法学文论 · LEGAL STUDIES

冯象:邓析堂对话——与斯特、成凡、柏峰谈法学如何重新出发

冯象:邓析堂对话——与斯特、成凡、柏峰谈法学如何重新出发

李斯特:冯老师,昨晚您的讲座《要当心假先知》,谈到接班人的问题。我想,我们今晚要讨论的“法学如何重新出发”这个题目,应该跟接班人也有关系。这个接班人,肯定不只是说领导人,含义要广得多吧。您能给我们解释一下吗?尤其是在当下,接班人的问题有什么独特的地方? 冯象:是这样的,斯特,接班人问题,我在《法学的历史批判》里提了一句,称之为二十世纪中国革命的一大历史教训(见《北大法律评论》13:2, 2012)。如何反思,总结经验,开辟新路,我以为是一个世界性的难题,也是当前一切进步思想的艰巨探索的总背景。体制内,新世纪的病症,则没那么复杂。主要是干部的选拔培养跟组织官僚化了,搞出一堆死杠杠,像年龄、学历、秘书渠道、政绩指标等等,很多问题都是由此而来的。例如高校,怎么会走上这条邪道的?做老师的,不要求他好好教书育人,成天“评估”甚至“国际评审”他的论文发表、申请课题、学科基地、排行榜名次什么的。难道主事者不知道,这些花招损害学术糟践人才不算,引发了多少腐败,国家的经费也就是老百姓的钱,都打水漂了?当然不是。他只是在应付干部考核罢了。为官一任,必须出政绩,才能升迁。于是把压力转嫁到老师们身上,玩起了核心期刊、英文发表、影响因子的游戏。打着“世界一流”的幌子,其实是官僚制度的流弊。 那么,具体到法学,接班人的困境又是如何呈现的,出路在哪呢?我指的不是师生间的知识传承,也不是学术梯队的建设。这儿我想讨论的,是更新我们的法律教育,抛弃旧法学而重建伦理的可能。

冯象:法律与文学——《木腿正义》代序

冯象:法律与文学——《木腿正义》代序

有四样东西,人若认真去想,不如干脆不出娘胎:天上、地下、过去、未来。 Talmud, Hagigah, 2.1 世上本没有抽象的原型,只有她的身体;而身体最美的部位,在她肚子里面。为什么?因为宝宝怀在那儿,你亮堂堂的甜鸡巴乐在那儿,美味佳肴统统落在那儿。难怪人觉得美,觉得了不起。还有迷宫,不就是照着我们那根九曲回肠的样子造的?……所以高比低好,因为头朝下的时候,脑子会充血难受;因为脚臭,头发不那么臭;因为上树摘果子比钻土里喂虫子好……。所以天使住天上,魔鬼住地下。 Umberto Eco, Foucault’s Pendulum, 63 “法律与文学”是滥觞于美国法学院的一个激进的法理学派。因其批判性立场,论者更愿意把它称作一场“运动”。一般把创始人的荣誉归于密执安大学的怀特(James B. White)教授,而把他编的一本教材《法律的想象》(1973)尊为该运动的奠基之作[1]。但直到八十年代中,“法律与文学”在美国法学院才站住了脚跟,并逐渐向英国和其他普通法国家的法学院传布开去[2]。 我是一九八九年写完哈佛的文学博士论文以后转向法律的。那一年,“法律与文学”的一员主将威斯堡(Richard H. Weisberg)教授,在纽约卡度佐法学院创办了美国第一份“法律与文学”学报《卡度佐法律与文学研究》(Cardozo Studies in Law and Literature)。而在耶鲁(记得也是威氏的母校),则刚刚出版了由学生主编的《耶鲁法律与人文学刊》(Yale Journal of Law and Humanities),定期举办“法律与文学”讲座。于是我恰好赶上了这运动开始兴旺发达的时候。 大约因为我的文学兼法律的背景,不断有朋友鼓动写文章介绍、评论“法律与文学”。但我一直不甚积极,原因有两条:一是这运动原本是继七十年代“批判法学”而起,以批判在美国法学院占主流地位的法律经济学(亦称法律的经济分析)为己任的。我虽然在耶鲁的法律、经济与公共政策中心做过研究,却从来没有在法律经济学上用功(只是按时跟几个经济学家聚餐,知道他们的口味及胃口好坏而已)。既然不懂批判的对象,似乎便不好对批判者的立场和观点随便说三道四。二是当时“法律与文学”的路子,偏重叙事(narrative)或故事性文本,颇受文学界解构主义(如德里达)、心理分析(如拉康)等法国后现代主义思潮的影响,学术游戏的“玩”味极浓,跟我所关心的中国的法制改革很难“接轨”。

波斯纳法官“无情杀戮”反同性恋婚姻主张

波斯纳法官“无情杀戮”反同性恋婚姻主张

Above the Law 的报道 “Judge Posner’s Blistering Benchslaps At The Same-Sex Marriage Arguments”: As we mentioned in Morning Docket and on Twitter, yesterday’s Seventh Circuit arguments weren’t fun for the defenders of Wisconsin and Indiana’s same-sex marriage bans. The three judges, especially Judge Richard Posner, were tough — very tough. Chris Geidner of BuzzFeed, a leading chronicler of marriage-equality litigation, described the proceedings as “the most lopsided arguments over marriage bans at a federal appeals court this year.” Ian Millhiser of ThinkProgress called it “a bloodbath.” That’s no exaggeration. Let’s check out the specifics…. A Seventh Circuit panel consisting of…

New Book: <em>Corruption in America: From Benjamin Franklin’s Snuff Box to Citizens United</em>. By  Zephyr Teachout

