法学文论 · LEGAL STUDIES

李斯特:隐私与隐私权的限度

李斯特:隐私与隐私权的限度

隐私在现代社会之所以越来越被重视,择其大绪言之,是因为物质生产条件导致的现代社会空间的变化,以及由此带来的人的观念的变化;可“道高一尺魔高一丈”,隐私保护的争论不休,还因为迅猛发展的各种现代资讯工具,已使名义上得到严密保护的隐私权岌岌可危。时光流转,我们一路跋涉来到互联网时代,却似乎又回到人类社会早期的“零隐私”年代。[1]传统社区在变化,虚拟社区在形成,两者不断竞争、渗透和融合,书写着隐私的新的界限与功能。这是互联网时代催生了大量关于隐私的学术研究的原因。 对于中国,隐私问题还有着不一般的意味。现代的隐私话语,主要是西方的舶来品,在作为传统东方国家的中国,人们接受起来不免要多一番波折;更何况中国在现代化的过程中,还发生过一段“一大二公”的插曲。这意味着,六十年间中国人经历了剧烈而复杂的法律、道德和伦理观念的变迁。在这一大变迁中,如何理解“公”、“私”的关系是焦点所在。隐私正好体现着公、私的对弈,因为隐私的问题,本在于把信息的支配权分配给谁,个人、组织、社区,还是国家?因此,隐私问题是理解中国当代社会变迁的一扇窗;同时,在中国研究隐私问题,必须带入历史的眼光,非此不能深入。 但隐私问题千头万绪枝蔓丛生,理应有所限定。我把目光放在近年来兴起的一种网络搜索行为——人肉搜索[2]上,并将集中地分析2008年审结的人肉搜索第一案。该案与普通个体的隐私有关,无涉公众人物或政府官员;该案与社会道德争议有关,反映着中国人的伦理观念的变化;该案连接了传统社区与网络社区,实现了线上线下的融合,这些都与本文关注的问题密切相关。

<em>The Federal Judiciary: Strengths and Weaknesses</em>. By Richard A. Posner

The Federal Judiciary: Strengths and Weaknesses. By Richard A. Posner

The Federal Judiciary: Strengths and Weaknesses. By Richard A. Posner. Harvard University Press 2017. ISBN: 0674975774, 9780674975774. No sitting federal judge has ever written so trenchant a critique of the federal judiciary as Richard A. Posner does in this, his most confrontational book. Skewering the politicization of the Supreme Court, the mismanagement of judicial staff, the overly complex system of appeals, the threat of originalism, outdated procedures, and the backward-looking traditions of law schools and the American judicial system, Posner has written a cri de coeur and a battle cry. With the prospect that the Supreme Court will soon be…

冯象:新秋菊——法学研究的问题意识与多元格局研讨会总结发言

冯象:新秋菊——法学研究的问题意识与多元格局研讨会总结发言

这次会议的主题好,论文质量高。适逢《法治及其本土资源》初版二十周年,华政交谊楼济济一堂,争相鸣放,真是又严肃又活泼的一场学术盛会。 上午几位发言提到秋菊,各个角度的回顾或阐发,十分精彩。我就接着谈谈,有三点感想。首先是秋菊的故事,何以吸引了学界那么多的讨论?一个原因,大约今天的人们在很大程度上都成了秋菊,新的秋菊。故而她的遭遇、她的诉求与困惑,容易引起共鸣。 十多年了吧,都说中国的城市化进程加快了。可我的感觉,是城市越来越像乡下。大学亦不例外,校园里的氛围,整一个土壤和水质污染了的新农村。进进出出,一群群的西装革履,到处弥漫着铜钱味儿,哪像是学者科学家工程师的园地、党员干部的摇篮?饭桌上,知识分子跟官员商人没什么两样,堂而皇之地按照身份级别,挨个儿敬酒赔笑脸说话。这在过去,是乡下一些欺负农民的小官僚的坏作风,文革后期开始滋长蔓延的。文革前,大学没有这种习气。这么做,叫“封资修”,要挨批判。解放前的知识分子,尽管毛病也不少,如《围城》所记,但绝大多数不会这个。

