋宁虽批评我,但他并不反党”(中华校园网载先生文《我与北大人》)。不过,此类事情我从不向先生打听,因为先父早有嘱咐:拜访老先生,规矩与老干部不同,只许谈学术,绝不问政治——怕我说话出格,惹出事来。

李先生希望我接着做乔叟,对我而言是再好不过,因为早就对照方重先生的精彩译文读过原作(见拙著《政法笔记·不上书架的书》,江苏人民,2004),时代背景也不生疏。但是我好高骛远,想找个题目跟古典语文的学习结合起来。先生说,那也行,《坎特伯雷故事集》片断三巴斯妇(Wife of Bath)《开场白》里提到一本书,你可以从它入手,探讨乔诗中的拉丁语及有关文献的运用。我就乐了,没想到先生点了这么个题目;那段开场白是乔叟的神来之笔,大意如下:

织布能手巴斯妇家道殷实,四十岁上得了第五任丈夫,一个年方二十的“牛津学生”。新郎官文文雅雅,样样都好,只是不爱求欢。成天价手里捧一本书,名叫“Valerie and Theofraste”,读着读着就笑出声来。一天晚上,他坐在壁炉前又念将起来(古人很少默读)。巴斯妇尖起耳朵听,却是些夏娃害亚当、叁孙遭出卖、谁家淫妇往熟睡的老公脑袋上钉钉子、哪里的巫婆在情人的酒里搁毒药的故事,控诉的全是古往今来夏娃女儿们犯下的罪行。那巴斯妇是个风流泼辣货,女权先驱,一听这个,全明白了:原来小丈夫对她嘀咕的那些妇德训诫,什么“姑娘衣一脱,羞耻心全抛”(圣杰罗姆《反约维年书》1:48),“美女若不贞,金环挂猪鼻”(化自拉丁语通行本《旧约圣经·箴言》11:22),都是这里头看来的!不禁怒火中烧,将那“淫书”一把夺下撕了,再对准牛津学生的面颊一记,把他打个仰面朝天,跌在木炭灰里。新郎官爬起来,发疯一样,一拳将老婆打昏在地。从此巴斯妇聋了一只耳朵,小丈夫却晓得听话了(《开场白》525行以下)。

Valerie 和 Theofraste,是两篇中古拉丁语作品。前者全称《瓦雷里劝陆非奴不娶妻文》(Dissuasio Valerii ad Rufinum de non ducenda uxore),古人以为圣奥古斯丁所作,其实是亨利二世朝(1154–1189)一位通人马普(Walter Map)的手笔。马普是威尔士人,曾任牛津副主教,博闻强记,机智脱俗。传统上不少拉丁语醉酒歌归在他的名下,据说还写过一部拉丁语亚瑟王传奇,今存古法语译本,即“标准本”散文《湖中郎士洛爵士》。但现代学者能够确认的马普著作,只有一本掌故书《庭臣琐闻》(De nugis curialium)。《不娶妻文》即出于此。《庭臣琐闻》在中世纪并无名气,仅一部十四世纪羊皮纸抄本传世,到十六世纪才见著录。《不娶妻文》却流布甚广,乔叟笔下的牛津学生爱不释手,大概既是讽刺也是时代风貌的真实写照。Theofraste即亚里士多德的弟子、古希腊逍遥学派哲人提奥弗拉斯特(约公元前372-287)。中世纪有一篇《提氏论婚姻金书》(Aureolus liber Theophrasti de nuptiis),归于他的名下。《金书》与《不娶妻文》齐名,也是攻讦女性、鄙视婚姻的布道文章。巴斯妇在《开场白》里还列出小丈夫“淫书”中其他篇目的作者,诸如奥维德、特尔图良(二世纪教父)、圣杰罗姆(约342–420,教父、通行本《圣经》译者)等,都是古代关于贞操性爱与婚姻的权威。由此看来,牛津学生读的是一本讨论婚姻问题的名家“文选”。这也是中世纪书的常态:羊皮纸昂贵,誊写费时,最好一本书顶得上一部专题百科,有用的知识和道德教训一块儿收录其中。勤奋的学者,例如乔叟,会到各地的寺院图书馆去抄书(他自称拥有六十本这样的书,算是不小的私人收藏)。抄书也是寺院僧侣的一项收入,因为常有贵族和有钱人家出资请他们做书,题目自然取决于出资人的爱好和需要。寺院便成了中世纪文化知识,包括异教知识甚至一部分亵渎神圣的文字的保存者。这一艰巨而神秘的知识生产和流通过程,意大利符号学家艾柯先生在小说《玫瑰之名》里有生动细致的描写。