New Book: Corruption in America: From Benjamin Franklin’s Snuff Box to Citizens United. By Zephyr Teachout

Zephyr Teachout, Corruption in America: From Benjamin Franklin’s Snuff Box to Citizens United, Harvard University Press 2014. ISBN 9780674050402. 384 pages When Louis XVI presented Benjamin Franklin with a snuff box encrusted with diamonds and inset with the King’s portrait, the gift troubled Americans: it threatened to “corrupt” Franklin by clouding his judgment or altering his attitude toward the French in subtle psychological ways. This broad understanding of political corruption—rooted in ideals of civic virtue—was a driving force at the Constitutional Convention. For two centuries the framers’ ideas about corruption flourished in the courts, even in the absence of clear…

劳伦斯·鲍姆:《法官的裁判之道:以社会心理学视角探析》

劳伦斯·鲍姆:《法官的裁判之道:以社会心理学视角探析》

★ 社会思想译丛 ★ 新书讯 劳伦斯·鲍姆(Lawrence Baum):《法官的裁判之道:以社会心理学视角探析》(Judges and Their Audiences: A Perspective on Judicial Behavior),李国庆译,北京大学出版社2014年。ISBN: 9787301168004. @豆瓣 @小组 内容简介 是什么驱动着法官的决策过程?劳伦斯·鲍姆就这个关键的问题提供了一个新视角,这一视角是基于法官对于获得重要受众的认同的利益(兴趣)。 鲍姆认为,受众对法官的影响是无处不在的。这种影响来自于法官对于获得欢迎和尊重的利益(兴趣),而获取欢迎和尊重对于大多数人来说都是一个核心性的动机。法官关心来自受众的尊重,这是因为他们喜欢尊重本身,而不仅仅是把尊重当成达到别的目的的手段。《法官的裁判之道——以社会心理学视角探析》使用社会心理学的研究成果来论证,受众在相当大程度上塑造了法官们的选择。本书利用了有关司法决策过程的大量学术文献和实证研究证据,分析了几种类型的受众(包括公众、其他政府部门、法院同事、法律职业共同体以及法官在社会上的伙伴)的潜在和实际影响。 在有关司法行为的一些关键问题上,学者们意见不一,而本书提供了一种更深层次的理解,指出了司法行为在某些方面偏离了现存模型的假设,并且证明了这些模型有待进一步改进。

刘忠:格、职、级与竞争上岗——法院内部秩序的深层结构

刘忠:格、职、级与竞争上岗——法院内部秩序的深层结构

从1990年代初期启动审判方式改革,到颁布三个“人民法院五年改革纲要”,法院三大诉讼审判持续的进行制度革新。与表层结构朝向正当程序论的设计目标改动的同一时间序列内,在深层结构上,法院组织进行反方向运动。表层结构的意义受决定于深层结构[1],这一不同方向的运动,使法院审判改革只是表象上的纷繁,实际形态并未根本撼动。 这一深层结构的内涵是:在法院内部建立细密的层级体系,并通过竞争上岗制度,将这一静态的体系激活,成为控制等级(cybernetic hierarchy)[2],从而建立起以“命令—服从”为特征的内部控制机制。 学界曾以“行政化”来表达这一结构之表象的片段。但“行政”一词,出自日语,在中国法律内是常用语,如行政庭、日常行政工作、司法行政装备处、行政处罚、行政审批、司法行政机关等。“法院行政化”所言之“行政”,词义因堕入上述词汇丛中,使得实际所指含混模糊。其意欲表达的所指,实际是在韦伯的官僚制(bureaucracy)[3]意义上展开。而至迟从延安时代[4]以来,尤其是1951年“三反”运动中“反官僚主义”[5]之后,官僚制之“官僚”一词,在中国词库内,不具有韦伯意义上的中性形象,而成为政治上极力避免的词汇,“官僚制”亦被置换为科层化、行政化等新表达。但这种置换,导致识者误读错解。 本文即对中国法院这一内控制秩序建立的历史和政治形成过程进行描述,分析其在当代中国法院内部支配实现的中枢作用,阐明为何在诸多影响法院审判程序的因素中,激活格、职、级体系的竞争上岗机制成为决定表层结构意义的深层结构,同时对因误读造成的并无效果的对策论进行延展评析。