刘忠:想象干预司法的方式——重评司法地方保护主义

刘忠:想象干预司法的方式——重评司法地方保护主义

1986年,最高人民法院在六届人大四次会议工作报告中说:“在经济活动领域内,一些干部……把法律当成保护本地区局部利益的工具。……如果法院判决本地应偿还外地的债务,就不高兴,就指责法院‘胳膊肘往外拐’;甚至阻挠法院对一些案件的受理、判决和执行。”这是第一次在国家最高议事议政仪式上提出地方保护主义话题。1988年七届全国人大一次会议上,以上现象在最高法院的工作报告中被正式称谓为“地方保护主义”。[1]自1988年开始到2001年的历年全国人大会上的最高法院工作报告,都批评“地方保护主义”对法院审判、执行的干预。对当代中国民商事审判进行观察的西方学者,在审判不公、法官滥用权力的归因上,亦多认为系出于体制所导致的司法地方保护主义(local protectionism)。[2]对于司法地方保护主义的批评,逐渐演化为一种控制性话语形态,成为主导1990年代末启动司法体制改革以来,直到晚近,对中国司法政治治理进行重构的基本叙事。 从地方保护主义叙事形成迄今三十年,已沉淀出一个可进行感知的较完整图像,从而使得对地方保护主义话语形态进行评析,成为可经验检验、测证的事件。本文从地方保护主义发生的制度结构切入,试图表达和论证以下事实:地方保护主义叙事来自于1990年代初期之前的印象。1992年后,剧烈的变革所产生的制度外部性,使得地方党委、人大、政府,进行地方保护主义的激励和所享有的支配力不断衰退;从当事人的案件收益、寻租成本、搜寻成本以及各项风险量值来分析可清楚的判知,并非地方党委、人大,而是上级法院,是当事人寻求对案件进行干预的优先选择,持续三十年的司法地方保护主义叙事遮蔽了该事实。对于司法改革这一总前提的厘清、查勘,是司法改革政策设计再出发的起点。

刘忠:“命案必破”的制度结构分析

刘忠:“命案必破”的制度结构分析

2004年11月公安部南京会议(全国侦破命案工作会议)上,公安部认可此前湖北、河南等地所作的尝试,正式提出“命案必破”口号。[1]此后,媒体和学者对之提出了一系列批评,认为“命案必破”要求过高,是浮夸;而且在“命案必破”这样一个不切实际的口号压力下,必然刺激办案民警进行刑讯逼供,从而侵犯犯罪嫌疑人的权利。在近期,媒体、学界密切注意一些刑事错案,刑诉法、刑法、司法制度甚至法理学领域的很多学者都投入相当多的学术精力对错案的问题进行关注,在这些学者对于错案的归因上,也大多诉诸于“命案必破”,将“命案必破”作为错案发生的一个重要诱导因素。[2]虽然公安部刑侦局局长何挺公开亮明态度,表示“命案必破不会引发逼供”,但并未作出有力的回应,而只是声称:各相关执法部门为“命案必破”设置了两道关卡即检察机关直接监督和公安机关内部的完整的案件质量审核把关机制,特别是命案实行的“一长双责制”或者说“三条防线”即检察机关监督+案件质量审核+增加办案透明度,可以避免错案发生。[3] 由本文的分析切入思路来看,就“命案必破”话题而言的批评文字,对于公安机关的分析和评价都是采用了一种整体论(holism)的方式,将公安机关内部视为一个“黑箱”,将公安机关作为一个“质点”或“单子”(monad)[4],而不是能够细致地进入公安机关内部,感知公安机关作为一个由各个分支单元部门组成的组织在如何运作。因此就无法考量执政党和上级公安机关如何对于公安组织内部进行信息识别和提供激励,进而没有力量分析公安机关内部的组织变化如何影响作为一个整体的组织的外部绩效。 而这恰恰是分析公安机关提出“命案必破”口号的来由以及“命案必破”在制度上何以可能的关键点。 本文观点认为,“命案必破”口号提出后,在其统领下又相继出台了一批据以实现该口号的具体制度、规则[5],从而对整个普通刑事案件的侦查工作和公安机关的机构、资源配置都产生了极大影响,已经成为“严打”方针之下一个极为重要的中观层面的刑事政策。本文试图重新对这一问题进行审视,从“结构-组织”维度来看待行动主体的外显行为,但是方法上大抵秉持陈寅恪所说的“同情的理解”,首先对“命案必破”进行尽可能“主位的”(emic)分析,然后提出本文的认识。

