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高鸿钧:美国法全球化:典型例证与法理反思

高鸿钧:美国法全球化:典型例证与法理反思

高鸿钧:《美国法全球化:典型例证与法理反思》,《中国法学》2011年第一期。 在法律全球化过程中,美国法大规模输往拉美国家,占领了全球新商人法,猎食了苏联和东欧等转型国家的法律改革,并对欧盟及其成员国的法律制度和法律文化发起攻势。这些典型例证表明,美国法出现了全球化的趋势。这种趋势的形成具有复杂的背景和动因。结合这种趋势,从法理学和比较法的角度反思法律与发展运动,审视法律现代化理论,拓展法律移植研究,并关注当代世界法系格局的新变化,不仅具有重大理论价值,而且具有重要实践意义。 下载《美国法全球化:典型例证与法理反思》 PDF 全文

高鸿钧:《黑客帝国》的隐喻:秩序、法律与自由

高鸿钧:《黑客帝国》的隐喻:秩序、法律与自由

《清华法治论衡》第12辑“社会理论之法前沿”卷首语 在“社会理论之法”的论题中提及《黑客帝国》,犹如在麦当娜的话题中扯上麦当劳,似乎离题太远。然而,当我们注意到以下线索,就会觉得这种联想也许并非牵强附会。在那部影片中,一个黑客去同尼奥私下交易,尼奥从一本掏空的书中拿出一张非法软件,《拟像与仿真》的书名随之闪现。这个特写镜头暗示影片与作品的潜在联系,也传达了导演对该书作者的敬意。该书作者是是当代社会理论大师鲍德里亚,导演卓斯基兄弟是他的书迷,影片立意、话语和意象无不闪烁着鲍式的思想、洞识与灵感。另一个线索是,德国的托依布纳是卢曼社会系统论和法律系统论的得力传人,他在《匿名的魔阵:跨国活动中“私人”对人权的侵犯》一文中,所使用的“魔阵”一词是Matrix的中文译名,而“黑客帝国”恰是Matrix另一种中文译名,两者都是对现代社会的隐喻。 一 Matrix是什么?它是母体,是魔阵,是系统,是控制。它是我们最大的敌人,置身其中,四处一望,我们可以见到官员、商人、教师、律师、木匠以及其他芸芸众生。Matrix无处不在:当我们置身办公室、课堂、会场、股市、网络、厕所以及睡梦中,它都如影随形,跟踪着我们,控制着我们。正是这个Matrix蒙骗了我们的眼睛,使我们看不见真相,麻醉了我们的神经,使我们觉察不到虚假。它禁锢了我们的大脑,使我们失去了反思意识;束缚了我们的手脚,使我们丧失了反抗能力。我们处在战时,却误以为和平;成为了奴隶,却误以为自由;拥抱愚昧,却误以为追求真理。于是,战争即和平,自由即奴役,无知即力量。

高鸿钧:作为童话与神话之间的民主

——《清华法治论衡》第十一辑(走向民主的时代)卷首语 民主,一个世俗幽灵,最先俘获了古希腊人,随后变成了一个时隐时现的童话。 当神灵的魔力不再无远弗届,君王的权杖不再至高无上,习俗的威力不再屡试不爽,人们忆起了那个古老的童话。历史上,它曾经毁誉参半,人们对它爱恨交加。但到了现代,它借助于理性的狂飙,在启蒙的波光中,在人权的呼喊中,在自由的旗帜下,几经辗转颠沛,升华为一个令人心醉神迷的现代神话。它先是风靡欧洲,继则席卷北美,至今颇有遍布全球之势,掀起的浪潮一波一波又一波,激起的争论一轮一轮又一轮。 一 当世界历史进入了公元前5世纪,中国、古希腊以及印度等几个主要文明率先告别了“蒙昧时代”,开始自觉反思社会,理性探究人世秩序,大胆追问权威的正当性,系统设计政体与治式,精心建构道德伦理和典章制度。这标志着人类秩序从自发转向自觉,社会治理从顺应自然转向人为建构,人际关系从倚重血缘与情感转向诉诸政治与理性。所有这一切似乎展现了社会进步的希望和政治文明的曙光。然而,正如技术改进未必增加人类的自由,政治的自觉并未成为社会的福音。统一价值的确立压缩了人们的精神自由和思想空间,而标准制度的推行则使政治权力的统治趋于常规化和匿名化。在漫长的古代历史中,古希腊的民主和古罗马的共和不过是灵光一现,常态则是专制极权的不同变种。在古代,正如和平是战争的间歇,民主则是极权的喘息。如果说人类对自然的征服使得人对人的征服有增无减,那么,政治制度的完善则使强权对民众的压迫变得更加无懈可击。 十分吊诡的是,民主虽然千姿百态,而极权却往往不谋而合。在极权体制下,个人的价值取决于权力的大小,个体的自由取决于地位的高低,正如商人的身价取决于金钱的多少,学者的身价取决于官位的高低。根据“政治正确”的定理,君王言必金科玉律,行必前呼后拥,而臣民则只能是沉默的羔羊和孤独的人群。所有独裁者最需要的是骗子和傻子:骗子可以为皇帝新衣谱上欢乐颂的音符,而傻子则按音符翩翩起舞,由此实现三位一体的道成肉身。一切极权体制都尝试把人打造成奴才与敌人两类:奴才供自己使役,满足主子的原始控制欲与虚荣心;敌人供自己斗争,满足人主的兽性征服欲和施虐癖,从而达致强者权力意志的精神涅槃。如果说黑社会是赤裸裸的极权体制,那么极权体制则不过是经过包装的黑社会。极权体制把恣意称做锐意创新,把蛮干称做大胆探索,把幻想称做美好愿景,把奴役称做教化改造,把造势称做正面宣传,把失败称做暂交学费。在那里,不满的民众只能在两者之间做出选择:要么逆来顺受,要么揭竿而起。太平时,他们总算坐稳了奴隶;战乱时,求做奴隶亦不得,故而民众宁做太平犬,不做离乱人。极权体制可能使国家一时繁荣,但往往是国富民穷,官肥民瘦;极权体制可能使社会一时强盛,但强而不久,盛而不坚。故而许多看似坚不可摧的庞大帝国和显赫盛世,往往外强中干,一遇危机便会瞬间坍塌。

