刘忠:格、职、级与竞争上岗——法院内部秩序的深层结构

刘忠:格、职、级与竞争上岗——法院内部秩序的深层结构

从1990年代初期启动审判方式改革,到颁布三个“人民法院五年改革纲要”,法院三大诉讼审判持续的进行制度革新。与表层结构朝向正当程序论的设计目标改动的同一时间序列内,在深层结构上,法院组织进行反方向运动。表层结构的意义受决定于深层结构[1],这一不同方向的运动,使法院审判改革只是表象上的纷繁,实际形态并未根本撼动。

这一深层结构的内涵是:在法院内部建立细密的层级体系,并通过竞争上岗制度,将这一静态的体系激活,成为控制等级(cybernetic hierarchy)[2],从而建立起以“命令—服从”为特征的内部控制机制。

学界曾以“行政化”来表达这一结构之表象的片段。但“行政”一词,出自日语,在中国法律内是常用语,如行政庭、日常行政工作、司法行政装备处、行政处罚、行政审批、司法行政机关等。“法院行政化”所言之“行政”,词义因堕入上述词汇丛中,使得实际所指含混模糊。其意欲表达的所指,实际是在韦伯的官僚制(bureaucracy)[3]意义上展开。而至迟从延安时代[4]以来,尤其是1951年“三反”运动中“反官僚主义”[5]之后,官僚制之“官僚”一词,在中国词库内,不具有韦伯意义上的中性形象,而成为政治上极力避免的词汇,“官僚制”亦被置换为科层化、行政化等新表达。但这种置换,导致识者误读错解。

本文即对中国法院这一内控制秩序建立的历史和政治形成过程进行描述,分析其在当代中国法院内部支配实现的中枢作用,阐明为何在诸多影响法院审判程序的因素中,激活格、职、级体系的竞争上岗机制成为决定表层结构意义的深层结构,同时对因误读造成的并无效果的对策论进行延展评析。

一、内部秩序实现工具:格、职、级

在内部治理形态上,中国的组织人事制度,并不将法院与其他机关区隔开来,而是对党委、人大、政府、法检两院、国有事业单位等进行一体化纳入,适用齐一的管理工具,各机关仅在细部有所不同。就法院而言,情形具体如下:

1、格。凡地理空间较大、非古典时代城邦形态的政治体,均进行分层治理。按照1982年宪制,中国行政区划层级为中央—省—县(区)—乡,地区为省的派出机构。1983年之后,大规模地改市,市实际成为省与县之间的一级。地方行政区划不仅是治理单元,而且被纳入一个位差序列,被设定高低不同的格(规格),省、市、县(区)、乡名称本身即是规格位差标示。当代中国组织人事管理制度亦将地方区划层级与政府内设职能部门在规格上建立起一一对应关系:省——部、地市——厅局、县区——处、乡——科。由于四级普通法院设置严格对应中央—省—市—县(区)的行政区划设置[6],法院规格由此发生,四级法院实际被“当作同级政府的职能部门”[7],即分别为省部级、地厅级、县处级、乡科级规格。与此顺应,四级法院内设机构规格分别为厅—处—科—股级。

2、职。法院内的职务序列分为三类:

(1)审判管理职务:审判长(常任)、副庭长、庭长、审判委员会专职委员、副院长、常务副院长、院长;

(2)党内职务:党支部书记、机关党委书记、党组成员、党组副书记、党组书记;

(3)非审判序列管理职务:副科长、科长、副处长、处长、副主任、主任、副局长、局长。

3、级。法院内的级别序列有四类:

(1)对应公务员序列的级别依次为:乡科级副职、乡科级正职、县处级副职、县处级正职、厅局级副职、厅局级正职、省部级副职、省部级正职、国家级副职。

(2)对应公务员非领导职务:办事员、科员、副主任科员、主任科员、副调研员、调研员、助理巡视员、巡视员。[8]

法院内部另有两类法院独有的级别:

(3)审判职称:法官助理[9]、助理审判员、审判员、审判委员会委员;

(4)法官等级:法官(一至五级)、高级法官(一至四级)、大法官(一至二级)、首席大法官。

这套工具的基础形态逻辑袭自传统中国以来对文官系统的治理:作为文官等级结构,区分品位分类(personnel rank classification)、职位分类(position classification system)两大类型,“品位分类是以‘人’为中心的,结构富于弹性,官阶的存在给了文官较大的稳定安全之感,即使职务变动也不致丧失位阶、待遇下降,而且它比较简单易行。职位分类则以‘事’为中心,因而避免了同职文官品位不同、因而同工不同酬的现象,它强调专才专用,重视科学管理与效率,保证公开性与民主性。”[10]

格、职、级三者的关系是:法院内的“职”对应职务分类,“级”大致等于品位分类,而“格”(规格)则统制两者,格制约着职务的级别。同为庭长这一职务名称,最高法院级别为司局级正职,地方法院则依次为县处级正职、乡科级正职、科员。如果所在的行政区划升格,那么所有机构规格均提高,干部职级随之提高。如1994年中央编委确定重庆、广州、武汉、哈尔滨、沈阳、成都等16个城市行政级别定为为副省级市,辖域内市直工作部门为副厅级,内设机构为处级。中院院长的职务任免报中央组织部备案。[11]

但某一法院所在行政区划规格提升,是上级编委不会轻易决策的大制度变动,对法院而言属可遇不可求之事宜。然而,对法院内部单个机构的升格,从而拉动一下法院干部职级调整则属于可操作事项。1995年前后,最高检和各地检察院内设的经检部门先后更名为反贪局,并渐次升格,因此,在1999年中发11号文件之后,鉴于“一府两院”形态下两院的对等考虑等因素,一些地方党委、编委批准法院执行庭更名为执行局并升格。[12]1999年,中发1999 [6]号文提出:要重视和加强政法机关政工部门的建设,政工部门的主要领导干部由同级副职兼任或由同级副职干部专任。[13]政治部主任进入法院党组的规定,扯动法院政治部内设机构升格,2000年最高法院机构改革,政治部内设组织人事部、法官管理部、宣传教育部、警务部四个厅级单位。[14]

二、治理转型

从1980年地方法院院长被明确职级[15]迄今,中国法院内科层分类、层级日益细密,令人惊异。惊异[16],由此在(here and now)经验到的现象和先前接受的现象发生不一致和冲突而产生。如果没有前理解,心灵只是一个洛克所称的“白纸”[17],不会产生惊异。形成惊异在于与前理解内的两个形象的冲突:中国建国前三十年以及美国联邦法院系统。不管是历时性的前三十年和后三十年相比,或是共时性的与普通法系典型国家的美国相比,时下中国法院内部形态与之均差异巨大。因为此差异,而产生惊异。分殊、差异之如何形成是分析的起点,而不对何者为善哉进行评价。

在夺权之前的根据地时代,由于物资供应紧张及实行供给制的需要,党政军民学所有体制内人员,均被划入一个齐一的等级系列进行排序,建立不同伙食单位,分大、中、小灶吃饭[18]。因为首要工作是战争,军队处于中心地位,且军队中总部、师、旅、团、营、连、排、班,层级清楚,便利按照不同层级供给,因此,地方种类繁多的党政、学校、文艺团体等大量非军事作战单位,其供给标准,均参照军队层级设计。

但中国共产革命具有高度的革命浪漫主义气质,只是保持了适应军事作战的最低限度的等级制,将韦伯认为官职序列中科层制最严的军队中的称谓率先变革,各种官长、兵士一律称为“员”,意为都是为人民服务的“一员”:司令官在中共党领导下的队伍中称为司令员;从事政治工作的负责人不称政训处长而分别称指导员、教导员、政治委员;给首长喂马的士兵不是如旧军队中称马夫而是饲养员;保证首长安全的不称保镖而是警卫员;做饭的不称伙夫而是炊事员;为首长内务服务的士兵不称勤务兵,而是通讯员;吹军号的号兵称司号员;副官、马弁称协理员;照顾小孩的保姆称保育员;随军从事包扎救护的医工称卫生员。[19]亦对法院作出明确规定“审判官过去叫推事,现在一律改为审判员。”[20]1954年《人民法院组织法》,保持这种做法,没有出现法官称谓,而是分助理审判员、审判员、人民陪审员、执行员,另设书记员。

1949年进城之后,供应制下既有的管理制度随着人员搬迁,从根据地、解放区移转到了新的政权内。朝鲜战争结束,1954年军队开始“不走样地”学习苏军,进行正规化建设,实行义务兵役制、薪金制、军衔制三大制度。1956年开始建立三十级国家机关工作人员工资标准。由于实行票证制的计划经济,仍然是按不同级别配给工资、粮油布票副食券。在这种制度下,维持一个具体的等级次序来划定配给标准,是票证制实行的基础。所以,最初以军队为称谓标尺,政权常规化后,以行政机关为标尺。渐次,省军级、地师级、县团级的称谓确定,此划分亦从一种政治治理方式演化为一种社会性的评价体系。

