法学文论 · LEGAL STUDIES

《清华法治论衡》第十七辑 “宪制与制宪”专号征稿发凡

《清华法治论衡》第十七辑 “宪制与制宪”专号征稿发凡

缘起与目标 梁任公尝言:“(宪法)西语原字为THE CONSTITUTION,译意犹言元气也。盖谓宪法者,一国之元气也。” 当今世界大势,虽千变万化,民主之潮,一波又一波,波波推进;法治之势,一浪又一浪,浪浪逐高;宪政之治,一轮又一轮,轮轮相继。无数历史事实雄辩证明,民主、法治和宪政虽非万能,然欲求民富国强、长治久安,则舍三者万万不能。民主无法治,会堕为暴民政治;法治无宪政,会沦为恶法之治。“天下大势,浩浩荡荡,顺之者昌,逆之者亡”。中山先生危世明言,更当读作盛世警语。 晚清以降,中国帝制腐朽,官场腐败,民情腐烂,内有军阀瓜分豆剖,外有列强割地索款,数千年之华夏,国势颓败,文化萎靡,人心涣散,几近亡国亡种,凡此种种,实令人扼腕叹息。危亡之际,仁人志士拍案而起,挺身而出,遂有洋务运动,师夷技以制夷;戊戌变法,采西宪而行宪;辛亥革命,建民国而强国。然法治因革命而流产,启蒙因救亡而夭折,制宪因兵祸而窒息。百年民主魂、法治图和宪政梦,遂化作几曲悲歌。 中华民族,生生不已,虽多遭磨难,屡经浩劫,然浩然之气不灭,图强之志长存,以致今日之中国,焕然一新,迎来盛世。30年经济发展,早年的富国强兵梦想终于变成现实;数代人的改革努力,先贤的法治理想渐具雏形;几十年的对外开放,志士的世界强国愿景正在兑现。值此之际,吾辈华夏儿女如能反思制宪的经验与教训,探究宪制的精神与体制,博采古今中外宪法之长,改进本国的宪政,定有助于吾国经济繁荣、政治民主、社会安定、人心和畅,有助于中华民族的伟大复兴,有助于世界华人联合奋进。 为此,我们不揣冒昧邀请华语世界之同道,拨冗赐稿,共同完成本辑“制宪与宪制”的构思筹划。“周虽旧邦,其命维新”;天下兴亡,匹夫有责,作为中华儿女,愿诸君当仁不让,挥毫襄助。

玛丽安·康斯特布尔:《正义的沉默:现代法律的局限和可能性》

玛丽安·康斯特布尔:《正义的沉默:现代法律的局限和可能性》

★ 社会思想译丛 ★ 新书讯 玛丽安·康斯特布尔(Marianne Constable):《正义的沉默:现代法律的局限和可能性》(Just Silences: The Limits and Possibilities of Modern Law),曲广娣译,北京大学出版社2011年。ISBN: 9787301189771. @豆瓣 @小组 购买本书:亚马逊中国;当当网。 内容简介 《正义的沉默:现代法律的局限和可能性》内容简介:现代法律关于正义一般是基于实证主义法学的立场,否定法律和正义的关系,或者对此避而不言。在康斯特布尔看来,这种对正义的沉默其实还是一种法律与正义或者实在法与自然二元的立场。作者以尼采为引导,力求跳出这种二元的思维定式,以修辞学为方法,关注法律之所言和未言,以及这种言语和沉默背后所蕴含着的法律的局限和正义的可能性。康斯特布尔在第一章对《正义的沉默:现代法律的局限和可能性》的总体思路和观点有所交代:“语词经由声音呼唤着正义,即便当‘正义’未被说出时也是如此。法律是正义呼声的要求和响应之链条。法律把我们和这个世界缚在一起。它于沉默中爆发,以共同应对并迎合人类的需求或必要性:在这种需求或必要性中,声音呼唤着正义。从法律中——这种法律即随着语词对正义的呼唤(尽管是默默地)而涌现的人和世界的复杂的交接和牵系——产生了这个世界中正义和非正义的可能性。”