刘忠:读解双规——侦查技术视域内的反贪非正式程序

刘忠:读解双规——侦查技术视域内的反贪非正式程序

1990年代中期以后,正当程序(due process)理论几乎为中国刑事诉讼法和诉讼法学研究提供了全部的想象空间。作为正当程序理论两个核心命题之一,以下判断,影响至深:真理就是从这一立场出发而获得解释的总体:正当/可接受性既不在于过程起点的规定性,也不在于过程最后所得出的结果,而只在于过程本身。[1] 但是,何为正当,由谁设计,以什么标准设计的程序为正当,在不同的持论下,始终难获得共同接受的界定。以实定法作为最低限的正当,这一愿景亦不断被诉讼实践否弃。在行动中的刑事诉讼实践内,有着“双规”、撤回起诉等非诉讼法规定的程序在实际担当着功能。 原本在1978年12月中央纪委成立和1979年初彭真主持《人民检察院组织法》修改时,已经确立了此后两者各自的性质分工:纪委负责违反党纪、政纪,检察院监督的范围是犯罪。[2] 1986年根据邓小平的指示,又进行了重申和机构调整。[3] 但是在1997年前后,纪委和检察院在重大职务犯罪上的关系成为:纪委立案调查,查清事实,然后移送检察院,反贪局实际仅作为纪委的预审机构出现,检察院的独立发现重大案件、立案侦查的比例大幅下降。在两者关系形态中起决定性的节点之一是纪委的“双规”手段。 1993-1998年任最高检察院检察长的张思卿曾说反贪侦查有十八般武艺,即刑事拘留、监视居住等五种强制措施和传唤、讯问等十三种侦查手段。为何这些手段被弃之不用而转向非刑事诉讼法规定的“双规”手段,反贪侦查机关为何自我放弃自主性而选择依附,成为本文主题的提示性问题。 本文的分析、行文脉络是:作为反贪侦查对象的犯罪在自然属性上迥异于公安机关侦查的故意杀人、抢劫等普通刑事案件,这导致反贪侦查对于口供的极度倚赖,口供成为“证据之源”,而口供获取需要较长时间地限制嫌疑人人身自由以及屏蔽内外信息渗透。在1997年《刑事诉讼法》修改后,传统反贪侦查手段无效,检察院由此全面转向与纪委合作,依靠“双规”作为案件突破的保障性手段。此现象的原因是中国经济、社会的基础结构能力软弱和刑事法总体性的缺失所致。诉讼程序之外的刑事政策亦是检察院行为选择的重要的考量因素。反贪侦查形态是被制度和技术结构决定的次生产品。对正当程序理论过于僵硬解读而进行的齐一的侦查程序设计,必然对特殊类型案件形成管制,而管制会催生各种非正式程序,反而使得程序正当之设计目的落空。 “双规”等非正式程序内的刑事司法行为的发生,其引起和被引起的制度与技术结构复杂,不是站在道德制高点上的几个语词的衍生能全部概括。转换以道德哲学、政治哲学的立场进行昂扬批评的姿态,而以司法是一种细腻的手艺的理路,仔细地辨析其工艺中的一招一式的展开,社会性地研究社会事实[4],对“双规”问题进行拆解分析,是回应正当程序理论何以无法践行的有意义解读。

Richard A. Posner, <em>Economic Analysis of Law</em>, 9th Edition.

Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 9th Edition.

Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 9th Edition. Wolters Kluwer Law & Business, 2014. ISBN: 9781454833888. Lucid, comprehensive, and definitive in its field, this text covers every aspect of economic analysis of the law. Features: Two new chapters, one on intellectual property, one on international and comparative law, both exploding fields of great importance. Earlier editions’ questions have been converted to answers, making the book more accessible and informative. Revised to be clearer and less technical. More eclectic, reflecting recent criticisms of “rational choice” theory, in particular the need to supplement it with insights from psychology. Greater attention paid…

New Book: <em>We the People, Volume 3: The Civil Rights Revolution</em>. By Bruce Ackerman

New Book: We the People, Volume 3: The Civil Rights Revolution. By Bruce Ackerman

We the People, Volume 3: The Civil Rights Revolution. By Bruce Ackerman. Harvard University Press 2014. ISBN: 9780674050297, 0674050290. The Civil Rights Revolution carries Bruce Ackerman’s sweeping reinterpretation of constitutional history into the era beginning with Brown v. Board of Education. From Rosa Parks’s courageous defiance, to Martin Luther King’s resounding cadences in “I Have a Dream,” to Lyndon Johnson’s leadership of Congress, to the Supreme Court’s decisions redefining the meaning of equality, the movement to end racial discrimination decisively changed our understanding of the Constitution. Ackerman anchors his discussion in the landmark statutes of the 1960s: the Civil Rights…

刘忠:“党管政法”思想的组织史生成(1949-1958)

刘忠:“党管政法”思想的组织史生成(1949-1958)

