法学文论 · LEGAL STUDIES

现代西方诉讼构造的观念体系下，司法体制改革的中心议程被设定为法官中心、法院至上。为实现此目标，研究者集中论证法院机构地位应拔高，法官待遇应提升，如此才能吸引法学精英、律政先锋进入法院，法院的公共信任度和民众认同才能改善。[1]

由此为导向，多年来颁布的众多方案，都以扩大法院干部职级比例、提升法官福利水平为真实内涵。法院的机构地位、法官的福利水平，从历时性看，获得巨大提高；从共时性分析[2]，较之许多同级党政机关和律师都有较大超出。但是，在有关法院的作品中，以法院福利待遇低为主题的研究始终弥散。晚近，“法官流失”一词开始被高频使用。[3]这些研究的归因逻辑线路是：法官流失→法官待遇差→法官缺乏职业保障→司法的人财物受制于外部。

本文对此归因路线进行拆解，对于法官辞职和由此牵引出的法院内部晋升中的积弊，重新进行分析。如何实现良好的法官晋升激励机制，应是法院改革的中心之一。将司法改革集中于去除人财物受制于外部的定位，遮蔽了真实的痼疾所在。本文使用的“转向”（turn）一词为借用。西方哲学先后经历认识论转向、语言学转向，每次都极大地丰富了西方哲学的内容。“转向”并非否定先前，而是自我更新。对法院改革进行内部转向，建立一个优良的法院内部治理，与践行系于司法的政策目标具有更紧密的关系。

初民时代的人群从自然状态进入到社会状态，结为一个共同体后，为共同生存和公共福利，都需有一个集合意志。[1]集合意志的作出，有两个端点，一端是寡头制的独裁专断，另一端是波兰曾实行的自由否决权（liberum veto）制度，这种“极端的、自我挫败式的”制度规定“每位议员都享有否决议会决议和终止本届议会的权力”，这一“毫无生气的政治体制”导致从1772到1795年，波兰三次被瓜分，彻底丧失了作为一个独立国家的地位。[2]

列宁领导的俄共（布）建立了民主集中制，将作为单个人集合的政党之组织力，发挥至最大，成为布尔什维克1917年夺权成功的组织前提。在帝制时代漫长且散漫的个体小农意识浓厚的中国，民主集中制被高度认同，国共两党都将其接受为基本组织原则。[3]对民主集中制的内容，中共中央的表述是“个人服从组织，少数服从多数，下级服从上级，全党服从中央。”[4]毛泽东说：“我们的目标，是想造成一个又有集中又有民主，又有纪律又有自由，又有统一意志、又有个人心情舒畅、生动活泼，那样一种政治局面。”[5]

1870年10月31日，国际共产主义运动第一次革命实践巴黎公社起义，建立了“摆脱清谈馆式的议会制”，而是由委员组成，兼管立法和行政的代表机关公社委员会。[6]在共产党建立政权后，设立委员会，作为民主集中制的实现方式，成为共产党对政治、经济、社会等各项事务治理时的基本组织形式。[7]其中，党委政法委员会的设立，是当代中国不同于西方司法体制的主要特征之一。

导 言

作为现代性的标识之一，诉讼在刑事领域中功能分化、分立。区别于古典时期的功能合一，现代国家的刑事诉讼分化为侦查、羁押和强制调查手段批准、预审、起诉、审判、执行等各个诉讼职能，这些职能以不同方式配置，结成不同的刑事诉讼结构。结构是事物的要素、成分之间在人的意向中的一种稳定的关系形式。对诉讼进行结构分析，成为理解刑事程序法的一种辅助认知方式。[1]

美国学者帕克（Herbert L. Packer）以隐喻方式，用“障碍赛”和“流水线”来分别指称刑事诉讼的社会控制和正当程序两种模式。[2] 中国的法学研究者多因袭此说，将当代中国的刑事诉讼结构理解为“流水线”，或将“障碍赛”偏转，称之为“接力赛”，认为这一结构有两个基点：其一，公检法各机关依诉讼阶段顺序先后进入；其二，流水线、接力赛的起始由公安机关担当，这对其后的形态具有决定性，检、法在这一结构中只是处于被动承受位置，整个结构表现为公安中心。[3]这种理路在知识论上来自于自然世界与人类社会同构的假设，以为可以用自然物理世界的机械构造和景象同样来解释社会。对当代中国刑事诉讼结构最准确的表述，是彭真确定的“分工负责、互相配合、互相制约”。但一些西方研究者亦将此结构套入帕克的上述隐喻进行读解，[4] 造成更大的认知误导。

