哈特

鲁楠、陆宇峰:卢曼的生前与身后

鲁楠、陆宇峰:卢曼的生前与身后

1992年,英美法学界最负盛名的学者哈特去世,留给他的对手——另一位伟大的法理学家德沃金一篇字斟句酌的辩论文章(哈特《法律的概念》的后记)。老当益壮的德沃金不顾“死者为大”的人之常情,反而“乘胜追击”,在哈特去世12年之后,发表长文对哈特给予整体性的抨击。以常情常理来看,老德沃金这种近乎 “鞭尸”的行动实在是让人无法理解,但洞悉整个二十世纪法学理论发展脉络的人们深知:哈特与德沃金之争所牵涉的问题如此深广,以至于这个问题不是哈特与德沃金以及他们代表的法学理论研究可以作顺水人情、批发处理的。或许,将辩论继续下去,反倒是对死去的哈特最高的敬意和祭奠吧。 德沃金与哈特论争的焦点是什么?抛开种种细节,我们将发现双方念兹在兹的问题是法律正当性的来源。如果从一种“描述性”的立场出发,现代社会法律的正当性似乎来自于它的语义结构本身,用现今时髦的理论话语来表述便是:法律“自我指涉地”建构了它的正当性;但如果从一种“规范性”的立场出发,则现代社会的法律似乎是由外在于它的某种(或某些)社会正义观念所主宰和决定的。乍一看来,后一种立场似乎更符合普通人的直觉,古罗马人凯尔苏斯早就说过:“法是善良与公正的艺术”。但结合现代社会法律走向自治的大趋势来思考,问题似乎不是那么简单。在由“法律城邦”迈向“法律帝国”的历史长程中,法律确然逐步地与宗教规训、道德律令分开了。就好像游走世界的商人们挂在嘴边的“在商言商”(Business is business)一样,法律人也会用“法言法语”要求所有进入“法律帝国”的人们“在法言法”(Law is law)。 也许在“法律帝国”的“开放”与“封闭”背后,是“事实”与“规范”的角逐,是旁观者视角与参与者视角的转换,更深层次地讲,这个辩论本身便暗藏着现代性的隐喻。可惜法律学人常为加入“德(沃金)派”还是“哈(特)派”所苦,在观察者与参与者之间来回地折腾。殊不知在此之前,社会理论界两位堪称大师级的人物早已就这个问题在更为深广的层次上展开了辩论——这两位时代的主角便是卢曼与哈贝马斯。 要了解卢曼与哈贝马斯之争,考察其各自的人生履历和师承关系是一个有趣的切入点。卢曼是美国结构功能主义社会学大师帕森斯的学生,后者是第一个将马克斯·韦伯的作品译介到美国的学者。与卢曼不同,哈贝马斯则被认为是法兰克福学派“批判理论”的当代传人,而“批判理论”的思想源头可追溯至马克思。卢曼早年曾经担任政府公务员,而哈贝马斯则做过短时间的记者。从这个意义上讲,来自政治系统、弃官从学的卢曼夹带着马克斯·韦伯的“价值无涉”和对现代性的悲观立场,与来自公共领域、立意接续现代性香火的哈贝马斯碰撞到了一起。这种碰撞所引燃的思想烈火注定要照亮法学理论的琐碎争论所带来的昏暗。让我们从卢曼精心描述的现代性隐喻开始起步吧!

朗·富勒:实证主义与忠实于法律——答哈特教授

朗·富勒:实证主义与忠实于法律——答哈特教授

Lon L. Fuller, “Positivism and Fidelity to Law – A Reply to Professor Hart,” 71 Harvard Law Review 630-672 (1958). 参考:H. L. A. 哈特:实证主义和法律与道德的分离 何作* 译    哈特教授已经对法律哲学的文献做出了持久的贡献。我怀疑,他讨论的问题将来是否还能够完全再现他的分析力曾经所触及到的那种形式。他的主张并不是简单地对边沁、奥斯丁、格林和霍姆斯的简单重复。这些人的观点在他的分析中以一种全新的清晰的方式展现出来,并达到了一种新的深度,而这种清晰和深度完全是属于他本人的。    我必须承认,当我第一次接触到哈特教授的思想时,在我看来他的主张被一种深层的内在矛盾所困扰。一方面,他极力反对任何对“是什么”与“应当是什么”的混淆。他绝不能容忍将法律与法律应当是什么的观点加以“合并”,至多容忍一种经过消毒处理的“相互交叉”。他的这一主张似乎意味着,如果我们不能确定我们谈的是“是什么”还是“应当是什么”,那么在这个问题上进行任何知性的沟通都是不可能的。然而,正是哈特教授的主张在这个问题上的不确定性使得我首先难以把握他的思路。有时,他似乎在说无论我们如何谈论法律与的道德的区分,这种区分是实实在在存在的并将继续存在。无论我们是否喜欢这种区分,如果我们不想胡言乱语的话,就必须接受把这种区分当作现实来接受。而有时,他似乎在警告我们,这种相互区分的现实本身处于危险中,如果我们不修正我们思考问题和谈论问题的方式,我们就有可能丧失一种“珍贵的道德理想”,即忠实于法律这一理想。换句话说,在哈特教授思考中,法律与道德的区分仅仅是作为现实存在的 “是”,还是指一种“应当”,一种我们应当和他在一起帮助去创设和坚持的“应当”,这一点是不清楚的。    这些问题就是当我第一次接触到哈特教授的主张的时我所产生的困惑。但是,经过反思之后我敢肯定,任何将哈特教授批评为自相矛盾的做法将会是不公平的,同时也将一无所获。我们没有理由说,为什么主张法律与道德的严格分离不能够建立在双重的基础上:这种分离既是为了知识上的清晰,又是为了道德上的正直。如果要将这两种推理思路恰当地结合起来会遇到某些困难的话,那么这些困难也影响到了那些主张反对奥斯丁、格雷和霍姆斯的观点的人们的立场。对于我们这些发现“实证主义”的立场难以接受的人们来说,我们也将自己的主张建立在双重的基础上:这种分离在知识上的清晰是外表华美的,但是这种分离产生的效果是(或者可能是)有害无益的。一方面,我们主张奥斯丁的法律定义违背了它意图描述的现实(这只是举一个例子)。由于这个定义在事实上是虚假的,因此它不能有效地满足凯尔森所说的“认识的旨趣”。另一方面,我们主张在某些条件下,相同的法律观可能成为有害的,因为在人类的事务中,人们错误地作为真实接受了的东西正是由于他们的接受行为而趋向于变成真实的。    哈特教授的主张所具有一种坦率的美德,它首次为那些在法律与道德区分问题持不同观点的人们提供了真正有益的交流渠道。到目前为止,在这个问题上的敌对阵营还没有真正进行过交流。一方面,我们遇到一系列定义性的命令。法律规则是,也就是说法律规则真的是、不过是并且总是,主权者的命令,法官定下的规则,对未来国家力量触及范围的预测,官员的行为模式等等。当我们问这些定义的服务的目的是什么,我们得到的答案是:“怎么还要有目的,除了准确地描述对应于‘法律’这个词的社会现实,这些定义没有任何目的。”