苏力:中国法律技能教育的制度分析

苏力:中国法律技能教育的制度分析

一.问题和研究视角

鉴于中国法律教育日益增长的职业导向,中国法学院的技能教育看来不令人满意。中国精英法学院的毕业生,即使在智力和潜能上毫不逊色,但在职业技能掌握上,虽然很难跨国比较而且也没有相关的实证研究,但在我看来,却很难同美国精英法学院毕业生相比。受到美国法学教育模式的启发,中国法学教育界长时间来一直有人呼吁强化职业教育和法律技能教育,[1]但呼吁不断本身就表明这方面没有实质性改善。但奇怪的是,中国的法律职业界似乎没有感到法学院毕业生缺乏法律技能,我几乎没有听到这种抱怨;多年从事法律实务之后,一些法学院毕业生也都成为中国的顶尖律师——尽管从事涉外法律实务的大多都在美国受过某种训练。因此,有两个问题需要追究,一,如果中国法学院的技能教育非常欠缺的话,那么什么因素阻碍了其发展;但更重要的是,什么因素令法律职业界没有强烈感受到法律技能教育的重要性和急迫性。这看起来是两个问题,其实是相互联系的,因为,从经济学的视角来看,没有法律职业界的需求,这本身有可能是制约法律技能教育的最重要因素。

对这个问题已经有学者做出了某些初步的要素分析。[2]一个经常提及的因素是中国法学教育是本科教育。学生进校时年龄偏小,缺乏社会经验,不适于学习掌握职业教育所必须的技能;他们在高中期间接受的基本是灌输式的教育,是按照理科学习的方式传授和接受的,是概念的、命题的和定理的,只要求学生将一般定理和原则灵活演绎到具体问题,单一的学习思维模式直接影响学生不习惯面对法律职业教育必定遇到的结论的高度不确定。而且,中国学生在大学之前一般都受到家庭太多的保护,父母唯恐孩子“学坏”,管的很严,尽量让孩子少接触中国社会的方方面面,少分心,只关注书本,尤其是实行一对父母一个孩子的政策之后,这都使得学生进入大学后,很难适应技能的学习,也不善于同社会上的各种人的交往和各类事的处理。针对这一点,在部分学者的推动下,以美国JD教育为摹本,中国政府推动了中国的法律专业硕士项目。[3]但这一项目虽已实践十多年了,却并没有导致法律毕业生在技能方面和职业倾向明显增强。[4]继续着这一思路,少数学者提出了更激进的主张:全面废除本科阶段的法学教育,完全采取美国模式。[5]但这种做法很可能只是通过消灭教育模式的竞争,没了对比,因此是掩盖,而不是真正解决这个问题。

另一个不常明确提到,但实际上更为重要的因素是法学院的财政因素。技能教育往往必须以类似师徒制的方式进行,需要投入更多的师资,甚至更高的师资,需要长期的练习。这需要更多的人力和资金,更多的空间,需要对教师的再教育,甚至需要教师更强的个人能力,因为技能本身是缺乏知识的吸引力和智识的挑战性。鉴于中国目前经济发展水平和社会的教育投资,显然法学院目前没有这样的财力和人力(说到底还是财力)来全面推进法律技能教育;由于当代中国法律职业起步较晚,也非常缺乏这样的教师。相应的对策是希望社会和法学教育界更多关注这个问题,政府和学校加大资金投入,或借助国外的支持来推动。这种呼吁有一定回应,但总体说来呼吁是既不生钱,也不生人,因此实际效果也不大。

应当说,这两种分析都有一定的经验根据,逻辑上也成立,但还是暴露了明显的不足。首先,这是一种增加投资、扩大供应为导向的对策,隐含的逻辑是增加供应会创造需求;而这从理论上看就可能有麻烦。更重要的挑战来自经验事实。若是本科教育本身制约法律技能教育,这就无法解说其他同样招收高中生读法学本科的普通法国家和地区(例如香港)的法学毕业生拥有的较高的法律实务能力[6]若说中国目前教育投入不足所以导致法学技能教育难以推进,则很难解说为什么就在这种财政和师资资源“紧张”的条件下,过去十多年里中国法学本科教育却以惊人甚至令人担忧的速度发展着。[7]以及,为什么依据这一思路提出的相应对策,也已推进多年,却没有实质性提升法学院的技能教育?

显然,必须改换分析这一问题的视角和思路。本文试图法律技能之社会需求的方向来考察这个问题,理由很简单:法律一定是对社会生活的回应;没有需求就不可能激发法律技能的生产和供应。在着手处理这个需求问题时,我则力求从制度角度考察这一社会需求是如何构成的,或换一种表达,鉴于理论上说,中国的经济社会变迁需要更多的法律技能,那么这种潜在的需求可能因那些因素而被压制了,形成了目前中国法律职业对法律技能的现实需求?

具体而言,在微观层面,本文关注行动者的理性选择。我的研究结论是,法律技能教育不足并非简单地是对法律技能“重视不够”造成的,相反,这是法学教育中的双方——学生和法学院——基于各自的成本收益最佳考量之合谋结果。

但仅仅关注个体行动者的理性选择是不够的。理性选择总是在既定制度制约中进行的,因此必须关注构建行动者理性选择的重要社会制约。并不排他,本文集中关注了学术传统和替代品市场。学术传统是一种相对稳定的学术体制,代表了一种基于长期社会实践而形成的社会对各学科知识之重要性的稳定评价,并且紧密关切该体制中既得利益者的利益,因此,在很大程度上,它一定会制约乃至构建人们在学习时对相关成本收益的主观评价和社会评价,引导个体的理性选择和投资。

但对知识之生产、传播以及知识体制之塑造更强有力的是社会有支付力的需求。若无社会需求,任何知识,包括法律技能就不大可能发生;若无支付力,发生了也不大可能有人购买,不可能转变为有价值的知识产品。而一旦新的知识系统生产、传播了,迟早会促使知识体制的变化,改变学术的传统。据此,当社会对某种从理论上看来最能满足其需求的产品缺乏需求之际,我认为应当考察两个相互关联的经验性问题。第一,该特定社会的社会经济发展水平和社会组织形态是否真的需要这种产品?以及,如果需要,鉴于市场总是存在着替代品,因此是什么替代品满足了这种市场的需求。就法律技能而言,因此,我们应当具体分析哪些社会因素促使中国社会对法律技能需求不足;是否有其他相对廉价的替代品已经满足或部门满足了这种需求;以及这些替代品都是些什么?