彭真所确定的这十二字原则，是对建国初期“公安中心”结构的改变。对此，本文将探讨如下几个相互关联的问题：（1）在思想政策上，从公安中心到公检法分工、配合、制约结构的演化；（2）在体制设计上，1983年的司法体制改革如何对此思想政策进行实现；（3）在规则意义上，刑事诉讼法对此体制设计的展开；（4）规则落入实践中，实际生发出的侦、诉、审关系。在此基础上，本文力图揭示，由于社会变迁，实践中发生较多非1983年时的刑事诉讼结构设计时所能预期的现象，新近的政策设计并非是构建法院中心、监督中心等新的一元中心，而是“回到彭真”。本文旨在对这一历程和该结构在社会中的实现进行一个白描的叙事，对再造中国刑事诉讼结构的革新话语，提供一个尽可能扎根的/在地的经验意义上的“写事实”的报告。

隐私在现代社会之所以越来越被重视，择其大绪言之，是因为物质生产条件导致的现代社会空间的变化，以及由此带来的人的观念的变化；可“道高一尺魔高一丈”，隐私保护的争论不休，还因为迅猛发展的各种现代资讯工具，已使名义上得到严密保护的隐私权岌岌可危。时光流转，我们一路跋涉来到互联网时代，却似乎又回到人类社会早期的“零隐私”年代。[1]传统社区在变化，虚拟社区在形成，两者不断竞争、渗透和融合，书写着隐私的新的界限与功能。这是互联网时代催生了大量关于隐私的学术研究的原因。

对于中国，隐私问题还有着不一般的意味。现代的隐私话语，主要是西方的舶来品，在作为传统东方国家的中国，人们接受起来不免要多一番波折；更何况中国在现代化的过程中，还发生过一段“一大二公”的插曲。这意味着，六十年间中国人经历了剧烈而复杂的法律、道德和伦理观念的变迁。在这一大变迁中，如何理解“公”、“私”的关系是焦点所在。隐私正好体现着公、私的对弈，因为隐私的问题，本在于把信息的支配权分配给谁，个人、组织、社区，还是国家？因此，隐私问题是理解中国当代社会变迁的一扇窗；同时，在中国研究隐私问题，必须带入历史的眼光，非此不能深入。

但隐私问题千头万绪枝蔓丛生，理应有所限定。我把目光放在近年来兴起的一种网络搜索行为——人肉搜索[2]上，并将集中地分析2008年审结的人肉搜索第一案。该案与普通个体的隐私有关，无涉公众人物或政府官员；该案与社会道德争议有关，反映着中国人的伦理观念的变化；该案连接了传统社区与网络社区，实现了线上线下的融合，这些都与本文关注的问题密切相关。

1986年，最高人民法院在六届人大四次会议工作报告中说：“在经济活动领域内，一些干部……把法律当成保护本地区局部利益的工具。……如果法院判决本地应偿还外地的债务，就不高兴，就指责法院‘胳膊肘往外拐’；甚至阻挠法院对一些案件的受理、判决和执行。”这是第一次在国家最高议事议政仪式上提出地方保护主义话题。1988年七届全国人大一次会议上，以上现象在最高法院的工作报告中被正式称谓为“地方保护主义”。[1]自1988年开始到2001年的历年全国人大会上的最高法院工作报告，都批评“地方保护主义”对法院审判、执行的干预。对当代中国民商事审判进行观察的西方学者，在审判不公、法官滥用权力的归因上，亦多认为系出于体制所导致的司法地方保护主义（local protectionism）。[2]对于司法地方保护主义的批评，逐渐演化为一种控制性话语形态，成为主导1990年代末启动司法体制改革以来，直到晚近，对中国司法政治治理进行重构的基本叙事。

从地方保护主义叙事形成迄今三十年，已沉淀出一个可进行感知的较完整图像，从而使得对地方保护主义话语形态进行评析，成为可经验检验、测证的事件。本文从地方保护主义发生的制度结构切入，试图表达和论证以下事实：地方保护主义叙事来自于1990年代初期之前的印象。1992年后，剧烈的变革所产生的制度外部性，使得地方党委、人大、政府，进行地方保护主义的激励和所享有的支配力不断衰退；从当事人的案件收益、寻租成本、搜寻成本以及各项风险量值来分析可清楚的判知，并非地方党委、人大，而是上级法院，是当事人寻求对案件进行干预的优先选择，持续三十年的司法地方保护主义叙事遮蔽了该事实。对于司法改革这一总前提的厘清、查勘，是司法改革政策设计再出发的起点。

