法学文论 · LEGAL STUDIES

沈明:交叉学科研究的启示与风险:简评“海瑞定理”

沈明:交叉学科研究的启示与风险:简评“海瑞定理”

……怎么开展(毋宁说重建)批评呢?我想可以从苏力教授“开刀”,首先批他。道理很简单:批判必须从名副其实的权威或真正“危险”的高度开始。况且不批苏力也不行,他是你们的老师。按照北大的光荣传统,他受聘在北大的主要功能之一,就是当各位的批判对象。……不跟他较量一下,学生和学术怎么进步?——冯象 “海瑞定理”是苏力老师始于2006年的一项研究。就发表的文章来看,这项研究的缘起是,作者不同意历史学家黄仁宇在《万历十五年》一书中对海瑞《兴革条例》中一段文字的分析及其影响甚广的关于中国传统司法乃至整个封建社会的推论(“传统中国‘以熟读诗书的文人治理农民’,法律的解释和执行都以儒家伦理为圭臬,缺乏数目字的管理传统,因此中国没有发展起来现代的资本主义”)。苏力老师的研究,从同一段文字材料出发,经过精湛细致的分析,归纳并论证了两个“海瑞定理”,最终力求在这个问题上打通古今与中西,将海瑞、科斯、罗尔斯、卡拉布雷西和波斯纳的相关法政理论整合起来(见未刊稿)。中西学术对话的宏观视角与目标彰显了这一学术努力的非凡价值——当然——还有难度,因为这项研究的出发点和目的地之间远非坦途。   一、海瑞定理I 海瑞定理I的内容是:“始终如一地依法公正裁判会减少机会型(寻租型)诉讼”,其含义是“只有公正的司法才会真有效率”。关于定理I,首先值得讨论的是其条件中的案件范围和结论中的诉讼性质。为表述方便,我们不妨对中国古代社会中诉讼的类型作一个简单的二元划分,即简单案件和疑难案件。当然,在这个简单二元划分中,所谓“简单”和“疑难”都是宽泛意义上的。说“简单”,也不可能是一清二白——根据司法的一般原理,是非曲直极为清晰的纠纷,不太可能进入诉讼,尤其是在“无讼”的中国传统社会,尤其是在存在“申明亭”等替代性纠纷解决机制的明朝。根据海瑞提供的数字,既然“有60%—70%的案件可以查清,依法裁判。……有20%—30%的案件双方的证据和论证难分高下,无论判决何方胜诉,法理上都不为错;此外有大约10 %的案件……由于没有或缺乏证据,完全无法决断”,那么可以推知,定理I的条件所谓“依法公正裁判”指的是占总数60%—70%的案件,即相对来说较为简单的案件。因为——如李晟在发言中指出的——社会生活中的人们不具备“上帝”的全息视角,无法知道其余30%—40%的案件的裁判是否符合“依法公正”的标准。(这样一来,以与“始终如一地依法裁判”相对的“四六之说”的方法来处断这部分案件,就很可能是有效率的。进而可以看到,为海瑞所“坚决反对”的“四六之说”远非一无是处。)而结论中的机会型诉讼则主要应当属于疑难案件。理论上说,机会型诉讼不排除简单案件的可能,然而一旦简单案件变成机会型诉讼,就可能存在着客观或人为的认知障碍,或者法律适用上的疑难,因而在这个意义上也可归入疑难案件,尽管机会型诉讼大概只占疑难案件的一小部分。《关于海瑞定理I》谈到,海瑞提出通过纠纷预防和教化百姓来达到“息讼”的目的,“两个措施的实际效果只是为古代的‘司法’体制屏蔽或过滤了那些琐细的纠纷……以便官员集中关注纠纷预防和化解机制仍无法消解的、相对重大的或尚无指导性规则的社会纠纷,因此集中使用非常有限的司法资源……更有效率地履行司法的裁判责任。”(着重号为引者所加)定理I条件中的案件范围和结论中的诉讼性质由此亦可见一斑。这个问题廓清了讨论的场景,对于深入理解和辨析这一定理相当重要。