此迅速与革命时代形成的传统和革命理想主义发生冲突[21],在等级制、工资制、分配形式等方面均发生争论[22],意识形态宣传开始提出反资产阶级等级制度,破除资产阶级的法权的声音[23]。1958年11月23日,毛泽东在武昌洪山宾馆召集中共中央政治局扩大会议上讲话,其中第六个即讲破除资产阶级法权问题:“等级过分悬殊,老爷态度,猫鼠关系,一定要破除,而且破得越彻底越好。”[24]至1965年,将历来官僚制化最明显的军队进行极简的去等级化变革,取消军衔制,所有军官士兵一律穿外观上无任何区分的“一颗红星头上戴,革命的红旗挂两边” [25]的绿军装,仅在士兵和军官两个大的序列上做细小区分,即军官上下四个兜,普通士兵下边两个兜,但是军官序列内的排长和大军区司令员、总参谋长,均为军官,没有任何外在标志区分。文革期间,包括中共中央、国务院、中央军委和中央、国家机关部委的机构都压缩为科层制序列内的最小单元名称“组”。[26]

革命时期极简化的内部层级是基于特殊的发生机制:在夺权年代和建政初期,整个政治不是通过西方式的倚赖外部强制规则进行约束的治理机制,而是通过严格识别的先锋党成员基于崇高事业的感召力、共同信仰的认同、强烈的使命感以及不断的思想整风规训、战争年代艰苦岁月的自然洗刷、自我选择和先锋党的组织设计等制度进行。如1947年12月,时任东北民主联军副总司令黄克诚在会议上说:“蒋介石天天下命令杀人,那样硬,但还是天天打败仗。毛主席只颁布了三大纪律、八项注意,我们天天打胜仗,陕北每天只发一些新闻消息、社论、文章,又不给大家老婆、钱、房子,但几百万党员就这样自觉地干下去了,这是什么道理呀?就是坚强的政治工作。”[27]

但是,在政治转型后,传统的政治意识形态动员、聚合功能急剧衰弱,以货币和与货币等价关联的利益激励手段成为主轴,在政治世俗化、社会商品化后,“革命的总发条松弛”,意识形态的怀远、激荡渐渐平淡,如何集合大众成为新治理的思考方向。毛泽东也意识到彻底的破除资产阶级法权之不可能:“例如工资等级,上下级关系,国家一定的强制,这些还不能破除。”[28]革命渐远,新的治理方式开始转向。

1977年9月,分管军队和教育的中央副主席邓小平讲话称:“决定恢复科研人员的职称。这是很大的决策,解决了很多重要的问题,会引起震动,会影响到教育、工业等方面。教育部门要紧紧跟上。大专院校也应该恢复教授、讲师、助教等职称。许多年来,许多同志在考虑恢复职称的问题。”[29]稍后,邓小平再次说:“中央政治局讨论一致决定,要建立岗位责任制,物资奖励还是要的。好的工程师要放在重要岗位上,当得好,称职,过一段时间,就可以提级嘛!提级就长工资。将陈景润提为研究员,还提了两个副研究员,在国外反应很强烈。”[30]

现实的具体因素也催生了等级制的迅速复生。同样未脱出韦伯所称的军队。1979年对越作战,因取消军衔制,在建制打乱后的野外作战,无法识别各自职务高低而迅速建立起战斗组织。1980年邓小平提出恢复军衔,1988年军队正式恢复军衔。

治理转型,提供了法院层级制度迅速细密化的基本制度架构。此外,1978年后新法治叙事对法院逐渐倾斜,要通过提高法院职级来体现重视;进而,新治理思路表现在法院人员、编制上的增加。法院编制膨大以及由此而生的自我利益扩张,成为法院深层结构固化的微观机制。

三、内在驱动与自我利益生长

在最高法院的新法治叙事内,法治几乎被断言为法院之治。对法治的重视,等同为对法院是否重视,对法院内的人是否重视,等同为法院的规格和法院院长的党内排名,以及与政府首长相比而言的级别。对法治化程度的测度,法官的职级、福利待遇水平高低成为观测变量[31]。

1979年7月,《刑法》、《刑事诉讼法》等七部法律颁布,社会主义法制被认为开始高度重视。而加强法制,一个物质标示手段被认为是加强对从事法制的人的职级待遇。中组部通知明确称:首先要把人民法院的班子配备好;省、市、行政公署和县法院院长应配备相当于同级党委常委条件的干部。最高法院的审判员要配备司局级或正处级干部,助理审判员要配备处级或科级干部。省级法院的审判员要配备处级干部,助理审判员要配备处级和科级干部。[32]

新治理启动,但迅速即被认为不足。1983年1月在研究司法干部队伍建设问题的工作座谈会上,江华说“人民法院的院长、副院长、庭长、副庭长能有几个人。审判员可以终身从事审判工作,当一辈子审判员,同时要给以相应的政治待遇和物质待遇。高级法院可以有厅局级审判员。最高法院为什么不可以有部级审判员?这需要与中共中央组织部商量,给个职称,可以试验嘛。”稍后江华就提出最高法院审判员分四级:一级是副部级、二级是正局级、三级是副局级、四级是正处级。省高级法院审判员是正局级、副局级、正处级、副处级。以此类推。[33]

对最高法院的吁请,1985年中办进行了回应:基层法院院长一般配备副县长一级干部,审判员一般配备科一级干部和股一级干部;中院院长配备副专员一级干部,审判员一般配备副处一级和科一级干部;省高院院长一般配备副省长一级干部,审判员一般配备处一级干部。[34]

1987年最高法院再次向中组部调配局提出:除院长和审判员按中办发(1985)47号文件规定执行外,对其他审判业务人员的职级配备,最高法院党组认为:1、地方各级法院的正副庭长,按47号文件规定的审判员配备的职级确定;2、高院助审员配备科级,书记员配备副科级、科员级;中院助审员配备副科级、科员级,书记员配备科员、办事员级;基层法院助审员配备科员级,书记员配备科员、办事员级;4、地方各级法院副院长的职级,按照同级政府职能部门的正职还是按照副职确定,应根据干部的条件,按照干部管理权限审定。“在人民法院工作人员职务系列和相应的职务工资标准制定以前,拟暂按照国家行政工作人员职务系列进入职务工资。”中央组织部同意最高法院的意见。[35]庭长、副庭长职级确定后,待遇工资标准即相应确定。[36]

在普遍适用的职位、职级两类分层管理序列之外,法院建立了第三层级序列,即法官等级制度。

1983年接任最高法院的郑天翔之前曾任七机部(航空航天)部长,熟悉工业技术领域的职称制度,郑天翔提出“由行政制改为职称制。法院队伍主要由法官组成。现行制度不承认审判人员如同教授、副教授、讲师、助教;高级工程师、工程师、助理工程师;研究员、副研究员、助理研究员等等一样,是专业干部。这不利于专业化、正规化,也难以落实知识分子政策。我们准备草拟一个条例,评定法官职称,报中央审查。”时任政治局委员、书记处常务书记习仲勋对郑天翔的信表示同意。[37]1988年郑天翔在向全国人大的工作报告中正式提出“为了建立具有中国特色的社会主义的法官制度,我们正在起草法官法。”[38]至1995年,全国人大常委会通过《法官法》,将助理审判员、审判员统一改称法官,法官分12级。完成了中国法院职务、级别、法官等级的三种序列。

原本,由于武装夺权的残酷性,列宁主义政党在内部建设上,逐渐培育出了独有的方式。其中一个重要的工具是将干部区分层级,逐级晋升。晋升的根据是忠诚度和能力。对忠诚度的需求,视职位高低需要的纯度而不同。考核的基本变量系数是参加革命时间长短,参加革命时间愈长,通常表明经受住党内斗争和对敌斗争的考验愈久,被认为忠诚度愈高。能力判断的标准,则视既往层级职位上的表现。能胜任低层级的职位,则可能再被晋升为上一层级。组织部门规定某级法院审判员配备某级干部的规定,出于该层级职位对忠诚度和能力的要求。但是,在政治日常化之后,该因果关系倒置:不再是某一职位,需要以职级为外部标识的某一忠诚度和能力的干部来出任,而是凡进入该职位的人员,需要提升到该职位既往所配备干部的职级。