当我们反问道:“但是在我看来,法律看上去并不是这个样子,”这时我们得到的回答是:“好啦,在我看来就是这个样子。”在此,争论就不得不停下来。    对于我们确信“实证主义”理论已经对法律哲学的目的产生了歪曲效应的人们来说,这种争论的状态一直是最不能令人满意的。我们的不满不仅仅是源于我们遇到的窘境,而是由于这种窘境对于我们似乎是完全不可避免的。要克服这种窘境,我们需要做的全部工作就是还要承认:法律实证主义对“法律实际上是什么”的定义不是对一些经验材料的简单反映,而是指出人类努力的方向。由于还没有人承认这一点,所以这种窘境和挫败还继续存在。其实,最大的挫败不过是遇到这样的理论,它主张自己的目的仅仅在于描述,这时,它不仅在直白地加以规定,而且这种规定产生的特殊力量刚好就是由于它不承认规定具有意图。在这种含糊不清的辩驳中,有时候确实透出了希望之光。就像在凯尔森偶尔承认的那样(显然他再没有重复这一点):他的整个理论体系可能刚好是基于在感情上更偏向于秩序的理想而不是正义的理想。[1]但是,我不得不承认,一般说来,这20年来一直在进行的争论到目前为止还没有产生什么有益的效果。    现在,由于哈特教授的论文,这场讨论开启了新的、富有希望的转折。现在显而易见的是,双方都承认一个主要的问题是:我们如何才能够最好地定义对法律忠诚这一理想,并服务于这一理想。法律作为值的人们效忠的某种东西,它一定表达了某种人类的成就;它不可能是权力的简单命令,或者是在国家官员的行为中才能辨识出来可以重复的行为模式。我们对人类法律的尊敬肯定会不同于我们对万有引力这一法则的尊敬。如果法律(即使是恶法)要求我们要予以尊敬,那么这种法律一定表达了某种人类努力的一般方向,这种方向是我们可以理解和描述的,并且是我们在原则上可以赞同的,即使在某些时候对我们来说似乎丧失了自己的特征。    如果说象我相信的那样,哈特教授的主张所显示出来的坦率美德主要就在于引发了忠实于法律这一问题的争论,那么哈特教授的主张的首要缺陷(如果我可以这样说的话)就在于,他没有能够感觉到并接受那些由于理论框架的扩大所必然带来的隐含意蕴。在我看来,这一缺陷或多或少地渗透在哈特教授的整个论文中,但是,它最集中地体现在他对拉德布鲁赫和纳粹政权的讨论中。[2]哈特教授并没有探究纳粹统治下依然保留下来的法律制度实际上运作情况,但是他认为一定有某种东西持续下来了,它依然值得称之为法律,当然这个法律是在使忠实于法律具有意义的这个含义上的法律。哈特教授并不相信纳粹的法律应当被遵守。相反他认为决定不服从这些法律不仅仅体现了审慎和勇气的问题,而是体现了一个真正的道德困境:必须牺牲对法律忠诚的理想以便支持更为基本的目标。如果不首先具体追问纳粹统治下的“法律”本身意味着什么,那么我认为就这样接受了哈特教授的这个判断是不明智的。    我将在后面指出为什么我认为哈特教授对纳粹统治下的情形的估计是完全错误的,他对拉德布鲁赫教授的思想也具有一种重大的误解。但是,首先我要针对一些首要的定义问题,我认为在这些问题上,哈特教授的论文立刻就会显示出关键性的缺陷。    一、法律的定义    在其整个论文中,哈特教授坚持的总体立场与边沁、奥斯丁、格林和霍姆斯这些名字联系在一起。当然,他认为这些人对“法律是什么”的看法彼此相当不同,但是他显然认为这种差异与他要捍卫的整个学派的思想没有什么关系。    如果说唯一的问题就是为“法律”这个词规定一个含义,以便可以追求知识的清晰,那么就有足够的理由把所有这些人放在一起来处理,认为他们在一个方向上努力。例如,奥斯丁将法律定义为最高立法权即主权的命令,而格雷认为法律就在于法官定下的规则。对于格林来说,成文法并不是法律,而仅仅是法律的渊源,它只有经过法官的解释和适用之后才成为法律。现在,如果我们唯一的目标就是实现那种源于明确给出定义并严格坚持这种定义而导致的清晰,人们就可以貌似合理地主张,无论哪一种关于“法律”的概念都可以实现这一点。这两种法律的概念看起来都避免了道德与法律的混淆,并且这两位法学家都让读者明白他们打算赋予“法律”一词的意义。    但是,如果我们的兴趣在于对法律忠诚这个理想,事情就会呈现出完全不同的样子,因为此时,在总体的政府架构中赋予司法什么样的地位就可能成为都等重要的大事。在我们国家今天所听到的关于宪法危机絮絮叨叨的争吵中,就可以证实上面的这种观察。在过去的一年里,报刊的读者不断地给编辑写信,严肃地并且显然是真诚地强烈要求我们应当废除最高法院,他们认为这是作为恢复法治的第一步。基于对奥斯丁或格林的深入研究不可能得出针对我们政府的病症提出的这种解救措施。但是,可以肯定的是,对于那些打算这么做的人来说,指望他们对奥斯丁和格林两人在法律定义中存在的分歧漠然置之也几乎是不可能的。如果像人们所说的那样,从格林的著作中抽取出任何道德主张以应付目前关于最高法院角色的争论,都是对格林著作的曲解,那么,在我看来,我们同样有理由将他的著作在总体上看作是与对法律忠诚这个问题无关。    哈特教授所捍卫的作家们在另外一点上发生了分歧,这个分歧是关于边沁和奥斯丁以及他们对主权权力所作的宪法限制。边沁认为宪法可以阻止最高的立法权发布某些类型的法律。但是,对于奥斯丁而言,对制定法律的最高权力做出任何法律上的限制都是荒唐的和不可能的。如果有一天,我们的宪法规定的修改宪法权决不能用来在没有征得任何州同意的情况下剥夺该州在参议院中平等的代表资格这一条款陷入危机之中,这两位作家能给我们提供什么样的标准来指导良知呢?[3]显然,不仅在日常事务中我们需要有关对法律忠诚的义务的清晰,更主要是在特殊的紧急的多事之秋需要这种清晰。如果所有的实证主义学派在这个时候所提供的是这样一种观点,无论你选择什么样的法律定义,它都是不同于道德的东西,那么,实证主义学派的教导对我们来说就没有什么用处。    因此,我的看法是,哈特教授已经提出来的观点在实质上是不完整的,他要得到他所提出的目标,就不得不更加深入地考虑使忠实于法律具有意义的法律定义。    二、道德的定义     那些和哈特教授持同样观点的人们其特征在于,他们主要关注的是保护法律概念的完整性。相应地,一般说来,他们曾经寻求法律的简明定义,但是并没有尽力去阐述他们意图通过定义加以排除的究竟是什么。他们就像那些为了保卫村庄而建造城墙的人,这些人必定知道他们所要保卫的是什么,但他们不必知道,事实上也不可能知道城墙所要抵挡的入侵力量究竟是什么。     当奥斯汀和格雷把法律与道德区分开来的时候,“道德”一词不加区别地代表了几乎一切人们能够想到的用以评判人们的行为而其本身又不是法律的规范。