New Book: <em>The Crisis of Capitalist Democracy</em> by Richard Posner

New Book: The Crisis of Capitalist Democracy by Richard Posner

The Crisis of Capitalist Democracy by Richard A. Posner, Harvard University Press (March 31, 2010) 购买本书@亚马逊 Following up on his timely and well-received book, A Failure of Capitalism, Richard Posner steps back to take a longer view of the continuing crisis of democratic capitalism as the American and world economies crawl gradually back from the depths to which they had fallen in the autumn of 2008 and the winter of 2009. By means of a lucid narrative of the crisis and a series of analytical chapters pinpointing critical issues of economic collapse and gradual recovery, Posner helps non-technical readers understand…

理查德·波斯纳:1937,2010(《新共和》书评)

理查德·波斯纳:1937,2010(《新共和》书评)

Richard Posner, “1937, 2010,” The New Republic, February 17, 2010. 评论的书是 Supreme Power: Franklin Roosevelt vs. the Supreme Court, by Jeff Shesol (W.W. Norton, 2010, 656 pp., $27.95) In 1937 President Roosevelt tried to “pack” the Supreme Court–increase its size so that he could fill the vacancies thus created with liberals, who would shift the balance of power from the conservative majority that had invalidated a number of New Deal laws. Surprisingly–considering the overwhelming margin by which Roosevelt had been re-elected in 1936, the Democrats’ lock on both houses of Congress, and the pertinacity with which he pushed his plan–the…

奥斯丁·萨拉特等编《法律与人文导论》[Law and the Humanities: An Introduction]

Law and the Humanities: An Introduction, edited by Austin Sarat, Matthew Anderson, Cathrine O. Frank, Cambridge University Press 2009. 购买本书@亚马逊 Book Description Law and the Humanities: An Introduction brings together a distinguished group of scholars from law schools and from an array of the disciplines in the humanities. Contributors come from the United States and abroad in recognition of the global reach of this field. This book is, at one and the same time, a stock-taking of different national traditions and of the various modes and subjects of law and humanities scholarship. It is also an effort to chart future…

苏力:我和你深深嵌在这个世界之中

——从戴安娜之死说起 一切都四散了,再也保不住中心…… ——叶芝《基督重临》 1997年8月30日午夜,备受公众和传媒(或者应改为传媒和公众?这是一个问题)关注的英国王妃戴安娜魂断巴黎;[1]一个星期之后,英国举行了据称是继丘吉尔之后20世纪最隆重的葬礼。备享哀荣之后,戴安娜的灵魂将得到安息。然而她身后的这个世界却仍为她和她的死不安,以至于远在东方的《天涯》杂志为此要编发一个专题,以至于我这个只能算知道戴安娜名字的法律教授也居然开“机”,而不是提笔,为她的死写下这篇并不仅仅关涉法律的短文。 一 许多人将戴安娜之死归罪于传媒;戴安娜之兄查尔斯·斯潘塞更明确指责报界手上有戴安娜的血。但是,这种情绪化语言不应影响我们对这一不幸事件本身的考察,以至于走进了语言构建的迷宫。只要仔细看一看有关报道,就会发现,即使是那几位追逐戴安娜的摄影记者,也没有造成戴安娜的死亡,最多只是引发戴安娜死亡的因素之一。司机体内的过度酒精(超过“正常”范围三倍多),超高速行车(时速160公里),以及死者未系安全带(唯一系了安全带的保镖活了下来),我想,如果不为感情迷惑,任何人都可以判断,这些才是造成车毁人亡的真正的和最根本的原因。酒后驾车和不系安全带与“狗仔队”的追踪毫无关系,却为法律甚或现代公共道德所不容;高速行车也许与试图摆脱记者有关,但这也不足以构成在市区违章超高速行车的一个充分理由或借口;毕竟,可厌的狗仔队的亮闪闪镜头并不是匪徒的黑洞洞枪口。因此,就戴安娜之死而言,我认为,承担主要责任的应当是酗酒的司机,以及要求或至少默许了(对于这一点,我们也许永远无法知晓)高速行车的多迪和戴安娜。说记者杀死了戴安娜,如果不是非常不公平,那也是一种修辞。事实上,法国警方也仅仅宣布对这些记者是否构成“非故意杀人”或“见死不救”进行调查,至于能否提出指控,即使提出指控后能否最后认定,都还是问题。如果事实真的大致如新闻报道所言(我的判断还是将不幸地取决于传媒),那么,我敢预言,对这些记者将不了了之;他们最多只会受到一些象征性的处罚。[2] 我并不试图为这几位摄影记者开脱责任。就这一事件而言,他们确有“责任”。他们的令戴安娜讨厌但难以逃避和躲藏的镜头;车祸发生后他们没有首先救人(尽管这仍并不一定是他们的法律责任,而只是作为一个普通人的道德责任,因此不是强制性的),却抢着拍摄可供发表赚钱的照片;他们甚至可能妨碍了救援人员的及时救助;这些也许都是他们应承担的责任,甚至应当受到某种行政和/或职业的惩处。但这都不是对戴安娜之死的法律责任。