最高法院1990年代后期在观念上接受程序正义论的命题“可接受的结论只产生于正当的程序”,在独任审判员、审判长、合议庭、审委会等职能和民事、刑事、行政审判方式、诉讼程序上做了大量改新。程序法的改新和决策层政治上对法院的支持,都被法院抓住,成为做强内部支配的新杠杆,这在审判长设置、执行体制改革、专职审委会委员设置上明显表现出来:

“一五纲要”规定:“除合议庭依法提请院长提交审判委员会讨论决定的重大、疑难案件外,其他案件一律由合议庭审理并做出裁判,院、庭长不得个人改变合议庭的决定。”但这一规定是“在审判长选任制度全面推行的基础上”为前提的。[39]审判长这一诉讼法上的临时审判职称,成为副庭长和普通办案人之间一个新层级,在最高法院和高院、大的中院,成为晋升副庭长的必经职务。最高法院规定可享受特殊津贴。上海市规定“1、审判长可以享受补贴。各法院根据实际情况,审判长可按副庭长岗位目标考核规定享受有关待遇;也可按高于所在合议庭审判员岗位目标考核奖的一定比例来确定;2、在选送出国业务培训和国家法官学院业务培训时,在同等条件下可以优先考虑。”[40]

1999年中共中央以一个专门文件(中发11号文件)来解决法院执行难这一司法具体问题,成为建国五十年第一次。文件下发后,最高法院不断督促全国法院向同级党委请示促成执行庭升格[41],反复强调“执行工作的全方位改革的核心是体制改革,突破口是机构改革”“黑龙江省委常委会听取法院执行工作汇报之后,根据中央11号文件精神,办了几件实事:一是三级法院成立执行局,省法院执行局是副厅级单位,执行局长进入院党组,下设两庭一处都是正处级单位,局长由省人大常委会任命”[42]“检察院反贪局80年代就搞起来了,人家不声不响就上去了。中央给我们发了11号文件,提出可以搞一个执行工作新体制。如果我们不趁此时机把这个蛋糕做大,就是我们自己的失误。搞新体制,需要一个新机构作为载体,根据工作需要,干部级别高一点,人员多配一点,顺利成章的事,但我们就是做不出来,所以不能不反思。”[43]

鉴于审判委员会委员和法院党组成员的高度重叠性,在党组成员和若干重要庭室的负责人任审委会委员之外,任建新1989年就提出审判委员会设专职委员,有三方面的作用[44],这一专职委员的设想在2003年,由最高法院向中共中央打报告,成为副部级。[45]2005年最高法院“二五纲要提出:“四、改革和完善审判组织与审判机构 23、改革人民法院审判委员会制度。……改革审判委员会的成员结构,确保高水平的资深法官能够进入审判委员会。” [46]最后结果是将配备为副院长级别的专职委员扩大到全国各级法院[47]

法院自身的编制规模所产生的内部治理需要,也产生了催化作用。至2008年,中国法院政法编制内的法官有33万多人[48]。多数省高院和副省级城市的中院,法官和各种人员合计在千人以上。在一个人数规模如此巨大的群体内,不通过科层治理,进行群体内的区分——再区分是不可能的。在一个人员数量众多的群体内,如果要使群体成员成为朝向一个方向的整体,而不是看不出统一意志力的面向不同方向发散的群氓,则必须结成一个组织,并在该组织内产生一个统一协调群体成员行动的意志集中者,即寡头(oligarch)。在结成组织后,为了使得组织能够有效率运作,必须将组织边界确定,然后根据组织规模,在组织内部再划分出层次不同的次组织,产生一级管理者和二级、三级……管理者。军队是最典型形态。从信息传递和不可观察信息识别等角度而言,层级化管理较之寡头直接管理单个成员,最大的节约了组织费用,实现了效率目的。

目前,最高法院内部设立案一、二庭,刑一、二、三、四、五庭,民一、二、三、四庭,行政庭、审监庭、赔偿办、执行局共14个最高法院正局级规格的审判机构和近千名法官。在其内部,即使不设任何机构名义,对于此群体内大量事务,内部仍会发育出一个非正式的“命令—服从”功能。功能相对于需要而生,只要需要不消失,即使采取任何强力措施,功能应对均会以各种隐蔽方式重生。

法官数量众多,是解释中国法院内部高度科层化的一个重要变量。但是,这种变量可能只是在有限的范围内起作用,而并不具有全部的因果解释力。可能的否证(falsification)实例就是大型律师事务所。在中国一些大型的律师事务所中,执业律师甚至普通合伙人都人数众多,远远超过一些基层法院、中院,尽管为了管理需要,高级合伙人、全球合伙人之间会推举一些人出任律所的主任,或者分管人事、财务等某一个方面事务的副主任,但是高级合伙人、普通合伙人、一般律师,主任、副主任、部门主任、普通律师之间,并没有法院内部那么强烈的管理与被管理、服从与被服从的关系。这是由机构目标决定的。律师事务所,是单一激励目标,即利润最大化。彼此结成一个律所,主要是基本成本考虑,每一个律师的收入高低与所并无必然关联。而法院,是多元目标机构,虽然法院也将诉讼费、罚金、执行费收入作为比较优先的追求目标,但是一旦政治任务赋予时,压过利益冲动。如何能实现政治目标优先的效果,建立起有效的“命令—服从”控制机制,这是制度设计者的首要追求。

四、职级的激励功能

中国法院内“命令—服从”特征的控制机制,与作为学者设计的理念型(ideal type)的法院相冲撞。学者理念型的法院是由原子化的法官个体组成,法官个体仅共享初审、上诉审、终审法官的符号,彼此之间没有任何意志的命令服从和隶属关系。但是,中国法院内部层级分类、分等渐增,最高法院认为:开展审判管理,要着力完善人民法院内部的层级管理体系。院长、庭长、审判长要在依法监督指导办案的同时,切实承担起管理法官、管理案件的职责。[49]

分歧在于两种立场差异:学术内的立场在吁求司法自主、扩大司法权而设定法官权力时,法官是一个大写的、抽象人(Justice/Judge),一旦落至个案和法官个体,法官的学历、年龄、出身的社会层级、性情、阅历、地域等因素将法官下降为一个小写的、具体人(justice/judge)。经验提示法官同样是有一个沉重肉身的凡夫俗子。树立法袍崇拜,将法官圣化,主张法官治国、司法中心论,或是新意识形态制作术

作为一种学术姿态,均认可公正的司法裁决前提是法官既不受大棒之迫,也不受胡萝卜之惑。但由于立法不可能做到严格规则,刑法不可能实行绝对法定刑,民商立法不可能没有大量授权性规定,加之语言准确传递信息之不及,使得大量影响法官做出裁判的行为不可查测,法官据以做出裁判的内心纤细的活动无法以任何规则限制。试图遏制法官进行寻租、权力贴现的事先规制、事中约束等企图,仅能限制极小一部分。由此引发的是对司法中心论的担忧,即对作为原子的、个人自主的法官,当表现出反社会相当性的任性和恣意的滥用权力与不正当行使权力时,如何进行约束?

西方的一种方案是:政治上,有竞争性的轮替政党;政体内,有议会、行政分支的制衡;社会上,有服务于多元、多样利益集团从而表现为开放的媒体对敌手行为进行针孔渗入;在诉讼内,由细密的实体法、判例和对抗制的诉讼结构,以及消极的、克制的法官角色等具体规范限制其行为边界;在司法制度上,通过学历、资历等严格的壁垒,精英而非大众化的法官规模,从年龄较长的资深者中选任等法律之外的设计,来尽可能使得被择出的法官是一个品行端正、行为内敛的道德先锋。

这被认为只是一种低度的消极防止擅权设计。对于要求不同权力积极合力实现政治目标的政治设计者而言,此方案被认为力量不足。在作为中国司改最重要制度参照物的美国,1937年大萧条期间,罗斯福提出一系对策,但新政方案多被美国联邦最高法院否决。面对美国联邦最高法院不支持“中心工作”的行动,罗斯福提出“填塞最高法院”(court—packing plan)的人事重组计划。由于罗斯福以历史高票连任总统,拥有最广大的民意拥护和国会的强力支持,面对大棒,欧文·罗伯茨调转姿势,四大“黑暗骑士”以退休等方式选择不阻挠立场,罗斯福将自己的主义知己任命为大法官,从而解决了最高法院带来的政治危机。[50]

但任何行为,如果非出于本人意志,行为无法支配。因此,对行为所由出之意志,仅能根据“刺激—反应”公式,对不同行为匹配以差异后果,以进行诱导,促使意志做出有利于设计者的行为选择。这种手段,霍布斯认为是利益和荣誉。[51]目前中国法院内部建立的“利益和荣誉”手段主要有:1、与收入待遇、社会认同、自我认同正相关的职务、职级、法律职称晋升;2、非货币收益但却具有潜在的职务、职级晋升指标意义的评先、评优。