于是,我对巴斯妇小丈夫的“淫书”大感兴趣。当时听说牛津大学出版社新出一版《庭臣琐闻》,可是北大图书馆、北图和中科院图书馆都没有,连一九二四年的旧版本也没有。特尔图良、圣杰罗姆等教父的拉丁语原著倒是有一些,书中插的发黄的借书卡上往往只一个遒劲的签名:钱钟书。二手资料例如中世纪语文历史宗教等领域的学术期刊也少得可怜。写信去法国向我的老师波士夫人求助(见拙著《玻璃岛·圣杯》),她立刻买了一批书寄来,却是一套古法语传奇,也是乔叟借鉴引用的,但不属于牛津学生的“淫书”:应该是我的信没写清楚。只好报告李先生,题目太冷门,缺书,没法写论文。先生笑道,不错不错,我出那个题目是考考你。现在国内的条件,只够打一个基础;系统的训练和深入研究,你得出国留学。之后,根据我的兴趣和图书馆书刊资料,先生把论文方向定为乔叟的诗律研究;我选的题目,则是乔叟早年一首寓言体悼亡诗《公爵夫人书》的“四重音诗行的断续问题”。

一九八三年秋,哈佛燕京学社再度来华面试(前一年录取了张隆溪学长,再前一年则是赵一凡学长)。李先生和杨周翰先生、贝尔娜小姐做推荐人,我申请了哈佛和耶鲁的英语系,两处都中了。次年通过硕士论文答辩,提前半年毕业。李先生大概是希望我进耶鲁的,因为那是他的母校。但学社的奖学金优先给哈佛,而且“乔学”在哈佛有悠久的传统和最强的教授阵容,我就到了哈佛。

在哈佛,先生替我打好的古英语和乔学基础马上“见效”,让我得以跳过中古文学专业必修的英语史、古英语基础和乔叟讨论班(seminar),直接进入古英语史诗《贝奥武甫》的学习以及古典与中古语文的训练。而博士论文的选题也顺理成章,从乔叟的诗律转向全面的语言考据,即古法语《玫瑰传奇》之中古英语译本(格拉斯哥残卷)三片断中乔叟手笔的真伪问题。一九八七年过完大考(博士资格考试),即写信向先生汇报了论文选题,并提出翻译《贝奥武甫》。先生非常支持,叮嘱我翻译上的问题可向杨周翰先生请教(次年杨先生来美讲学,多有指导;见拙著《木腿正义》,中山大学,1999,页120),还写信给北京三联书店沈昌文先生大力推荐。译稿后来就由沈先生亲自编辑,于一九九二年出版(沈先生之谦虚认真,也让我十分感动:他把前言中感谢他的话删去了,封底也不印编辑姓名)。

这几年每逢同学聚会,常谈起在北大受教于李先生的两年。不是怀旧,而是有感于九十年代以来西学在中国的衰落;究其根源,则连着大学教育和学术的腐败。漫漫长夜降临之际,自然就格外怀念先生的学问风范。清华十一级外文系可谓人才济济,除了李先生,还有查良铮(穆旦)、王佐良、许国璋、周珏良等;杨周翰先生从北大毕业前也是他们的同班。如今那一代英杰都逝去了。李先生论英国诗人、批评家阿诺德(1822-1888),曾写过这么一段话:蜜蜂用蜜和蜡布满蜂房,给人类提供了最高贵的两样东西:甜蜜和光明。阿诺德就此发挥,解作“美和智”,其完满的结合即理想的文化。我想,先生留给我们的,一言一行之中,正是那“蜜与蜡”一般的“美和智”的教育与学术理想。正是因为那理想的“甜蜜和光明”,我们在黑暗中的前行和抵抗,才有了信心和希望。

二〇〇四年五月十五日于铁盆斋;载《文汇读书周报》(二〇〇四年五月廿一日)。

苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》

也许正在发生:转型中国的法学苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社,2004年5月,286页。ISBN: 9787503648755.