2004年11月公安部南京会议（全国侦破命案工作会议）上，公安部认可此前湖北、河南等地所作的尝试，正式提出“命案必破”口号。[1]此后，媒体和学者对之提出了一系列批评，认为“命案必破”要求过高，是浮夸；而且在“命案必破”这样一个不切实际的口号压力下，必然刺激办案民警进行刑讯逼供，从而侵犯犯罪嫌疑人的权利。在近期，媒体、学界密切注意一些刑事错案，刑诉法、刑法、司法制度甚至法理学领域的很多学者都投入相当多的学术精力对错案的问题进行关注，在这些学者对于错案的归因上，也大多诉诸于“命案必破”，将“命案必破”作为错案发生的一个重要诱导因素。[2]虽然公安部刑侦局局长何挺公开亮明态度，表示“命案必破不会引发逼供”，但并未作出有力的回应，而只是声称：各相关执法部门为“命案必破”设置了两道关卡即检察机关直接监督和公安机关内部的完整的案件质量审核把关机制，特别是命案实行的“一长双责制”或者说“三条防线”即检察机关监督＋案件质量审核＋增加办案透明度，可以避免错案发生。[3]

由本文的分析切入思路来看，就“命案必破”话题而言的批评文字，对于公安机关的分析和评价都是采用了一种整体论（holism）的方式，将公安机关内部视为一个“黑箱”，将公安机关作为一个“质点”或“单子”（monad）[4]，而不是能够细致地进入公安机关内部，感知公安机关作为一个由各个分支单元部门组成的组织在如何运作。因此就无法考量执政党和上级公安机关如何对于公安组织内部进行信息识别和提供激励，进而没有力量分析公安机关内部的组织变化如何影响作为一个整体的组织的外部绩效。 而这恰恰是分析公安机关提出“命案必破”口号的来由以及“命案必破”在制度上何以可能的关键点。

本文观点认为，“命案必破”口号提出后，在其统领下又相继出台了一批据以实现该口号的具体制度、规则[5]，从而对整个普通刑事案件的侦查工作和公安机关的机构、资源配置都产生了极大影响，已经成为“严打”方针之下一个极为重要的中观层面的刑事政策。本文试图重新对这一问题进行审视，从“结构－组织”维度来看待行动主体的外显行为，但是方法上大抵秉持陈寅恪所说的“同情的理解”，首先对“命案必破”进行尽可能“主位的”（emic）分析，然后提出本文的认识。

摘要：一块新礁石，被“法治号”豪华邮轮撞上了，名叫“知识产权无执行力”。本文指出，知识产权陷入历史性的冲突而被克服，与其归咎于那匹经常被人误名误解的替罪羊“中国模式”，不如指互联网和业务外包这两股全球化潮流为“罪魁祸首”。有鉴于此，通行的法律观念和法律运用或许不得不做出重大修正，以接纳新的普世主义信念。

关键词：知识产权 法治 互联网 业务外包 修正主义 普世主义

一

知识产权正在消亡。至少，那一整套的由我们法学院传授、靠国家机器强制推行的知识财产的各种权利形式（IPRs），那张由法定财产权与人格权编织的繁复的网络，且依照世贸组织（WTO）等全球贸易共同体各成员签署实施的一长串条约同国际协定，有权在一切“文明国度”接受官方敬意和保护——那一类知识产权，业已走到了尽头。

我宣誓：忠于中华人民共和国宪法，维护宪法权威，履行法定职责，忠于祖国、忠于人民，恪尽职守、廉洁奉公，接受人民监督，为建设富强、民主、文明、和谐的社会主义国家努力奋斗！

——冯老师，恰逢清华法学院复建二十周年，我们想跟您聊聊，做一次访谈。

好啊，光阴似箭。还记得当年刚建系不久，我从港大来访，几位老师在主楼借用一间办公室的情形。师生都铆足了劲儿，真让人感动，那个时候。

你说“复建”，校园里到处挂的彩幡也这么写，我觉得弱了，仿佛只是恢复一样丢失了的东西。不如说“重建”，重新建设。解放前老清华成就辉煌，但法学混迹于政治学，师生寥落，是拖后腿的；设立不久，即遭教育部训令停办。西南联大时期，法商学院教法律的基本上是北大帮。学生的回忆，都不太恭维，你听听：“教师授课的索然无味是独一无二的”；几乎全是“海龟”，履历挺鲜亮，却“只会逐条讲解法规”。只有费青先生（费孝通先生之兄）一人例外，受学生爱戴。说他既能“谈论深奥的法理”，又能“举出有趣的案例”；“在这个满是无聊的空谈家和古怪的庸才的法律系”，不啻“一盏耀眼的明灯”（易社强，页208-210）。