清末民初以来之中国政治,最显明特征是政党的兴起。区别于帮会、家族、道门、公司、学社等各种连带手段,政党以更强的组织力纵横于近代政治。[1] 梁启超言:“故曰天下者,党派之天下也;国家者,党派之国家也”;“故文明之国,但闻有无国之党,不闻有无党之国”;[2]“天下不能一日而无政,则天下不能一日而无党。”[3] 列宁主义政党以最强大的组织效能和政治统合力,凸显于民国政党林立之间。被称为中国“自由主义之父”的胡适于1926、1927年在英国、美国演讲,告诉英美听众,虽然西方给中国带来了现代科学和文明,但只是皮毛而非实质性内容。苏俄共产党带给中国的俄式政党组织功夫,才是中国人学到手的第一项真本事,具有里程碑的重大意义。[4] 毛泽东在1939年认为:“十八年的经验,已使我们懂得:统一战线,武装斗争,党的建设,是中国共产党在中国革命中战胜敌人的三个法宝。”[5] 党的建设,一是思想建设,二是组织建设。1942年,为克服各机构之间“统一精神不足、步伐不齐,各自为政”,中共中央决定在组织上实行党委对党、政、军、民、学各项事务的一元化领导。[6] 对于一元化领导,二战后日本防卫厅总结对华作战时认为:军事的成败在于军事以外的力量。进行总体战争,须有一个包括全体国民在内的有机的组织。中共的组织特色是党、政、军三位一体,军和政是党的两臂,党挥动两臂以推动革命,兼有政治、经济工作、社会思潮等非军事力量,形成了一个从中央直到基层、以党为中心的具有强大统制力量的军、政、民的巨大组织体,完全能够适应总体战的要求。[7] 战争环境中的“党委一元化领导”方式,作为革命党的成功夺权经验,鼓舞了建国之后和平时期的执政党。如日后彭真讲话称:“我们说,各级公、检、法机关,还是由各级党委来统一领导,党的领导还是一元化。这个一元化,我们长期经验证明是好的。”[8]“党委一元化领导”思想的两层蕴意之一,在于财经、政法、文教卫、工青妇等事务悉纳入党委统一领导范围。其中,党委对公安、检察、法院等政法机关的领导,在近年被中央决策层突出强调,在语词修辞上被简练表达为“党管政法”[9]。“党管政法”与“党管干部”[10]、“党管武装”[11]一起,构成当代中国最重要的治理原则。在具体的组织方式上,“党管政法”,从武装夺权年代的无常设机构,到一届政协时期的过渡方式,再到设立党内正式组织机构,经历1949年建国后的最初十年,逐渐定型化。 本文对1949年至1958年间,“党管政法”思想如何一步一步表征、形成为清晰明确的机构的史实进行叙述,澄明其组织演化的线索主要在于诉讼结构和政治治理考虑:在诉讼结构单一化和侦查中心主义观念下,“党管政法”事实上主要表现为“党管公安”,作为一个党内协调政法各事务的机构无存在需要。侦查—批捕—预审—起诉—审判—执行和司法行政事务等不同职能分立的形态确立后,战争年代一元化领导思想、总前委的组织设计经验被运用于政法场域,建立了统筹、协调政法各职能的机构。在这一机构的形成过程中,中共中央基于各种政治因素、党的内部治理框架考虑,进行不断的调整,逐渐完成了政治顶层的机构设计。文革前17年,彭真作为最高决策层内对政法机关进行领导的负责人,其经验直接影响了他于文革后复出重新领导政法后的工作思路。这一组织史表达,因此不仅只是一种历史叙述。 一、政务院政治法律委员会 中共中央在延安时代后期开始形成稳定的第一代领导集体,大量政治、军事、社会治理技术亦在延安时期发轫、成形。但是,处在武装夺权年代,作为常规化政治下治理工具的法律之治显得冗余。中共中央所在的模范根据地陕甘宁边区的高等法院,仅是一个四人编制,并且与行政合一,受“三三制”下的政府领导的法院。[12] 以今日诉讼法侦查、批捕、起诉、审判、执行之分类方式视之,其当时最重要的诉讼活动是侦查(锄奸—保卫),而这一活动由设于党委内的工作机构中央社会部和党绝对领导下的军队政治部锄奸部担当。[13]“党管政法”表征为党管公安。 在史前史时代,曾有名称上易导致误解歧异之机构:1946年6月成立由谢觉哉为主任委员、王明等11人组成的“中央法律问题研究委员会”[14],其任务是“从新的观点出发研究法律”和起草宪法草案。[15] 1948年8月,该委员会改组为由王明为主任、王明夫人孟庆树等9人为委员的中央法律委员会,[16] 其任务亦只是草拟法律、编译法律书籍等。[17] 在机构职能、设立思想、人员构成上,两者与“党管政法”机构完全没有传承。在政权建立之前的军事战争年代,法制叙事是无声息的。[18] 1949年9月第一届政协会召开,开国建政。毛泽东在成功夺取政权进城前的七届二中全会上,对党内布置工作任务转变时有一个著名陈述:“在拿枪的敌人被消灭以后,不拿枪的敌人依然存在”。[19] 在与该讲话一起构成《共同纲领》之政策基础的《论人民民主专政》一文中,毛泽东更明确说:“我们现在的任务是要强化人民的国家机器,这主要地是指人民的军队、人民的警察和人民的法庭,借以巩固国防和保护人民利益。”[20] 具体担当国家暴力垄断的机构,根据《中央人民政府组织法》基本建立。由于政务院不可能经常领导中央人民政府的30个部级单位,政务院下面设4个委员会协助办理各项事务。[21] 其中,设政治法律委员会指导内务部、公安部、司法部、法制委员会和民族事务委员会的工作。[22] 但是,政治法律委员会从一开始即在组织体制上不顺畅。《中央人民政府组织法》第5条规定政务院为国家政务的最高执行机关,人民革命军事委员会为国家军事的最高统辖机关,最高法院及最高检察署为国家的最高审判机关及检察机关,4个机构平行设置。从《中央人民政府组织法》和周恩来的说明可见,政治法律委员会指导的机构,在法理上不包括最高人民法院和最高人民检察署。但是,在日后董必武的表述中又称:“政法委员会的工作主要有以下四点:1、指导、布置、监督和检查民政、公安、司法、法院、检署等部门的工作……。”[23] 政治法律委员会与法院、检察署的这一关系的根据,并非来自法理,而是来自于中央人民政府主席毛泽东和政务院总理周恩来的个人委托。在1949年10月21日政治法律委员会成立大会致词中,董必武说明:“政治法律委员会隶属于政务院,任务是负责指导内务部、公安部、司法部、法制委员会、民族事务委员会的工作,并受主席毛泽东和总理周恩来的委托,指导与联系最高人民法院、最高人民检察署和政务院人民监察委员会。”[24] 这样,与政务院平行设置的最高法院、最高检察署,又同时受政务院下属的政治法律委员会指导,在政权组织关系上显示出不圆融。 不过这只是枝节问题,重要的是1949年10月成立的中央人民政府和组织架构只是毛泽东设计之社会主义革命尚未进行、社会主义建设时期尚未开始之前的过渡时期政权的机构。 