海伦民:醉心梦语(五)救危机

海伦民:醉心梦语(五)救危机

如火如荼的经济危机一来,便有了各种说法,洒家不甘寂寞,也跟着添油加醋。 一、上帝只给亚当安排一个夏娃,本来是作伴的,但亚当还是经不起诱惑,犯了那个原罪。老美有了自由女神却不知足,还要搞“二房”(“房地美”和“房利美”),怎么能不惹怒上帝呢? 二、感冒一来,治不治都得折腾几天,但总还是要治的。一遇经济危机,怎么救也得折腾几年,但总是还要救的。经济危机是经济悖论,而滞涨是悖论之悖论。悖论无法解套,只能转移。转移悖论的极致是那两个字,不信就回顾一下历史。 三、有人质疑政府资金投给银行,而不发给百姓,难道赎金不交给绑架者,交给被绑架者? 四、4万亿的营救方案千万不可认真,挽救的不是经济而是信心。秘诀在于做出姿态,而不真救,一旦真救无效,连信心都没了。 五、既然进入了数字化时代,8%的指标还会有问题吗? 六、适当夸大经济危机,不仅可以增加凝聚力,还可推脱责任。那三年不都是自然灾害惹的祸吗?如果有人还纠缠震区倒塌校舍,就让地震局再提高震级。 七、度过危机的上策在于增加忍受危机的能力,就如解决看病难的上策在于增加抗病能力,反腐败的上策在于增加忍受腐败的能力。 八、穷国想跻身富国难于女人变性,想步入毒国易如领导腐败,正如学者创新难于抄袭,当官易如读书。 九、个别老美把中国列入G2,有的国人就开始屁颠加颠屁,正如以夏变夷、危中寻机或多难兴邦之类的说法,我们总能找到快乐的理由,不然怎么能延续五千年呢? 十、经济繁荣则谈发展战略,经济危机则讲拯救谋略,经济学家总是双赢。 2009.3.9

高鸿钧:权利源于主体间商谈——哈贝马斯的权利理论解析

摘要 权利是现代法律的核心内容。哈贝马斯批判了权利天赋论和权利国赋论以及其他各种观点,从交往行为理论和商谈论的视角出发认为,权利源于主体间商谈,权利的正当性基于民主协商的立法过程与令人信服的论证理由,基本权利与宪法和其他法律是同构的关系,道德向度的普适权利与伦理向度的特殊权利关联互动,前者包容后者。为了强化世界范围的人权保护,有必要在全球化的时代建构世界大同政治共同体,把处于国际关系状态的人权保护转变成“世界内政”。哈贝马斯的权利理论既具有值得借鉴之处,也存在某些局限。对这种理论扬长避短,有助于我们发展和完善中国的权利理论与实践,也有助于推动世界范围人权的健康发展。 关键词 权利 法律 民主 全球化 国际人权 哈贝马斯 在现代法治国家中,我们无论是法律职业者还是非法律职业者,都无法回避法律问题。现代的法律以赋予和保障权利为主要意向,人们无论如何理解“权利”的含义,都不会否认权利是现代法律的主要内容;人们无论是否承认“我们的时代是权利的时代”[1],都无法否认权利话语是当代最流行的政治和法律话语之一;人们无论以何种立场观察全球化背景下的国际政治和国际关系,都会发现人权问题是其中不可回避的重要主题;人们无论怎样思考当今世界的国际法,都会承认国际人权法日益成为了国际法的重要领域。因此,尽管世界各国社会制度不同、社会发展程度不同以及意识形态不同,但是自第二次世界大战以来,世界绝大多数国家都开始关注并重视人权问题,在宪法和其他法律中确认权利的基本价值,并加入了跨国的区域性人权公约和各种国际人权公约。 然而,在人权日渐成为人类普遍价值“公分母”的乐观局面背后,却存在种种疑问。其中最主要的疑问是,在国内层面,人权高于主权还是主权高于人权?在国际层面,人权具有普遍的价值还是仅仅具有特殊的价值?这两个问题直接涉及的一个核心问题是,权利或人权的合法性(或正当性)基础是什么?围绕上述重要的问题,学界和政界提出了各种主张和观点,但是它们始终未能提供令人满意的答案?针对这种争论,哈贝马斯独辟蹊径地从交往行为理论和商谈论的角度进行思考,并系统地提出和充分地论证了自己的权利理论体系。