以最近一次国务院通过的工资制度改革方案来看位阶差异性的利益激励手段的建立:

2006年国务院工资改革方案规定公务员由职务工资和级别工资两项构成。公务员级别由15个调整为27个,每一职务对应若干个级别,每一级别设若干的工资档次。年度考核称职及以上的,一般每五年可在所任职务对应的级别内晋升一个级别,一般每两年可在所任级别对应的工资标准内晋升一个工资档次。最高法院院长(国家级副职)到中院副庭长(乡科级副职)一职,职务工资分别为3200、2510、1900、1410、1080、830、640、510、430元;从法院正厅级审判员(内厅局级)到基层法院书记员(办事员)等非领导职务职务工资标准为:1290、990、760、590、480、410、380、340元。公务员级别工资标准表和和职务级别对应关系表复杂,我仅以普通中院院长(厅局级副职)和中院庭长(县处级副职非领导职务)和助审员(科员级非领导职务)作例:中院院长级别为10—15级,庭长为14—20级;助审员为18—26级,级别工资从10级到26级又分别有11、12、13、14、14、14、14、13、13、12、11、10、9、8、8、7、6个档次。10级11档的级别工资为2244元,14级14档的级别工资为1835元,26级第6档的级别工资为455元。[52]

那么,不计算法官实际工资中的地区附加津贴和岗位津贴和其他项,仅以国务院批准的两项名义工资计算,如果均以最低级的最高档来计算,三个职位的每月职务工资+级别工资分别为:助审员380元+ 455元=835元;庭长590元+1835元=2425元;院长1080元+2244=3324元。

在职务、级别两个手段之外,最高法院从1995年到2007年孜孜不倦的建立与收入挂钩的法官等级制度,更在本文所分析的问题上具有极强的制度宣示意义。

衔级制度中军衔的设置是本为了方便在战场上指挥。如1949年10月24日,三野十兵团下辖的28军82师244团和246团的3营,以及84师的251团、29军85师253团,与87师259团的四个排,近9000人,登陆金门。登陆部队分署于五个团,没有一个师级指挥员随同登陆指挥,与四万名国民党军作战,打散后“缺乏统一指挥,有几个人打几个人仗”,作战失败。[53]此后的解放军《内务条令》32、33条规定“军人的职务和军衔,构成了首长和部属、上级和下级以及同级的关系。”“在职务上没有构成隶属关系时,职务高的是上级,职务低的是下级,职务相当的是同级。如果相互不知道职务时,军衔高的是上级,军衔低的是下级,军衔相同的是同级。部属、下级必须服从首长、上级。”“军人在战斗中与上级失掉联系时,……应自动组织起来,由职务高的负责指挥,不易区别职务高低时,由军衔高的负责指挥。”[54]警察因为可能要多警种共同处理案件,所以1992年后建立警衔制。

军衔、警衔的建立虽然有增加工资福利激励考虑[55],但是都存在一个现实的作战、办案的需要。法官建立一个类似军衔、警衔的衔级制度,对法官等级评定的意义,在于效仿公安,发警衔补贴,成为一种内部的物质激励措施。

2000年4月,最高法院专门向人事部、财政部打报告,请求落实审判津贴。“审判津贴标准本着与工资之和高于公务员平均工资水平的20%-25%确定。”“法官按照法官等级执行相应的津贴标准”[56]2000年,时任最高法院院长在“法官法修正案(草案)的说明”中提出几项建议,其中就提到:“为了……落实中央‘从优待警’的政策,参照世界大多数国家法官工资高于公务员的通例,《修正案》将《法官法》第三十四条增加一款,作为第二款:‘法官的工资福利待遇从优’。”[57]但是,最高法院提出的建议案,在2001年6月30日全国人大常委会《关于修改< 中华人民共和国法官法>的决定》中全部没有被接受。

但是,即使只建立一个虚空的法官等级体系,最高法院和上级法院就已经从符号性的荣誉上控制了下级法院,法院控制了内部的法官,如果法官等级再和个人收入津贴上一体对应,那么最高法院、上级法院就又更强化了控制。由于上级法院对下级法院党组成员以上组织任命的协管权加重,以及法官等级晋升,都要到上级法院培训,晋升高级法官要到国家法官学院培训合格,才能晋升。此为最高法院控制下级法官提供了一个极好的平台。所以,自1995年《法官法》就法官等级制度的规定颁布实施后,最高法院就一直在法院内部持续的耗用大量人力做法官等级评定的细致工作。目的就是如同公安机关的警衔和工资、补贴挂钩一样,力图使得目前只是一个虚的荣誉称号的法官的级别能够同现实的物质福利统一起来。

2007年,法官等级在实行12年后,最终与工资挂钩,完成了制度构建目标。每月各等级的法官审判津贴标准为:首席大法官340元,一级大法官318元,二级大法官298元,一级高级法官278元,二级高级法官262元,三级高级法官246元,四级高级法官233元,一级法官220元,二级法官210元,三级法官200元,四级法官190元,五级法官180元。[58]一个被评为一级高级法官的中院院长,每年收入比初任助审员的五级法官多1176元人民币,最高法院院长比基层法院派出法庭的助审员年收入仅多1920元。

综上述,以前所例举的中院院长、中院庭长、中院助审员三人计算为例说明,如果均取三人的法官等级为中间位,分别为二级高级法官、四级高级法官、四级法官[59],加上每月的审判津贴,三人的收入分别为:3324+262元=3586,2425+ 233=2658元,835+190=1025元。院长和庭长分别是作为法官的助审员的3.49倍和2.59倍。[60]

虽然在中国时下的房价、物价水平下,这个工资差异对于购房和重要物品而言,边际效用(marginal effect)极小。但它具有的制度标示意义显明。因为本文分析完全剔除了从幽暗意识的权力寻租、贴现等不可计算的角度分析权力职级的差异,也不从自我认同和社会认同的实现等心理角度分析,亦不从职位差异所带来的非货币收入等方面计算职位高低效益值的差异,将复杂性简化,仅截取国务院下文的名义工资差这一细微的制度片段来分析其制度目的。但这一片段已经能突出的标示出制度设计者的思路,反应了本文所述治理转型对于中国法院深层结构强化所具有的作用。制度设计者的目的十分明确,就是“进一步理顺工资关系,合理拉开不同职务、级别之间的工资差距”“坚持职务与级别相结合,增强级别的激励功能,实行级别与工资等待遇适当挂钩” [61]2006年的工资改革取消了此前基础工资和工龄工资,仅计算职务和级别工资,对于通过职级拉大收入,增强激励的意图跃然纸上。这种名义工资的差异,作为一个制度片段,是医疗、住房、用车、职务保障[62]和身后公墓埋葬区域等各种福利总额差异的最直观的数值显示。

有比较意义的是美国1787年宪法共4379个单词的条文中,在Article III Section 1用了27个单词规定最高法院和下级法院法官在指定日期因其服务而获得报酬(compensation),报酬在连续履职期内不得被减少(大棒)。足见美国宪法之父们亦看到报酬对于法官司法行为的正向或反向刺激。但宪法层次未规定能否增加(胡萝卜),也没有规定是否能在同一地域、同一审级的联邦法官之间作差别待遇。

对于法官在合法履行职务期间报酬收入不得被减少,被认为是保障司法自主的重要条件。但是,中国实践提示的是履行职务期间报酬收入增加,也能作为支配司法自主的手段。从中国的制度结果看,目前的制度完全达到了设计者的目的。法院内部这种与收益挂钩的细密的层级划分充分建立,成为法院内部秩序建立的稳定的深层结构。剩下的就是将这一层级划分充分激活,而将整个分类、分等、分级激活的一个手段就是竞争上岗。

五、竞争上岗

在包括法院在内的各部门推行竞争上岗最早在1987年就提出。1987年是中国政改最重要的一年。中共十三大报告第五部分“关于政治体制改革”单列一个子部分“(四)改革干部人事制度。”认为“‘国家干部’这个概念过于笼统,缺乏科学分类;……要按照党政分、政企分开和管人与管事既紧密结合又合理制约的原则,对各类人员实行分类管理。主要有:……审判机关的领导人员和工作人员,建立类似国家公务员的制度进行管理;”“无论实行哪种管理制度,都要贯彻和体现注重实绩、鼓励竞争、民主监督、公开监督的原则。竞争机制引入企业管理,……竞争机制还应当引入对其他专业人员的管理。”[63]

1995年《党政领导干部选拔任用工作暂行条例》颁布后,法院院长交流任职、避籍任职、任期制等组织措施制度化[64],院长更迭成为常态。新一届院长上任一段时间后往往即进行干部人事调整。普通法官从幽暗的角度来看待此做法,其一如熟语所说“一朝天子一朝臣”;其二如坊间所言“要想富,动干部”。