本文是因果分析的,尽量避免评价。因此“阻碍”、“缓慢”或“不足”这类词的使用并不意味我已经有了一个确定的方向,尽管隐含的表达了我的倾向。对相关问题要做评价或提出对策,还需要一些更为深入和综合的实证和经验研究。但本文也不是完全排斥政策寓意。在最后一节,针对中国的法律职业发展,并延续本文的逻辑,我会挑明这一分析对中国法学院的技能教育的政策寓意。

对法律技能一直有非常不同的界定。[8]尽管对本文的分析并不重要,但在展开论述之前,我还是首先界定一下我所说的法律技能,指从事某项具体的法律实务时所必须的技术性能力;并将之进一步操作化为:1,针对具体法律纠纷提炼法律争点撰写法律文书的能力;2,针对具体法律或诉讼问题搜寻、整合法律和相关材料的技能;3,同法律客户以及其他法律人的谈判和交往能力;4,解决具体纠纷的能力;5,在具体案件中熟练运用诉讼程序应对诉求的能力;6,就具体案件在法庭辩论、说服法官的能力;以及7,在立法中就特定法律事项游说和推动法律变革的能力。这一定义专断地把对法律文本、法律事实的分析解读能力,排斥在技能之外;也把法律实践中难以避免而优秀法律人必须掌握的政策性把握的能力排除在外,尽管这些能力都非常重要,其中也有许多技能性成分,例如法律解释。在这7个方面中,前两项可以说更多是同文本打交道的能力,后五项可以说更多是同人打交道的能力。并且,这些能力在法律实践中经常混合在一起,并不单独存在。

二.历史和现状

近代中国的法学教育始自清末。[9]但当代中国的法学教育一般以1977/1978年全面恢复高考招生开始起算。[10]中国社会自1957年之后没有法律职业——尽管有法官和检察官,[11]因此1970年代末和80年代初中国社会中并没有法律职业的概念;当时的学科知识体制上也没有如今已习惯的社会科学与人文学科以及学术教育与职业教育之分别,但计划经济体制下的专业设置和人才培养模式,以及强调“理论联系实际”,法学教育的实用性还是获得了某种关注。主要标志一是一些主要法律院系都设有模拟法庭课程;二是毕业实习,作为国家教育部统一规定的本科必修课程之一,所有大学生在本科四年级都有三个月左右的毕业实习,主要在与所学专业相关的部门——法学院系学生的实习一般是在法院和检察院。

这些技能教育抽象看来很不够,而且体制也有问题。第一,模拟法庭本身最多只能令学生基于给定案件熟悉司法程序,改善辩论技巧等;这与职业法律人必备的技能相差太远。其次,技能要“教”,但更重要是“带”;但当时普遍缺乏熟悉法律实务的法律人,无论是律师还是法官,因此即使有好学的徒弟,却没有合适的“师傅”。至于实习,从理论上看,确实有助于学生的法律技能培养,但在计划经济条件下,就业由政府分配,技能有无多寡与被分配的具体工作之间没有什么联系,没有确定的预期以及没有择业的自由,学生自然缺乏足够的激励学习法律技能。

这种状况一直持续到1990年代初。随着市场经济因素在中国社会的日益增长,自1980年代中后期起,合作制律所开始在一些大中城市第次出现。[12] 1992年中国正式提出全面建设社会主义市场经济,市场经济迅速发展,择业自由度大增,政府主管部门也放松了律师职业的准入,从业法律的人数迅速增加,[13] 出现了一个首先以律师为主体,后来逐步扩展到包括法官、检察官以及部分兼职法律实务的法学教授在内的法律职业。出于对自我职业利益的追求,以及相对与法官检察官而言的职业风险,律师更关注法律实务,注重各种律师技能,因此社会中开始积累起一种与法学院传授的分析性法律知识话语相当不同的技能性的法律的“无言知识”,附着于运用和传递这类知识的职业法律人。

职业律师的出现大大加快了法律职业技能在中国的积累和普及。他们首先促进了法官群体的技能提高。尽管在理论上同属于法律人共同体,律师在法律特别是司法实践中与法官的关系是一种分工、对抗同时又协作的关系。高水平、专业技能强的律师会向法官提出一系列更为专业、职业的法律问题,迫使当时专业化、职业化程度明显不如律师群体的法官们必须认真面对,从而提高了作为整体的法官的技能。面对正在浮现的法律职业市场,法学院也逐步邀请部分高水平执业律师以各种方式加入法学院,开设了诸如法律实务这样的课程,在一定程度上增加了法学院的实务和技能性教学的内容。

从业律师较高的经济收入,更大的自由度,也在很大程度上改变了法学院学生的学习兴趣,引导了部分学生的职业取向,从之前总体上偏重法律“学术”转向偏重法律实务。为进入律所或其他法律实务部门,学生开始关注法律职业技能,愿意到律所实习。明确的职业方向激励了他们更为积极主动地学习法律技能。

职业教育的概念也就在这一过程中进入了法学教育的讨论。基于法律的实践性和对中国问题的关注,很多法学院系自1990年代以后开始建立了一些与法律援助更相似的机构,主要依靠本科、硕士学生,在一些相对重视法律实务的老师指导下,为一些需要法律服务但没有支付能力或不愿支付过高的律师费用的客户提供免费法律服务。[14]这一政策很快获得了中国政府的支持。[15]尽管法律院系的目的并不是以此提供法律技能教育,但客观上还是为部分学生提供了直接接触法律服务客户,了解和掌握法律技能的机会;许多学生参加法律援助,一个重要动机就是增强对法律实务的了解。法律援助事实上成为获得法律技能的一个重要渠道。