高鸿钧:走向交往理性的政治哲学和法学理论——哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义

高鸿钧:走向交往理性的政治哲学和法学理论——哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义

摘要:哈贝马斯是当代西方人文社会科学领域中最具原创力和建构性的学者之一。他借助于语言学转向所提供的哲学革命契机,从语用学的视角提出并论证了交往行为理论,批判了社会学理性选择理论,回应了后现代主义对现代性的挑战,超越了法兰克福学派的理性悖论。这一理论在政治哲学和法学领域的运用,对于法律的事实性与有效性、公共自主与私人自主、人权与主权、法治与民主、形式法范式与实质法范式以及法律与道德之间的关系,产生了全新的理解。这种理解既不同于自由主义和共和主义等政治哲学传统,也迥异于法律实证主义和自然法理论等各种法学流派,不仅在西方产生广泛而深远的影响,而且对于发展中国民主和法治的理论和实践也具有重要的借鉴意义。 关键词:法治 民主 现代性 哈贝马斯 中国语境 当步入当代西方政治哲学和法学思想的殿堂,我们便颇有置身大型超市之感,五光十色的话语令人目不暇接,琳琅满目的思想使人眼花缭乱,挑来选去,往往难以做出“正确”的选择。幸运的是,正如购物者借助品牌符号可以进行“理性选择”一样,我们也可以通过学者的符号效应来识别她/他的作品。在当代多如牛毛的西方学者中,哈贝马斯无疑是其中具有符号效应的名家。他的社会理论、政治哲学和法学理论已经产生了世界性影响。然而,我们一旦尝试进入他的理论天地和分享他的思想世界,却往往会感到他的理论背景复杂、体系庞大、论证繁复和表述独特。这一切至少对像我这样的读者来说,不仅构成了阅读和理解的障碍,而且构成了智识和理论的挑战。本文拟从考察哈贝马斯的理论背景出发,进而阐释他的政治哲学和法学理论的基本立场和主要内容,并在此基础上探讨他的理论对于当代中国民主和法治的借鉴意义。 一、对理性的反思与重构:主体间性的发现与现代性的重释 如果我们细心阅读哈贝马斯的著作,就会发现贯穿其中的一个核心问题就是“现代性问题”。在西方,尽管“现代性”一词早在公元五世纪业已出现,[1] 但是直至文艺复兴、宗教改革和启蒙运动,西方社会才真正进入了现代化的过程。在这个过程中,科学代替了巫术,人性代替了神性,理性代替了信仰,市场经济代替了自然经济,民族国家代替了封建王国,民主法治代替了君主人治,多元文化代替了文化专制……由此,西方世界经历了由传统社会向现代社会的转型。西方社会被现代化的魔力俘获之后发生了翻天覆地的变化,由此一跃成为了世界的“霸主”。“霸主”戴着现代性的“魔戒”转而凭征服了世界,并把大多数非西方社会强行“逼入”现代化的单行道和不归之路。于是,现代社会成为了世界各国的标准社会模式,而对于非西方国家来说,现代化在很大程度意味着西方化。毫无疑问,在现代化的过程中,人们享受了它带来的种种成果,除了科技发展所带来的物质成果之外,更为重要的是人们从传统社会的体制桎梏和精神枷锁中挣脱了出来,实现了“从身份到契约”[2]的转变,从臣民到公民的转变。这意味着社会从群体本位转向了个体独立,从义务优先转向了权利优先;从少数人的自由转向了普遍的自由,从不平等转向了平等。但是正当人们欢呼现代化的胜利时,被称之为“现代性”的许多新问题却接踵而至,并深深困扰着人们,于是种种质疑和批判应运而生,继而“现代性”面临被彻底解构和颠覆之虞。正是在这种背景之下,哈贝马斯所对“现代性”问题进行了深度思考并从一个新的理论路径回应对于“现代性”的种种重大挑战。