良知的内在声音、基于宗教信仰的是非观念、关于正派和公平竞赛的一般看法、特定文化条件下的成见,这一切都被归到“道德”的标题下,被排除于法律的范围之外。哈特教授在极大程度上因循了其前辈的传统。当他谈到道德的时候,看起来他似乎在其头脑中有各种各样的关于“应该是什么”这些法律之外的观念,不论它们的渊源、具体主张或固有价值如何。这一点在他论述解释问题时特别明显,他认为未经整理的应该是什么的观念只是影响法律的边缘,而没有触及法律确定不移的硬核。     在文章结尾的地方,哈特教授的主张发生了一个转变,这一转变似乎背离了其思想的主旨。这一点体现在他提醒我们存在一种不道德的道德,还存在许多很难说是合乎道德的“应该是什么”的标准。[4]他说,让我们假定,法官可以在法律规定的边缘暗区适当地、而且是不可避免地进行立法,而且这种立法(由于缺乏任何其他规范)必定由法官自己的关于应该是什么的观念加以指导。而且,即使是在一个致力于最邪恶目标的社会,那里的法官会以在他看来最适合于有关情形的邪恶来补充法规的不足,这一点也是千真万确的。在文章结尾的地方,哈特教授说,让我们再假定,当法官通过重申某项原则而看来更为清晰地使阐明了这一原则最初追求的是什么的时候,此时在司法过程中就甚至存在某种看起来象是发现的东西。此外,他还提醒我们,在一个致力于精心安排罪恶达到极致的社会里,这种情况也是可能发生的,在这个社会里,当一条邪恶规则被适用于其被制定出来时尚未予以有意识地考虑之情形时,该规则的隐含要求可能成为一个有待发现的问题。     我认为这是对那些希望“往法律中注入道德”的人们的一种警告。哈特教授在提醒他们,要是他们的方案被采纳的话,那么实际上被注入法律的道德可能并不合他们的意。如果这是哈特的观点的话,那当然是正确的,尽管有人希望它能更明晰些,因为此观点差不多提出了哈特整个论点中最根本的问题。由于对该观点的阐述并非直截了当,而且我也许误解了它,所以,为了对之加以评论,我只能限于提出一些扼要的意见和问题。     首先,哈特教授似乎假定邪恶的目的可以与善良的目的拥有同等程度的连贯性和内在的逻辑性,而我则拒绝接受这个假定。我意识到,我现在是在引起,或者也许是在躲避那些可能导致伦理学认识论中最困难问题的争端。即便我有能力在那方面作些附带讨论,这里也不是适当的地方。我将不得不以对如下可能看起来有些幼稚的信念的坚持作为我论述的基点,这一信念即,(逻辑)连贯性与善良的关系比起(逻辑)连贯性与邪恶的关系更具亲和力。因为接受了这一信念,我也相信,当人们不得不为其决定作出解释和进行辩解时,不论我们所说的最大善良的标准是什么,其结果一般来说会将该决定引向善良。因为接受了这些信念,那么,认为可能有一天普通法将会通过“严格因循先例”而更加完美地实现了邪恶,在我看来,任何这种设想本身就是相当不协调的。     其次,如果说在我们的社会中存在一种因削弱法律和道德之分离而有可能纵容“不道德的道德”注入法律的严重危险的话,问题依然存在:什么是防御这种危险的最有效的手段?我本人认为在奥斯汀、格雷、霍姆斯和哈特等人所信奉的实证主义立场中不可能找到这种防御手段。因为这些作者对我来说似乎是把问题歪曲成了似是而非的简单化,却并未涉及真正的危险存于其中的困难问题。     第三,让我们设想一位致力于通过其判决实现某个会为大多数普通公民认定为错误或邪恶的目标的法官。这样一位法官有可能会通过公开援引某个“高级法”来悬置法规的字面含义吗?或者,他是否更有可能躲避在“法律就是法律”的格言后面,以看起来是法律自身要求的方式来解释他的判决?     第四,在我们各自的国家,哈特教授和我都不属于任何显著意义上的“少数群体”。这一点对于一个追求对法律与政府的哲学思考的人来说,既有利又不利。设想我们两人都被放逐到某个国家,在该国我俩的信仰十分令人厌恶而我俩也相应地认为该国占支配地位的道德是彻底的邪恶。毫无疑问在这种情形下我们有理由害怕法律有可能被暗地里操纵得对我们不利;我拿不准我俩中的任何一个是否会担心法律禁令可能因诉诸一项比法律高级的道德而被取消。如果我们感到该法律本身是我们最安全的避难所,难道那不是因为即使是最坏的政体,其对于把残酷行为、排斥异端的行为和不人道行为写入法律也是有所犹豫吗?而且,这种犹豫本身并非产生于法律和道德的分离,而确实是产生于法律与那些道德要求的一致性,那些道德要求最急迫、显而易见最无可非议,人们没有必要以坦陈这一点为耻,这难道不是很清楚的吗?     第五,我认为,在司法程序发挥作用的广阔领域,不道德的道德,或者至少是不受欢迎的道德之被注入法律的危险并没有提出真正的问题。在这里,危险恰恰是来自相反方面。例如,在商法领域,英国法院近几年来已经,如果我可以这么说的话,陷入了“法律就是法律”的形式主义,这种情形构成了一种针对已由曼斯菲尔德所成就的一切的反动。[5]当商事案件持续增加地被提交仲裁的时候,问题已经达到一种接近危机的状态。产生这种发展的首要原因在于仲裁员是愿意考虑商业需求和商业公平之一般标准的。我意识到哈特教授对“形式主义”是持否定态度的,但我试图在稍后说明为什么我认为他的理论必然会导致形式主义倾向。[6]     第六,在对许多问题的思考中,有一个问题在任何关于法律与道德关系的讨论中都占支配地位,以致于全面影响了关于这一主题的论述和传闻。我指的是由教皇关于天主教法官就离婚问题之职责的声明所引起的这类问题。[7]这一声明确实引起了严重的争端。但它并没有提出法律与那些已经通过体验和讨论而自发形成的对正确行为的一般看法之间的关系问题。更确切的说,这一争端是两种声明之间的冲突,这两种声明都自称拥有权威性:要是你愿意的话,(可以说)这是一种法律在反对另一种法律。当我们把这种争端作为法律与道德关系的整个问题的关键时,有关的讨论就改变了性质而且被歪曲了,以至于有益的交流成为不可能。在谈到关于“实证主义”的争论的最后一方面时,我无意于暗示哈特教授自己的论述被任何隐蔽的意图所支配:我知道事实并不是这样。同时我相当有把握我已经准确地指出了那些读到哈特这篇文章的人思想中将会产生的最主要的争议点。     在对上述稍显不足的讨论的后续内容中,我不想使自己看起来采取了与哈特教授相反的方向来简化问题。由“不道德的道德”所引起的问题,值得作一个不论是较之哈特教授还是我在这些篇幅中所提供的更为细致的探究。     三、法律秩序的道德基础     哈特教授着重反对“法律的命令理论”,根据该理论,法律仅仅是一种足以使命令有效的暴力。