从制度的角度切入,本书考察了25年来作为转型中国的法治实践和制度建设的一个重要组成部分的中国法学的发展;是作者作为法学人对法学自身的一个反思和批评,拓展了法学的研究领域。

本书关心的是法学发展、变迁的总体格局和基本走势,以及支撑这种格局的潜在学术制度和社会背景问题。立足实证和经验研究,把当代中国法学的一些现象视为症状,作者试图诊断其中隐含的制度问题,力求在宏观透视和微观分析的交错中发现嵌在当代中国法学的知识类型转变、学术产出的数量和质量、学术翻译以及法学主流意识形态的变化等问题;分析了制约和影响法学发展和法学人的包括社会变迁、社会期待、学术传统等一系列社会因素。作者还提出了一系列有关法学研究之制度建设的建议。

这是一部有关中国法学现状的实证研究,也是一部理论著作;它既是一部法律社会学著作,也是一部有关法学研究社会学的知识社会学著作,是目前国内这类著作的第一部。

*

目 录

一、引论:也许正在发生
1、引子:美国的法学变化
2、当代中国法学的变迁
3、三种范式?
4、法学研究的前瞻
5、小结
6、附录:可别成了“等待戈多”

  第一编 法学研究

一、从法学著作引证看中国法学
1、法学引证和法学引证研究
2、资料库情况简介
3、操作处理及理由
4、初步的分析
5、其他问题
6、小结

二、法学论文的产出
1、必须考察法学研究的产出
2、什么是学术产出?
3、搜寻结果
4、分析之一:宏观态势
5、分析之二:产出质量
6、分析之三:产出模式

三、法学著作的翻译
1、概况
2、问题之一:译什么?
3、问题之二:谁来译?
4、问题之三:如何译?
5、制度视角及其他

四、法理的知识谱系及其缺陷
1、问题和进路
2、“黄碟案”及其争点
3、自由主义的法理分析
4、社群主义的法理分析
5、最低限的女权主义法理分析
6、教条主义
7、疏于事实
8、陌生于执法
9、几点说明

  第二编 学术环境

五、社会科学与人文底蕴
1、什么是人文底蕴?
2、如何看前辈学者的人文底蕴?
3、人文底蕴未必能推动社会科学研究
4、道德、人格作为人文底蕴?
5、“人文底蕴”背后的可能危险
6、两点说明

六、公共知识分子的社会建构
1、界定与特点
2、社会转型与社会热点
3、天时与社会经历
4、自我认同和社会期待
5、结语

七、学术产出的制度问题
1、天分,以及什么是天分?
2、教育与训练
3、基本制度:市场与分工
4、学术制度:传统与批评
5、小结

  第三编 方法论问题

八、语境论
1、问题与界定
2、“价值论”与“文化论”的进路
3、语境论的解说
4、相关的辨析
5、语境论的程式化
6、其他范例
7、提醒

苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》

道路通向城市苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社,2004年5月,331页。ISBN: 9787503648762.

“所有的道路都通向城市”,作者以凡尔哈伦的这句诗作为当代中国社会变迁的一个隐喻,同时也作为当代中国法治实践的背景和基本制约。

以开放的学术视野,融和了多学科的知识,作者从制度的角度切入,集中讨论了处于空前的社会变革暑期的当代中国的一些法律理论和实践问题,例如,中央与地方关系及其制度化、习惯在立法中的地位、最高法院在宪政结构中的位置、法官遴选以及其他一系列司法改革的问题;作者试图通过细致的理论论述和实证分析水到渠成地展示并凸现这一法治实践中独特的中国问题,例如大国法治、建国法治、转型法治以及这些问题中隐含的诸多两难。本书可以说集中展示了作者对当代转型中国社会中法治实践的独特分析思路和看法。

本书的基本关注是理论的,但其附着的问题是具体的;它追求对当代中国法治实践问题的社会科学解说和经验研究,追求一种对规范性法学研究的补充。

*

目 录

引论:现代化视野中的中国法治
1、现代法治解决的是什么问题?
2、20世纪中国的现代化和法治
3、中国法治的前景

  第一编 宪政与立法

一、中央与地方的分权
1、统一与建国
2、革命政权常规化
3、“两个积极性”:一种宪政策略
4、成就
5、问题及出路
6、转型时期的中国宪政研究——方法的反思

二、当代中国立法中的习惯
1、问题、方法和材料
2、当代中国制定法中的习惯及其特点
3、为什么制定法轻视习惯
4、习惯进入制定法的其他可能途径
5、结语

三、最高法院、公共政策和知识需求
1、问题及问题的界定
2、法理分析
3、最高(上诉)法院与法学理论

  第二编 司法制度

四、司法的制度定位
1、引论
2、法条主义的分析
3、后果主义的分析
4、中国司法改革的趋向
5、深入思考司法的制度逻辑

五、制度进路
1、制度改革的制度进路
2、先例制度与判决书写作
3、其他制度性因素
4、政治社会制度
5、中国问题再分析
6、写给谁看?
7、反思与小结

六、法官素质与法学教育
1、问题的界定
2、如何讨论合格的法官?
3、中国法官素质问题之发生
4、法学院能传授什么知识?
5、法学院教育的其他问题
6、几点说明

七、法官遴选制度的考察
1、统一司法考试作为筛选机制?
2、法官助理问题
3、从下级法院遴选法官
4、法官交流和轮岗
5、理解市场经济条件下的法官遴选
6、以法官退休制为例