1949年10月1日下午3时,毛泽东在天安门城楼宣布中华人民共和国中央人民政府成立之时,四野西线38军113师正在湖南怀化与国民党刘嘉树兵团激战,四野主力尚在怀化、宝庆、衡阳湘中以北一线,准备和白崇禧部队进行衡宝战役;一野和华北野战军19兵团刚分别进行完兰州、宁夏战役,准备进军新疆;二野正在从江苏、浙江向湘西隐蔽集结,准备进攻西南五省;三野正在准备攻打福建厦门。[25] 长江以南和西南、西北的大部分地区尚在国民党控制之中,新解放区土改、镇反和建立基层政权都未进行,政治和经济基础上的阶级力量对比尚未彻底变化。 所以,此时组成的中央人民政府是联合政府,整个政权架构只是毛泽东1940年筹划之中国革命历史进程两步走之第一步新民主主义革命阶段。[26] 在政务院的4个副总理中,共产党员2人,民主党派和无党派人士2人;21个政务委员中,共产党员10人,民主党派和无党派人士11人;各部、委、院、署负责人93人中,共产党员51人,民主党派和无党派人士42人。[27] 从作为联合政府的政务院政治法律委员会的人员组织构成来看,中共中央不会将政法领导职能尽托付于此机构。 1949年10月成立的政治法律委员会,主任为董必武,副主任为彭真、张奚若、陈绍禹、彭泽民。在这5人中,主任董必武为中央政治局委员、政务院副总理。在当时的4位副总理中,郭沫若和黄炎培都是民主人士,董必武为排名在陈云之前的第一副总理。彭真在这一时期同时担任中央政治局委员、中央书记处候补书记[28]、中央组织部部长、中央政策研究室主任、北京市委(第一)书记、北京市市长等多个要职,主要精力在建都之初的北京市的工作。[29] 对于他们来说,这样一个职务只是兼职。 另外3位副主任中的彭泽民是归国华侨,曾任武汉国民政府海外部长,后赴香港行医,建国后任农工党中央副主席。[30] 张奚若是无党派人士,清华大学政治学教授。[31] 陈绍禹即是王明,“延安整风”尤其是七届二中全会之后的陈绍禹(王明)仍然出任了副主任,似可见该机构之份量。[32] 王明在担任政治法律委员会副主任、法制委员会主任期间,起草了《婚姻法草案》,[33] 但从1950年10月到1953年12月,王明和妻女赴莫斯科养病,1956年1月再次赴苏联养病,直到1974年去世。或许是认为这两个职务过于边缘化,日后王明在配合苏共中央对中共中央进行论战的自传性作品中,对其政治法律委员会副主任任职事务未著一词。[34] 对政务院政治法律委员会的47名委员,[35] 根据其各自的党派政治身份分类如下: (一)中共党员17位:罗荣桓(最高检察署检察长),吴溉之(最高法院副院长),李六如(最高检察署副检察长),谢觉哉(内务部部长),武新宇(内务部副部长),罗瑞卿(公安部部长),杨奇清(公安部副部长),李木庵(司法部副部长),张曙时(法制委副主任委员),李维汉(民委主任委员),乌兰夫、刘格平(均系民委副主任委员),陶希晋(政法委秘书长),吴玉章(中央委员),邓颖超(全国妇联副主席),廖承志(全国青联主席),谢雪红(台盟主席)。 (二)非中共党员的民主党派、无党派人士30位:沈钧儒(最高法院院长),张志让(最高法院副院长),赛福鼎(民委副主任委员),蓝公武(最高检察署副检察长),陈其瑗(内务部副部长),史良(司法部部长),许德珩、陈瑾昆(均系法制委副主任委员),张文、王葆真(均系民革中常委),李任仁(民革中执委),周鲸文、刘王立明、叶笃义(均系民盟中委),郭冠杰、郭则沉(均系农工党中执委),黄琪翔(农工党),陈铭枢、郭春涛、许宝驹(均系三民主义同志联合会中常委),陈演生(致公党中常委),易礼容(全国总工会常委),李秀真(农民劳动英雄),邓初民(教授),吴耀宗(基督教青年会全国协会编辑部主任), 周善培(实业界),颜惠庆(慈善界),林仲易、章士钊、江庸(均系律师)。 这样一个人员组成结构,显然是一个统一战线性质组织,在政治上较难完全实现共产党的意志。刘少奇在1949年访问苏联时,斯大林即就此点向中共中央进行提醒。从刘少奇给斯大林的报告中,可见整个政协的人员结构:“现在政协筹备会已组成,共有筹备委员一百卅四人,其中党员四十三人,肯定跟我们前进的进步人士四十八人,中间人士四十三人,其中中间偏右者只有十六人,在进步人士中有十五个秘密党员。共产党对政协筹备会可保障绝对的领导。”[36] 在政治法律委员会30名非党人士中,虽然赛福鼎很快入党,另有“肯定跟我们前进的进步人士”许德珩、陈瑾昆等人和李秀真这样的晋察冀翻身农民,或还有秘密党员,但是毕竟还有相当多与共产党“半条心”、“两条心”而不是“一条心”的人员。 而由前文可知,政治法律委员会职权是“指导、布置、监督和检查民政、公安、司法、法院、检署”以及指导或联系民委、监委,所列各部门中较多属于权力份量很重的机构。其中的公安部是由此前的中共中央社会部、中共中央华北局社会部合并而成,最初纳入中央军委序列,称中央军委公安部,是共产党绝对领导的、与“枪杆子”并列的“刀把子”机关。非党的民主人士切入此要害部位,与列宁主义政党的政治路线相冲突。彭真在全国公安会议上公开表达了这种担心:“民主人士要求什么都与闻,甚至想了解侦察工作,参加侦察会议,这是不行的”;“我们整天与民主人士、开明士绅在一起,不要认为他们不会影响我们,其实,他有他的生活方式、作风,如政法委员会就有这种经验,他们总想影响我们,连一个术语都要坚持。我们是领导他们改造他们的,我们随时要自觉,否则会受影响。”[37] 除政治法律委员会组成人员之外,在政治法律委员会指导、联系的部、委、院、署中,联合政府、过渡政权的特征亦十分显明:最高法院院长沈钧儒、司法部部长史良均是民盟成员,最高法院副院长张志让曾为北洋政府大理院推事,时为无党派人士。[38] 最高检察署检察长罗荣桓因肾癌体弱以及主要精力在解放军总政治部、总干部部,实际由两位副检察长主持检察工作,其中一位副检察长蓝公武是无党派人士。[39] 人民监察委员会主任谭平山在1927年11月被开除中共党籍,时任民革中央常委。[40] 在公安、法院内部,在接管国民党政权的警察局、法院、审判厅的时候,均留用了大量旧警察和推事,[41] 尚待进行司法改革。 在这样的态势下,中共中央选择了另外的治理机制。 二、政务院政治法律委员会分党组干事会 早在1927年第三次修正《党章》开始,中共“在所有一切非党群众会议,及执行的机关(国民党,国民政府、工会、农协会等等)”中的治理对策就是组织党团。[42] 七大以后,将“在政府、工会、农会、合作社及其他群众组织的领导机关中”的党的指导组织“党团”改称“党组”。[43] 1949年11月,最高法院、最高检察署成立联合党组,由罗荣桓任党组书记。最高法院、最高检察署实际主持工作的,分别是中共最高法院党组副书记吴溉之和党内副检察长、党组副书记李六如。