他注意到,这种命令可以由一个手持上膛之枪的人发出,而“显而易见的是,法律当然不是枪手这种情形。”[8]这里没有必要细究命令理论的不足,因为哈特教授已经比我更清晰而简明地揭示了它的缺陷。他的结论是,法律制度的基础并不是强制力,而是某种“被认可的指明了立法之必要程序的基本规则”。[9]     当我接触到哈特文章中的这一论点时,我敢肯定哈特教授即将承认关于他的理论的一个重要的限定条件。我有把握地预期他接下来会说如下的话:我始终坚持保持法律与道德之间的明显区别的重要性。因此,现在可以提出关于这些为制定法律提供框架的基本规则的性质的问题。一方面,这些规则看起来似乎不是法律规则而是道德规则。它们的效力来源于一种普遍认可,这种认可最终是基于一种认为其正确和必要的观念。在权威公布的意义上,它们很难被说成是法律,因为它们的作用在于指出公布在何时才拥有权威。另一方面,在法律制度的日常运行中,它们被看作是普通法律规则,并经常像普通法律规则那样加以适用。那么,在这里,我们必须坦陈,存在一种可以被叫做法律与道德之“合并物”的东西,对它来说“交叉点”这个术语并非恰如其分。     使我感到意外的是,哈特教授并没有经循以上思路,我发现他完全没有涉及那些使法律自身成为可能的基本规则的性质,而是把注意力转向了他所认为的批评实证主义这一方在思想上的混乱。我们且不去考虑哈特对于分析法学的讨论,他的论点如下:有两种观点与奥斯汀和边沁联系在一起。一个是法律的命令理论,另一个是坚持法律和道德的分离。对这两位作者持批评态度的人及时地认识到(用哈特教授的话说是“隐隐约约地认识到”)法律命令理论是站不住脚的。经由一种思想上的松散联系,他们错误地假定,为了提出反驳命令理论的理由,他们也必须反对法律和道德必须得严格分开的观点。这是一个“自然的错误”,但不管怎么说也是个错误。     我认为,那些确信边沁和奥斯丁不适当地和过于简单地阐释法律和道德关系问题所犯下的错误是导致法律命令理论这一更大错误的一部分的人们没犯什么错误。我认为,如果我们自问假如奥斯汀抛弃了命令理论,那么会在他的思想体系中发生什么的话,这两个错误之间的联系就会变得更加清晰。     读奥斯汀的法理学讲座五和讲座六[10]的人禁不住会对他缠住命令理论不放的固执作风留下深刻印象,尽管他自己的敏锐见解每次都在把他拉向抛弃该理论的方向。在君主主权的情形中,法律是主权者的命令。可是我们将对确定谁是“合法”君主的王位继承“法”发表什么样的意见呢?一个命令的本质在于他应该由一个上级对一个下级发出,然而在“多人主权”的情形中,比如说,一个议会,主权者似乎是在向自己发出命令,因为一个议员可能被他自己起草和投票通过的法律判定为有罪。主权者的法律权力必须是不受限制的,因为有谁能够裁定一个最高立法权的界限呢?然而“多人主权”在它能够制定法律之前必须接受规则的限制。这样一个机关只有在“法人资格”限定范围内行事才能获得发布命令的权力;要做到这一点,只能依照“为制定法律而规定和认可的方式与标准”来进行。法官行使由最高立法机关授予他们的权力,被委托执行“直接或迂回的命令”。然而,在联邦系统,联邦与其成员之间权限的冲突是必须由法院来解决的。     所有这些问题都被奥斯汀以不同程度地发现了,他极力挣扎。他一次次地在抛弃命令理论的边缘摇晃,似乎有点支持哈特教授的观点:在“被人们接受的指明制定法律之必要程序的基本规则”之中辨别出了法律秩序的基础。然而奥斯汀没有采取断然行动。他没有这样做是因为他一定明白这样做的后果将会是丧失法律与道德之间黑白分明的区别,而此种区别是其《讲座》的全部目的——事实上,也可以说,是其致力于学术生涯的持久目的。因为,如果是“被人们接受的基本规则”使法律成为可能——对于奥斯汀来说此规则必定不是法律规则,而是实证道德规则——我们将对立法机构颁布的用于调整自己立法行为的规则发表什么样的意见呢?我们有选举法,向特定地理区域分配立法代表的法律,有关议会程序的规则,关于投票人资格限制的规则,以及其他许多性质相近的法律和规则。这些法律和规则不是固定不变的,而且它们都不同程度地塑造立法过程。然而,我们如何把那些其有效性归因于被接受的基本规则和那些即使被人们普遍认为是邪恶的或者愚蠢的也依然有效的规则,严格说来是法律的规则区别开来呢?换句话说,对于哈特教授自己关于“某些被接受的指明制定法律之必要程序的基本规则”的阐述中的“基本”和“必要”,我们如何界定?     凯尔森理论中对于这一问题的解决方法是有教益的。事实上,凯尔森对于奥斯汀犹豫太久的问题采取了断然措施。凯尔森意识到在我们能够区分什么是法律与什么不是法律之前,必须得接受一些法律由以产生的基本程序。在任何法律体系中,必须存在某个明确指向法律必须由以产生之源头的基本规则。该规则凯尔森称之为“基本规范。”他是这样说的:     基本规范的有效性不是因为它是以某种方式创制的,而是因其内容被假定为有效。那么,其有效性之情形类似于某种自然法的规范……纯粹实定法的思想,就象自然法的思想一样,有其局限性。[11]     值得注意的是,与哈特教授说的是调整制定法律之行为的“基本规则”不同,凯尔森仅提到某种独一无二的规则或者规范。当然,在任何现代社会象这种独一无二的规则都是不存在的。基本规范的概念被公认为是一种象征,而非事实。它是一种象征,体现了实证主义意图清晰而明确地检验法律之要求,还体现了在那些其有效性归因于渊源的规则和那些其有效性归因于接受和内在要求的规则之间划出一条清晰而明显的界限之要求。奥斯汀通过坚守命令理论而回避了这些困难;凯尔森通过虚构了一个将现实简化成能够为实证主义所吸收的形式而回避了这些困难。     当我们清楚地认识到法律只有凭籍非法律规则的效能才使自己成为可能,那么,对由此产生的所有问题的充分考察将要求我们把成文宪法存在与否的影响引入考虑范围。这样一部宪法在某些方面简化了我正在讨论的问题,在某些方面又使其变得复杂。就成文宪法规定基本的立法程序而言,它也许能消除一个议会实际上在为自身作出规定的情况所产生的困惑。与此同时,在成文宪法下运作的立法机关可以制定对立法程序及其可预见的结果产生深远影响的法律。如果这些法律起草得足够圆滑,它们将符合宪法框架,但却暗中破坏宪法所意图建立的制度。如果说三十年代的“收买法院”建议没有明确阐明这一危险的话,它至少暗示我们这种恐惧并非凭空想象的产物。成文宪法并不能自行贯彻。为使其发生效力,不仅要求我们就象对普通法规那样对其表现出尊敬的服从,而且要求我们就象对道德原则那样,不仅为我们所积极信奉,而且努力实现意愿的一致。