这只是一种事实逻辑。制度设计者的目的在于如何实现对法官行为的诱导,以将如此众多的法官纳入到政治的有效治理中。韦伯以来的一个判断是只要在集群内部将人员分类、分层,每个人的自我实现感、寻求差异优越感会被激活,一方面会引起内部竞争、冲突,每个人都因为对稀缺目标的竞争,而形成事实上的“一切人反对一切人”的战争(all against all),消解了群体成员团结一致凝成一个集合意志对外的可能,群体成员聚合发动群体性行动的可能性极低。另外,所有人都会顺应这种竞争机制,以能力展示,尤其是输诚、表现出充分的服从,来获得上级认可,实现本人的晋升,实现本人“利益和光荣”的追求。近三十年来,法院内部不断裂变式的分庭以多设职位,人员不断细密的分类、分等、分级,每一个法官都在网格中被标绘出坐标图线,因此成为整个法院内部形态上最引人注目的现象。

1998年以后,这一思路表现日益明显。竞争上岗成为中枢手段,即将人员分类、分层,列出一个清晰的职务、职级的位阶晋升排序清单,并以公开竞争上岗的方式进行竞聘。[65]除了因机构调整、增设岗位、原任职人员退休、免职等原因空缺岗位之外,对于既有岗位在一定年限后也重新布置。北京高院规定“正职中层领导干部在同一岗位任职不应超过10年;副职不得超过8年。超过任职年限的,一般应实行交流(轮岗)”。[66]

竞争上岗的八步程序是:公布职位—公开报名—资格审查—考试—演讲答辩—民主测评(充分听取群众意见)—组织考察—党委(党组)集体讨论决定任命。[67]其中“民主测评”和“党组集体讨论决定”两个程序,在本文论题内是两个节点。

中组部规定“应在一定范围内对考试成绩合格者进行民主测评,充分听取群众意见。得不到多数人拥护的,不能选拔任用。” [68]民主测评会将个别虽有工作能力但与周边同事人事关系极为紧张或性格极为乖张、怪异的人筛选出局。这与法院党组的期望亦是一致的,因为不管多么有私心,法院决策层都会希望有能力、能服众、有威信的人出任法院中层,负担起某一个方面的工作,而不是坐视该领域坍塌,不断产生事故甚至政治事件。前文第四部分提示出对法官治国、司法中心论命题的一个悖反挑战:由于社会的变迁和社会生活的繁杂多样,使得法官不可避免具有极大自由裁量权;但任何通过立法、法院组织、政治等手段对于法官可能滥用权力行为的制衡,又极可能导致对司法的干预,使得正常司法被扭曲。西方选用的外部制衡是克服方式之一。但是,司法所出现的日益细密的知识专业化,和司法活动中极为细腻但可能起重要作用的纤细信息是外部各种力量不可查测的,只有同一空间内并具有相同知识的局内人才可能捕捉到,所以,中国以职级晋升为诱导的竞争上岗,通过引入法官同事(peers)之间的民主测评作为手段之一,实现了内部人员之间的牵制,弥合了外部制衡之不足。

但是基于对受差评的测评人个人形象保护等公开原由,民主测评结果往往不公开,只是法院党组、法院政治部主任和极个别经办人内部控制的信息。民主测评的意义仅是为党组了解某个候选人的民意基础提供信号,而不是将民主测评作为决定性根据。如果民主测评结果完全公开,则法院决策层担心会为民意所左右,完全丧失对局面的控制力,导致法院党组因丧失决定权而没有威信,选任出的可能也只是一个工作能力不强、仅在为人处世上为所有人接受的老好人。所以民主测评并不意味着法院党组丧失决定权。时任中组部副部长李铁林讲话提醒说:要防止“一切由群众说了算”的现象,有的地方当场按得票多少宣布谁当选等做法是不妥的。党管干部和走群众路线两个必须坚持的原则,要在竞争上岗中有机统一起来,党委(党组)要牢牢掌握竞争上岗工作的主动权。[69]

在法院内,竞争上岗获得任命的决定权仍在党组。党组尤其是院长最中意的人可能会因民主测评、考试、演讲答辩等原因选不上,但是院长、党组不中意的候选人一定无法获得选任。最后获得选任至少是院长、党组有较高信任度的可接受人选。虽然是党组集体领导,但分管某一个口的党组成员、副院长对所分管的普通人员和副职有较强建议权,对中层正职有建议权,作为党组书记的院长所有人员尤其是中层正职有事实上的最后决定权。如果一个法官能力和政治品德不为院长、主管院长所接受,那么中层正副职的竞争上岗不可能成功。

在庭长、副庭长职位竞聘完成后,就会“双向选择”庭内人员,即:一个方向是竞争上岗成功的庭长选择本庭法官,另一个方向是作为普通法官,选择是否继续留在本庭或到另外一个庭,方式是向所在庭的庭长填表申请。双向选择结束,庭长将本人签字同意的表格统一交本院政治部。一个普通法官,如果因为能力、道德、日常习惯或者不可外化的其他因素,而不为庭长所接受,即面临着转岗、待岗、下岗可能。1999年,上海浦东新区法院颁布《关于组织中层以下领导人员岗位目标考核的实施意见》,经双向任用、竞争上岗后,四名干警待岗,后法院党组研究,分配到民庭、执行庭等部门试岗。[70]其情状势如福柯所描述的边沁设计的全景敞视建筑,虽然注视只及于极少数人,但这极少数人是不确定的,每个人都会想到可能被注视。规训(discipline)因此而生成[71]。虽然浦东法院待岗人员仅占当时在编人员的2%,但是,由此生成的压力基于每一个人,所谓“人人头上有目标,个个身上有压力”。在最高法院亦如此,2000年最高法院机构改革,人员调整,时任主管执行的副院长说:“很多人都来找我,找执行办领导,想去执行办。”[72] 通过以职级晋升为手段的外部激励,对法官的行为实现了预期的诱导。

本文之所以在决定和影响法院审判的诸多因素中,将激活格、职、级的竞争上岗机制,作为决定法院表层审判程序意义的深层结构,原因即在于竞争上岗机制使得院长、副院长、庭长、承办人(审判员、助审员)之间的关系,不是类似律师事务所内的律师之间的契约束关系,而是政治性的管理控制、支配服从关系。如果没有以控制等级为主要诱导形式的行为激励机制,由于许多裁决所根据的情状属于非亲历无以获得的非公共信息,仅靠内部的请示报告制度,对承办法官判决、裁定、决定、调解书等指向外部的司法行为的约束,较为困难。

目前法院案件的内部审批机制(承办人—合议庭—庭长—主管院长—院长—审委会)极简化过程就是:承办人提出意见——庭长复核——主管院长签发。如没有自上而下的超规范控制机制,可能会出现承办人、庭长、主管院长三个不一致的书面意见,虽然可能订立规范要求最后服从副院长意见,但导致没有激励,也导致责任。在本文所说的内部行为诱导、支配机制建立后,法院内部控制秩序超预期的建立:

1、对法院内部规章设定的需请示案件,承办人会向庭长、主管院长事先地、主动地、积极地口头请示、协商,待主管院长和庭长、承办人庭外意见一致后,再进行公文操办,在《司法文书审签笺》[73]主管院长、庭长意见栏内,都表现为“同意承办人意见”;

2、对于法院内部规章没有设定的需请示事项,但超出例行之外可能对案件有影响,承办人也会主动请示汇报,甚至“事无大小,皆决于上”;

3、庭长、主管院长没有查知的缺漏事项,承办人法官也会揣测上意,积极主动地“想庭长之所想,想主管院长之所想”地提请关注。

从而,法官行为表现出自觉的、能动的,而非消极的由外部强制力驱使的服从自觉性。在中层治理上,一个方向是那些“听招呼”、“有眼力”、“用着顺手”的法官可能会晋升;另一个方向是对普通法官的支配秩序实现上,建立了法官的自我规训(self-discipline),即普通法官即使不晋升,也要避免“双向选择”时待岗、下岗。院长对全院、主管副院长对分管的庭室、庭长对整个庭的审判事务具有的超越程序法、组织法规定之外的超规范支配,得以从容建立。由此,法院内部的微观支配机制和整个政治治理机制对接,完成了包裹司法的政治的内部有效治理,其形态是:

1、在法院内部的微观治理上,从院长/党组书记到副院长/党组成员、审委会委员、庭长、审判长、审判员、助理审判员、书记员,建立起自下而上的服从关系;

2、四级两审制下的四级法院党组,均受本级党委的领导;

3、从中共中央到各省委、市委/地委、县委/区委,建立严格的自下而上的服从关系;

