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2010-8-1

《清华法治论衡》第十三辑:环境法:挑战与应对

清华法治论衡》第十三辑:环境法:挑战与应对,高鸿钧、王明远主编,清华大学出版社2010年6月。

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2010-6-25
2010-6-21

苏力:关于能动司法与大调解

一、引论

尽管需要进一步界定(特别是“能动司法”,我会在最后一节讨论),我还是能理解目前法律界和司法界关于能动司法和大调解的基本含义,及其在当下中国的政治社会意义。

在当代中国语境中,所谓能动司法,大致是指,法官不应仅仅消极被动地坐堂办案,不顾后果地刻板适用法律;在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内,法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧,通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法,有效解决社会各种复杂地纠纷和案件,努力做到“案结事了”,实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。[1]

而所谓大调解大致是指人民调解、行政调解(协调)和司法调解的整合和联动。[2]大调解是替代性纠纷解决方式(ADR),但不等同。大调解更注意综合利用当代中国解决纠纷的各种制度资源,它也比ADR 或替代纠纷解决方式等说法朴实和简短,容易为普通中国人理解。此外,在大调解中,法院和法官始终以司法身份出现,于其中扮演核心角色,积极主动解决纠纷,因此不仅与传统的调解不同,甚至与外国法官以非司法身份展开的调解也有重大区别。[3]但关于替代纠纷解决方式,世界各国并没有、也不大可能有、甚至不应当有统一模式;而调解是写入了中国的民事诉讼法的,[4]已经是当代中国司法制度的必要程序和重要构成部分。

问题是,为什么在中国司法改革启动10年并取得不少进步之后,[5]中国司法制度日益正式化、程序化,法官日益职业化、专业化,为什么要关注和研究能动司法和大调解?这个问题,仅仅站在法学理论和法律职业圈内,看不清楚,也很难理解。“功夫在诗外”。它既针对了中国社会的某些问题,也针对了只有从社会角度才能看出的司法的某些问题。就前者而言,它针对的是近年来中国社会纠纷剧增、涉法和涉诉上访人数上升以及案件执行难等社会现象。[6]这种现象容易让人感觉司法未能充分实现社会对它的期待,也没实现司法改革曾经对社会的允诺。执政党要求法院积极运用各种纠纷解决方法来实现司法的政治和社会职能,因此有了近年来强调的“社会主义法治理念”[7]和“三个至上”。[8]就司法制度的改革而言,自1990年代以来,中国司法改革的基本导向是职业化和专业化,突出审判和审判方式改革,强调法官消极和中立,律师扮演积极角色,取得了重大进展,但也留下了许多不能不面对的问题——这种司法模式在许多地方,特别是农村基层社会,缺乏适用性和有效性,[9]在宏观层面需要适度调整。有鉴于此,从宏观层面看,我认为能动司法和大调解的实验和推广是必要的,有积极意义。若放在中国的经济社会发展的整个过程中看,这其实既是中国司法改革的延伸,也是司法改革的调整。尽管对习惯了改革后的司法制度和习惯了西方经典司法观念的一些法官和法学人来说,能动司法,注重司法调解和大调解,不大习惯,甚至会心存疑惑。

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2010-4-30
2010-4-20