苏力:修辞学的政法家门

苏力:修辞学的政法家门

言之无文,行之不远。——孔子[1] 一.说不清的家门 在今天绝大多数普通中国人的印象中,修辞主要有关文学或语言,概括说来,大致有关文章的遣词造句和谋篇布局。乃至我写这篇文章也很可能被法学界视为不务正业。 中国当代修辞学家其实很是抱怨这种社会误解,[2]但这个误解还不能算冤案,并没人栽赃。从唐钺、陈望道、杨树达等前辈1920-30年代各自独立的创造性努力开始,[3]尽管都不认为修辞学仅仅有关修辞手段和方法,[4]但在他们的著作指引下,20世纪汉语修辞学一直基本以文字甚至文学修辞的技巧方法(“辞格”)为中心。[5]无论在大陆还是香港或台湾,修辞学的研究都放在中文系,著作往往以辞格为中心,材料主要是古代诗文。尽管1980年代之后有学者提出了“反辞格”的修辞学,试图沟通中西方的修辞学研究,有不少努力,[6]但不少学者仍然坚持所谓修辞就是选择同义手段,修辞学就是研究同义手段之选择,[7]而因此,“修辞格过去是、现在是、将来也一定还是修辞学中最重要的内容”。[8] 与之形成鲜明反差的是,在西方,自古希腊开始,柏拉图和亚里士多德,无论是反对、怀疑还是赞同修辞学,关注的始终是言说,特别是公共演说,试图在不同的事情上都找到某种说服受众的方式;[9]并因此总把修辞学同法学和政治学拴在一起。[10]古罗马时期延续了公共演说关注政治和法律问题的修辞传统。[11]此后很长时间内,政法性公共演说传统在欧洲衰落了,修辞更多寄生于传教和布道,或开始附着于经典文本或书信;[12]但近代以后,随着民主政治的发生,公共演说的传统重新兴起,甚至收容了宗教布道的演说传统。[13]今天,公共演说几乎是西方政治家不因离任而卸下的一项收入丰厚的工作;为政治家捉刀代笔也成为西方文秘的一个重要行当。[14] 还没法用中国文化传统来解释。尽管今天汉语修辞学的原材料主要来自中国古代诗文,却不能说延续的是中国早期的传统,至少不是孔子的传统。从中国最早的记录来看,至少春秋战国时期的修辞实践,与古希腊几乎完全相同,一直更关注口头言说,并且集中关注政治问题。本文的题记,“述而不作”,[15]君子“敏于事而慎于言”、“讷于言而敏于行”、“耻其言而过其行”以及“辞达而已矣”,[16]所有这些都表明孔子,为推动社会的政治变革,相对于文字,更重视说话;[17]相对于说话,更重视说话的效果。在不同的领域和问题上,孔子很清楚自己想要什么,据此对文字和说话做出战略和策略的调度和安排。这丝毫不意味修辞次要,这其实也是一种修辞,是超越了文字和文学关切的政治性修辞。孔子的修辞观是实用主义的,不是本质主义的。

格林豪斯:《大法官是这样炼成的:哈里·布莱克门的最高法院之旅》

格林豪斯:《大法官是这样炼成的:哈里·布莱克门的最高法院之旅》

琳达·格林豪斯(Linda Greenhouse):《大法官是这样炼成的:哈里·布莱克门的最高法院之旅》(Becoming Justice Blackmun: Harry Blackmun’s Supreme Court Journey),何帆译,中国法制出版社2011年。ISBN: 9787509328873. 内容简介 哈里·布莱克门在明尼苏达州圣保罗市长大,与沃伦·伯格儿时即是好友。伯格成为最高法院首席大法官后,推荐布莱克门进入最高法院,两人亲密无间,被并称为“明尼苏达双胞胎”。然而,由于政见相异,布莱克门与伯格最终渐行渐远,直至形同陌路,老死不相往来。布莱克门也从一名保守派人士,成长为自由派大法官的领军人物。《纽约时报》资深记者、普利策奖得主琳达·格林豪斯借助布莱克门去世后留下的50万份个人文献,翔实叙述了布莱克门与伯格的决裂经过,生动刻画了前者在堕胎、死刑、种族平权等案件中的内心挣扎与立场变化,揭示了最高法院重大判决的决策内幕。 作者简介 琳达·格林豪斯(1947-),哈佛大学拉德克利夫学院学士(1968),耶鲁法学院硕士(1978)。在《纽约时报》从事过30年联邦最高法院事务报道(1978-2008),1998年获普利策奖,是美国最杰出的法律记者之一。2008年退休后,她在耶鲁法学院任教,仍为《纽约时报》撰写双周专栏。最新著作是2010年与伊娃·西格尔合著的 Before Roe v. Wade: Voices That Shaped the Abortion Debate Before the Supreme Court’s Ruling。 译者简介 何帆(1978-),湖北襄樊人,法学博士,现为最高人民法院法官。著有《大法官说了算:美国司法观察笔记》(法律出版社,2010),译有《九人:美国最高法院风云》(上海三联书店,2010)、《批评官员的尺度:〈纽约时报〉诉警察局长沙利文案》(北京大学出版社,2011)、《作为法律史学家的狄更斯》(上海三联书店,2009)、《玩转民主:美国大法官眼中的司法与民意》(法律出版社,2011)。另著有刑事司法著作若干。