一个人可以作出适当的努力去修正一部宪法,但只要该宪法尚未被修正,此人就必须在其范围内活动,而不得违背或者绕过它。这相当于是在说,一部成文宪法要想有效力,必须是被认可为,至少是被暂定为不仅仅是法,而且是好法。     以上这些考虑与对法律忠诚的理想有什么关系呢?我认为关系甚大,(因为)它们揭示出实证主义观点对于有效地服务于该理想而言本质上的无能。因为我认为实现这一理想是我们必须筹划的事,而这一点恰恰是实证主义者所拒绝去做的。     让我说明一下我所说的实现忠实于法律这一理想意味着什么。设想我们正在为某个刚从暴力与骚乱中兴起的国家起草一部宪法,在该国,任何与先前政府的法律连续性都被已打破。显然,这样一部宪法不可能独力提升自己使自己具有合法性;不能仅仅因为它说自己是法律它就能成为法律。我们应该记住我们所起草的这部宪法之有效性取决于普遍接受,为了使这种接受牢固可靠,必须存在一种普遍信念:认为该宪法本身必要、正确和有益。因此,该宪法的条款应该不仅在语言上,而且在目的上保持简明和可理解。序言和其他关于所要追求的目标的说明,在某部普通法律中会是令人不快的,而在我们的宪法中将会有一个适当的地位。我们应该把该宪法看作是在为今后制定和施行法律的政府行为规定一个基本的程序性框架。对于政府权力的实质性限制应该被控制在最小程度,一般来说,这种限制应该限于其必要性可被普遍认可的那些限制。实体目标应该尽可能地依据程序来实现,按照这样的原则来进行,即如果人们被强迫以正确方式行为,则一般来说他们会做正确之事。     第二次世界大战以来产生的那些宪法似乎已经大大地忽略了以上被考虑的情形。这些宪法中混合了大量的经济和政治措施,让人不难想起规定这些措施的制定法。这种情形并不罕见。这些措施之所以被写入宪法,不大可能是因为它们代表了被普遍认同的目标。有人怀疑原因恰恰相反,即是因为害怕这些措施无法幸免于议会权力日常运作的变动。因而,作为立法行为正常伴随物的意见的分歧就写入了使法律自身成为可能的宪法文件之中。这一步骤显然含有了对于今后实现对法律忠诚这一理想来说可谓严重的危险。     我冒昧地提出对于宪法之制定的上述议论,并非因为我认为这些议论能够(过)宣称达到了特别深刻的程度,而是因为我希望通过为实现对法律忠诚这一理想设计所必需之条件来说明我的用意。即使在我这一低调的目的限度内,我说过的话也可能显然是错误的。要是这样的话,就不该由我来说,我是否也错得清楚明白。不过,我敢断言,如果我错了,我错得有意义。我对法律实证主义学派感到困扰的是,该学派不仅仅拒绝涉及我刚才已经讨论过的问题,而且从原则上将其排斥于法律哲学的范围之外。该学派关心的是为人们的所作所为贴上正确的标签,而似乎没有兴趣来追问这些人正在做的是不是正确的事情。     四、法律自身的道德性    哈特教授在其文章中论及的绝大多数问题都可以复述为秩序与良好秩序的区别。法律可以说代表普遍秩序,而良好的秩序是指这样的法律,它必须回应正义、道德或者人们认为应当是什么的要求。正因为我们所有的人都无庸质疑地同意,要明确区分秩序与良好秩序并不是一件容易的事,对这一命题的重新阐述有助于看清哈特教授研究所具有的勃勃雄心。举例来说,当我们说法律仅仅表现为所有政体下的——包括民主的、法西斯的、共产主义的——公共秩序时,这种秩序当然不是指陈尸房或墓地的秩序。我们所指的秩序必须是正在有效运行的秩序,它至少必须非常好,以致于不管以这样还是那样的标准来衡量都能认为它是有效运行的秩序。一个有效运行的秩序往往也需要一些连接处的缝隙,并因此不会达到绝对完善。这样一个提醒足以表明,任何试图明确区分秩序与良好秩序的努力必然会涉及到一些复杂的问题。    然而暂且让我们假设我们能清晰的区分秩序与良好秩序的概念。即使在这种不真实的、抽象的形式下,秩序本身的含义仍包含着可能被称为道德因素的东西。下面我举例说明处于最原始、最基本状态下的“秩序的道德性”。我们假设有这样一个绝对的君主,他的话是他的臣民所知的唯一的法律。我们还可以进一步假设他极端自私,在他与臣民之间的一切关系中都只是为了寻求他自己的利益。这个君主不断地颁布命令,承诺要奖赏顺从者,威胁要惩罚悖逆者。然而,他又是个荒淫无道而且健忘的家伙,他从未曾尝试去弄清实际上是谁在遵循他的命令,又是谁在反对他,结果他经常惩罚忠诚的人,而奖励悖逆的人。除非这个君主愿意接受一个最能在他的言行之间建立有意义的联系的最低程度的自我约束,否则他永远不会达成他自私的目标。    现在我们假设我们的君主洗心革面了,当今天他有机会来颁发奖赏或命令砍人脑袋时,他开始顾及自己昨天所说的话。然而在这一新的责任的约束下,我们的君主却在另一方面放松了自己,他对自己发布的命令的措辞变得令人绝望的漫不经心,它的命令非常含糊并且用难以听闻的喃喃自语来发布,以至于他的臣民从来不知道他到底要他们做些什么。很明显地,如果我们的君主想为了他自私的利益着想,而在他的国度内创建一个类似于法律体系的东西,他就必须振作起来承担起另一个责任。    法律即使仅仅被看作是秩序,也包含它自身的隐含的道德性,如果我们要创建一种被称为法律的东西,即便是恶法,这种秩序的道德性也必须得到尊重。法律自身无力创造这种道德性。除非我们的君主真的准备好去面对他的地位所带来的责任,否则再颁布一个不足取的命令对他一点好处都没有。而这一次如果他不修正他的方法的话,就会自食恶果并面临惩罚的威胁。 …

H. L. A. 哈特:实证主义和法律与道德的分离

H. L. A. 哈特:实证主义和法律与道德的分离

H. L. A. Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals,” 71 Harvard Law Review 593-629 (1958). 参考:朗·富勒:实证主义与忠实于法律——答哈特教授 翟小波* 译 / 强世功** 校   法律实证主义认为应当在“实际是之法”和“应该是之法”间作出区分,该主张招致了许多批评。哈特教授在此为法律实证主义进行辩护。他认为,诚然,法律实证主义理论的其它部分应该受到批评,但是,这与它所主张的“实际是之法”和“应该是之法”的区分是两个不同的问题,而批评者则把两者给混淆了。进而,哈特教授论述了这一区分的优点。   在本文中,我将讨论一种观点并试图为它辩护。霍姆斯(Holmes)法官等曾持有此种观点,他们也因此遭到了很多的批评。首先,我将说明,为什么对于英国人来说,霍姆斯(Holmes)仍将是法理学中的一个伟大的人物,无论他在美国的名声怎样变动沉浮。