波斯纳、桑斯坦(编)《法律与幸福》[<em>Law and Happiness</em>]

波斯纳、桑斯坦(编)《法律与幸福》[Law and Happiness]

Law and Happiness, edited by Eric A. Posner and Cass R. Sunstein, University of Chicago Press 2010. Product Description Since the earliest days of philosophy, thinkers have debated the meaning of the term happiness and the nature of the good life. But it is only in recent years that the study of happiness – or ‘hedonics’ – has developed into a formal field of inquiry, cutting across a broad range of disciplines and offering insights into a variety of crucial questions of law and public policy. Law and Happiness brings together the best and most influential thinkers in the field…

《清华法治论衡》第十二辑:社会理论之法前沿

《清华法治论衡》第十二辑:社会理论之法前沿

《清华法治论衡》第十二辑:社会理论之法前沿,高鸿钧、於兴中主编,清华大学出版社2009年12月。 目 录 卷首语 / 《黑客帝国》的隐喻:秩序、法律与自由 / 高鸿钧 主题论文 社会理论与法学研究 / 於兴中 社会理论之法与法律研究中的社会理论 / [英]罗杰·科特雷尔 / 俗僧 译 法律与法律思想的三次全球化:1850-2000 / [美]邓肯·肯尼迪 / 高鸿钧 译 法院在法律系统中的地位 / [德]尼可拉斯·卢曼 / 陆宇峰 译 作为法律系统核心的司法——卢曼的法律系统论及其启示 / 泮伟江 宪法爱国主义的基本理论 / [德]米勒 / 徐宵飞 译 没有国家的爱国主义?——米勒与他的《宪法爱国主义》 / 翟志勇 埃利希法社会学视野下的法律多元 / 鞠成伟 法律与道德关系的法理辨析——以霍姆斯“法律预测理论”为视角 / 明辉 规训与治理——福柯视野中的现代社会权力形式 / 秦士君 法律有效性的界定——兼论哈贝马斯的法律有效性理论 / 李小萍 法苑论评 法有正条与罪刑不符——《大清律例》“审拟罪名不得擅拟加等”条例考 / 陈新宇 法律与社会理论中的价值批判和理性建构 / 胡水君 联邦制应否基于民族政治自治?——从俄罗斯联邦制与民族主义的关系谈起 / 程雪阳 司法与民主:悖离抑或共生 / 许可 现代性、法律秩序与人的解放——读昂格尔《现代社会中的法律》 / 柯岚 通过网络的协商民主——评桑斯坦的《网络共和国》与《信息乌托邦》 / 毕竞悦 疑难案件与法律推理——麦考密克之《法律推理与法律理论》评析 / 褚国建 卡尔·施米特:现代性与决断论——从海因里希·迈尔的两部作品开始 / 赖骏楠 资讯漫笔 苏联法学家的命运(二)——维辛斯基不同寻常的一生 / 王志华 宪法爱国主义 / [德]斯登贝格 / 陈克勋 赖骏楠 译 中国大陆哈贝马斯政治法律思想研究文献综述:1978-2008 / 张伟 “社会理论之法与中国语境” 座谈会综述 / 雨轩 编后记 / 慧剑修罗