冯象:知识产权的终结——“中国模式”之外的挑战

冯象:知识产权的终结——“中国模式”之外的挑战

摘要:一块新礁石,被“法治号”豪华邮轮撞上了,名叫“知识产权无执行力”。本文指出,知识产权陷入历史性的冲突而被克服,与其归咎于那匹经常被人误名误解的替罪羊“中国模式”,不如指互联网和业务外包这两股全球化潮流为“罪魁祸首”。有鉴于此,通行的法律观念和法律运用或许不得不做出重大修正,以接纳新的普世主义信念。 关键词:知识产权 法治 互联网 业务外包 修正主义 普世主义 一 知识产权正在消亡。至少,那一整套的由我们法学院传授、靠国家机器强制推行的知识财产的各种权利形式(IPRs),那张由法定财产权与人格权编织的繁复的网络,且依照世贸组织(WTO)等全球贸易共同体各成员签署实施的一长串条约同国际协定,有权在一切“文明国度”接受官方敬意和保护——那一类知识产权,业已走到了尽头。

冯象:宪法宣誓,人民监督

冯象:宪法宣誓,人民监督

我宣誓:忠于中华人民共和国宪法,维护宪法权威,履行法定职责,忠于祖国、忠于人民,恪尽职守、廉洁奉公,接受人民监督,为建设富强、民主、文明、和谐的社会主义国家努力奋斗! ——冯老师,恰逢清华法学院复建二十周年,我们想跟您聊聊,做一次访谈。 好啊,光阴似箭。还记得当年刚建系不久,我从港大来访,几位老师在主楼借用一间办公室的情形。师生都铆足了劲儿,真让人感动,那个时候。 你说“复建”,校园里到处挂的彩幡也这么写,我觉得弱了,仿佛只是恢复一样丢失了的东西。不如说“重建”,重新建设。解放前老清华成就辉煌,但法学混迹于政治学,师生寥落,是拖后腿的;设立不久,即遭教育部训令停办。西南联大时期,法商学院教法律的基本上是北大帮。学生的回忆,都不太恭维,你听听:“教师授课的索然无味是独一无二的”;几乎全是“海龟”,履历挺鲜亮,却“只会逐条讲解法规”。只有费青先生(费孝通先生之兄)一人例外,受学生爱戴。说他既能“谈论深奥的法理”,又能“举出有趣的案例”;“在这个满是无聊的空谈家和古怪的庸才的法律系”,不啻“一盏耀眼的明灯”(易社强,页208-210)。 ——哈哈,您戳破了一个神话。

刘忠:政治性与司法技术之间:法院院长选任的复合二元结构

刘忠:政治性与司法技术之间:法院院长选任的复合二元结构

中国现代的学科专业分类出自西方。对于学科专业化,沃勒斯坦认为:“十九世纪思想史的首要标志就在于知识的学科化和专业化。”“多元学科的创立乃是基于这样一个信念:由于现实被合理地分成了一些不同的知识群,因此系统化研究便要求研究者掌握专门的技能,并借助于这些技能去集中应对多种多样、各自独立的现实领域。”[1]就法学而言,恩格斯认为:“随着立法进一步发展为复杂和广泛的整体,出现了新的社会分工的必要性:一个职业法学家阶层形成起来了,同时也就产生了法学。”[2]这产生了三个逻辑递进的后果: 1、职业法学家阶层产生后,对自有利益的认识从自发到自觉,推动着法学进行有意识地固化和扩张,对于通过法学学历和经历所表现出的专业化,与其他学科竞争; 2、法学的学科化、专业化确立后,法律职业主义认为专业知识的训练符号,与该专业领域的职业实践者,两者之间应具有一一对应的映射关系,否则即是反现代化; 3、英语中学科(discipline)同时具有的含义是纪律/规训,选择某一个学科,意味着接受该学科既成知识体系规范的纪律约束或规训。

沈明:法学院的生意(一):美国法律教育困境的制度分析

沈明:法学院的生意(一):美国法律教育困境的制度分析

内容提要:美国法律教育在法律全球化进程中具有举足轻重的影响。然而,过去十余年来,其繁荣表象之下逐渐显露出种种困境,并在2008年以来的经济萧条中演化成危机。从宏观制度结构着眼,美国律师协会对法律教育机构的认证制度以垄断性的高标准推高了法律教育和法律服务的市场价格,维系了以法学教员为代表的法律职业群体的高额利润。即便美国司法部对美国律师协会的反垄断诉讼及制裁也未能实质性扭转不公平的法律教育市场竞争格局。过去一个世纪以来,塑造、掌控、维护着法律教育体制的法学教授群体的课时量负担不断下降,与此同时,薪酬却持续上涨到明显领先于法律职业总体水平的高度。课时量与薪酬的反向变化是推高法学院学费的直接原因。自19世纪后期现代法学院在美国大学中建立以来,其社会功能定位不断由职业教育向学术研究倾斜,法学理论与法律实践之间的张力极大地扭曲了法律教育机构。法律交叉学科研究不但与司法实践日益隔膜,而且还使教学本身在法学院中愈加不受重视。其后果颇为严重:不但直接损害了学生的利益及教育市场公平,而且在间接意义上,因法律教育从业者以违背职业伦理的方式获取社会的转移支付而损害了社会正义。 关键词:法学院 法律教育 社会功能 薪酬 课时量