弗兰克·克罗斯:《美国联邦上诉法院的裁判之道》

弗兰克·克罗斯:《美国联邦上诉法院的裁判之道》

★ 社会思想译丛 ★ 新书讯 弗兰克·克罗斯(Frank Cross):《美国联邦上诉法院的裁判之道》(Decision Making in the U.S. Courts of Appeals),曹斐译,北京大学出版社2011年。ISBN: 9787301189382. @豆瓣 @小组 购买本书:亚马逊中国;当当网。 内容简介 本书对美国巡回上诉法院的裁判之道进行了最为综合复杂的实证分析,具有开创意义。相比最高法院,巡回上诉法院会在更广泛的法律领域做出数量更大的判决,因而对法律的发展影响深远。本书没有直入依法断案的研究模式,而是探寻了意识形态化裁判的身影,也对参与审判的法官的其他因素作了分析,包括种族、性别、宗教信仰和财产等。本书还进一步考量了裁判结果受诸如美国最高法院、国会等其他机构的偏好或诉讼当事人影响的程度。 即使上述因素在某些案件裁判中多少显示出一定影响,弗兰克·克罗斯认为,它们的影响程度相当有限,而更为重要的是案件所应用到的法律的状态。在对与案件相关的程序性法律规则的研究中,法律因素的影响凸显出来,并在与前任最高法院意见的关联中亦有所体现。最后,本书有力地揭示了巡回法院裁判中存在的同僚效应,即巡回法院法官确实会受到法官小组中其他成员的观点和意见的影响。 本书并非仅仅停留在对案件裁判结果的研究之上,对案件裁判的先例效应也进行了尝试性探究。在研究中,克罗斯主要考虑,何种因索使得裁判结果有力而被广为援引,何种因素又使其效力微弱且易被推翻。

安东尼·刘易斯:《批评官员的尺度:〈纽约时报〉诉警察局长沙利文案》

安东尼·刘易斯:《批评官员的尺度:〈纽约时报〉诉警察局长沙利文案》

安东尼·刘易斯:《批评官员的尺度:〈纽约时报〉诉警察局长沙利文案》(Make No Law: The Sullivan Case and the First Amendment),何帆译,北京大学出版社2011年。356页。ISBN: 9787301188736. 内容简介 1960年,因为一则批评性广告,警察局长沙利文以诽谤为由,将《纽约时报》告上法庭,并申请巨额赔偿。两审失利后,几乎被各地政府官员相继提起的索赔逼至绝境的《纽约时报》,奋起上诉至联邦最高法院。九位大法官在“《纽约时报》诉沙利文案”中力挽狂澜,宣布“对公共事务的讨论应当不受抑制、充满活力并广泛公开”,维护了媒体、公民批评官员的自由。《纽约时报》资深记者、两度普利策奖得主安东尼·刘易斯,以翔实史料、生动笔触,系统回顾了这起新闻自由史上的里程碑案件,并循此为线,串接起美国人民争取言论自由的司法抗争历史,完美展现了霍姆斯、布兰代斯、汉德、沃伦、布伦南、布莱克、韦克斯勒等伟大法官和律师的形象。