八、结语:面对中国的法学

罗杰·科特雷尔:法律文化的概念

沈明

绪 言

对于比较法律社会学来说,为法律文化寻求一个严格的概念显然是一件具有吸引力的事情;而这里所说的比较法律社会学就是一种对于不同的特定法律体系的特征进行一般性比较的法律社会学。实际上,可以把对于法律文化的关注看作是将法律社会学和比较法学这两种学术雄心加以融合的一种方式。

比较法学——对于世界上不同法律体系的比较[1]——提供了一种学术事业的范例,它为不同国家法律体系之间的比较发展出了一种明晰的概念性框架。例如,不论有怎样的困难,“法系”的思想还是认为,可以把不同国家法律体系或者其中的法律原则(doctrine)所包含的核心要素(包括发展中的和正在显露出来的法律原则的类型,以及法律推理和法律解释的风格)看作具有充分的相似性,因此可以进行一种富有成果的比较。与此同时,“法系”的思想还表明,为了某些特定的分析目的,这些具有可比性的法律体系或者法律体系的要素,作为一个群体,与其他性质上相差悬殊的法律体系或者法律体系的要素是能够相互区分的。[2]

然而,比较法学的主要概念性构架看来并不足以达到法律社会学的目的,因为后者所需要的概念性框架须可以用于比较那些与更为广阔的社会语境不可分离的法律观念与实践,而不是上述法律原则。长久以来,比较法学存在的一个问题就是,它脱离了对法律原则和法律程序赖以存在的整个政治、经济和社会(我们可以称之为语境化的)基体(matrix)的比较分析,从而未能令人信服地展示出学说比较的理论价值。[3]比较法学似乎未能提供一种可行的框架,用以对于作为政治社会的样态(aspects)或者要素的法律或者法律体系进行比较。[4] 实际上,已经有学者指出,就解决种种有关比较的问题而言,比较法学的命运就是,它将在事实上变成法律社会学,[5] 或者至少是作为构建人文主义(humanistic)法律社会学一部分的“一种关于实在法的社会知识的混合物”。[6]

对于寻求一种适合于比较法律社会学的法律文化概念的人来说,如果对于法律体系及其特征要素的比较具有社会学意义的话,他们就要保证这一概念将会包含或者确认那些不得不加以考虑的语境化基体中的全部要素。但是,就像文化概念本身一样,任何这类概念都存在不严密性和模糊性的困难,而这种不严密性和模糊性又正是人们加之于概念的需求以及通常要求概念在分析中发挥的作用所造成的结果。

本文关注于一般性地考察法律文化概念的理论功用。自1960年代后期以来,出于一种对于探求各种可能性的关注,美国法律社会学家劳伦斯·弗里德曼一直致力于详尽阐释并且应用这一概念。本文的第一部分考察了弗里德曼在过去这段四分之一世纪还多的时间里关于法律文化概念的种种不同的系统表述及其应用,并且评估了他对这一概念所具有的解释力的主张得到了多大程度的认可。这里强调了弗里德曼的工作,因为到目前为止,在晚近的比较法律社会学研究中,正是他,为获得一个清晰的法律文化概念做出了最为持久的努力,并为这一概念的效用做出了理论上的辩护和阐释。

我的观点是,在弗里德曼的著作中发展和运用的这一概念缺乏严密性,而且在某些关键方面表现出终极性的理论上的不连贯。然而,与其将这一结果归因于弗里德曼对于法律文化概念特别的苦心经营的一个缺陷,还不如说它是在法律理论分析中把“文化”用作一种解释性概念所带来的种种一般性问题的一个反映。实际上,也许不可能发展出一种在分析上具有充分严密性的法律文化的概念,使其具有作为法律理论的一个组成部分所应具有的实在功用,尤其是,它还要能够在法律社会学的经验研究中标示出一种重要的解释性变量。

本文的其余部分致力于追问:尽管存在着上述种种问题,然而在怎样一种情境中,法律文化的概念可能对法律社会学的研究是有价值的,以及,某些通过发展法律文化的概念所探求的比较法律社会学的理论目标在多大程度上能够通过其他手段得以实现。

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