——哈哈，您戳破了一个神话。

中国现代的学科专业分类出自西方。对于学科专业化，沃勒斯坦认为：“十九世纪思想史的首要标志就在于知识的学科化和专业化。”“多元学科的创立乃是基于这样一个信念：由于现实被合理地分成了一些不同的知识群，因此系统化研究便要求研究者掌握专门的技能，并借助于这些技能去集中应对多种多样、各自独立的现实领域。”[1]就法学而言，恩格斯认为：“随着立法进一步发展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要性：一个职业法学家阶层形成起来了，同时也就产生了法学。”[2]这产生了三个逻辑递进的后果：

1、职业法学家阶层产生后，对自有利益的认识从自发到自觉，推动着法学进行有意识地固化和扩张，对于通过法学学历和经历所表现出的专业化，与其他学科竞争；
2、法学的学科化、专业化确立后，法律职业主义认为专业知识的训练符号，与该专业领域的职业实践者，两者之间应具有一一对应的映射关系，否则即是反现代化；
3、英语中学科（discipline）同时具有的含义是纪律/规训，选择某一个学科，意味着接受该学科既成知识体系规范的纪律约束或规训。

内容提要：美国法律教育在法律全球化进程中具有举足轻重的影响。然而，过去十余年来，其繁荣表象之下逐渐显露出种种困境，并在2008年以来的经济萧条中演化成危机。从宏观制度结构着眼，美国律师协会对法律教育机构的认证制度以垄断性的高标准推高了法律教育和法律服务的市场价格，维系了以法学教员为代表的法律职业群体的高额利润。即便美国司法部对美国律师协会的反垄断诉讼及制裁也未能实质性扭转不公平的法律教育市场竞争格局。过去一个世纪以来，塑造、掌控、维护着法律教育体制的法学教授群体的课时量负担不断下降，与此同时，薪酬却持续上涨到明显领先于法律职业总体水平的高度。课时量与薪酬的反向变化是推高法学院学费的直接原因。自19世纪后期现代法学院在美国大学中建立以来，其社会功能定位不断由职业教育向学术研究倾斜，法学理论与法律实践之间的张力极大地扭曲了法律教育机构。法律交叉学科研究不但与司法实践日益隔膜，而且还使教学本身在法学院中愈加不受重视。其后果颇为严重：不但直接损害了学生的利益及教育市场公平，而且在间接意义上，因法律教育从业者以违背职业伦理的方式获取社会的转移支付而损害了社会正义。

关键词：法学院 法律教育 社会功能 薪酬 课时量

1990年代末以来司法体制改革的基本叙事前提是反司法地方保护主义，作为反司法地方保护主义对策，一是将两审制改为三审制，二是调整人民法院设置，突破按行政区划设置的模式[1]。增设跨区划法院，不仅是突破政权底部的乡、县、市，而主要是在政权上部设立跨省级区划的大区分院，作为最高人民法院的派出机构，这被认为是法院设置体制改革的最终目标。[2]在现当代中国司法史上，法院层级调整和审级变化，不是孤立事件，而是互为因果、彼此正相关的一个主题的两个侧面。跨省的最高人民法院派出机构这一方案，在2014年走入制度实践，对三审制的讨论，也形成热潮。区别于以往司法改革对微观工作机制的改变，这是对当代司法体制的突破。

当代司法体制的架构，由1982年《宪法》及稍后修改的《人民法院组织法》确立，这两法是跃过1975、1978年《宪法》和组织法，以1954年《宪法》和组织法为基础拟定[3]。决策中枢在1954年对1949-1954年一届政协期间的政治、司法体制等大量制度进行废弃、重新设计，其中即包括撤销1949-1954年之间，曾经在司法体制中存在的跨省的最高人民法院大区分院，以及废弃三审制，所以一届政协期间被称为过渡政体。然而，六十年一甲子，大区分院制度轮回。两相辉映，落下一个设问：为何大区分院在1954年宪制框架下会被撤销，这对中国司法体制的塑造产生什么影响？

由此，1949-1954年期间的制度规范和实践，即成为考察当代司法体制的制度史前史。本文即对这一历史过程的制度史细节进行分析，体察中国司法的构造与司法政治关切所在。制度演化，由无数历史细节连缀、冲决而发生，本文繁密的历史事件和细节所传递的制度史线索是：