刘忠:四级两审的制度发生和演化

刘忠:四级两审的制度发生和演化

1990年代末以来司法体制改革的基本叙事前提是反司法地方保护主义,作为反司法地方保护主义对策,一是将两审制改为三审制,二是调整人民法院设置,突破按行政区划设置的模式[1]。增设跨区划法院,不仅是突破政权底部的乡、县、市,而主要是在政权上部设立跨省级区划的大区分院,作为最高人民法院的派出机构,这被认为是法院设置体制改革的最终目标。[2]在现当代中国司法史上,法院层级调整和审级变化,不是孤立事件,而是互为因果、彼此正相关的一个主题的两个侧面。跨省的最高人民法院派出机构这一方案,在2014年走入制度实践,对三审制的讨论,也形成热潮。区别于以往司法改革对微观工作机制的改变,这是对当代司法体制的突破。 当代司法体制的架构,由1982年《宪法》及稍后修改的《人民法院组织法》确立,这两法是跃过1975、1978年《宪法》和组织法,以1954年《宪法》和组织法为基础拟定[3]。决策中枢在1954年对1949-1954年一届政协期间的政治、司法体制等大量制度进行废弃、重新设计,其中即包括撤销1949-1954年之间,曾经在司法体制中存在的跨省的最高人民法院大区分院,以及废弃三审制,所以一届政协期间被称为过渡政体。然而,六十年一甲子,大区分院制度轮回。两相辉映,落下一个设问:为何大区分院在1954年宪制框架下会被撤销,这对中国司法体制的塑造产生什么影响? 由此,1949-1954年期间的制度规范和实践,即成为考察当代司法体制的制度史前史。本文即对这一历史过程的制度史细节进行分析,体察中国司法的构造与司法政治关切所在。制度演化,由无数历史细节连缀、冲决而发生,本文繁密的历史事件和细节所传递的制度史线索是:

New Book: <em>Richard Posner</em>. By William Domnarski

New Book: Richard Posner. By William Domnarski

Richard Posner. By William Domnarski. Oxford University Press 2016. ISBN: 9780199332311; 0199332312. The first biographical treatment of the enormously influential Judge Richard Posner Author has unprecedented access to Posner, as well as a wealth of relevant interview subjects and material Domnarski examines the life experience, personality, academic career, jurisprudence, and professional relationships of his subject with depth and clarity A comprehensive and accessible account of a unique judge who has dominated the way law is understood in contemporary America Judge Richard Posner is one of the great legal minds of our age, on par with such generation-defining judges as Holmes,…

New Book: <em>Divergent Paths: The Academy and the Judiciary</em>. By Richard A. Posner

New Book: Divergent Paths: The Academy and the Judiciary. By Richard A. Posner

Divergent Paths: The Academy and the Judiciary. By Richard A. Posner. Harvard University Press 2016. ISBN: 9780674286030; 0674286030. Judges and legal scholars talk past one another, if they have any conversation at all. Academics couch their criticisms of judicial decisions in theoretical terms, which leads many judges—at the risk of intellectual stagnation—to dismiss most academic discourse as opaque and divorced from reality. In Divergent Paths, Richard Posner turns his attention to this widening gap within the legal profession, reflecting on its causes and consequences and asking what can be done to close or at least narrow it. The shortcomings of…

The Complete Posner on Posner Series @ Concurring Opinions

The Complete Posner on Posner Series @ Concurring Opinions

The Posner on Posner series began on November 24, 2014 and ended with the Afterword on January 5, 2015. Below is a hyperlinked list of all the posts. Table of Contents The Maverick – A Biographical Sketch of Judge Richard Posner: Part I The Maverick – A Biographical Sketch of Judge Richard Posner: Part II, The Will to Greatness The Man Behind the Robes — A Q & A with Richard Posner The Judge & Company – Questions for Judge Posner from Judges, Law Professors & a Journalist On Legal Education & Legal Scholarship — More questions for Judge Posner…