与此同时,受美国法学教育模式的影响,针对中国法学教育过分注重教义分析的弱点,在教育部和司法部的共同推动下,从1995年开始,中国开始设立了以美国的JD教育为摹本的法律硕士教育,[16]并在此后的12年间迅速扩张。到2007年底已经有80所法学院设立法律硕士的教育。[17]这一项目录取非法学的本科毕业生进入法学院学习三年,力求培养实务型、复合型和高素质的法律人才。这一项目没有获得理想的效果。原因是多样的。但最大原因仍然是法律职业的发展不足,以及绝大多数法学教授传授的知识和技能没有跟上法律职业的发展。

因市场经济引发的法律职业的潜移默化一直继续。一个具有标志性的事件是,受美国诊所法律教育的启发,特别是在美国福特基金会的鼎力资助下,2000年9月,北京大学、清华大学等高校法学院开设了诊所法律教育课程,其他法学院系也陆续跟进。[18] 诊所教育进入了中国。两年后,11所法学院校成立了“诊所法律教育专业委员会”(The Committee of Chinese Clinical Legal Educators,英文缩写CCCLE),建立了自己的网站,在一份重要法学专业期刊上组织了专题讨论,[19]并且出版和翻译出版了一系列有关诊所教育或与之相关的著作。[20]但即使在这些已有诊所教育课程的中国法律院校中,受训的学生数量也不多,时间较短。粗略估计,北大法学院的全部本科生中,受诊所教育培训的不超过20%。诊所教育的教师数量很少,每个法学院一般只有一两位,有不少还可能是兼职。在教学计划中,诊所教育也处于比较边缘的地位。没有理由指望在近期内这种状况可能有较大改变。

如果法律技能,真的如同法律界和法学界普遍认为的,对法学教育和法律职业非常重要,那么问题就是,为什么当代中国在法治建设和法学教育高速发展之际,法律技能教育会相对欠缺,发展相当缓慢?

三.理性选择

我首先分析法学教育中的行动者,教育的提供者——法学院,以及消费者——学生,在微观制度层面看他们的理性选择。

影响学生是否要求和选择法律技能教育的一个基本制度因素是中国的法学教育属于欧洲大陆法系国家的广义法学教育。与英美的以培养法律人为目标的职业法学教育很不相同,大陆法系的法学教育试图兼顾学生的素质教育和法律职业教育,培养的是具有一般法律知识的通用型人才。[21]进入法学院的学生大多没确定以法律为其职业目标;事实上,中国的绝大部分法学院毕业生并不从事法律职业。他们会到各级政府机关当公务员,到各类公司企业任职,自主经商,进入新闻传媒界,几乎遍及所有的行业。即使进入了法律职业界,除了当律师,哪怕身在法院、检察院或司法部,也并不一定从事严格意义的法律实务,相当一部分人会在这些机构或系统从事与法律职业有些许关系但严格说来并不属于法律职业的工作,例如这些部门的机关各部门、学校、出版社、报社等单位从事行政、政策研究、教学、出版、编辑工作甚至“打杂”。他们更像是这些单位或系统内的行政官员。即使在就业率近乎100%的北大法学院,也只有大约20%上下的法学本科毕业生会真正从事比较严格意义上的法律实务。

鉴于并不确定的就业前景和众多的未来职业选择,法律技能教育对学生就变得不那么有吸引力了。从个人的成本收益上来看,在校本科学生投资法律技能未必是最有效率的。原因有二。第一,法律技能是一种比较特定化的人力资本(specific human capital),与法律职业更多相关;当然也可以转移并有益于其他行政、管理和商业,但转移有一定难度或会贬值。对于法学院学生而言,因此,问题就不在于这种技能一般而言是否可欲,对于其未来从业是否有用甚或偶尔还非常有用,而在于投资于这种专用技能,相对于投资于其他更具流通性的知识和技能,增加一般性人力资本(general human capital),是否最有效率。[22]虽说是技多不压人,但无论学什么都需要时间和精力,而大学只有四年,投资法律技能因此有相当高的机会成本。如果不打算毕业后成为,或想但不能确定自己就能够成为律师,那么,事前来看,在校园内花费较多时间精力于法律技能学习对学生本人来说就可能不是最有效率的选择,投资于其他有较高流通性的知识或技能则可能更有效率,也更少风险。撰写法律文书的技能就不如撰写一般公文或论文之技能更具流通性,前者不一定有助于后者,而后者一定有助于前者。

还必须考虑一个人在不同人生阶段对知识的特定偏好和学习各类知识的相对效率。[23]从这个角度看,在大学本科期间投资于技能学习,相比于投资于其他知识和能力的培养,同样不太有效率。技能需要比较持续往往比较枯燥的练习,也很难在短期迅速提高,甚至有人因性格原因长期练习也难有显著改善;有些技能,例如谈判技能,解决纠纷的技能,一定需要更多社会知识和社会经历作为支撑;尽管理论上任何学习都应当尽早,但实践上某些技能可能推迟学习更容易掌握,数学有神童,但法学没有,这意味着至少有些知识和技能与年龄,其实可能是与知识积累的顺序有关;尽管各人不同,但一般说来年轻人都会或多或少偏向点人文或纯粹理性,而不是法学大致所属的实践理性以及法律技能所属的“无言知识”;以及某些特定知识对青春期具有愉悦意义,某些知识或技能在青春期校园生活(恋爱)的特别功用,而诸多法律技能显然都不位居这类知识之列或前列。因此,学生在大学期间愿意投资于其他知识或能力的学习培养,把法律技能置后,有合理性;这符合学生对自己全部生命资源的整体分配成本收益最大化。事实上,世界上几乎所有的大学本科教育一般都更强调素质或通识教育,这不是专断的选择,而是与学生发展和需求大致吻合的。

尽管理想地说,法学院应当为学生未来发展提供尽可能多的选择,但也就是这么追求而已;任何法律院校的资源总是有限的,都必须有所为,有所不为,都必须比较不同投资的收益。

例如,对法学院来说,当然应当为本国培养精英法律人才,但显然不应局限于此。能培养一位波斯纳当然很好,但比尔·盖茨或奥巴马也并非哈佛法学院的失败。一个法学院可以为自己总是培养了优秀法律人自豪,但没有哪个法学院只准备培养法律人,即使是优秀的法律人。更何况优秀的法律人并不仅仅在于,甚或主要不在于法律技能。