通过此组织设计,实现了“一块整钢”的组织目标。这被认为是中国的政治优势。所以,在最高法院历次审判方式改革、内部司法工作机制改革中,这种法院内部秩序的深层结构都没有被触动,并且更加强化。2013年7月全国组工会议对竞争上岗机制进行重新认识,方向是改变过于看重考试,而要重视实绩。这样一种方向的调整是使得法院党组在竞争上岗中的裁量权重更大。[74]

六、对司法行政与审判分离的误读与错解

有著名读本使用“合一制”[75]一词指称司法行政与审判合二为一。该词具体的符号意义所指为1959年司法部撤销后,原司法部所承担的公证、律师、司法教育、法制宣传等工作交由法院管理。司法行政事务与审判合二为一情形出现在两个短暂时期,即1959-1966年,和1970年代中后期法院恢复后,至1979年司法部和全国司法行政机关复建之前[76]。在1979年后,各级法院负担的这一事务量极小的工作移交司法行政机关。

而1990年代之后为学界批评的“法院行政化”本意所指是指在作为审判机关的法院内部,审判人员区分职务、职级,审判权依职务、职级高低进行区分,院长、副院长、庭长等行政领导通过组织人事、批案等日益多的手段对审判具有支配权,从而与西方近代以来所定义的审判权内涵和形成的司法治理观念及正当程序理论相冲突。如文初所称,此“行政化”实为避讳“官僚化”的修辞产物,

由于司法行政机关曾简短地兼管过法院的编制和助审员任命等事项,出现对前文读本所称的“合一制”的误读,将司法行政与审判“合一制”下的“行政”与法院行政化之“行政”错解,进而导致一种错误的对策论,即认为移转法院的干部任免等职权给司法行政机关,可消解法院的行政化。反对法院行政化,成为重新匹配权力的司法体制改革中,司法行政机关扩权的一个学术支持。[77]

但是,司法行政机关曾介入法院的组织人事任命,其短暂的制度和历史实践提供了可判断的经验,表明上述策论并无实际效果。

1954年《人民法院组织法》第14条规定“各级人民法院的司法行政工作由司法行政机关管理。”该条具体表现为第2、19和34、40条规定上:1、法院设置由司法行政机关报请国务院或省级人委(人民委员会);2、在上级司法行政机关授予的职权范围内管理司法行政工作;3、地方各级法院助理审判员由上一级司法行政机关任免,最高法院助理审判员由司法部任免;4、法院的人员编制和办公机构由司法部另行规定。对于“在上级司法行政机关授予的职权范围内管理司法行政工作”这一模糊条款具体的界定,根据时任司法部长魏文伯的解释是:管理法院的设置和人员编制、干部教育和管理、组织制度的建立,掌握审判政策的执行情况,管理司法统计和财务等工作。[78]

1979年彭真主持起草《人民法院组织法》时,认为1954年法院组织法比较成熟,没有如检察院组织法等做较大的变动。1979年《人民法院组织法》的第17、22、37、42条基本保持了与1954年相同的规定。直至1983年法院组织法修改,删去17条第3款和42条,并修改37条第1款,助审员由本级法院任免,法院的设置、人员编制和办公机构等工作不再由司法行政机关管理。

在1959年司法部撤销后,最高法院设司法行政庭,高院设立司法行政处,中院有司法行政科,兼有法院内部人事管理和司法行政机关此前管理的政法教育、干部训练、管理人民调解委员会、人民法庭、人民陪审员,以及政策法律宣传、公证、法院的设置和编制等项工作。[79]

原司法行政机关的职权和法院自身人事管理职权在法院内部的分合,只是法院内部机构设置问题。1979年司法行政机关恢复前,最高法院下设五个局级单位中,既有政工组、办公厅,亦有司法行政教育厅。[80]司法行政职权划出后,法院单设了人事局。

即使回到1954—1959和1979—1983年间的作法甚至扩大,并不会有任何改观。

1、法院内部控制的诸方式,在1949——1959年和1979-1983年司法部、厅、局管理法院的司法行政工作期间,始终存在。因为上级司法行政机关对下级法院助理审判员进行任免,其必经前置程序是法院党组的提名。如果没有法院内部的审查、提名程序,上级司法行政机关的任免程序无以启动,增加一个后程序完全没有撬动前程序中法院内部的运行规则。增设任何外部决定机关,均难消解法院内部的先手程序。

2、在历史上极端情况下,情形亦未变。1953年出任司法部党组书记、副部长的魏文伯,稍后担任最高法院、司法部联合党组书记。由于司法部长为民盟中央副主席史良,最高法院院长为民盟中央副主席沈钧儒,在人事权最终决定上,最高法院、司法部为事实上的组织一元。但在当时,因为上级司法行政机关的任免范围极其狭小,仅限于助理审判员。对于审判员、审判长、副庭长、庭长、审判委员会委员、副院长均没有决定甚至建议权。组织史经验表明对于整个法院的“命令—服从”体系,触动面极窄。

3、如果扩大范围至所有审判职称,会导致另外问题。目前法院院长之下的审判职称从审判员、副庭长、庭长、审委会委员、专委、副院长并非是自我决定,均由同级人大常委会任免。在履行法定程序之前,在中国政治语境下,根据拟任职的级别,由党委组织部进行考核或报批,并依管理权限分别由组织部或同级党委决定。改由司法行政机关任免,只是在法院本院党组提名之后,党委或组织部决定后,人大常委会任命之前,再多一道手续,在更严重性上将人大常委会架空为“橡皮图章”,导致更大的宪法空洞。

4、司法行政机关在中国政制下,权威度远不及党委及组织部。如果由司法行政机关行使决定权,与“党管干部”这一由《公务员法》确立的执政党的基本组织人事原则冲突,会使司法行政机关尴尬。1959年撤销司法部的缘起即是在1958年夏,第四届全国司法工作会议(司法整风会议)召开,司法部党组被认为犯了四个错误,其中之一即是“反对党对司法工作的领导”,中共司法部党组成员被认定为“反党集团”。[81]

所以,这种对策论,其效果或远非设计者所期待。

但以“法院行政化”为观念表达的论点直接影响到了决策,提及法院内部组织改革,即落到与司法行政机关或行政管理部门的分、合之内,这种误解误导了最高法院对法院内部组织改革的举措。早在“一五纲要”制订时,最高法院即认为:司法行政人员占编比例过大,为此,《纲要》提出精简和合并职能重叠的司法行政管理部门,确定审判部门与司法行政管理部门的人员比例的改革方案。 [82]

本文认为的中国法院内部秩序的深层结构是以严格的层级支配体系下的“命令—服从”为特征的内部控制机制,这是治理转型后,新法治叙事下庞大的从事审判的法官内部治理问题,与司法行政机关和法院内的行政管理部门分、合无关。能够最贴近理解的例证是对法院进行批评的法学院的内部治理。2006年后中国的高校内多发生了风波,原因在于新的更细化的职称评定办法:高级专业技术职务正高级的岗位包括一至四级,副高级的岗位包括五至七级;中级岗位分为3个等级,即八至十级。其中,二级、三级、四级岗位之间的比例为1:3:6。[83]在评定二级教授、三级教授、四级教授时,前文所述的因果力和政策设计功能即依然发生了作用。

七、结语

任何治理形式,不管是帝制王权,还是人民主权,只要是对集群进行治理,即会有公共事务产生,并有对治理者自身组织形式进行二阶治理(对治理的治理)的问题。这样的治理,无论于专制或民主政体,受限制于信息费用(制度费用),都不可能是君王、总统或少数寡头的直接支配,而是“委托-代理”方式,治理依赖于专门人员,这些人员被称为官员-公务员。

在逻辑上,产生的第一批官员,都是直接从事事权管理的官员。由于地域广阔的程度、被管理人口、事务数量大小的束缚,直接受委托的官员又会生发出次级委托—次级代理、再委托-再代理……,由此形成一个层级相继的委托—代理链条。在第一层级和处于末梢的官员之间,由于经过了多个层级转承关系,存在着命令被过失或故意的扭曲执行、事态被虚假呈报等治理难题。这样,在逻辑上就会有第二批官员产生,即对直接从事事权管理的官员进行组织、管理、选拔、监督、考核的官员。这些官员不直接进行事权管理,而是对第一批官员的内部组织秩序进行控制。这样两个部类的官员并不能完全界定区分出来,但是在功能区隔上明显。本文所论及的法院内部控制即出于此。

经年来,学界对司法自主的关心都较少及于法院内部,而更多是指向法院外部,认为要害在于地方干预,呼吁改变地方党委、人大、政府对于法院人财物的管理,而改由中央或至少是省级对应机关来管理,但细密的域外比较法研究表明实行分权体制的政制内,立法、行政分支和基于政党因素对法院人员的塑造,较之其他法域并无差异。真正差异的是法院内部组织方式。