<em>The Invention of Law in the West</em>, by Aldo Schiavone

The Invention of Law in the West, by Aldo Schiavone

The Invention of Law in the West, by Aldo Schiavone. Translated by Jeremy Carden & Antony Shugaar. Belknap Press of Harvard University Press 2011. ISBN 9780674047334. 640 pages. 购买本书@亚马逊 Law is a specific form of social regulation distinct from religion, ethics, and even politics, and endowed with a strong and autonomous rationality. Its invention, a crucial aspect of Western history, took place in ancient Rome. Aldo Schiavone, a world-renowned classicist, reconstructs this development with clear-eyed passion, following its course over the centuries, setting out from the earliest origins and moving up to the threshold of Late Antiquity. The invention of…

何帆:与伟大的心灵相遇——美国最高法院大法官传记译丛总序

何帆:与伟大的心灵相遇——美国最高法院大法官传记译丛总序

设想你正在法学院学习,又或已开始法律生涯,关于现实、未来和理想,你可能有着这样那样的困惑和迷惘,遭遇过这样那样的挫折和忧伤。也许,这些心事或疑问,你不愿与身边师友分享,又或许,你已经去信,向某位名人咨询,却如石沉大海,杳无回音。于是,你决定去读人物传记,当然,最好是杰出法律人的传记。你试图在书本里,探寻法律职业或法律梦想的答案。你想知道,一位伟大的律师、检察官或法官,是如何攻坚克难,律海扬帆,实践梦想的。可是,当你踏入书店或图书馆,检索人物传记一栏时,发现书架上充斥的,多是政商名流、帝王将相、演艺明星、文人雅士的故事,法律人传记却寥寥无几时,内心一定非常失落。 其实,上面所说的,既是我学生时代的体会,也是策划、主编这套“美国最高法院大法官传记译丛”的初衷。在我看来,读一位杰出人物的传记,会是一种奇特的体验,就好像进入一个时代、一段历史,与一个伟大的心灵直接对话,许多敬意会油然而生,许多困惑会迎刃而解,许多蓝图会逐步成型。如果这个人恰好与自己属于同一行业,激励或参照作用,还会进一步放大。 这套丛书的定位,当然并非励志那么简单,我们希望让读者从一位大法官的成长,乃至思想、立场的变化、纠结、升华中,对美国的司法生态、意识形态,乃至司法文化的演进,有更感性的体会,更深刻的理解,进而能够反求诸己,对中国的法治进步、司法改革,有更多的探索与思考。 组织翻译大法官传记,我们绝非先行者。十年前,法律出版社就出版过本杰明·卡多佐大法官的传记,之后又陆续出版了雨果·布莱克、约翰·马歇尔·哈伦、小奥利弗·温德尔·霍姆斯三位大法官的传记,桑德拉·戴·奥康纳大法官传记的中译本,据说也即将面世。作为一名最高法院法官,能够利用业余时间,参与国外优秀法官传记的引进、翻译和出版事业,并将年轻时的梦想,以另一种方式延续,是一种幸福,更是一份责任。