高鸿钧:关于2008年几个重大事件的法理思考

各位老师、同学,大家好。很高兴来到郑州大学,感谢郑州大学法学院给我提供了这次和大家交流的机会,也感谢石院长在百忙之中来主持这次交流,还要感谢苏彦新教授,他为我这次来郑大法学院做了具体而周到的安排。 我今天实际上是来与大学生交流的和学习的,更具体是说我提出一些问题来与大家一起来思考。今天不谈一般的法理问题,而是谈谈非常现实的问题——关于2008年几个重大事件的法理思考。 我今天要讲的共分五个方面的内容。一是3.14西藏事件——自治体制的反思;二是3.22台湾大选——华人能民主吗?三是5.12汶川大地震——谣言止于公开;四是8.08奥运——敢问钱花多少;五是对前四个事件提出的一个法理思考的总结,及对未来走向的一些看法,谈谈后奥运时期中国政改的机遇与挑战。我所谈的法理思考不是对以上几个事件的全面思考,而只是涉及这些事件其中的某些问题或侧面。我以下要谈的一些看法实际上是很不成熟的,也是我自己感到困惑的问题,在这里提出来是想和大家一起来思考。 一、3.14西藏事件——自治体制的反思 当我们进入2008年,全国上下正沉浸在筹备奥运的喜庆之中,但3月中旬却传来一个令全国以及世界震惊的西藏事件。西藏的一些僧人在之前没有任何迹象的情况下突然进行了一场“打、砸、抢”,即实施了杀人、放火和抢劫的违法的行为。这个事件产生的原因非常复杂,大家也有所了解,比如说达赖在国外的影响,藏青会的暗中策动,以及西方个别别有用心之人的“诱导”。当然我对这些原因不作具体的分析,而要思考的是我们的民族区域自治等自治制度。实质上,建国以来,在借鉴中国古代传统的基础上,以及在借鉴苏联体制的情况下,中国采取了民族自治体制。这种体制我们主要是给予少数民族居住比较集中的地区,从而形成了5个民族自治区,即广西壮族自治区、宁夏回族自治区、新疆维吾尔自治区、内蒙古自治区和西藏自治区以及一般省区中的少数民族自治州或自治县。这种体制在起初不失为一种因地制宜的设置,但经过长期的运行就会出现一些问题。第一个问题是自治区域相对封闭,自治区里面的人不愿出来,因为在那里,他们有自己的宗教、语言和生活方式,到外面生活和从事各种活动可能会很不方便,同时,中央政府对自治区给予很多优惠政策和待遇,这客观上强化了少数民族“扎堆聚集”的生活方式。同时,居住在其他地区的“外人”也不愿意住进去,因为语言、宗教信仰以及生活方式的差异,很难融入当地的社会。这样就导致了少数民族自治区与其他地区的相对隔离,中央政府虽然采取了一些民族融合措施,如向那些地区选派干部和大学生等,但难以改变由于区域自治所带来的封闭格局。第二个问题就是自治程度的问题,中央政府统得过死,自治就名存实亡,会招致生活在自治区域中人们的不满。中央政府如果放得过松,可能会失控,甚至会产生分裂倾向。实际上,我国在中央和地方的关系上,一直就存在难以摆脱的困扰,这就是“一统就死,一放就乱”,在处理自治问题上,尤其如此。

高鸿钧:《哈贝马斯、现代性与法》译后记

[美]马修·德夫林编:《哈贝马斯、现代性与法》,高鸿钧译,清华大学出版社,2008。定价25圆。 内容简介 本书是论述哈贝马斯政治哲学和法学理论的权威性著作,内容涉及交往行为理论对于法学理论发展的重大贡献,现代社会法律的正当性基础,民主与法治的关系,以及商谈论理学视域中的人权等重要议题。作者均是研究哈贝马斯理论的国际名家。他们从不同学科和不同视角阐释了哈贝马斯的政治哲学和法学理论,既指出了其中的重大贡献,也对哈氏的某些观点进行了商榷并提出了质疑。这些讨论、对话和商榷不仅有助于读者深化对于哈贝马斯法学理论的理解,而且有助于推进这种理论的改进和发展。 本书是具有深度的法哲学和法社会学著作,适合于大专院校和研究机构的政治哲学和法学理论研究者,也适合于对法哲学、法社会学以及政治哲学饶有兴趣的一般读者。 目 录 中译者导言: 通过民主和法治获得解放————高鸿钧 第一章 导论:哈贝马斯交往行为理论之法————[美]德夫林 第二章 有效之法如何可能?——评哈贝马斯的《在事实与规范之间》————[美]拉斯穆森 第三章 通过哈贝马斯交往行为的概念探讨法律的生产————[葡] 古本提夫 第四章 商谈伦理学与刑事诉讼中的人权————[荷]巴尔 第五章 法律和政治理论的重构————[德]彼得斯 第六章 《在事实与规范之间》后记————[德]哈贝马斯 参考文献 索引 译后记————高鸿钧 译后记 翻译即便是一种创作,也不过是转换性创作,毕竟不同于原始性创作。因而,原著的作者才具有“亲娘”的地位,而译者至多不过扮演“保姆”的角色。这对于那些青灯黄卷不辞劳苦的译者来说,未免有些不公,在译作不算成果而撰著易于迻译的当下中国学界,似乎尤其如此。于是,译者便有些不甘和不服,遂不避佛头着粪之责和狗尾续貂之讥,在译著正文之外加上不痛不痒的“导言”或不三不四的“后记”。这虽然常常误导读者,但毕竟可以为自己争得个“后妈”名分,终不至于沦为 “保姆”一族。译者这篇译者导言和后记大抵也出于为正当“后妈”而斗争吧。