1787年美国制宪和随后的政治将洛克、孟德斯鸠以来的政治设计思想进行了践行,一是分权,二是分支间制衡。但,值得关注的是,三个被匹配行使不同权力的分支,其指向外部的权力表现不同,内部组织形态亦有巨大差异:

1、参众两院议员有限任期,均向本州选民负责,彼此之间的关系只是参议院或众议院这两个麻袋中裹着的马铃薯[84];

2、行政分支内的部、委、署、院,实行首长负责制和严格的科层制,上命下从;

3、联邦法官,秉承“行为端正原则”,即除法定事由,终身任职,不向任何人负责,彼此之间没有任何从属关系。

中国各机关内部,行使不同权力的机构内部实行相同的内部组织关系设计,法院与其他国家机关、国有事业、国有企业单位实行没有差异的同等的组织形态。由本文分析可见,中国法院内对表层结构产生决定的深层结构的形成,是政治设计、诉讼形态控制需要、内部利益伸张等多种因素所致。地处同一地域、同一审级的同一法院内部而且诉讼法规定审判权平权的法官,具有极大的内部管理权力和工资福利待遇、非货币收益差别,这种权力和工资福利待遇差别,又与职级正相关,而低职级的法官的攀升由高职位的法官决定,那么,法院内部法官之间的支配关系即不可避免。

一个共识是司法改革是嵌于更基础的改革之内的次级制度革新,即“我们所有的改革最终能不能成功,还是决定于政治体制的改革。”[85]但跃出宏大叙事,仅就法院内部治理而言,为实现法官判案自主,如果仅仅是削掉法院的综合部门,取消案件内部审批制度,那么一定会发育另一个内部控制秩序,新秩序与是否在形式上有院长、庭长等行政职务的名号都没有关系。因为任何非极小规模的群体,如果要维持边界,成为一个群体,而不是成员之间彼此不负责任,对集团不负责任,那么,都会自我创生出一个秩序模式。在目前中国法院如此巨大的法官数量和目前程序法、组织法及各种规范对机会主义司法的约束条件下,这一秩序模式仍然是会趋向支配和控制。

最近设立的珠海横琴新区法院被认为对法院综合改革构想具有重要的探索意义,对全国法院改革都具有示范意义,因为横琴新区法院不设审判庭,没有通常法院十多个常设部门,也没有案件审批制度,由法官会议这一自我管理、民主决策的机构决定相关业务。[86]但这个意义是被过度化断言的。对比上海浦东新区法院的一年受案9万件,法官超过700人,横琴新区法院的法官仅8人,预期未来每年仅2000-2500件收案量。这样的法官数量和案件受理量,原本作为珠海香洲区人民法院的一个派出法庭即可,但仅为了匹配横琴新区作为副厅级的国家新区,也一定要设立为单独的法院。而且即使这么小编制的法院,竟也设立了审判管理、人事监察、司法政务三个办公室,一个执行局,一个法警队。所以,横琴新区法院这一个新样板是从另一个方向支持了本文的判断。

在目前给定值条件下,这似成了一个无法破解的难题。长久以来,中国司法进步被以“诉讼化”作为标杆,任何冲突、纠纷,由行政机关解决就被认为是人治,由法院处理就被认为是法治。从文革后期法院恢复到现在,法院权力不断扩容,但法院内部治理问题随即凸显,为实现法院内部秩序而不断强化内部控制,使学界所定义的“法治化”内涵中心的法官裁判自主,又被尽弃。期望的越多,到手的越少,因为期望所赖以实现的工具,又恰恰是导致期望渐行渐远的器物。

由高密度关注中国法院外部的政党、政府等机构对法院人、财、物的制约,到转向法院内部,以中国法院内部治理为中心,或应是更为优先关注的方向。

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* 刘忠,上海同济大学法学院副教授。

[1] [美]诺姆·乔姆斯基:《句法理论的若干问题》,黄长著、林书武等译,中国社会科学出版社1986年版,第127-145页。

[2] Talcott Parsons, Societies: Evolutionary and Comparative Perspectives, Englewood Cliffs, N.J.: Prentice Hall,1966,pp11-15.

[3] From Max Weber: Essays in Sociology, translated, edited and with a introduction by H.H.Gerth and C. Wright Mills, London: Routledge, 1991, pp. 196-244.

[4] 《致谢觉哉、陈正人》(1942年8月19日),载《毛泽东书信选集》,人民出版社1983年版,第199页。

[5] 《中共中央关于实行精兵简政、增产节约、反对贪污、反对消费和反对官僚主义的决定》(一九五一年十二月一日)

[6] 有湖北汉江中院等少数例外。

[7] “由于一直没有明确法院的机构规格,长期以来有的地方除了院长一人按同级政府副职配备外,把各级法院当作同级政府的职能部门。”见《最高人民法院政治部关于调整人民法院部分职务配备规格和职数比例的意见》,2001年12月29日,法政[2001]225号。

[8] 《公务员法》(2006年1月1日起施行)第16、17条。

[9] 法官助理借鉴美国的 judicial adjuncts,无立法根据,出自司法解释。见最高人民法院《关于在部分地方人民法院开展法官助理试点工作的意见》(2004年9月27日)

[10] 阎步克:“论汉代禄秩之从属于职位”,载《乐师与史官——传统政治文化与政治制度论集》,三联书店2001年版,第170-171页;阎步克:《品位与职位——秦汉魏晋南北朝官阶制度研究》,中华书局2002年版,第5、8页。

[11] 中央编委《印发< 关于副省级市若干问题的意见>的通知》,中编发[1995]5号,1995年2月19日;中组部《关于广州等16城市干部管理范围问题的通知》,1994年10月11日,组通字[1994]28号。

[12]《最高人民法院关于改革人民法院执行机构有关问题的通知》,(法明传[2000]437号,2000年9月30日)

[13]《中共中央关于进一步加强政法干部队伍建设的决定》(1999年4月15日)

[14]《最高人民法院关于印发< 最高人民法院机关内设机构及新设事业单位职能>的通知》,法发[2000]30号。

[15]《关于按甲类职务任免省、市、自治区高级人民法院院长和人民检察院检察长的复函》,1980年12月23日,(80)干办字652号。附:关于按甲类职务任免省、市、自治区高级法院院长和检察院检察长的报告。

[16] “古往今来人们开始哲理探索,都应起于对自然万物的惊异。”见[古希腊]亚里士多德:《形而上学》,吴寿彭译,商务印书馆1959年版,第5页。

[17] [英]洛克:《人类理解论》(上),关文运译,商务印书馆1959年版,第68页。

[18]《西北局工作人员待遇的规定草案》(1942年7月29日),载中央档案馆等编:《中共中央西北局文件汇集 一九四二 甲2》,第170页。

[19] 1942年各地曾有建立军衔制的反应,中央军委批复:超过现有物质基础,而过分强调正规化,则有陷于主观主义之危险,无益反而有害。艰苦环境要求干部同生死同患难,等级之明白划分有碍干部之团结。详见《中央军委关于军队干部暂不实行军衔等级制度的指示》(一九四二年四月二十四日)

[20] 《刘景范代主席在边区参议会常驻议员、政府委员暨晋绥代表联席会议上的总结报告》(一九四九年二月十七日),载《陕甘宁边区政府文件汇编》(第十三辑),档案出版社1991年版,第81页。

[21] 在实行供给制,相较于国统区而高度平等,颇具原始共产主义色彩的延安,王实味依然认为“衣分三色,食分五等”,“等级制度严重”。见王实味:“野百合花”,载朱鸿召编选:《王实味文存》,上海三联书店1998年版,第125-132页。

[22] “关于资产阶级法权问题的一些争论”,载《前线》1958年,创刊号,第24-25页。

[23] “破除资产阶级的法权思想”,《人民日报》1958年10月13日,第7版。                

[24] 《〈毛泽东年谱(1949-1976)〉选载之三:第一次郑州会议至庐山会议前期纠“左”的努力》,载《党的文献》,2013年第2期,第7页。

[25] 出自样板戏《智取威虎山》。

[26] 取代中央书记处的中央文革小组,取代国务院常务会议的国务院业务组会议,中央军委的日常办公机构为军委办事组,各部党委为党的核心小组。之所以称为组,盖出自战争年代习惯,连、排、班正式军事建制之下的最小单位为战斗小组。