冯象:诉前服务好——房山区人民法院的经验

冯象:诉前服务好——房山区人民法院的经验

诉前服务好:来到房山区法院调研,座谈“立案诉讼服务改革试点”,这是我第一个感受。好在哪儿呢?好在诉前,而非上法庭之后;好在服务——人民法院的宗旨,说到底,就是为人民服务。 具体的做法,是建一个“民事立案审查、诉前调解、快速裁判一体化的复合立案程序”。法官们说,过去立案庭像是收发室,案件大量积压,“送达难、执行难、信访化解难”。现在变了,仿佛医院门诊部,挂号的先诊断一下,叫作“深度程序审查”,把可诉的跟不可诉的分开,防止恶意或虚假诉讼,平等保护被告的诉权;不适于法院解决的社会问题、敏感案件等,则疏导分流;合乎条件的便积极调解,为当事人节省时间精力和费用。同时,针对案件性质,在区政法委的领导下,整合各部门资源,推动“大调解”。这样,既能保证诉讼的质量,又可促进调解审判的效率与司法公正;对外维护人民法院的威信,对内则理顺案件流程,提升了法官业务和法院统筹管理的水平。 奇怪的是,这么个双赢的局面,却有学者颇不满意。当然他们也是好心,时时呼吁,表达忧思,怕法院丢了正事陷于杂务。什么是“正事”呢?在那些专家看来,就是坐堂听审,电视剧里洋人法官那个模样,一身黑袍,假发卷卷。他只管高深的法理、细致的剖析,叫两造律师一来一去,轮流考问证人,辩驳事实。除此以外,都算“杂务”,尤其是各种形式的调解。一句话,调解不可取,不是对抗式诉讼,也没有判决书,起不到“通过公开审判来宣传法律知识”的作用(郭小冬,页37)。 其实,近年来人民法院回归调解或群众路线的传统,绝非停止法治建设,或者“开历史倒车”,如一些法学家指摘的。毋宁说,“大调解”复活“马青天那一套”,是“形势比人强”;是“诉讼爆炸”人少案多,法院不堪重负,给逼出来的。现行的民事诉讼法体系,还是八十年代至九十年代初的产物和思路,回应的是二三十年前的案件审理需要、人力资源与知识条件。那会儿还没有“小产权”,恶性的强拆、自焚、警民冲突事件很少,谁能想象“人肉搜索”侵犯公民包括少数贪官的隐私权?时代变了,变得太快;任务却越加繁重复杂,从文书送达、诉前调解、委托鉴定,到执行判决。司法程序上做些调整,不违背人民法院的宗旨,重拾社会主义的政法传统,来一点“发动和依靠群众,坚持矛盾不上交,就地解决”的“枫桥经验”,或者法官会同“五员一警”(人民陪审员、社区法庭协审员、人民调解员、特邀监督员、公安片警)巡回办案,让“人民调解进立案庭”“人民法庭进社区”,逐步消除“草率结案、诉讼不公、涉诉信访”的现象,有什么不好的呢?立法方面,继去年颁布《人民调解法》,今年又加快了《民事诉讼法》的修订,赶得可及时了。

西格尔(等):《美国司法体系中的最高法院》

西格尔(等):《美国司法体系中的最高法院》

★ 社会思想译丛 ★ 新书讯 杰弗瑞·西格尔(Jeffrey A. Segal)、哈罗德·斯皮斯(Harold J. Spaeth)、莎拉·蓓娜莎(Sara C. Benesh):《美国司法体系中的最高法院》(The Supreme Court in the American Legal System),刘哲玮、杨微波译,北京大学出版社2011年。ISBN: 9787301163443. @豆瓣@小组 购买:亚马逊中国;当当网。 内容简介 本书运用翔实可靠的数据和众所周知的案例,对美国联邦最高法院的运作过程和大法官们在司法决策过程中的考量因素展开了生动的分析,令人信服地论证了大法官的政治偏好决定着最高法院案件的筛选和判决的内容。同时,作者还用深入浅出的笔调,考察了美国刑事诉讼和民事诉讼程序、证据制度、州法院和联邦下级法院系统,从而帮助读者能够更加系统地了解联邦最高法院在美国司法体系中的皇冠位置,以及大法官在处理案件时与州法院和下级法院法官迥然不同的考察因素和思维方式。 目录 第一编 引论 第一章 司法制定政策 第二章 司法裁决的形成路径 第三章 美国司法历史中的最高法院 第二编 司法过程 第四章 民事诉讼程序 第五章 证据 第六章 刑事诉讼程序 第三编 美国司法体系中的下级法院 第七章 各州法院 第八章 联邦地区法院 第九章 联邦上诉法院 第四编 美国司法体系中的最高法院 第十章 最高法院的组成 第十一章 进入法院 第十二章 最高法院的裁决形成 第十三章 意见与分配 第五编 影响 第十四章 司法判决的影响 案例索引 索引 附录一 美国联邦最高法院历任大法官(1789—2010) 附录二 美国各州缩写 书评 《美国司法体系中的最高法院》是现有文献中一部具有独特贡献的书——与其他同类书不同,它有着自己的观点,并运用数据予以支撑。本书以不加掩饰的政治倾向,以及丰富的细节与事实,为课堂上的踊跃讨论提供了素材。对政治学系、法律系的学生,以及那些对法院制度的发展和历史感兴趣的人而言,这是一本非常重要的著作。——李·爱泼斯坦(Lee Epstein),华盛顿大学圣路易斯分校 《美国司法体系中的最高法院》对美国的法院以及司法程序提出了崭新的看法。西格尔、斯皮斯和蓓娜莎对司法程序课堂上所讨论到的一般话题,都有广泛涉及,且这种涉及是以一种独特的、有魅力的方法呈现出来。作者知识的深度与广度,以及他们敏锐的才智,在本书里得到了很好的体现,并有助于知识性的、真正愉悦的阅读的实现。本书如此独特(并且如此吸引人)的原因在于作者的这种关注:不仅告诉读者他们对法律和法院知道什么,而且告诉读者他们是怎样知道的。同时,作者还(不同寻常地)为我们带来了关于司法程序不同方面的社会科学研究。这本书无疑会成为一项典范。——温迪·马蒂内克(Wendy L.Martinek),纽约州立宾汉姆顿大学 从支配民事诉讼和刑事诉讼的规则,到最高法院判决的影响,西格尔、斯皮斯和蓓娜莎透彻地阐释了美国的司法体系。作者非常专业地将经验数据、历史分析,以及法律知识结合起来,给我们提供了一个广泛的视角,来观察法院如何运行,以及司法以哪些方式影响着公共政策。结果是,一本非常有益、水平很高的著作呈现在我们面前。——托马斯·沃克尔(Thomas Walker),埃默里大学