朱迪斯·贝尔:《女性的法律生活:构建一种女性主义法学》

朱迪斯·贝尔:《女性的法律生活:构建一种女性主义法学》

社会思想译丛 ★ 新书讯 朱迪斯·贝尔(Judith A. Baer):《女性的法律生活:构建一种女性主义法学》(Our Lives Before the Law: Constructing a Feminist Jurisprudence),熊湘怡译,北京大学出版社2009年。@豆瓣@小组 购买本书:亚马逊中国;当当网。 本书荣获美国政治学会 Victoria Schuck 奖(2000年) 内容简介 朱迪斯·贝尔认为,现今的女性主义法学界没能有力地回应女性生活中所面临的严酷现实。她认为,女性主义学者们从主流的智识辩论中抽身出来,反而把自己边缘化了。在本书中,贝尔为我们呈现了一个新的女性主义法学框架——这一框架通过创造性的方式将女性主义与自由主义相结合,重新焕发了女性主义的实用价值。 传统的女性主义理论认为,法律体系具有男性偏见,我们必须更多地帮助女性对抗暴力,克服政治的、法律的和社会的各种不利境况。贝尔从这一前提出发,认为传统的女性主义理论对这一偏见的处理可谓“矫枉过正”。她们过于强调制度体系中不利于女性的那些方面,却对于如何利用这一制度体系提升女性权益缺乏洞见,并且使传统学者忽视了女性主义议题的合法化、正当化。更糟糕的是,原本是传统法律理论的先天性缺陷导致了偏见的存在,女性主义者们却错误地将偏见产生的原因归结于自由主义,认为自由主义过分关注个人自由,忽略了个人责任。而贝尔认为,自由主义就建基于个人责任之上,而这一前提也成为男性和男性组织为他们的行为作辩护的有力智识基础。 贝尔提到,传统的女性主义路径导致了对诸如“男性与女性的特征性差异”之类的抽象问题无休止的争论,而没能集中力量去解决法律体系中的核心矛盾。因此,她通过对宪法性解释、生育选择和胎儿保护等法律问题的关注,围绕传统理论的三大中心元素——平等、权利和责任——构建了一个全新的女性主义解释体系。贝尔将她的理论称之为“后自由主义的女性主义”,这一法律进路不仅赋予个体自由以价值,也认识到我们为满足个体诉求——这诉求对男性和女性来说可能各不相同——所担负的责任。

波斯纳、维斯巴赫《气候变化的正义》(<em>Climate Change Justice</em>)

波斯纳、维斯巴赫《气候变化的正义》(Climate Change Justice

Climate Change Justice, by Eric A. Posner & David Weisbach. Princeton University Press 2010. @Amazon Book Description Climate change and justice are so closely associated that many people take it for granted that a global climate treaty should–indeed, must–directly address both issues together. But, in fact, this would be a serious mistake, one that, by dooming effective international limits on greenhouse gases, would actually make the world’s poor and developing nations far worse off. This is the provocative and original argument of Climate Change Justice. Eric Posner and David Weisbach strongly favor both a climate change agreement and efforts to…