其次,无论法学院多么从学生未来的职业角度出发,设置课程时还是会考虑学生选课的多少,尤其在当代中国法学院财政紧张的条件下。一般而言,总是会偏向设置有更多学生修的课程,无论是必修还是选修。由于前面分析的原因,相对而言,在中国选修法律技能的学生一定数量较少,在是否设置以及该课程设置多少课时的问题上,法学院一定会有自己的小算盘。

法律技能课程应涵盖的内容也很难确定。如果过窄,则法律技能课名不副实,甚至可能与其他同类课程重复,例如调解的技能;如果过宽,则很难有如此能力全面的师资(若真的如此优秀,一般说来,他就不会在大学承担这类课程了)。擅长法庭辩论的教师并一定擅长推动立法或谈判,擅长诉讼摘要的未必雄辩。因此,在法律技能课程的名目下,各教师,各法学院实际传授的并不相同;并且一定会出现人存政举,人去政亡的现象。

由于课程内容不统一,这类课程究竟效果如何,对学生有无帮助,帮助有多大,就很难相互比较和评估,很难有一个准确的社会的评价。无论在中国还是国外(国外其实更甚),人员招聘时很少关注学生修了某一门具体课程,往往更看重学生毕业于那所高校,学的什么专业,大致学过什么课程。而这意味着,就有效就业而言,修或不修这门课程,对学生就业的影响是边际的,甚至没有影响。这就使得法学院没有准确的信息反馈调整其课程设置的决策。

四.知识体制

在当代中国,学生和法律院系的这些选择又是与中国现行的知识体制和体制转型有关。

若从20世纪初中国大学正式确立现代法学教育起算,至今仅仅一个世纪。此前,中国传统社会也有与现代法学教育类似的律学,但总体而言,在中国传统社会并不太受重视。能够进入传统中国的知识体制并正式教授的是经、史、子、集,大致相当于现代的人文学科。在这个意义上,传统中国没有社会科学的教育,也没有职业教育。与实务相关的法律技能被这种知识体制排斥,在社会的夹缝间基本靠家庭私相授受勉强维系,是社会中一种比较隐秘的技能。除了少数幕府师爷留下了一些回忆录性质的著作,[24]基本上没有这类知识积累。

现代法学以及其他社会科学从西方进入中国后,并没有,也不可能即刻置换中国的传统知识体制,而是促使其转型,至今仍在持续。[25]传统知识体制因此塑造了有较强社会科学性质又强调职业教育的法学。法学主要不是首先作为重视实践和法律职业的一个知识体制,而更多是作为话语实践进入中国的。

当时也没有多少实践的可能,不仅因为当时没有现代意义上的法律职业群体,最重要的是中国社会仍然主要是一个农业社会,熟人社会。在一个很少商业,很少都市人口的社会中,法律很难找到有支付能力的消费者。[26]这就不可能有一个生机勃勃的法律职业,进而不可能有累积的法律职业技能。许多法律毕业生,无论是毕业于中国还是英美或德日,除了在大都市能有少量的法律业务外,大多成了政府公务员,少数在学校任教或成为当时的“公共知识分子”。所有这些都与法学有关,但与法律职业相距颇远。民国初年的法学繁荣仅仅是法学话语的繁荣,仅仅因为法学教育停留在话语层面。

如果说20世纪上半叶,是因为中国社会的动荡和整体上的乡土性无法培育广泛的法律实践,那么1950年代之后,中国实行的是计划经济,政府主导的现代化,使得法律实务的社会空间没有扩大,相仿日益缩小,甚至可有可无。社会中无论个人、企业还是单位之间的冲突都更多通过行政机构或以行政手段来解决。1970年代末到80年代初,只有刑事案件和婚姻纠纷才会诉诸法院。法学教育完全萎缩了,其实践特点几乎消失了,法学中充斥着当时的主流政治意识形态话语。

1970年代末“文革”结束,法学教育得以恢复。但由于缺少法律职业的支撑,也缺乏较高素质训练有素的教师,法学教育的恢复性重建依凭的仍然更多是传统知识体制和政治意识形态传统。法学更多停留在话语层面。至少最初几年间,法学院毕业生基本都填补了因“文革”等政治运动造成的高校、科研机构和政府部门的人才短缺,很少有人真正当律师,进入法院、检察院或司法部的,如前所说,也更多是作为这些机构内的行政官员。

没有法律职业支撑,自然也就没有法律职业技能支撑的法学教育和法学研究环境,也会看轻法律职业所需要的技能。中国的法学院和法学研究形成了更类似人文学科的教育和研究传统。最先得到发展的法学部门中,大多与传统的人文学科更相近,例如法哲学、法律史、宪法,以及由于对外交往之需要而发生的国际法学,甚至当时的刑法、民法也是相对远离法律职业的,更多以话语形式表现。由此构成了与当时中国人文社会科学体制有矛盾但大致吻合的知识体制,构成了当代中国法律教育发展的基本前提,不仅影响到教材,而且塑造了教师和教学方法,路径依赖,至今仍在相当程度上制约着中国法学研究和法律教育发展。很显然,这种模式的主导自然会挤压法律技能教育的发展。一个基本的证据是,尽管中国学生出国留学的以去美国法学院的数量最多,但部分由于这种知识体制以及法律职业的高收入,却很少回到中国法学院任教的,绝大多选择了从事法律职业。而去欧洲大陆国家法学院留学的中国学生则更多选择了到法学院任教。