之所以如此,是因为他拥有两种神奇的能力:一是想象力,这是英国法律思维(thinking)中常经缺乏的;二是清晰性,这是英国法律思维中通常具备的。通过阅读霍姆斯,英国的法律人意识到:他们以前认为是固定不变的事情其实总是处于运动变化之中。在这一过程中,霍姆斯就象一位向导,他的话可能不会令你信服,有时甚至令你讨厌,但从来不会使你迷惑不解。象我们的奥斯丁一样(他们二人有许多共同的理想和主张),有时,霍姆斯明显是错误的;同样和Austin一样的是,当他错误时,他总是错得清晰明白。这确是法理学一个最重要的美德。不错,单单谈论清晰性是不够的。但是,正是因为我们采用了(为霍姆斯所唾弃的)极含混的研究方法,结果,法理学中的许多问题被搞的混乱不堪。也许,法理学注定要在许多学科的边际间极不确性地摆动,因而总需要有人来“剥去其神秘的面具”(边沁语)[1],这正是本文最主要的目的。当下的各种观点表明,我们必须承认,法律实证主义者(他们的时代今天已经终结)将某些事情弄得含混不清:在法律和道德之间有某种交叉[2],或者“实际是”和“应该是”在某种程度上是不可分解的融合在一起的、是不可分离的[3](尽管实证主义者否认这种说法),这些表述意味着什么?或者说,在许多可能情形中,它能够意味着什么,实际上意味着什么?哪些是实证主义者所否认的?为什么这样否认是错误的?   一   本文中,我将对研究对象作观念史上的考察。在18世纪以末、19世纪初的英国,对法律和社会问题热切关注的思想家和波澜壮阔的社会变革的设计师就是伟大的功利主义者。其中有两个人即边沁和奥斯丁,一贯地主张要坚决地、尽可能清晰地区分“实际是之法”(law as it is)和“应该是之法” (law as it ought to be ),这一主张贯穿他们所有的工作。他们谴责自然法思想家,就是因为他们混淆了这一简单明了但又极为重要的区分。相反,在这个国家(美国),法律和道德之间的区分被视为浅溥的和错误的。这种现象在英国也存在,尽管程度不及美国。一些批评者认为,这一区分防碍了人们对法律的真正本质及其社会生活根源的认识[4]。还有一些人认为,这种区分不仅在理论上具有误导性,而且在实践中亦非常有害,最糟糕的是,它削弱对专制和独裁的抵抗[5],至少,它可能使得人们不尊重法律。“法律实证主义”这一毫无贬意的名称,象大多数在知识论战中被用做炮弹的其它术语一样,已渐渐地成了形形色色的多种不同罪恶的代名词。其中真实的或被宣称的罪恶之一是:像边沁和奥斯丁所做的那样,主张“实际是之法”与“应该是之法”的分离。   然而,这种倒退是怎样产生的?这一区分的理论上的错误是什么?象边沁和奥斯丁那样,强调这种区分,其实践后果真是有害吗?对这种区分,我们现在是应该抛弃抑或继续坚持?在思考这些问题时,我们应当考查与功利主义相伴随的社会哲学。功利主义者将关于法律和政府的自由主义原则牢固地但也仅仅是建筑于功利主义基础之上。从来没有人如同功利主义者那样,拥有这样的平静心态,将改革的热情与对法律的尊重和控制权力(即使权力在改革者手中)滥用之必要性的正确认识结合起来。但是,在边沁的表述中,你会逐步发现法治国(Rech tstaat)的要素和自然法术语在现时代复兴后所捍卫的全部原则。这些原则是:言论出版自由,结社权利[6],法律在执行前应当公布和广泛被人知晓的原则[7],控制行政机构的原则[8],无过错即无责任的原则[9],法制(legality)原则的重要性,法无明文规定不受罚( nulla poena sine lege)[10]。我知道,一些人认为,功利主义者的政治及道德识见非常简单,但是,我们不应该将这种简单误认为是浅薄;也不该忘记,与其它思想家的深奥相比,他们的这种“简单”是多么有益。这仅通过一个例子,即边沁对奴隶制的论述便可得到说明:边沁说,问题的关键不在于那些被视为奴隶的人是否能够理性地思维,而在于他们是否遭受痛苦[11]。有些人认为,奴隶制问题实际上是,上帝是否让某些人仅仅作为其他人有生命的工具的问题。难道前者的论述不比后者要高明吗?今天,我们不再对该问题进行讨论,不在依该方式去分析类似的社会政策,这主要归功于边沁,而不是别人。   所以,边沁和奥斯丁不是无聊地玩弄语词区别的枯燥的分析家–面对正被大火毁掉的城市作壁上观。相反,他们是社会运动的先驱者,他们热情地争取理想的社会和完美的法律,并且取得了巨大的成功。那么,他们为什么主张“实际是之法”和“应该是之法”的分离呢?他们想说明什么?首先,让我们看看他们说了些什么?奥斯丁这样说道:   法律的存在是一回事,它的优缺点是另一回事,法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个不同的范畴。一个法律,我们可能恰巧不喜欢它,或者它可能不符合我们用以认可法律的标准,但只要它确实地存在,它便是法律,这是一个事实。在此事实作为抽象命题被正式提出后,人们觉得这是显而易见且过分简单的说法,坚持该观点没有太大意义。不错,这种观点确实显然易见且过于简单。这一观点的太多内容被人们遗忘和忽略了,要从理论上对这些内容做抽象地论述恐怕要用一大部书才能说清楚   例如,在一篇评论(《英国法释义》)中,布莱克斯通爵士曾讲道,在义务的履行上,上帝法(the law of god)优于所有其他法律;任何人法(human law)都不得与他们相冲突;否则,人法是无效的;所有法律的效力都来自某种神圣的起源。   这里,布莱克斯通的意思可能是:所有的人法都应符合神法(divine laws)。如果确实如此,我欣然接受这种说法。或许他的意思是说:立法者在制定法律时(法律的执行要诉诸于某种终极原则)必须自觉受到神法的约束,否则将会受到上帝的惩罚。对此,我也完全同意……   然而,上节所述并不是布莱克斯通这段话的意思。他真正要说的是:所有与神法冲突的人法不具有法律的强制力和约束力,换句话说,与神法相冲突的人法不是法律……12   奥斯丁只是笼统地反对混淆“实然法”(what law is)和“应然法”(what it ought to be)的区分,他认为,不论我们的应然标准是什么,也不论我们用以认可法律的依据是什么,混淆二者界限的做法都是错误的。然而,他的论述却经常混淆“实际是之法” (law as it is)和“道德原则所要求之法”(law as morality would require it to be)。