苏力:中国法律技能教育的制度分析

苏力:中国法律技能教育的制度分析

一.问题和研究视角 鉴于中国法律教育日益增长的职业导向,中国法学院的技能教育看来不令人满意。中国精英法学院的毕业生,即使在智力和潜能上毫不逊色,但在职业技能掌握上,虽然很难跨国比较而且也没有相关的实证研究,但在我看来,却很难同美国精英法学院毕业生相比。受到美国法学教育模式的启发,中国法学教育界长时间来一直有人呼吁强化职业教育和法律技能教育,[1]但呼吁不断本身就表明这方面没有实质性改善。但奇怪的是,中国的法律职业界似乎没有感到法学院毕业生缺乏法律技能,我几乎没有听到这种抱怨;多年从事法律实务之后,一些法学院毕业生也都成为中国的顶尖律师——尽管从事涉外法律实务的大多都在美国受过某种训练。因此,有两个问题需要追究,一,如果中国法学院的技能教育非常欠缺的话,那么什么因素阻碍了其发展;但更重要的是,什么因素令法律职业界没有强烈感受到法律技能教育的重要性和急迫性。这看起来是两个问题,其实是相互联系的,因为,从经济学的视角来看,没有法律职业界的需求,这本身有可能是制约法律技能教育的最重要因素。 对这个问题已经有学者做出了某些初步的要素分析。[2]一个经常提及的因素是中国法学教育是本科教育。学生进校时年龄偏小,缺乏社会经验,不适于学习掌握职业教育所必须的技能;他们在高中期间接受的基本是灌输式的教育,是按照理科学习的方式传授和接受的,是概念的、命题的和定理的,只要求学生将一般定理和原则灵活演绎到具体问题,单一的学习思维模式直接影响学生不习惯面对法律职业教育必定遇到的结论的高度不确定。而且,中国学生在大学之前一般都受到家庭太多的保护,父母唯恐孩子“学坏”,管的很严,尽量让孩子少接触中国社会的方方面面,少分心,只关注书本,尤其是实行一对父母一个孩子的政策之后,这都使得学生进入大学后,很难适应技能的学习,也不善于同社会上的各种人的交往和各类事的处理。针对这一点,在部分学者的推动下,以美国JD教育为摹本,中国政府推动了中国的法律专业硕士项目。[3]但这一项目虽已实践十多年了,却并没有导致法律毕业生在技能方面和职业倾向明显增强。[4]继续着这一思路,少数学者提出了更激进的主张:全面废除本科阶段的法学教育,完全采取美国模式。[5]但这种做法很可能只是通过消灭教育模式的竞争,没了对比,因此是掩盖,而不是真正解决这个问题。 另一个不常明确提到,但实际上更为重要的因素是法学院的财政因素。技能教育往往必须以类似师徒制的方式进行,需要投入更多的师资,甚至更高的师资,需要长期的练习。这需要更多的人力和资金,更多的空间,需要对教师的再教育,甚至需要教师更强的个人能力,因为技能本身是缺乏知识的吸引力和智识的挑战性。鉴于中国目前经济发展水平和社会的教育投资,显然法学院目前没有这样的财力和人力(说到底还是财力)来全面推进法律技能教育;由于当代中国法律职业起步较晚,也非常缺乏这样的教师。相应的对策是希望社会和法学教育界更多关注这个问题,政府和学校加大资金投入,或借助国外的支持来推动。这种呼吁有一定回应,但总体说来呼吁是既不生钱,也不生人,因此实际效果也不大。