高鸿钧:美国法全球化:典型例证与法理反思

高鸿钧:美国法全球化:典型例证与法理反思

高鸿钧:《美国法全球化:典型例证与法理反思》,《中国法学》2011年第一期。 在法律全球化过程中,美国法大规模输往拉美国家,占领了全球新商人法,猎食了苏联和东欧等转型国家的法律改革,并对欧盟及其成员国的法律制度和法律文化发起攻势。这些典型例证表明,美国法出现了全球化的趋势。这种趋势的形成具有复杂的背景和动因。结合这种趋势,从法理学和比较法的角度反思法律与发展运动,审视法律现代化理论,拓展法律移植研究,并关注当代世界法系格局的新变化,不仅具有重大理论价值,而且具有重要实践意义。 下载《美国法全球化:典型例证与法理反思》 PDF 全文

苏力:中国司法中的政党

苏力:中国司法中的政党

“党政军民学,东西南北中,党是领导一切的”——毛泽东[1] 一、问题的界定和意义 《耶鲁法学杂志》2005年春季号刊登了纽约大学法学院教授弗兰克·阿帕汉(Frank Upham)的一个长达44页的书评,[2]评论我的《送法下乡》。[3]在认真理解并给与了高度评价的同时,阿帕汉教授对他认为的书中存在的问题提出了批评。批评主要有两点,一是“不加批评地接受了单线进化版的现代化理论”;[4]但“最大的问题”则是在书中“看不见政治和政治权力”,[5]仔细读来其实是批评我没有展示并辨析中国共产党对法院工作的干预和影响,法院在涉及党的或有党的背景的机构、人员的案件中具体行动,以及基层法院在社会冲突中的一般角色等等。

苏力:《送法下乡》新版序

一 一本10年前的著作重版,是好事,也是坏事。 对作者也许是好事,意味着北大出版社认为该书还有些商业或其他价值;而如果这个判断不错,那就意味着这本书对今天的中国读者也还有点价值。但这个价值是什么?是书写得好吗?而所谓“写得好”,又是什么意思? 校订之后,我发现,也许重版的主要价值在于,本书各章(有关方法的第十二章除外)集中关注和讨论的中国司法制度的所有问题,在不同程度上或以改变了的方式仍然存在;有的有所改善,有的则更尖锐了;并且不限于基层法院,甚至不限于中国的中西部或农村地区;当年研究问题的基本思路,以中国问题和经验为基础的分析和理论追求,至今或许仍然前沿,特别是面对概念法学和教义法学的泛滥;随着中国的和平崛起,本书中展现的对中国问题和中国学术的关注甚至变得更为急迫了。这本曾引发很多讨论和争议的书,因为不合时宜,才没过时,甚或更有针对性了。 对于一般所谓以学术安身立命的人,这好像是一个成功,一种安慰;但由于任何文本——包括文学文本——的意义从来是社会需求构成的,对一个希望以学术研究来参与促进中国社会发展的人来说,这其实是一个失败,一个悲剧。 我渴望速朽。

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