高鸿钧:社会理论之法与中国语境——与海伦民先生的对话

高鸿钧:社会理论之法与中国语境——与海伦民先生的对话

海伦民(以下简称“海”):高先生,你好,我们是几十年的老朋友了,论关系可以说是亲密无间,很久不见,想念你。读了你们编的《社会理论之法:解读与评析》一书,受益匪浅,但也产生了一些疑问,想就一些问题与你切磋一下,其中主要涉及的是社会理论之法对于中国的借鉴意义。 高:谢谢你对这部文集的关注。这部文集的范围有限,收集的主要是汉语世界关于社会理论之法的重要研究之作。实际上,社会理论之法涉及的范围很广,人物很多,这部文集只涉及了马克思、涂尔干、韦伯和哈贝马斯的理论。我们希望以后逐渐扩展范围,把福柯、布迪厄、卢曼和托依布纳等人社会理论视域中的政治和法律理论也包括进来。关于社会理论之法的特点,我在那篇导言中已经有所阐释,但关于它对于中国的借鉴意义,我在“序言”中没有展开,当时担心序言写得过长会喧宾夺主之嫌,现在看来这确实是个不足。 社会理论之法与中国的相关性 海:在我看来,社会理论之法的作者都是西方学者,所针对是西方社会的背景,他们的“诊断”和“处方”也都主要针对西方社会的问题,请你谈谈这样的理论对于中国问题有何相关性? 高:这个问题提得很好,他们的理论确实是源自西方并主要是针对西方社会的问题,但是,社会理论之法所关注的一个核心问题是“法的现代性”问题,也就是法律与现代社会的关系问题。如果中国还停留在传统社会阶段,可以说社会理论之法完全是对“他者故事”的言说,与中国毫不相关。但是,自鸦片战争以来,中国被卷入了现代化的过程。我们都会承认,中国的现代化面临着许多与西方社会共同的问题,西方的社会理论以及法律理论,总结了西方现代化过程中政治和法律的经验和教训,它们对中国这样的现代化后发国家具有重要的参考价值。我们都知道,伴随着社会的现代化过程,科学和理性逐渐得势,由此而出现的“祛魅”使得神治失去了依据。现代化打破了传统的血缘和特权制身份关系,并以契约关系取而代之;传统的、封闭的熟人社会趋于解体,取而代之的是流动的、开放的陌生人社会,由此借助于熟人情面和舆论压力的道德之治便显得苍白无力。因而在现代社会,无论主张徳治的理想多么高远,最终都会事与愿违,缺乏行动的力量,都会在社会治理方面成为美丽的无果之花。现代社会日趋分化和日渐复杂,各种风险不断增加,在社会管理上一旦出现了决策失误,就会危及全局,带来难以挽回的巨大损失和灾难,凭靠人治是将国家的前途、社会的安危和人们的命运交给某一个人和某几个人,等同于放纵风险和铤而走险,所留下的惨痛的教训触目惊心,因而人治失去了信用。凡此种种都表明,现代社会治理的合法性不可能建立在神灵、道德、习俗或“克里斯玛”(即精英人格)的基础之上,凭靠枪杆子之类的武力来维持权威本身就缺乏合法性,统治难以维持久远,因此,现代社会权力的合法性只能建立在法治的基础之上。涂尔干、韦伯和哈贝马斯的社会理论及其法学理论,都从不同角度阐释了上述发展趋势,并指出了为何现代社会都不期然而然地选择了法治之路。哈贝马斯尤其强调法治的民主基础,认为法治只有真正建立在民主的基础上,才具有正当性,由此现代社会才能得到根本的整合。中国的现代化经历了种种磨难,外丧主权,内乱不已,1949年新中国的建立摆脱了长达100年的混乱局面。然而,由于奉行“以俄为师”的僵化教条和传统专制主义政治文化阴魂不散,中国不知不觉地又陷入了人治的泥沼,以致酿成“文革”的历史悲剧,使得中国经济倒退,政治专制,社会失序,文化凋敝。“文革”结束后,中国才痛定思痛,走向正路,逐渐从计划经济转向市场经济,从自我封闭转向对外开放,从人治转向法治。如果我们早就能够认真对待社会理论及其法学理论,本可以更清醒地认识社会现代化的发展趋势,更理性地选择社会的治理模式,更及时地实现民主和法治,从而避免曲折和弯路。当然,我们现在认识到这一切虽略显“悔之晚矣”,但犹可“亡羊补牢”,认清当下和今后的努力方向。

高鸿钧等著:《商谈法哲学与民主法治国——〈在事实与规范之间〉阅读》

高鸿钧等著:《商谈法哲学与民主法治国——〈在事实与规范之间〉阅读》,清华大学出版社,2007年。511页,定价42元。 目 录 导言:通过民主和法治获得解放——读《在事实与规范之间》 / 高鸿钧 第一章 事实性与有效性 / 翟志勇 一、语言层面的事实性与有效性 二、社会层面的事实性与有效性 三、法律层面的事实性与有效性 第二章 内在视角与外在视角 / 翟志勇 一、外在视角:作为社会实在的法 二、内在视角:作为应然规范的法律 三、双重视角:作为社会整合媒介的法律 第三章 商谈论视域中的基本权利体系 / 高鸿钧 一、私人自主与公共自主关系的重构 二、现代法律与道德的联系与区别 三、基本权利的建构、论证及其意义 第四章 商谈论视域中的法治国原则 / 高鸿钧 一、法律与政治的关系:一种新的思路 二、通过民主立法过程产生交往权力 三、法治国的基本原则与分权逻辑 第五章 程序主义的法律确定性 / 周林刚 一、法律确定性的标准:从分析性到融贯性 二、融贯性:德沃金方案中的问题 三、程序主义的法律确定性:从独白走向商谈 第六章 司法审查与民主立法机关的优先性问题 / 周林刚 一、基本权利:从抗拒权利到法律秩序的基础性原则 二、基本权利:从价值到规范 三、司法审查的方法及其存在问题 第七章 商议性政治的义理及其可行性 / 俞静贤 一、从可行性看商议性政治 二、解决可行性问题的方案 三、具体论证中的诸要点 四、商议性政治的渐进性 第八章 市民社会与公共领域:协商民主的发源地 / 鲁 楠 一、“轻”与“重”:多元主义民主的双重困境 二、经济学民主的不能承受之轻 三、系统际民主的不能承受之重 四、“扩大的”协商民主:活跃的市民社会和有待激活的政治公共领域 第九章 法范式与合法性:商谈论视角的批判与重建 / 高鸿钧 一、法范式的转换:私法的实质化及其后果 二、摆脱困境的出路:走向一种新型法范式 三、法治国的未来:通过重构实现整合和超越 附录 一、权利体系与交往自由 / 俞静贤 二、从主观权利看法律与道德的关系 / 陆宇峰 三、法治国家:交往权力的生成 / 俞静贤 四、现代法律的道德向度与伦理向度 / 鲁楠 五、民主与正当性问题——读哈贝马斯《在事实与规范之间》第一章 / 泮伟江 六、复杂社会与民主三题 / 陆宇峰 七、商谈论视野下的司法合理性 / 钱济平 后记 / 高鸿钧