中央政府司法部内担负实际领导职责的,是中共司法部党组书记李木庵。这样,对公安、法院、检察署、司法部内部的党组等进行领导的,亦只能是来自党的机构,而非统战性质的组织。 1950年1月9日政务院总党组干事会成立,共11人,书记为周恩来;政法分党组干事会为9人,书记为董必武,干事为彭真等8人。1951年1月15日中共中央指示调整政法委员会党组干事会,增加彭真、罗瑞卿为干事会副书记,增加吴慨之等4人为干事会干事。[44] 此后,政法方面的最重要的政策指示不是由中央人民政府或政务院向政治法律委员会发布,而是由中共中央、政务院总党组干事会向政法分党组干事会发布指令。[45] 政法机构内的重要事务系由政法分党组干事会做出决定。通过党组以党内方式向公安、检察署、法院、司法部党组进行命令传递、工作动员,是这一时期政权运作的突出特点。[46] 在1951年第四次全国公安会议上,彭真表态说:“党的领导是公开的还是秘密的?合法的还是非法的?过去很模糊,我们应该明确是公开的、合法的。实际上我们党在领导着,但不说不承认,反会引起民主人士的怀疑”;“不知哪来的一股风,似乎党的领导不能提。”[47] 1952年7月前后,董必武、彭真、罗瑞卿等人先后生病,董必武专门召集了政法五机关处长级以上党员干部进行讲话,他强调:“五机关的工作将由民主人士来领导,党不依靠党委和支部这个集体力量还依靠什么呢?”[48] 周恩来主持政务院第202次政务会议,讨论政治法律委员会《一九五四年政法工作的主要任务》时说:要做好公安、检察、监察工作,第一是党政统一领导。[49] 但是,这种党内通过党组间进行领导的方式,有违党内关于条块关系处置之基本策略。根据七大《党章》规定:党组干事会及书记,由所属党委指定之。党组,服从各该级党的委员会之领导,并执行其决议。[50] 这就排除了党组之间的隶属、领导关系,而均应只服从所由产生的党委。1949年11月,中共中央决定政务院成立党组,在政治法律委员会等4个委员会设4个分党组,最高法院及最高检察署成立联合党组。按照七大《党章》规定,政务院党组、政法分党组,与最高法院、最高检察署联合党组,均作为党组,党内关系平行。中共中央的该决定中亦明确重申:“上述政务院党组与最高法院及最高检察署联合党组之间,无领导关系,均分别直属于中央政治局领导。凡党中央一切有关政府工作的决定,必须保证执行,不得违反。”[51] 除此党内体制问题之外,政治法律委员会及其分党组干事会在运转效率上也有极大问题。政务院4个委员会设立后,不是一个普通的办事机构,而是突破政府组织法规定,成为中央人民政府、政务院、各部委院之间的一个新层级。周恩来说:“政务院设有四个委员会,每个委员会相当于政务院的一个分院。”[52] 董必武更明白说明: “关于联系与指导性的委员会,如政法、财经、文教等委员会是否列一级的问题,在第四小组的讨论中,曾经有三种意见:一、算作一级,像现在组织法上所写的那样。二、不算一级,不发号施令。三、不规定是否算一级,由事实发展去决定。现在政务院下有三十个部门,如果每周开一次政务会议,一个部门的工作,每月无法轮到讨论一次。为了弥补这个缺陷,故肯定把它列为一级,以便联系和指导与其工作有关的各部门工作。这样,各部门的工作是受双重领导,一方面受政务院的领导,另一方面又受其所隶属的指导委员会的领导。” 董必武还强调,政治法律委员会等“四个委员会,地位较高,故在图中的部位亦较高。政治法律委员会所指导的部门以黄色实线表示之”,政务院对政治法律等指导性委员会和各部、会、署、院、行均有直接指挥之权,以黑色实线表示之。[53] 这一时期,中央层级内负责文件信息综合工作的办公厅,即有政务院办公厅、中央人民政府办公厅、中共中央办公厅三个。 此中央政府内三级体制在政法机关的具体运作,在以下实例中可见:1950年7、8月间公安部召开全国治安行政工作会议,内务部召开第一届全国民政会议,最高法院、最高检察署、司法部和法制委员会召开第一届全国司法会议。三个会议开完,8月12日,政法分党组书记董必武给政务院总党组干事会书记周恩来写书面报告,汇报三个专业会议的情况,并提出需报中央研究解决的问题。周恩来“对报告有些意见”,耽搁一段时间后,再报中共中央主席、中央人民政府主席毛泽东。[54] 由此体制,可以分析出三点: 第一,从各院、部、委、署,到政务院4个委员会(分党组干事会),再到政务院(总党组干事会),再到中央人民政府、中共中央,不计算地方上的大区、省、专署、县,仅中央一级内有如此多层级,低效率以及信息在层级之间的衰减较难克服; 第二,政务院(总党组干事会)成为除军委之外政府各部、委、院和最高法院、最高检察署(党组)等所有机构与中央人民政府、中共中央主席请示、汇报的前置程序,中央人民政府、中共中央从外观上有被棚架之感; 第三,政务院各委员会(分党组干事会)和政务院(总党组干事会)对于各部、委、署(党组)的请示汇报,不是一个简单地向中共中央的转呈、呈递,而是依本机构职权有处理、筛选。中共中央即在实际上被搁置于一线工作之外。 毛泽东很快察觉出此问题,并以毛泽东风格的方式对此进行了严厉斥责。毛泽东告诉公安部长罗瑞卿:报告要直接送给我,不直接送我不行。要知道,我们这里是有仓库的。[55] 罗瑞卿立即将公安部召开的全国经济保卫工作会议总结等会议文件送毛泽东。在罗瑞卿起草的该文件上有几处述及党的领导,“曾被一位较负责的同志删去”,[56] 毛泽东在该文件上批示:“凡将党的领导作用删去而改为笼统字眼或改为单纯行政领导的地方,原稿是对的,删改是不对的,均应恢复原稿。保卫工作必须特别强调党的领导作用,并在实际上受党委直接领导,否则是危险的。”[57] 1950年9月13日,毛泽东另给周恩来写了一封措辞严厉的批评信:“政法系统各部门,除李维汉管的民族事务委员会与中央有接触外,其余各部门,一年之久,干了些什么事,推行的是些什么方针政策,谁也不知道,是何原因,请查询。”对此,毛泽东要求“以上情况,请作一总检查,并加督促。”[58] 组织上的不圆融、低效率、毛泽东的政治考虑、作为过渡时期在政权人员安排上进行的统战考虑等因素,使得政治法律委员会分党组干事会这一机构,无法在当时顺畅运作。 因此,当1952年朝鲜战场局势稳定转入谈判后,中共中央即开始转入国内问题。1952年6、7月间,中共中央开始着手将大区书记调至中央,对大区中央局、大区政府限权,以逐步撤销6个大行政区层级,加强中共中央对各项事务的统管权力。[59] “新税制事件”发生后,毛泽东加快了对体制的变动。1952年12月31日政务院在《人民日报》上公布了《关于税制若干修正及实行日期的通告》,实行“公私一律平等纳税”。结果导致各地物价波动和抢购。