这不完全因为中国近代法律变革采纳了大陆法系,中国法学教育模式与欧洲大陆法系有更大亲和性;还因为欧洲大陆的法学教育传统更容易同中国传统的以人文主导的知识体制妥协。大陆法系的法学教育更重视法律文本和学者抽象阐述,注重法律的教义分析,而不大注重司法判决,不注重法律个案,缺乏针对具体案件和法律问题的严格分析训练。在普通法国家,至少有相当部分法律技能是在法学院一年级课程中作为附带就学习和掌握的,课程预习必须的案件摘要,设想的论辩和反驳,苏格拉底教学法,以及判例法所要求的更为复杂系统的法律搜寻和法律文书撰写等。中国的诸多法学院也开设了“法律文书及写作”这类课程,但这类课程关注的以格式化的法律文书撰写为主,缺乏具体的法律问题和针对性,学生很难从这种法律文书课程中获得对法律后果的理解,无法感到智性的挑战,很难激发学习的热情。这种知识体制事实上促使了学生更多选择那些相对更有智性挑战的专业法律课程或非法律课程,因此拒绝了那些相对呆板的中国的法律技能训练。

甚至过去30年间中国高等教育的一些整体上具有重大积极意义的变革,具体到法律技能训练上,也未必是积极的,甚至是不利的。学术对外开放当然非常重要,但由此导致对可言说知识的关注,自然会忽视不可言说的技能;对理想法治的追求也容易流于理想,而看清操作;法学的扩张性发展也会导致法学教育在竞争中提高等等。又如,1990年代中期“科教兴国战略”之确定,[27]中国高校从教学型转向科研教学并重的大学,再转向“产学研”一体化,对包括法学在内的整个中国高等教育无疑是必要的和正确的,对中国社会发展也是及时和有深远意义的,但对法学院发展技能教育则是不利的。为摘掉“幼稚的法学”的帽子,中国法学教育界一直更多致力于提升自身的学术成分,强调科研、项目和发表,也确实大致完成了法学研究的重大转型。但这迫使教师更多关注撰写和发表论文,加上部分教师兼职律师实务,既没有多少时间,也没有多少激励关注无法作为学术衡量指标的技能教育。大背景使法律技能教育不可能成为法学院的重要议程。可以说,自1970年代末以来,整个中国的法学教育一直更多在“学术”路上迈进。这在一些精英法学院中尤为明显。这种努力在客观上强化了相对传统的知识体制,看重“理论”和“学术”,强调“科研”和“发表”,[28]而忽视法律技能。上一节分析的法学院、教师和学生的理性选择显然受这个知识体制的影响。

五.社会需求与替代满足

更广阔地并历史地考察,法律技能训练的缺乏最终因为中国社会对法律职业以及职业技能的社会需求还不高。直到1949年,中国社会基本是一个农业社会,工商经济很少,绝大多数人还都生活在熟人社会中。这至少在两个方面就大大限制了人们对法律职业服务的需求:熟人之间会形成自己的防止和解决纠纷的机制,农业社会没有足够的财力支付法律职业的费用。20世纪初引入的法学就在这种状况下持续了数十年,绝大多数法学毕业生并不从事法律职业,像样的法律职业都集中在东部一些大的商业城市。

1949年之后,政权的更替令法律职业遇到了更大的困难。革命本身就是要摧毁旧制度,废除旧法是这场革命的一个必须的组成部分,否则革命就会遇到巨大的法理障碍。[29]如果要依据当时的民法保护私有财产,那么如何进行土改?如何没收大资产阶级的工厂、企业?如何公私合营,实行社会主义改造。而一旦废除旧法,法律职业也就失去了从业的依据。更重要的是计划经济体制以及相应社会体制的建立,也在很大程度上消除了本来必须通过法律职业来解决纠纷的社会需求。各级党和政府,及其主管部门,成为协调和解决各类纠纷的主要机制,法律职业自然成了鸡肋,难以维系。到文革结束之际,中国可能实践的大致只有刑法(却没有刑法典)和婚姻法。没有法律职业,也就没有对法律技能的需求;甚至法学的存在都成了问题。

即使到了1990年代,中国市场经济已快速发展,法学教育迅速扩张,尽管社会对法律技能的需求总体增加了,但对法学院的技能教育需求仍然不足。不仅因为中国社会就整体而言,绝大多数法律实务还相对简单,粗陋,并不需要太多的法律技能。更因为有各种替代。

首先,即使选择了法律实务,也很少法学毕业生从一开始就单独独立处理法律问题,他们会在工作岗位上,在已经有些经验的法律人(律师或法官)指导下接受一段学徒式的培训。年轻聪明的法学毕业生不仅有能力,而且为了个人发展,也有动力努力学习。久而久之,从业法律人对大量非常廉价的法学毕业生并没有太高的预期,而且有很大的选择余地。法律技能的教育实际上转到了律所或其他司法机构。这是法律技能教育供应的一个重要替代。

当然有中国法学院毕业生无力满足的需求,例如涉外经济贸易纠纷,不仅因为缺乏法律技能,而且仅欠缺外语、经济贸易知识、职业伦理和商业信誉,甚至还包括出入境的不便。因此中外当事人,为了可靠和效率,往往会委托国外或境外的律所承担,促使中外律师基于利益的合作。1992年司法部和国家工商局联合发布规定允许外国律所在中国境内设立办事处。[30]贝克·麦肯思国际律师事务所于1993前获准在大陆第一个成立外资律师事务所代表处。此后,许多著名的外国或香港律所已经以办事处或同中国律所合作等各种方式进入了中国法律服务市场。[31]2001年国务院又发布了《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》。这些外国从业者不能对境内的法律问题出具法律意见书,但可以提供法律咨询服务。因此,外国或境外的律师和律所成为满足中国法律实务需求的又一种重要替代。

还必须注意,从理论上认为对所有法律从业者都非常重要的法律技能,其实某些只是对商业社会的法律从业者非常或更为重要,而对目前甚至今后一段时间内中国社会中许多纠纷解决,未必如同想象得那么重要。第一,中国社会各地政治经济法治发展的不平衡,因此解决纠纷的方式事实上呈现了强烈的多样性,所需求的法律技能,甚至对法律技能的界定在不同经济发展水平的地区就会有很不同;不仅很难形成一个强烈相互认同的法律人共同体,而且对何为法律技能也会有很大的分歧。在中国农村地区甚至某些内地城市从业法律,最有效技能未必定是商业社会中相对标准化的法律技能。即使在司法中,判决的重要性也并不总是高于调解,协调冲突,摆平关系。近20年来,司法调解的起伏就是一个重要例证。[32]如果刻意追求和运用工商社会认为理所当然的法律技能,不仅不一定解决问题,相反有时可能加剧冲突;不仅会被当事人排斥,甚至会被一些法律人排斥。[33]而这些解决纠纷的方法,无论有多少批评,只要能解决问题,就事实上成为法律技能的另一种替代。