高鸿钧:通过民主和法治获得解放——读《在事实与规范之间》

人生而自由,却无往不在枷锁之中。[1]影片《黑客帝国》对卢梭提出的这个著名异化悖论进行了具象化的诠释。观罢影片,震撼之余,如梦方醒:原来人脑也不过是高级智能的“硬件”,只有通过输入软件程序才能运行,而文化、理念、思想以及意识形态不过是对人脑进行编码的软件程序。蜜蜂或蚂蚁之类的“社会性”动物依照自然编码就可以实现有条不紊的互动,而人类过于聪明,必须经过人为编码才能实现思维的一致性和行动的统一性。在各种编码中,元代码是孵化母体和匿名的魔阵(matrix)之根,借助这个母体可以繁衍出庞大的社会系统,编织出复杂的社会组织网络,建造起匿名的“黑客帝国”。实际上,我们都是“黑客帝国”的居民,在这种意义上,我们与被编程的机器人并无根本差异。正是借助这些元代码,人类才能够实现文化认同和社会整合,从而避免杂乱无章和混乱无序。但不幸的是,这些由元代码建造起来的系统通过代码和程序统治着我们的精神和肉体,使我们失去了反抗的意识和能力,因而我们的自由无往不在枷锁之中。 与芸芸众生相比,人类历史上的圣贤和精英无不都是元代码的“程序设计师”。他们既制造元代码又破解或更新元代码。就现代德国的历史而言,马克思和韦伯无疑属于这类人物。马克思破译了生产力这个元代码,并指出了彻底破解这个元代码的拯救之路,从而实现人类的完全自由和彻底解放。韦伯虽然破译了资本主义社会的元代码即目的理性,但他无法找到从根本上破解这个元代码的路径,因而只能透过目的理性铸成的“铁笼”窥探人类的自由。哈贝马斯作为这两位大师的后继者,[2]成为当代西方最具影响的破译和破解现代性元代码的程序师之一。与马克思不同,哈贝马斯认为,只要对现代性的元代码做些改变而无需更换之,现代社会就能够走出困境,人类的解放就有希望。

高鸿钧:《比较法研究》点滴

米健教授和卫球教授希望我写点关于《比较法研究》的回忆文字。就我自己而言,作为副主编的时间只有短短两年,工作实在平淡得出奇,乏善可陈,加上时间已久,往事如烟,觉得几乎无话可说。 记得当初卫方办刊物的热情很高,1987年就折腾出《比较法研究》来。他兢兢业业,苦心经营了两年,然后就“下海”了。我接手他的工作,辅助潘汉典先生操持这份刊物。两年后我离开了法大。 记得当时《比较法研究》获得的是“内部准印”刊号,算是半公开刊物,不能通过邮局发行,我们自己向订阅者邮寄,每期印出后,大家都免不了要忙碌一阵子。由于她“妾身未明”,学校自然不把她当作一个刊物,其处境与明媒正娶的《政法论坛》形成了鲜明的对照。由于没有固定的经费支持,稿费和印刷费都不能及时到位,我们要不断地向学校领导乞讨。大家调侃说有种办《挺进报》的感觉,日子过得十分艰难。抱怨归抱怨,但面对许多作者和读者的支持和厚望,我们又不得不硬挺下去。尤为感人的是,潘先生对每期文章都认真通读,对于其中的译文还亲自进行校对。 回头翻翻1989-1990年那八期,讨论的议题主要有法律文化、法律移植、中西法律传统比较等,现在这些论题都显得十分平常,但在当时它们却显得很新颖,并为后来相关论题的深入讨论开了个头。想到这一点,作为一个参与者多少感到些许欣慰。 记得当时大家都穷得像教授,但却穷得很真实,“论文”和“专著”之类词语会使人产生庄重甚至神圣的联想,剪刀加浆糊的嫁接技巧还没有发明,字数GDP大战和项目大比拼的锣鼓也没有敲响。那时学者虽然傻得像博士,但却傻得比较可爱,还没有聪明到敢于并且善于忽悠的程度,因而“法忽悠学”或“忽悠法学”还没有横空出世,“大师”或“教主”的智者头衔还都缺位。那时没有版权的限制,可以随便翻译国外的著作,但学者却都出奇地老实,甚至心存敬畏,不敢随意发表译文或出版译著,不像时下一些译者这样大胆、高产,以致喝下的是奶,撒出的是尿。《比较法研究》能够具有良好的声誉,主要在于她一以贯之坚持了求真唯实的精神。 《比较法研究》从最初的艰难时世到今日的兴旺繁荣,主要归功于卫方最初的创意、国莹的坚持和米健长期主持下的发展。我只是临时客串一个片断,由于“半截子革命思想”作怪,很快就退场了。但是,我始终关注她的进展,并为她能够取得今日的成就感到高兴。 主编米健教授动议回忆她的历程,为了不至于“三缺一”,我就临时再客串一次,算是凑个份子。 最后就说句祝愿的套话:祝《比较法研究》越办越好!