对他来说,有一点是必须注意的,即基本的道德原则是上帝的命令,“功利”原则只是通往道德境界的指南(index),即在“功利”之外还存在着某社会团体事实上接受的道德或“实证”(positive)的道德。   边沁也主张在“实然法”和“应然法”之间做出区分,但与奥斯丁不同,他没有借助于上帝,而是当然地纯粹用功利原则来定义道德。两位思想家坚持该区分的理由是:让人们能够冷静地对待“道德上恶的法律”存在的事实所明确提出的问题,理解法律秩序之权威的具体特性。人们在“法律政府”之下该如何生活呢?边沁的答案很简单:“严格地遵守,自由地批评”(to obey punctually, to censure freely)13。然而,基于对法国大革命的忧虑,边沁很清醒地意识到,仅仅这样做是不够的,我们进入这样一个时代,即任何一个社会,只要其法律的命令极为可恶,它都不得不面临这样的可能:其法律将会遭到的抵抗。这是一个关乎全局的重要问题,对此我们既不可作过于简单化的理解,也不可故意含混其辞14。然而,混淆法律与道德的做法却恰恰犯了这样的错误。边沁发现,这种混淆的后果体现在两个截然相反的两个方面。无政府主义者主张:“这不应当是法律,因此,它不是法律,我不仅可以批评它,而且可以违反它。”与此不同,反对者主张:“这是法律,因此,它是应该的。”于是,便在法律产生时就抑止了法律批评。边沁认为,这两种错误都可在布莱克斯通的著述中发现。后者武断地宣称,与上帝法冲突的人法是无效的15。我们的法学家好象是忠诚的“寂静教”(quietism)信徒,由于受无为、顺从精神的影响,几乎意识不到“是”和“应该是”之间有什么区分16。“在法律人眼中,‘是’和‘应该是’是不可分割的一个整体,更不要说一直被他们蒙骗的老百姓了……” 17。边沁看来,这确是法律人的职业毛病,它导致了两个危险:其一是,人们关于“法律应该是什么”的观念可能会消解法律的权威,甚至对法律存在本身提出挑战;其二是,法律可能会取代道德作为人类行为的最终评价标准,从而逃避了法律批评。只有经常是与应该是的区分才能帮助我们度过此一危险。   在主张法律与道德分离的过程中,一些内容功利主义者并没有明确谈道,考虑到下面的批评,非常必要对此予以澄清。毫无疑问,功利主义者承认有许多事物属于“法律与道德的交叉领域”。首先,一方面,法律体系的发展受到道德观念强有力的影响,这是历史事实,他们从未否认过;另一方面,法律也深刻影响了道德标准,所以许多法律规则的内容反映了道德规则或原则。虽然,要在事实上探寻这种历史上的因果关系非常困难,但是,边沁肯定乐于承认它的存在。在奥斯丁讲到实在法和道德间“频繁的巧合”18而且在他将“实际是之法”和“应该是之法”的混淆归咎于这种巧合时,和边沁一样,他也承认法律与道德间历史因果关系的存在。   其次,边沁和他的追随者们也不否认下述事实,即通过明确的法律规定,道德原则可在不同程度上被引入法律体系,进而构成法律规则的一部分;法院也可能负有依(其所认为的)正义或善的标准做出判决的法律义务。与奥斯丁不同,边沁确实认识到,即使是最高的立法权也可能受到宪法的法律约束19,我们不应该否认,道德原则(如第五修正案)有可能构成宪法性的法律限制。与边沁不同,奥斯丁认为,对最高立法权的限制不能有法律效力,它只能是政治的或道德的制约 20。当然,他本应认识到:一个法律可能授予立法权,同时又可参照道德原则对该立法权行使的范围进行限制。   边沁和奥斯丁急于要说明两个简单的道理:其一,在缺乏宪法和法律明确规定的情况下,我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则;相反,也不应因为一个规则在道德上是令人向往的,便认为它是一个法律规则。   这一简单学说在19世纪的历史太遥远、太复杂,今天已无法对它进行细致追踪。我可以对它作如下概括:在奥斯丁向世人提出该学说后,它主导着英国法理学;在对整个英国法理学的整体评述中,它构成了不可缺少的一部分,尽管它可能被认为是不受欢迎的。在奥斯丁的讲演稿于1863年出版之后,关于此学说一系列论著陆续出版。每一本书都阐述了这样的观点,即功利主义法律与道德的区分能够使法律家对法律获得新的明晰的认识。阿莫(Amos)–英国的一位奥斯丁的继承者–说,“奥斯丁将法律从仍旧纠缠于法律的道德r僵尸中解放出来”21。在这一点上,就是那对奥斯丁百般挑剔的梅因也不曾有过质疑。在美国,诸如格林(N·St·John Green)22、格雷(Gray )和霍姆斯等人认为,该学说有助于人们更好的理解作为社会控制手段的法律,从而在法律研究中促成一个富有成效的新开端。他们认为该学说是不言而喻的,且富有启发性–如同一揭示了真理的同义反复。当然,该区分也是霍姆斯的一篇著名论文“法律之路”23的主题。该学说在学者心目中的地位,格雷在世纪之交所写的《法律的性质和渊源》一书中,给予了最好的说明。他说:   “上个世纪,法理学在基本概念方面的重要成就是认识到了这样的真理,即国家的法律不是一个理想,而是实际的存在,不是‘应该是’, 而是‘实际是’。该观念明确地在普通法的法理学中得以确立,是奥斯丁的功绩。”24   二   以上说的是这一学说全盛时期的情形。现在我们来转向它所遭受的批评。当边沁和奥斯丁主张“实际是之法”和“应该是之法”的区分时,毫无疑问,他们所考虑的特定法律是意义明晰,且不存在争议的。他们认为,这种法律,即使是不道德的,仍然是法律。然而,在考虑后来所遭受的批评时,如果要认识此种不满的根源,我们就不该仅仅考虑针对法律与道德的分离这一特定问题的那些批评;而必须进一步考虑下述反对意见:即使功利主义在此具体问题上是对的,但是,他们用以阐述其主张的术语,表明了“法律是”和“法律应该是”间存在着大致的鸿沟,从而掩盖了二者在其它方面存在着的实质联系的这一事实。因此,接下来,我们不仅要分析功利主义者已经考虑过的那些批评。而且要考虑下述主张:即如果我们考虑一个含义上有纷争的法律是怎样在具体案件中被解释和适用时,我们便会发现,法律和道德之间存在着重要的联系;而且如果我们拓宽自己的视野,不是问,一个特定的法律规则为成为法律是否必须符合一最低限度的道德,而是问,一个不符合此要求的规则体系能否称为一法律体系时,便会再次发现法律与道德间的重要联系。   然而,这些批评根本没有弄清楚:功利主义对法律和道德的区分有一重要理论前提,正是它使该问题变得极其复杂。我们必须牢记,功利主义坚持法律与道德的区分是同其他两个同等重要且独立的学说相联系的:一是,法律概念的纯粹分析研究,即对法律中的各不相同的词汇的意义进行研究,对于我们理解法律的性质而言,这一研究与历史学和社会学的研究同等重要,尽管它无法取代后者;另一学说即著名的法律强制理论,它认为法律主要是一种命令。   