毛泽东看到山东分局、北京市委等地的报告和报纸后,方才知道新税制之事,遂于1953年1月15日对周恩来、财政部部长薄一波等人提出了严厉的批评,认为政务院修正税制事先没有报告中央,是“右倾机会主义”的错误,[60] 同年3月10日中共中央发文规定,“今后一切主要的和重要的方针政策计划和重大事项,均需事先请示中央,并经过中央讨论和决定或批准后,始得执行”,“政务院所属各委、部、会、院、署、行直接提请政务院批示或办理的事项,除例行事务外,凡属涉及方针、政策、计划的事项,均应限于中央已经讨论和决定了的问题,或是中央已经批准的计划成批准的原则范围之内的问题”,并认为“政府党组干事会已无存在的必要,应即撤销。” [61] 在毛泽东筹划新政体的期间,1953年更发生了高饶事件。1953年12月24日,毛泽东主持召开中央政治局扩大会议,在会上讲了高岗“两个司令部”问题之后,当天午后即带着宪法起草小组陈伯达、胡乔木、田家英等人乘专列离开北京到杭州起草宪法。[62] 新近发生、正在发生中的事件所形成的语境,最直接影响认知。1954年宪法表现出的整个政治治理的基本结构,是上述诸多事件发生后。毛泽东在杭州期间起草并于1954年9月一届人大通过的《宪法》,确立了沿用至今的人民代表大会领导下的“一府两院”体制,“中央人民政府”的名义改为仅指作为最高行政机关的国务院,[63] 人大及“一府两院”均受中共中央领导。新结构按照毛泽东1953年编的八句歌诀中所说,是“大权独揽,小权分散,党委决定,各方去办。办也有决,不离原则,工作检查,党委有责。”[64] 基本政治治理结构变动后,1954年10月,周恩来主持国务院第一次全体会议,作《国务院的组织和工作问题》的报告,决定国务院成立以政法、文教、重工业、轻工业、财、金、贸、交通、农、林、水、资本主义工商业改造为序的第一至第八办公室。其中,公安部长罗瑞卿兼任国务院第一(政法)办公室主任,协助总理领导有关部门的工作。经1954年11月一届人大第二次会议批准,国务院发布《关于设立、调整中央和地方国家行政机关及其有关事项的通知》,设立上述8个办公室协助总理分别掌管国务院所属各部门的工作,原中央人民政府政务院所属政治法律委员会等机构的工作结束。[65] 至此,在顶层政治设计中,不再有具体指导政法各机关和各项事务的机构。 三、中共中央法律委员会 1954年《宪法》及《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》颁布实施,建立西方近代意义的司法体制格局后,司法实践与既有政治观念形成的张力所映衬出的组织空白,不久即被中共中央决策层感觉到。 原本按照1951年董必武的说法,设立政治法律委员会的工作主要有以下四点:一,指导、布置、监督和检查民政、公安、司法、法院、检署等部门的工作;二,负责各部门的互通声气,互相帮助的工作,大家互相配合,则易解决问题;三,在统一领导下,政法各部门能通力合作;四,政法各部门的力量不一致,应相互照顾,相互靠拢一点。[66] 但是,政权初建,政法各机关人数极少,工作难以开展。1951年7月,全国还有四分之一的县没有法院, 2200多个县市,其中只有300个县市有检察署,政法方面最健全的公安机关,还有80多个县无主要负责人。[67] 1950年1月29日中共中央关于中央人民检察署四项规定的通报中要求,“1、因干部缺乏,且为工作便利起见,各级检察机关可暂同公安部门设在一起。2、各级检察长最好暂从公安部门正副负责人中择一人兼任,另选一人为副,以专责成。”[68] 所以,土改期间,由农会选出审判员若干人,在城市,由工会及其他人民团体选出审判员若干人,由县或市政府委派审判员若干人,共同组成人民法庭进行审判,人民法庭有权判决被告死刑、徒刑。人民法庭的上级机关为县或市政府。被告不服人民法庭的判决时,向县或市政府司法机关提出控诉。[69] 1950年“双十指示”后到1953年的镇反,在西南、西北、长江以南广大的军管地区,由各地军区司令部、军事管制委员会或剿匪指挥机关所组织之军事法庭进行审判。[70] 1951年5月决定收缩之后,捕人批准权在地委专署一级,杀人批准权在省一级。[71] 因此可做如下概括:第一,作为常设的公检法机关之间的工作“相互照顾、相互靠拢”并无运行故障。第二,即使已设立的公检法司各机关偶有工作意见不一致,但各机关均依照简约的党的指导性政策办事,没有坚硬的程序法、实体法所形成的制度性制衡、冲突。第三,当时政法体制是“大公安、小政法”,公安作为绝对老大,弱势边缘的法检两院和司法行政机关是工作配合、协助,政法各机关间不产生日后侦查中心与审判中心的冲撞,侦查、审判与检察院监督权的冲撞。第四,在当时的诉讼结构和战争年代以来侦查中心思想下,公安机关由党委直接紧密领导,党掌握公安工作即抓住整个政法事务的中枢,如1949年10月周恩来接见全国公安工作高级干部会议的与会人员时所说:“军队与保卫部门是政权的主要的两个支柱。你们是国家安危,系于一半。国家安危你们担负了一半的责任,军队是备而不用的,你们是天天要用的。”[72] 所以,由一个专门机构进行统揽、协调并无产生的需要。[73] 政治法律委员会1951年仅拟在省级以上政府内设立,协助政府首长主管政法各部门业务方针政策的研究、拟议、执行及其相互关系和内部组织的调整、联系、统一。而直接办理绝大多数案件的专区、市县基层,则不设立政治法律委员会。规定“专署级县级人民政府有必要并有条件时,经省级人民政府批准,可逐步设立政法联合办公室。”[74] 1951年11月,全国编制会议在给政务院党组干事会的报告中提出整编意见,将中央法制委员会和政务院政法委员会合署办公。政委、财委、文委三委员会,只设到省(市)。政委、文委在大行政区和省(市)只设委员会,不设编制名额。[75] 由于朝鲜战争结束,土改、镇反完成,从1953年开始“一五计划”,整个政权进入常规化时期。1954年《宪法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》和《逮捕拘留条例》颁布,近代西方形成并定义的侦、诉、审、执、羁押型强制措施批准、司法政务担当等诉讼和诉讼辅助各职能的承担机构初具。但是,中国的刑事诉讼建立了既不同于此前民国时期“五权宪法”下突出司法院作为最高五权之一,司法院下辖最高法院、司法行政部等机构,检察院设于法院内,检察院领导警察侦查的格局,也不同于英美以法院为整个诉讼进程的中心、控辩平等对抗的诉讼结构,而是碎化诉讼职能,将侦查、批捕、预审、起诉、审判、执行由不同机关承担,各机关之间“互相配合、互相监督”。[76] 这样一种指导思想,被写入反映中共中央文革前基本政治治理纲领的中共八大政治报告中。[77]…