高鸿钧:《法律移植与法律文化》译后记

记得年轻时,虽不知年老滋味,但总喜欢装老,颇有几分“少年不识愁滋味、为赋新词强说愁”的劲头。卫方现在还常常翻这旧账,拿这话柄调侃。待到年逾天命,真的老了,却有些无话可说了。面对生命的自然法则,无论如何也不敢老黄瓜抹绿漆——装嫩,只得服老。前些年,晚上还能看看闲书,但近年来心虽未花眼先花,五号字在眼前模模糊糊,只好索性就不看书了。偷懒有了理由,也就心安理得了。为了打发时间,就开始泡电视,俗话说得好,不做无用之事,何遣有生之涯。但对于时下那些五花八门的电视节目,实在提不起兴趣,只有动物世界和体育节目还觉真实一些。好在有个频道在假期重播经典剧目,于是就每晚斜靠床头,以昏花老眼扫描两集《三国演义》。 少时读原著,印象最深的是其中的武功、谋略和江湖义气,然而这次老剧新看,注意力却变了,忽对其中知识分子的命运产生了兴趣。在古代,知识分子如果生于仕宦人家,和平年月自然多是当官从政,但一遇战乱就要重新洗牌了,所有知识分子都面临同样的选择。就《三国演义》所涉及的知识分子而言,他们大体可分为四种类型。一是诸葛亮型。其诀窍是“等功”,即凭运气等待伯乐的知遇之恩,否则,他虽怀经天纬地之才,也不过是个待业青年,终老于山野茅庐之中。然而,他即便鸿运临头,官居丞相之位,也不过是给人主当个谋士,诚惶诚恐做事,夹着尾巴做人。二是祢衡型。他敢于公开与老曹叫板,把他骂得狗血喷头,后人每读到“击鼓骂曹”的“裸骂”(这不同于“裸聊”,后者盖滥觞于“竹林七贤”的刘伶)段落,无不感到痛快淋漓,拍案叫绝。当时的老曹虽是牛人,但对他也有几分畏惧,至少不愿担个迫害名士之名。然而他毕竟是一介书生,终斗不过老曹,被转手借刀,巧妙地除掉了。三是杨修型。这小子虽进了官场,仍“恃才放旷”,骨子里透着傲气,满脑子文气,暗中同老曹较劲。按照官场逻辑,既然老曹官位比你高得多,自然学问也比你大得多。你小子却不识时务,不通机变,竟胆敢与老曹搞文字游戏,玩脑筋急转弯,丢掉小命是迟早的事。古人说得好,识时务者为俊杰,通机变者为英豪。第四种类型是司马德操型。这是一位高人。才智超凡,但始终隐居民间,远离仕途。他也许有入世之意,但心气极高,难遇让他服膺的明主。良禽择木而栖,贤才择主而相,索性就宁缺毋滥了;也许他从骨子里讨厌官场,侯门一入深似海,名士无官一身轻,还是洁身自好吧;还有一种可能,就是他看破了红尘,参透了人生:百年随时过,万事转头空,闲云野鹤、梅妻鹤子,临风赋诗饮酒,对月弹琴作歌,岂不痛快!然而,这放浪潇洒的背后,多少透出人生的一种悲哀和无奈。中国知识分子的上述几种命运早有传统,且贯穿于后来的漫长历史中。姜子牙在等待的绝望中终于摸到一个头彩,命运出现了奇迹;孔子就没有那么幸运,虽然在鲁国做过几天司法部长,并狠心地把持有不同政见的少正卯给杀了,以表明自己对人主忠心耿耿,敢于同其他知识分子划清界限。但即便这样他也在权力场中难以容身,只好悻悻地退出了。他老人家四处游走,希望得到人主赏识,大展宏图,但始终没有机会,只好靠教几个学生、收点腊肉作学费勉强度日。在春秋、战国时期的诸多知识分子中,苏秦的经历颇具传奇色彩。他先是游说人主不成,回家遭到了势利眼的妻、嫂冷遇(用时下的话来形容,就是热脸贴在了冷屁股上)。他对世态炎凉感叹了一番之后,开始头悬梁、锥刺股,终于想出了一些高招,并以合纵之说一举成名,独掌六国相印,可谓辉煌一时。但后来人主却中了反间之计,残酷地将他车裂了。商鞅也是先幸运后倒霉,命运巅峰时一人之下万人之上,并使地处大西北的秦国国富兵强,雄视天下。他虽然在西部大开发中功勋卓著,但还是得罪了君王崽子。这小崽子掌权怎会饶了他,立马让他领教了厉害,作法自毙的待遇令后世许多变法者心冷胆寒。相比之下,法家大师韩非子就更倒霉了,还没出道,就不明不白地被灭了,只有他的书传了下来(尽管后者被烧好几次)。