我并不笼统地赞扬这些“方法”;其中有不少是与社会转型相伴随的明显违反法律职业准则的方法,包括腐败行为。但这里不是批评它们的地方。我所专注的是这些违规甚至不法行为可能对法律技能需求的影响。

即使是法律人,他们也不是抽象的,而首先是现实社会中的理性人;很少有法律人仅仅为了使自己更像法律人而努力提高自己的法律技能。法律技能对于法律职业人的意义在于其收益。在一种理想状态下,法律技能仅仅在两可案件的输赢起到加分或减分的作用,其影响是边际的。但前提是理想状态,即这个社会中的法治是比较健全的,规则基本明确并得到实践,所有人在涉法交往中基本严格守法。只有当没有其他获利更大的合法方式这一前提下,投资提高法律技能才会变成法律职业的比较收益最高的投资方向。如果社会没有这一整体的法律制度条件,如果实践中法律争议之结果必须更多依赖各种人际关系,无论是权力,还是幕后交易或桌下交易,利益交换甚至公开行贿受贿,而不是取决于法律技能,那么投资法律技能的收益就会远远低于投资于权力、人际关系,包括各种方式的行贿。在这样的坏境中,即使是一个熟知并擅长法律技能的法律人,只要收益足够大,也一定转向投资人际关系,权力,以违规腐败的方式获得比以法律技能才能获得的更大收益。这个道理很简单。一般说来,努力学习可以提高进入好大学的机会,增加自己的收益;但不仅这种努力超过了一定限度后一定边际效用递减,而且如果靠关系或金钱就可以进入一个好大学,随之获得一个高收入的工作,那么人们就不大可能花更多时间精力于学习,而只要可能就会注意投资人际关系。在这个亿以上,中国法律职业界的各种不轨、违规和腐败行为对于法律职业人而言也都是法律技能的一种替代品。不仅如此,这类行为还会进一步遏制了社会对法律技能的需求。在我看来,这可能是遏制中国对法律技能需求的最重要社会因素。

六.寓意和建议

上面的分析,尽管不全面,也已足以表明,中国法学院缺乏技能教育不是一个简单的问题,而是转型中国社会的诸多因素促成的。中国确实缺乏因此亟待强化法律技能教育,但要真正有效回答这个问题,并不能对症下药,而首先必须追根溯源,了解问题本身以及问题发生的根据。

但我的分析还是隐含了一些政策性的倾向或建议,会否定或至少会悬置某些看来天经地义的建议。

中国当然应当加强法律技能教育,从中国的角度看,这个任务很紧迫。最主要的是,中国深入改革开放必定导致中国经济与世界经济的进一步整合,中国社会的城市化、工商化和陌生化也不可避免,因此对于法律服务的需求是巨大的。法律服务市场的扩展和开放的都不可避免。[34]鉴于中国经济的高速发展,世界各地的高水平的律师会纷纷拥进中国的法律服务市场。如果中国法律职业人不重视法律技能,至少一些利润最丰厚的法律实务都会被外国或境外律所和律师所拿走,甚至会形成一种垄断。这会严重影响中国法律职业的发展和提升,也会影响中国法学教育的发展。

但对策不是反对外国法律职业界的竞争。我不主张用法律服务准入来限制外国律师和律所进入中国法律服务市场。无论从消费者的角度,还是为了加快完善提高中国法律职业的水平,促进法律职业的分工,净化中国法律职业等方面看,我都认为,总体说来竞争都是最好的途径。但目标是促进中国法律职业,而不是其崩溃。如果外来的法律职业竞争最终导致中国法律职业的崩溃,那不仅是中国法律职业界和法学教育界的一个严重问题,甚至有可能带来社会动荡。中国法律职业的提升,包括法律技能的训练和增强,是必须的,也是不可避免的。

另一个要求中国法律职业日益关注法律技能训练的因素是中国的社会转型带来的需求。我在前面提到了农业社会、熟人社会不太需要法律服务,也不一定需要太多与现代法律职业相联系的法律职业技能;但中国社会正在转型,农村人口正在急剧减少,城市化迅速发展,流动人口大大增加,这表明中国正在变成一个工商社会、城市社会和陌生人社会,传统的人际关系会发生某些变化,一些原先在农业社会熟人社会不大适用的法律技能在新的社会条件下会变得日益重要。工商社会还会使投资人际关系的机会成本增加,比较收益降低,迫使人们更多诉诸法律服务来解决纠纷,法律技能的比较收益有望随着这一社会转型逐渐增加。

这两个基本原因促使我结论认为,法律技能教育在中国社会中应当加强,必须加强,而且会趋于加强。

但我说的是在中国社会,当然包括法学院,但并不必定在或只是在法学院。

理由是,第一,欧洲大陆法系国家的法学教育,相对于美国,也不是职业导向的,对法律技能的训练也不如美国法学院,但他们仍然有良好的甚至优秀的法律人。这就表明,法律技能教育并不一定要由法学院来提供,可以由社会上其他用人单位来提供,包括律所和司法机构。鉴于中国的法学教育要兼顾素质教育和职业教育,我觉得由社会,特别是律所来提供会更为合理。

而且可能也更有效率。第一,如果中国高等教育仍然是以国家投资为主,那么加大投资于法学院的法律技能教育,就总体而言,不是有效率的,因为绝大部分学生并不从事法律职业,不需要太多的法律技能。因此,这种投资会有相当部分是浪费了。其次,大学本科教育只有四年,花费太多时间于法律技能教育,必定侵占学生在其他知识能力培养上的时间投资,这有个机会成本的问题。第三,即使最关心市场需求的法学院与法律职业市场或相关的就业市场也是隔离的,他们并不精确了解市场究竟需要何种法律技能,了解了,也很难,甚至不应[35]要求教员或选择教员(想想tennure问题)并敦促教员有效贯彻法学院随市场信息调整的教学方案,因此法学院提供的技能教育一定会与市场需求有较多背离。