[27]《黄克诚传》,当代中国出版社2012年版,第293页。

[28] 同前引《〈毛泽东年谱(1949-1976)〉选载之三》。

[29] “教育战线的拨乱反正问题”(1977年9月19日),载《邓小平文选》(第二卷),人民出版社1994年版,第70页。

[30] 《邓小平年谱(1975-1997)》(上),中央文献出版社2004年版,第234页。

[31] 《关于调整人民法院部分职务配备规格和职数比例的意见》,2001年12月29日,法政[2001]225号。

[32] 《中共中央组织部关于迅速给各级司法部门配备干部的通知》,(79)组通字44号,1979年10月31日。

[33] 《江华传》,中共党史出版社2007年版,第441页。

[34] 《中央办公厅关于加强地方各级法院、检察院干部配备的通知》,1985年9月1日,中办发[1985]47号。

[35] 中组部1987年7月28日批复,干办字(87)19号,附:最高人民法院函,法(人)函,[1987]93号。

[36] “地方各级法院庭长、副庭长,按照本级法院审判员确定职级,并执行相应的职务工资标准。” 国务院工资制度改革小组等《关于地方各级人民法院工作人员工资制度改革问题的通知》,1987年11月20日,劳人薪[1987]56号。附:《地方各级人民法院工作人员工资制度改革实施方案》

[37] “给胡耀邦同志的信”(1984年8月1日),载郑天翔:《行程纪略》,北京出版社1994年版,第415页。

[38] 《最高人民法院工作报告》(1988年4月1日在第七届人大一次会议上)

[39] 《人民法院五年改革纲要》(1999年10月20日)

[40] 《上海市各级人民法院审判长选任实施办法(试行)》(2000年11月1日)

[41] 《最高人民法院关于人民法院执行机构有关问题紧急通知》,1999年9月30日,法明传(1999)394号;《最高人民法院关于改革人民法院执行机构有关问题的通知》,法明传[2000]437号,2000年9月30日。

[42] “以改革精神抓好中央11号文件的贯彻落实”(2001年2月26日),载沈德咏:《司法改革精要》,人民法院2003年版,第330-331页。

[43] 沈德咏:“解决‘执行难’的根本出路在于改革”(2001年2月11日),同前注[42]第328页。

[44]“关于加强最高人民法院审判委员会工作的意见”(1989年4月29日),载任建新:《政法工作五十年——任建新文选》,人民法院出版社2005年版,第245-247页

[45] 编办同意最高法院按照副部级干部条件,产生1-2名专委。中央编办《关于最高人民法院审判委员会、最高人民检察院检察委员会配备副部级专职委员问题的复函》(2004年5月17日,中央编办[2004]47号)

[46] 《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》,最高人民法院法发[2005]18号,2005年10月26日。

[47] 《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》(2006年5月3日)(中发[2006]11号)

[48] 12767+247420+42000+12782+25000=339969人,但1993年前后整个政法机关清掉出不适合做政法工作人员近9000人,法院数据不清。所以法院编制应至少为33万人。见《国家机构编制委员会关于地方人民法院增加编制的通知》,1990年12月30日,国机地编[1990]18号;《中央政法委、中央组织部、中央编委办公室、人事部、财政部关于给政法部门增加编制的通知》(1993年4月3日 政法[1993]10号);《中央机构编制委员会办公室关于为地方法院、检察院补充政法专项编制的通知》(2004年1月7日);《中央机构编制委员会办公室关于为地方法院、检察院补充政法专项编制的通知》(2006年4月17日 中央编办发[2006]9号);最高法院政治部主任李克:“在全国法院队伍建设座谈会上的讲话”(2007年4月25日)

[49] 《最高人民法院关于加强人民法院审判管理工作的若干意见》,法发〔2011〕2号,2011年1月6日。

[50] William E. Leuchtenburg, The Supreme Court Reborn:The Constitutional Revolution in the Age of Roosevelt, New York: Oxford University Press, 1995, pp. 82-162, 213-236.

[51] [英]霍布斯:《利维坦》,黎思复等译,商务印书馆1985年版,第130、557页。

[52] 《国务院关于改革公务员工资制度的通知》(2006年6月14日,国发[2006]22号)及附:《公务员工资制度改革方案》和附表一:《公务员职务工资标准表》、附表二:《公务员级别工资标准》。

[53] 丛乐天等主编:《回顾金门登陆战》,人民出版社1994年版,第7、9、74、80、94、249页。

[54] 《中国人民解放军内务条令》,解放军出版社1984年版,第19、20页。

[55] 《人民警察法》(1995年2月28日通过)第40条。

[56] 《最高人民法院关于落实审判津贴的报告》,2000年4月18日,法[2000]46号。

[57] 《最高人民法院关于提请审议< 中华人民共和国法官法修正案(草案)的议案>》,2000年5月30日,法[2000]88号。着重号为引者加。

[58] 《最高人民法院转发人事部、财政部< 关于实行法官审判津贴的通知>的通知》(2007年8月7日)。

[59] 中央组织部等《关于印发< 中华人民共和国法官等级暂行规定>的通知》(1997年12月12日 组通字[1997]50号)

[60] 2006年,美国联邦最高法院大法官收入为203000美元,首席大法官为212000美元。David M. Brien, Storm Center: The Supreme Court in American Politics, New York: W.W. Norton & Company, 2008, p. 103.

[61] 同注54。

[62] 《中共中央、国务院关于印发< 中华人民共和国公务员法>实施方案的通知》,2006年4月9日,中发[2006]9号,附:《公务员职务与级别管理规定》第19条。

[63] “沿着有中国特色的社会主义道路前进”(一九八七年十月二十五日),载《十三大以来重要文献选编》(上),人民出版社1991年版,第41-42页。

[64] 《党政领导干部选拔任用工作暂行条例》,中发[1995]4号,(1995年2月9日)。

[65] 中组部《关于印发< 关于党政机关推行竞争上岗的意见>的通知》,1998年7月23日·组通字[1998]33号。

[66] 《北京市高级人民法院关于部分中层领导职务竞争上岗的实施意见》(2000年2月25日)。

[67] 中办《关于印发< 公开选拔党政领导干部工作暂行规定>等五个法规文件的通知》,2004年4月8日,中办发[2004]13号,附:《党政机关竞争上岗工作暂行规定》。

[68] 同注67。

[69]《中组部 人事部关于印发李铁林同志在党政机关推行竞争上岗工作会议上的讲话的通知》,1998年8月12日·组通字[1998]38号。

[70]《上海浦东新区审判志》,法律出版社2013年版,第366页。

[71] [法]米歇尔·福柯:《规训与惩罚》,刘北成等译,三联书店2003年版,第223-255页。

[72] 沈德咏:“关于执行工作和执行改革有关问题的说明”(2000年11月3日),同前注[42]第315页。

[73] 是承办人呈请报批意见的法院内部制式文书,也有叫《签发稿》、《案件呈批表》、《拟文稿头》等名称。

[74] “审议通过《党政领导干部选拔任用工作条例》”,载《人民法院报》,2013年12月31日,第1版。

[75] 《当代中国的司法行政工作》,当代中国出版社1995年版,第52页。

[76] “在第八次全国人民司法工作会议上的报告”(1978年4月25日),载江华:《江华司法文集》,人民法院出版社1989年版,第23页。

[77] “我国司法行政体制改革与发展30年——回顾与展望”,载司法部研究室编:《改革开放30周年司法行政理论文集》,法律出版社2009年版,第66-79页。“改革司法机关的工作机制和人财物管理体制,逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。”见“全面建设小康社会,开创中国特色社会主义事业新局面”(2002年11月8日),载《人民日报》,2002年11月18日,第3版。

[78] 魏文伯:《对于< 中华人民共和国人民法院组织法>基本问题的认识》,法律出版社1955年版,第14页。

[79] “中共中央转发最高人民法院党组关于恢复和健全司法行政机构的请示报告”(1963年6月23日)

[80] 《江华传》,中共党史出版社2007年版,第353-355页。

[81] 周天度等:《史良》,群言出版社2011年版,第358页。

[82] 祝铭山:《关于< 人民法院五年改革纲要>的说明》,(1999年10月20日)。

[83] 《人事部关于印发< 事业单位岗位设置管理试行办法>实施意见的通知》,2006年8月31日,国人部发[2006]87号。

[84] 借喻自马克思“广大群众,便是由一些同名数简单相加形成的,好像一袋马铃薯是由袋中的一个个马铃薯所集成的那样。”见“路易·波拿巴的雾月十八日”,载《马克思恩格斯选集》(第一卷),人民出版社1995年版,第677页。

[85] “在全体人民中树立法制观念”(1986年6月28日),载《邓小平文选》(第三卷),人民出版社1993年版,第164页。

[86] 见“珠海横琴新区人民法院揭牌成立”,载《人民法院报》2013年12月28日,第1版;“横琴新区法院 不设审判庭”,载《南方都市报》,2013年12月27日,A16版。

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