高鸿钧:《法律移植与法律文化》译者前言

高鸿钧:《法律移植与法律文化》译者前言

记得曾经有那么几十年,法律继承问题在中国是禁区,“法律移植”和“法律文化”之类的名词自然都属禁忌之列。“文化大革命”结束后,法律继承问题很快就成为了可以公开讨论的议题,稍后,“法律移植”和“法律文化”问题也进入了法学家的视野,并成为了热点问题。近年来,国内以“法律移植”或“法律文化”为题的各类研讨会接连不断,并出版了许多专题著作,发表了不少专题论文。它们从黑得发臭到红得发紫的大起大落,记录了中国法学的曲折历程,也从一个侧面反映了中国法治的坎坷命运。 在当今中国,“法律移植”和“法律文化”问题的重要性几乎是不言自明的,但如果以为它们只是中国法学的热点问题那就大错特错了。实际上,它们是当今世界比较法学和法律社会学领域广泛讨论的一个问题。例如,西班牙欧尼亚提国际法律社会学研究所举办的系列国际研讨会,就多以法律文化作为议题并从不同维度涉及了法律移植问题。这些讨论反映了国外关于法律移植和法律文化的研究趋势。本书就是该研究所举办的第三次研讨会的文集,由组织者D. 奈尔肯(David Nelken)和该所所长J. 菲斯特(Johannes Feest)主编。该文集分为上下两编,上编是一般理论,下编是个案研究。原书以英文出版,书名为 Adapting Legal Cultures,直接翻译成中文为“适应法律文化”。本书内容涉及的核心问题是如何使外来法律适应本土的法律文化,其中多篇文章直接或间接讨论了法律移植问题。为了更明确地突出主题,我们在征得奈尔肯教授的同意后,把书名译为《法律移植与法律文化》。

高鸿钧:无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的《中国传统的司法和法学》

高鸿钧:无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的《中国传统的司法和法学》

内容提要: 贺卫方教授在一篇文章中认为中国传统司法是“卡迪司法”,台湾的张伟仁教授认为韦伯关于“卡迪司法”的命题并无确据,中国传统司法不属于“卡迪司法”的类型。本文认为“卡迪司法”的命题成立,中国传统司法基本上属于“卡迪司法”。如何评价中国传统的司法制度与观念,涉及如何把握法律的中西古今之维问题,也涉及当代中国法治的基本方向问题。当代中国法治应划分为三个维度,民生、民权和民心,它们分别与经济系统、政治领域和中国文化相对应,前两者是古今问题,重在现代的制度建构;后者主要是中西问题,重在复兴具有普遍价值的中国传统文化。现代的市场经济、民主宪政以及中国传统文化的三驾马车齐头并进将是中国法治现代化乃至整个现代化的必由之路。 课程结束了,无课自然一身轻,日子过得出奇的平静,几乎无话可说。随便网上溜达,无意间发现张伟仁先生的一篇讲演稿,题为《中国传统的司法和法学》,大致浏览了一遍,便有了一些兴趣。这倒不是因为其中的某些措辞,而是因为张先生所讨论的内容对我来说十分重要。我以为,“教遍了美国一流大学”这样的话不会出自张先生之口,肯定是“超女时代”的某个“抄女”给抄错了。我与张先生的接触不多,但他的儒雅、谦和与严谨却给我留下了很深的印象。我想,他即便有这样的资格和阅历,也不会这样说的。随后找到的经他整理的文字稿[1]证实了我的判断,网上的某些说法实非“雪芹原意”。 与讲演稿相比,这篇文字稿的题目与演讲稿相同,基本内容也相近,只是体系更系统和表述更严谨了。从题目看,它虽然讨论中国传统的司法和法学,但意旨远不止于此。在我看来,张先生是以这个问题为切入点或例证,批评当代中国(至少是内地)法治和法学的弊端。在他看来,这种弊端主要表现在内地的法治和法学过分抬高了西方法律和法学,贬低了中国传统法律和法学。他主张重新审视中国传统的法律经验和法学智慧,在对各个法系进行深入比较和具体研究的基础上,采众家之长,形成中国自己的法治模式和法学体系,用张先生的话说就是“走自己的路”。张先生还对当下内地法学洋话连篇、冗长枝蔓、反复回绕和滥创新词的文风进行了批评。对于这些主张和批评,我基本同意。因为其中许多意旨与我草拟的《中国文化复兴宣言》[2]不谋而合。但涉及中国法治与法学发展方向的大问题,我有不同的看法,愿就教于张先生,共商于学界同道,并望这种讨论能够引起法学界的关注。 张先生的文章涉及许多问题,我不想面面俱到,拟集中讨论其中几个问题。张先生的讨论是从“卡迪司法”问题切入的。在此,张先生复述了贺卫方教授在有关问题上的一段话作为靶子:“中国传统的纠纷处理犹如‘卡迪司法’,其过程不注重同样的事情同样地对待,而就事论事,完全不考虑规则以及依据规则的判决的确定性;将天理人情置于国法之上;天理人情的高度不确定性导致判决者可以翻云覆雨;人民无法通过这种司法制度伸张正义。”然后他从“卡迪司法”命题是否成立、古代伊斯兰教国家的司法是否属于“卡迪司法”以及传统中国的司法是否属于“卡迪司法”三个问题进行了论述。张先生认为,“卡迪司法”命题本身不成立,古代伊斯兰教国家并无“卡迪司法”,中国传统的司法不属于“卡迪司法”。我也依循这种路径对这三个问题进行阐释,然后尝试就张先生文章的立场、方法和观点谈三点看法。我力求语言通俗易懂,避免旁征博引,只有在不得已的情况下才做注释。由于文章较长,我立几个标题分别讨论。

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