比较而言,由毕业生就业后的用人单位,无论是政府、企业还是律所,投资技能教育,会更有效率。这些机构都会根据自己的需求,考虑到成本收益,进行更有针对性因此一般说来也会是更有效率的特定化人力资本投资。它们在培训法律技能时,要比法学院更了解市场和自己的需求,也有更大回旋余地聘请合适的教员来传授训练法律技能。第三,学生一旦就业,是自我选择的,他学习的积极性会更高,更有目的性。第四,尽管由用人单位提供技能训练,但训练时间不必然推到本科毕业之后,而完全可以在本科学习期间,地点则在校园之外,就如同美国法学院学生一年级之后就纷纷去律所实习一样。[36]

因此,我的分析还表明,加强法律技能教育,不可能仅靠或主要靠引进美国式诊所教育,或法学院加大资金投入,招聘一些诊所教授可以解决的。这不是政府教育部门、大学或法学院自己作为主要推动力可能完成的,还是要相信市场,相信投资者的眼光,相信消费者以购买力表达出来的需求欲望。

但这不是推卸,甚至并不减轻政府的责任。我的分析已经表明,政府在这方面的责任除了推动中国经济发展和社会转型,以此来增加社会对法律技能的需求之外,更重要的是要整顿法律职业的纪律,减少违反职业道德和腐败的从业行为,最大可能地消除以各种不轨、违规甚至犯罪形式表现的法律职业的不正当竞争,从而迫使法律职业人真正感到投资法律技能是比较收益最大风险最小的投资方向,使投资法律技能的收益高于违反法律职业道德和腐败的收益。这是创建一个稳定、合理并对整个社会最具建设性的法律技能需求和供应市场的根本。

若上面的推论是正确的,我认为,与许多人的善良美好预期相反,[37]鉴于中国目前的社会制度环境,仅仅试图拷贝美国的JD教育模式,无论以何种方式,至少在目前的中国,都不大可能取得类似美国JD教育的实际效果。

最后,尽管我强调的是工商社会、城市社会和陌生人社会中法律职业的技能,但还是不能忘记,中国是一个政治经济社会发展不平衡的大国,农民仍然是中国人口的大多数,因此在很长时间内,中国农村和经济不发达地区的法律从业还是需要一些与其社会环境相应的但不符合我在此讨论的那些法律技能。因此,强调法律技能教育,并努力推动中国社会发展逐步形成相对统一的法律技能教育,中国的法学教育界还是必须对这些地方法律从业所必须的特殊技能给与足够的关注和研究,至少是某种宽容;不仅因其有效,最重要的是其中有些与现代法律职业技能有相通之处。[38]

最后,本文集中关注的是法律技能教育,一个细小问题,但追求的是法学教育的经验研究和理论研究的有效整合,提出可以延伸于其他法律制度问题研究的理论思路。与法学的关系其实不在于它研究的是法律技能教育,而在于它从制度视角展开的研究及其隐含的法律制度寓意。

2008-1-1于北大法学院科研楼

* 北京大学法学院教授、院长,博士,教育部宪法行政法重点研究基地研究员。

[1] 例如,王晨光:法学教育中的困惑——从比较视角去观察,《中外法学》1993年2期;徐中起:“关于法学教育改革的几个问题”,《中外法学》,1996年3期;李龙:“论中国法学教育的改革”《中国法学》,1997年6期。郭成伟、宋英辉[主编]:《法学教育的现状与未来》,中国法制出版社,2000年。最新的,请看,申丽芳:“从法律教育目标定位看法律职业技能培养”,《现代商贸工业》,卷19/11,2007年11月,页257-258。

[2] 同上。

[3] 1995年4月国务院学位委员会第13次会议通过了《关于设置法律专业硕士学位的报告》。1995年5月国务院学位委员会办公室决定中国人民大学、北京大学、中国政法大学、对外经济贸易大学、吉林大学、武汉大学、西南政法大学和华东政法学院等八所院校作为法律专业硕士学位首批试点单位。

[4] 并没有这方面的系统研究。但相关的间接证据还是不少。一是有不少法律硕士毕业生会转向“学术”——考法学博士;二是法律职业界招聘人员时对法律硕士也没有明显的偏爱,相反经常听说有“歧视”。

[5] 据2006年7月18日《北京晨报》报道,厦门大学校长朱崇实在上海举办的“大学校长论坛”上发言认为,法学专业不应该在本科设置。“法律应该作为大学生的基础课来学习,而不是专门设置一个专业。如果学生希望从事相应的职业,可以有了一定的知识背景后到硕士阶段再学习法律。”类似的观点,又请看,贺卫方:“法律教育向JM教育的转向” http://blog.sina.com.cn/s/blog_48866320010004oe.html;申丽芳:同前注1,页258。相反的观点,请看,付翠英、王丽:“法科研究生‘双轨制’教育模式的再认识”,《山东科技大学学报》(社科版),卷9/4,2007年10月。

[6] 目前世界上主要的法律教育模式有四种。(1)美国的JD模式:四年本科非法律教育加三年法学院法律职业教育;(2)英国的法律深造模式:三年法律本科教育加一年法律职业深造教育加一年或两年实习;(3)德、日法律训练模式:四年法律本科教育加严格的司法资格考试淘汰加两年司法训练所教育;(4)澳大利亚的双学位复合模式:五年双学士学位教育+六个月至两年不等的法律实践培训。

[7] 到2007年底,据教育部的统计数据,中国已经有超过600所可以授予法学本科学位的法律院校系。而1977年前全国恢复高考招生之际,全国只有2所法律系。

[8] 关于法律技能的分析和界定,John H. Wade, “Legal Skills Training: Some Thoughts on Terminology and Ongoing Challenges”, Legal Education Review, vol. 5(2), 1994, pp. 173-193. 又请看,Fiona Boyle, Deveral Capps, Philip Plowden, and Clare Sandford, A Practical Guide to Lawyering Skills, Cavendish Publishing, 3d ed., 2005; Emily Finch and Stefan Fafinski, Legal Skills, Oxford University Press, 2007.