费拉里(编):柏拉图《理想国》剑桥指南

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巴顿等:《贸易体制的演进:GATT与WTO体制中的政治学、法学和经济学》

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罗杰·科特瑞尔:《法理学的政治分析:法律哲学批判导论》

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★ 社会思想译丛 ★ 新书讯 罗杰·科特瑞尔(Roger Cotterrell):《法理学的政治分析:法律哲学批判导论》 (The Politics of Jurisprudence: A Critical Introduction to Legal Philosophy), 张笑宇译, 北京大学出版社2013年。 ISBN: 9787301216736. @豆瓣 @小组 内容简介 本书讨论法理学研究什么、它试图做什么以及如何完成这些工作,最为重要的是,它的诸多结论如何能够影响法律实践的日常问题,以及主要的社会、道德和政治观念。作者选择对几位关键法学家的观点进行分析,阐明了法律理论的一般特点,并尝试用一种职业主义和政治分析的方法,来表达这些理论。 本书第一版更多是作为学生教材使用。对此,作者开辟了他的方法,在此版中展现了自初版以来逐渐引人关注的理论中最为重要的领域。新版做了大量修订,著述更为明晰,并且恰当的评述了迄今为止的相关文献。有两章新内容处理了近十年来兴起的对英美法律哲学非常多样化的批判性进路。

New Book: <em>The Classical Liberal Constitution: The Uncertain Quest for Limited Government</em>. By Richard A. Epstein

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