苏力:法条主义、民意与难办案件

苏力:法条主义、民意与难办案件

一、问题的界定 有别于案情复杂、事实不清的“疑难案件”或影响巨大的“重大案件”,难办案件(hard case)事实清楚却没有明确的法律可以适用,或适用的结果不合情理甚或有悖“天理”(所谓自然法),法官因此面临艰难抉择,需要“造法”或通过解释“造法”,但这不仅有悖执法者的角色,受制度制约,而且可能引出坏法律(hard cases make bad law)。“许霆案”就是一个难办案件。随着最高人民法院2008年8月20日的裁定书,作为民众和学人广泛参与的公共事件以及作为一个案件的许霆案已经结束。它推动了中国司法和法治与公众的互动,得到了一个普遍可以接受的结果,推动了主要是刑法学某些方面的研究发展;但对于法学人来说,社会耗费了如此多的资源,仅仅得到这个结果是不够的,为避免“黑瞎子掰苞米”,我们或许还应该从中获得更多有关制度建构和理论发展的可能。[1] 本文就是这样的一个努力。它集中关注作为制度的司法在难办案件中的决策过程,其中包括了但不等于个体法官甚或某一法院的决策。我质疑以个体法官思考为根据的法条主义——主要是法教义学和法律论证推理——在难办案件中的排他有效性,尽管它们是处理常规案件的基本手段。我将论证,在难办案件中,法官无论怎样决定都必须并首先作出一连串政治性判断,即使裁判者完全没有自觉的政治考量。所谓政治性判断,我指的是立法性质的判断。在许霆案件中就是,该行为该不该处罚,现有处罚是否过重,该如何化解相关难题等等;这都不是可以依据明确规则作出的判断。真正的和经验的司法研究不可能也不应当回避、或以法条主义技能来包装这类判断,相反应充分理解这一判断的实际发生和限度。我还认为,在当代中国主要属于大陆法系的司法体制中,法律人应以一种追求系统性好结果的实用主义态度,充分利用各种相关信息,基于社会科学的缜密思维,尽可能借助作为整体的司法制度来有效处理难办案件。 因此,我也反对简单地把许霆案理解为司法民主化的胜利,或司法对民主化的呼唤,尽管在一种最宽泛的、但因此没有多少实在意味的层面上也可以这么解读。我将努力展示许霆案处理的另一面,对司法制度和程序的依赖以及社会道德法律共识的凝聚;它提供了一种处理难办案件的制度模式,对当下中国司法制度的完善具有重要的实践意义和理论意义。 本文尽管集中关注的是许霆案的司法处置,但更多是对当代中国法学和法治理论的一个反思,也即批判。本文的许多观点不仅不符合当下流行的部门法和司法的经典教义,而且必定与当下中国法治意识形态的主流表达不一致。不追求政治正确,不指望说服本文批评的学者,其中大多是我的学友甚至同事,我甚至不指望说服本文的许多读者。我追求基于许霆案提供的个案经验,从制度视角,在经验和实证层面,激发学界反思当代中国法治主流话语与司法实践存在的缺陷,力求在实践的基础上重新表达中国的经验,并在一定程度上重塑中国的法治实践。向前看是我的学术追求。

罗纳德·德沃金:《身披法袍的正义》

罗纳德·德沃金:《身披法袍的正义》

社会思想译丛 ★ 新书讯 罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin):《身披法袍的正义》(Justice in Robes),周林刚、翟志勇译,北京大学出版社2009年。@豆瓣@小组 购买本书:亚马逊中国;当当网。 内容简介 法官的道德信念对他关于法律是什么的判断应该如何发生作用?在这本新书中,罗纳德·德沃金认为,这个问题比通常所理解的要复杂得多,在开列的各种维度——语义学、法理学、教义性的维度中,法律与道德毫无疑问地相互交织。德沃金这本集新篇旧作于一体的文集,是明白易懂、条分缕析而又充满激情的推理的典范,将会激发起有关正义在法律中的角色的极为重要的争论。 书评 《身披法袍的正义》与其说打开了一座装满固执己见的实用主义者或纯粹分析法学的细致概念分析者的书籍的图书馆,不如说开启了我们思考法治的新选择。——杰里米·沃尔德伦(Jeremy Waldron),《纽约书评》 过去的三十多年,罗纳德·德沃金是法官能够或者应该仅仅“遵从法律”这一观念最具影响力和启发性的分析家。——凯斯·桑斯坦(Cass Sunstein),《新共和》 《身披法袍的正义》成功地解释了德沃金的信念、其他理论家的主张,以及为什么谁是正确的这个问题是至关紧要的。——《出版商周刊》

《劳埃德法理学导论》(<em>Lloyd’s Introduction to Jurisprudence</em>)第8版

《劳埃德法理学导论》(Lloyd’s Introduction to Jurisprudence)第8版

英语世界一本流行的法理学教科书: Lloyd’s Introduction to Jurisprudence, 8th edition, by Michael Freeman. Sweet & Maxwell 2008. 1600 pages. ISBN: 0421907908; 9780421907904 Product Description Lloyd’s Introduction to Jurisprudence is the leading textbook on jurisprudence in the English-speaking world, covering the whole field of jurisprudence. * Combines an authoritative text with extracts from a huge variety of authors, extracting the works of more than a hundred jurists * Gives critical insight into the texts with detailed and well-documented introductory sections * Examines the contributions made to legal theory by leading jurists from the Ancient Greeks to the postmodernists * Covers Aristotle, Raz, Habermas, Unger,…

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