这三种学说构成了法理学的功利主义传统。然而,它们是相互独立的。我们可以一方面赞称法律与道德之间的区分,尊重对法律概念的意义作分析研究,而同时反对将法律看作命令。在对法律和道德区分学说的批评中,混乱之一是,错误地认为,在功利主义传统的三个学说中,一个错误即表明了其他两个也是错误的;更糟糕的是,它没有看到这一传统中存在三个相互独立的学说。在所有混淆该问题的各因素中,为害最大的是无差别地使用“实证主义”的标签含糊地指代三个独立的学说(甚至指代功利主义从未阐述过的其它观点)25。然而,在美国,一些早期对奥斯丁学说进行批评的学者,在该问题上却是非常明白的。例如,格雷在对奥斯丁表示自己的敬意后,补充到(我们已经引述过):“在将国家的法律当作主权者的命令这一点上,他可能是错误的。”26他很敏锐地触及了法律命令说在许多问题上的缺陷,但是,其他的批评者就有点糊涂了,他们认为,法律“命令理论”逐步暴露的缺陷足以证明法律和道德的区分学说的错误。   这样做是错误的,同时又是正常的。为什么说它是正常的呢?欲回答此问题,我们必须对命令说作更详尽的分析。“法律是命令”的著名理论是更为宏大且更有雄心的宣言的一部分。奥斯丁认为,“命令观念”是“法律和道德科学的关键”27。当今人们用“强制性”及“规定性”的措辞去阐明道德判断的努力,正是对该雄心勃勃的主张的回应。但是,命令理论,作为说明法律本质的一种努力,在法律解释的过程中不够简明而且很不充分,更不要说对道德本质的说明了。如果将法律看作命令,将会有很多现象被歪曲,即使我们面对的是最简单的法律体系。然而,功利主义者认为,如果用“习惯服从说”去补充命令说,我们便能够掌握法律体系的实质。这里有一个简单的问题,即什么是命令?命令只是一个人强制或禁止他人做某种行为的愿望的表达,与该愿望表达所伴随的是威胁,即不服从者将受到惩罚。命令只有在符合下面两个条件下才是法律:其一,它们必须是一般的;其二,命令必须出自某个人或某集团,–他/她们接受社会上大多数人之习惯服从,自己却不服从他人。(正如边沁和奥斯丁所说)这些个人或集团存在于任何政治社会之中(不论其政治体系如何不同),它们即主权者。因而,法律是任何社会中命令者的命令,是完全处于法律之外的主权者不受法律限制的意志的创制。   对法律体系的这种描述显然没什么意义。人们也可看出:其缺陷在于,它忽略了法律和道德之间的某些实质的联系。如果你完全准确理解了命令、制裁和主权之简单的三部曲所隐含的意义,便会发现,它们描述的很像是一个强盗情境。强盗说:“把钱交出来,否则,老子杀了你。”唯一的差别是,在法律体系中,“强盗” 的对象是大量的习惯于被勒索和服从的民众。当然,很明显,法律并不是强盗的命令,法律秩序也不可能简单地认为是强迫。   尽管成文法律和单个命令有很多相似之处,但是,法律命令说忽略了法律作为法律所具备的一些重要特征。例如,它将一个工作成员经常变动的民选立法机关看成是被习惯服从的一群人,这是错误的。这个想法只适用于长命君主以致“服从习惯”能够养成的情形。退一步讲,即使我们承认此想法成立,但是,如果立法者不遵守公认的立法程序的基本规则,他们所制定的仍不能叫做法律。即使在某拥有单一宪法的体制下,比如英国,道理也是一样。公认的基本规则规定了什么是立法机关必须做的,它们既不是被习惯服从的命令,也不可看成是对他人服从的习惯。它们是法律体系的根基。对于一个社会团体或官员而言,接受这些规则意味着什么呢?功利主义完全忽略了对此问题的分析。然而,正是此问题本身以及对它的回答而不是奥斯丁所声称的命令,才是法理科学的关键,或者说,至少是关键之一。   再者,在民主制下,奥斯丁将立法者背后的选民看作是主权者(在英国,他们是主权的一部分)。他认为,在美国,州及联邦立法机关的选民是主权者,他们的命令经由立法机关中的“代理人”宣布,构成了法律。然而,如果真的如此,那么,在法律之外存在被人民习惯服从的主权者的整套观念必须抛弃:因为如果这样,便是人民服从人民,即自己服从自己。很明显,如果将大众对在法律之外的某些人的习惯服从作为分析的根据,那么,人们不顾操纵立法的如走马灯般变换的具体个人而只是普遍地接受立法程序本身的权威的这种事实必将受到歪曲。这种说法与一更为简单的现象类似,即,社会普遍地接受了进教堂要脱帽的规则,但是,如果说这是大众对某具体个人的习惯服从,无疑是对这种现象的歪曲。   另外一些批评者隐约觉察到了命令理论更深刻更重要的缺陷,但是,由于他们将它归咎于功利主义者没能坚持法律与道德间存在重要联系,从而使得自己的批评软弱无力。该缺陷是,在“命令理论”者看来,人们在法律之下的生活被描绘成命令者与服从者、上级与下级、高层与低层间的一种简单的关系;这种关系是垂直的,它存在于高于法律的立法者、命令者和接受命令、遵守法律的服从者之间。这里人们对事实上极为不同的法律规则的区分视而不见,或者认为它们仅仅是偶然的或次要的。一些法律要求人们以某种方式去行为或禁止某人行为而不考虑人们愿意与否。刑法中包含了大量的规则:它们只能是要么“遵守”,要么“违反”,    除此之外,再无第三种选择。但是,社会上其他法律规则却表现为完全不同的形式,具有完全不同的功能。它们为个人提供某种程度的便利,从而便利人们能够在法律的强制结构内为自己的行为创制“某权利义务”关系(structure)。人们依据这些规则定立合同、遗嘱和信托,与他人形成法律关系。与刑法不同,这些规则不是用来阻止人们“反社会”(antisocial)的愿望及选择的。相反,它们为愿望及选择的实现提供便利,它们不是象命令那样,说:“无论你愿意与否,你都必须这样做”,而是说:“如果你想做,你可以这样做”。依照这些规则,我们行使权力,提出请求,主张权利,这些词汇体现了授予权利和权力的法律的重要特点。可以这样讲:它们是由个人以某种不同于刑法的方式予以运用的法律。有许多天才的学者曾努力将第二种法律化约为第一种法律的复杂变体(variant)。有人极力主张,授予权力和权利的法律,实际上只是负有最终法律义务之人所作出的制裁的条件性规定。这颇类似于凯尔森所做的大量的工作 28。然而,这是种极为教条的做法,为了维护“制裁之条件带表了法律的本质”的理论(比如奥斯丁的理论),它压制了法律体系的其它方面。法律与棒球(游戏)规则不同。人们可以认为,棒球规则“事实上”只是得分手复杂的条件性指引,它表明了规则真正的或“根本的”性质。…