[9] 关于中国近代法学教育的兴起和发展,可参看,汤能松/等:《探索的轨迹――中国法学教育发展史略》,法律出版社,1995年;王健:《中国近代的法律教育》,中国政法大学出版社,2001年。

[10] 可参看,张志铭:“当代中国的律师业:以民权为基本尺度”,《走向权利的时代》,夏勇/等[编],中国政法大学出版社,1995年。

[11] 在当时的体制下,法官和检察官从总体上并不因其工作类型而构成一个与普通党政官员有别的群体;这种区别是在过去20年间逐渐形成的,并且目前仍然处于这一过程之中。

[12] 张志铭,同前注10。

[13] 张志铭,同前注10。

[14] 例如,1992年5月20日武汉大学法学院成立了《社会弱者权利保护中心》;2003年1月24日在湖北省民政厅正式注册。1995年12月北京大学法学院成立了《妇女法律研究与服务中心》,专门从事妇女法律援助及研究。

[15] 1997年5月20日司法部发出了《关于开展法律援助工作的通知》;2003年9月1日国务院颁布了《法律援助条例》。

[16] 教育部《关于设置法律专业硕士学位的报告》,前注2。相关历史,又可参看,霍宪丹:《中国法律硕士专业学位教育的实践与探索》,法律出版社,2001年。

[17] “2007年新增30所院校招法硕,总数增至80所”,《北京考试报》,2007年5月30日。

[18] 转引自,http://www.cliniclaw.cn/。又请看,甄贞:“一种新的教学方式:诊所式法律教育”,《中国高等教育》,2002年8期,页33.

[19] “主题研讨:诊所法律教育”,《环球法律论坛》2005年第3期。

[20] 甄贞[主编]:《方兴未艾的中国诊所法律教育2002-2004年诊所法律教育文集》;李傲:《互动教学法-诊所式法律教育》,法律出版社,2005年;王立民/等:《法律诊所教育研究》,上海交通大学出版社,2004年。翻译著作有,马海发·梅隆[主编]:《诊所式法律教育》,彭锡华/等[译],法律出版社2005年。李傲、Pamela N. Phan[编]:《实践型法律人才的培养诊所式法律教育的经验》,法律出版社2005年。

[21] 德国的法学教育就有这一特点,诸如马克思、韦伯这样的重要思想家都毕业于法学院。

[22] Gary S. Becker, Human Capital: A Theoretical and Empirical Analysis, with Specific Reference to Education, NBER, Columbia University Press, 2nd ed., 1975.

[23] 相关的分析,可参看,Richard A. Posner, Aging and Old Age, University of Chicago Press, 1994.

[24] 一些重要著作有[清]汪辉祖:《学治臆说》(正续)、《佐治药言》(正续);[清]王又槐:《办案要略》;[清]龚未斋:《雪鸿轩尺牍》;[清]许葭村:《秋水轩尺牍》等。这些著作都收入李乔[主编]《中国师爷名著丛书,九州图书出版社,1998年。又请看,高浣月:《清代刑名幕友研究》,中国政法大学出版社,2000年。

[25] 苏力:“社会转型中的中国学术”,《制度是如何形成的》,增订版,北京大学出版社,2007年。

[26] Robert C. Ellickson, Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1990; 费孝通:《乡土中国·生育制度》,北京大学出版社,1998年。

[27] 1995年5月26日中共中央总书记、中华人民共和国主席江泽民在全国科学技术大会上代表中国执政党和中国政府发表了题为《实施科教兴国战略》的讲话。

[28] 可参看,苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社,2004年,特别是第1、2章。

[29] 可参看,《董必武政治法律文集》,法律出版社1986年,页45,89。

[30] 《关于外国律师事务所在中国境内设立办事处的暂行规定》(1992年5月26日),第6条。

[31] 到2006年8月15日司法部第56号《公告》准予七家外国律师事务所和四家香港律师事务所在华(内地)设立代表处时,共有156家国外律师事务所在中国内地设立代表处。

[32] 在1980-1990年代,调解一直受到法学界的批评,并在司法中逐步衰落。但近年来,中国法院系统又重新强调了调解的重要性。可参看《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(法释[2004]12号)。

[33] 可参看,苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社,2000年。

[34] 一篇具有某种官方政策宣示的文章,请看,李仁真:“WTO与中国法律服务市场的对外开放”,《中国司法》,2004年11期,页25-26.

[35] 这很可能会以牺牲法学教授的学术自由为代价,因为很难防止法学院的这种权力不被滥用。

[36] 诸如此类的文献很多,可参看,K. Daron Acemoglu and Jorn-Steffen Pischke. “Why Do Firms Train? Theory and Evidence,” Quarterly Journal of Economics 113 (Feb. 1998): 79-119.

[37] 霍宪丹:《中国法律硕士专业学位教育的实践与探索》,法律出版社,2001年;王健:“中国的JD”,《比较法研究》,1996年2期。

[38] 苏力:“透视中国农村市场的司法需求”,《制度是如何形成的?》,北京大学出版社,2007年。又可参看,电影《马背上的法庭》,导演:刘杰;演员:李保田/吕玉来/杨亚宁;编剧:王力扶,制片人:刘杰/徐小明,2006年;以及苏力对此文的评论:“崇山峻岭中的中国法治”,《清华法学》2008年第2期。

原载《法学家》2008年第2期。

1 Comment

  1. kwen · 2010-1-8 Reply

    看到感冒发烧流鼻涕,但不知是感冒,还是甲流,亦或是什么稀奇古怪的病。
    更不谈如何医治吧!
    法律人的视角,尤其是在当代中国这样一种复杂的而又浅显的局面下,还是应该更广阔些,更踏实些!
    为了法律的未来,老师们应该更高瞻远瞩,又深入核心!仅仅一个苏力不够,仅仅苏力目前的认识也不够!

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