冯象:邓析堂对话——与斯特、成凡、柏峰谈法学如何重新出发

冯象:邓析堂对话——与斯特、成凡、柏峰谈法学如何重新出发

李斯特:冯老师,昨晚您的讲座《要当心假先知》,谈到接班人的问题。我想,我们今晚要讨论的“法学如何重新出发”这个题目,应该跟接班人也有关系。这个接班人,肯定不只是说领导人,含义要广得多吧。您能给我们解释一下吗?尤其是在当下,接班人的问题有什么独特的地方? 冯象:是这样的,斯特,接班人问题,我在《法学的历史批判》里提了一句,称之为二十世纪中国革命的一大历史教训(见《北大法律评论》13:2, 2012)。如何反思,总结经验,开辟新路,我以为是一个世界性的难题,也是当前一切进步思想的艰巨探索的总背景。体制内,新世纪的病症,则没那么复杂。主要是干部的选拔培养跟组织官僚化了,搞出一堆死杠杠,像年龄、学历、秘书渠道、政绩指标等等,很多问题都是由此而来的。例如高校,怎么会走上这条邪道的?做老师的,不要求他好好教书育人,成天“评估”甚至“国际评审”他的论文发表、申请课题、学科基地、排行榜名次什么的。难道主事者不知道,这些花招损害学术糟践人才不算,引发了多少腐败,国家的经费也就是老百姓的钱,都打水漂了?当然不是。他只是在应付干部考核罢了。为官一任,必须出政绩,才能升迁。于是把压力转嫁到老师们身上,玩起了核心期刊、英文发表、影响因子的游戏。打着“世界一流”的幌子,其实是官僚制度的流弊。 那么,具体到法学,接班人的困境又是如何呈现的,出路在哪呢?我指的不是师生间的知识传承,也不是学术梯队的建设。这儿我想讨论的,是更新我们的法律教育,抛弃旧法学而重建伦理的可能。

冯象:法律与文学——《木腿正义》代序

冯象:法律与文学——《木腿正义》代序

有四样东西,人若认真去想,不如干脆不出娘胎:天上、地下、过去、未来。 Talmud, Hagigah, 2.1 世上本没有抽象的原型,只有她的身体;而身体最美的部位,在她肚子里面。为什么?因为宝宝怀在那儿,你亮堂堂的甜鸡巴乐在那儿,美味佳肴统统落在那儿。难怪人觉得美,觉得了不起。还有迷宫,不就是照着我们那根九曲回肠的样子造的?……所以高比低好,因为头朝下的时候,脑子会充血难受;因为脚臭,头发不那么臭;因为上树摘果子比钻土里喂虫子好……。所以天使住天上,魔鬼住地下。 Umberto Eco, Foucault’s Pendulum, 63 “法律与文学”是滥觞于美国法学院的一个激进的法理学派。因其批判性立场,论者更愿意把它称作一场“运动”。一般把创始人的荣誉归于密执安大学的怀特(James B. White)教授,而把他编的一本教材《法律的想象》(1973)尊为该运动的奠基之作[1]。但直到八十年代中,“法律与文学”在美国法学院才站住了脚跟,并逐渐向英国和其他普通法国家的法学院传布开去[2]。 我是一九八九年写完哈佛的文学博士论文以后转向法律的。那一年,“法律与文学”的一员主将威斯堡(Richard H. Weisberg)教授,在纽约卡度佐法学院创办了美国第一份“法律与文学”学报《卡度佐法律与文学研究》(Cardozo Studies in Law and Literature)。而在耶鲁(记得也是威氏的母校),则刚刚出版了由学生主编的《耶鲁法律与人文学刊》(Yale Journal of Law and Humanities),定期举办“法律与文学”讲座。于是我恰好赶上了这运动开始兴旺发达的时候。 大约因为我的文学兼法律的背景,不断有朋友鼓动写文章介绍、评论“法律与文学”。但我一直不甚积极,原因有两条:一是这运动原本是继七十年代“批判法学”而起,以批判在美国法学院占主流地位的法律经济学(亦称法律的经济分析)为己任的。我虽然在耶鲁的法律、经济与公共政策中心做过研究,却从来没有在法律经济学上用功(只是按时跟几个经济学家聚餐,知道他们的口味及胃口好坏而已)。既然不懂批判的对象,似乎便不好对批判者的立场和观点随便说三道四。二是当时“法律与文学”的路子,偏重叙事(narrative)或故事性文本,颇受文学界解构主义(如德里达)、心理分析(如拉康)等法国后现代主义思潮的影响,学术游戏的“玩”味极浓,跟我所关心的中国的法制改革很难“接轨”。

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