刘忠:从公安中心到分工、配合、制约——历史与社会叙事内的刑事诉讼结构

刘忠:从公安中心到分工、配合、制约——历史与社会叙事内的刑事诉讼结构

导 言

作为现代性的标识之一,诉讼在刑事领域中功能分化、分立。区别于古典时期的功能合一,现代国家的刑事诉讼分化为侦查、羁押和强制调查手段批准、预审、起诉、审判、执行等各个诉讼职能,这些职能以不同方式配置,结成不同的刑事诉讼结构。结构是事物的要素、成分之间在人的意向中的一种稳定的关系形式。对诉讼进行结构分析,成为理解刑事程序法的一种辅助认知方式。[1]

美国学者帕克(Herbert L. Packer)以隐喻方式,用“障碍赛”和“流水线”来分别指称刑事诉讼的社会控制和正当程序两种模式。[2] 中国的法学研究者多因袭此说,将当代中国的刑事诉讼结构理解为“流水线”,或将“障碍赛”偏转,称之为“接力赛”,认为这一结构有两个基点:其一,公检法各机关依诉讼阶段顺序先后进入;其二,流水线、接力赛的起始由公安机关担当,这对其后的形态具有决定性,检、法在这一结构中只是处于被动承受位置,整个结构表现为公安中心。[3]这种理路在知识论上来自于自然世界与人类社会同构的假设,以为可以用自然物理世界的机械构造和景象同样来解释社会。对当代中国刑事诉讼结构最准确的表述,是彭真确定的“分工负责、互相配合、互相制约”。但一些西方研究者亦将此结构套入帕克的上述隐喻进行读解,[4] 造成更大的认知误导。

彭真所确定的这十二字原则,是对建国初期“公安中心”结构的改变。对此,本文将探讨如下几个相互关联的问题:(1)在思想政策上,从公安中心到公检法分工、配合、制约结构的演化;(2)在体制设计上,1983年的司法体制改革如何对此思想政策进行实现;(3)在规则意义上,刑事诉讼法对此体制设计的展开;(4)规则落入实践中,实际生发出的侦、诉、审关系。在此基础上,本文力图揭示,由于社会变迁,实践中发生较多非1983年时的刑事诉讼结构设计时所能预期的现象,新近的政策设计并非是构建法院中心、监督中心等新的一元中心,而是“回到彭真”。本文旨在对这一历程和该结构在社会中的实现进行一个白描的叙事,对再造中国刑事诉讼结构的革新话语,提供一个尽可能扎根的/在地的经验意义上的“写事实”的报告。

一、政策的生成与迂回:从公安中心到公检法分工、配合、制约

诉诸往昔并不必然具有意义,因为先前发生的、具有相同能指的事态,并不当然构成与时下具有连续性的历史叙事,更多只是时间序列内无勾连的、层垒的叠加。但是,1953-1956年中国刑事诉讼结构话语形态的形成及此后的翻转,再到1979-1983年对1953-1956年的制度回归,标绘了刑事诉讼结构何以从建国初期的公安中心演变为时下的形态,从而使得1950年代成为认知刑事诉讼结构历史生成之真实意义的起点。细述这一历程的另一个意义在于,时下对司法体制的分歧在1950年代已经呈现,其历史表现及1983年对此的初步解决,为时下进行了提示。

1953年11月,时任政治局委员、政治法律委员分党组书记的彭真,签发了报送中央的有关加强检察工作的建议,认为“法院、公安、检察署通过一系列的配合、互相制约的比较完善的司法制度的保证,错捕、错押、错判的现象自然会减少到极小的限度。”[5] 1954年6月,彭真更是明确提出,公检法“这三个机关是互相配合、互相监督、互相制约的,目的是建立一种制度,以便在处理案子时少犯错误。” [6]这是对侦、诉、审三职能承受机关的新结构设计,既迥异于此前南京国民政府司法与立法、行政、监察、考试平行的“五院制”之下由其决定的“重审轻检”,亦不同于外交上“一边倒”、被当时的中国作为各项工作学习对象的苏联实行的“检察署对刑案的侦查负全部责任”并进行一般监督,更不同于英美的治安法官、陪审团、庭审法官决定诉讼进程的形态。在当代中国司法体制历程上,这一新结构设计对建国初期公安独大的局面尤其是一个大的改动。

1949年7月,中共中央设立公安部。具有法制史意义的是公安部纳入军委序列,称作中央军委公安部。在军委序列内,公安部的地位也极为持重。1949年初解放军整编后设16个兵团,与稍后抽调萧劲光、刘亚楼组建海军、空军相当,中共中央从刚结束太原战役拟进军西北的野战军中,抽调一个正兵团职干部即19兵团政委罗瑞卿担任部长,罗瑞卿另呈请军委调来5位军级干部担任局长。[7]相比由民盟中央副主席出任院长的最高法院、另一位民盟中央副主席出任部长的司法部以及无党派人士出任副检察长的最高检察署,这一人事任命传递出中共中央对公安工作的至为重视。高起点的人事布局,进而也为加强侦查相对于批捕、起诉、审判、执行等职能的优先,提供了历史端口。

中共中央的这种布局,原因在于建政初期公安的性质不是西方近代诉讼法意义上、作为“守夜人”的中性的警察机构,而是在国民党所代表的资产阶级、地主阶级与共产党进行阶级决战中,共产党和工农政权的“保卫机构”;所面对的也主要不是1957年后称为人民内部矛盾的盗窃、诈骗等普通犯罪嫌疑人,而是基于“敌-我”之分前提下的不放下武器者和隐蔽战线的伺机而动者,是军事战场较量的延续。所以,建国初期,由于武装夺权时代生死较量的惯性,以及当时政权初建的外部、内部环境,对指向保卫政权的公安工作进行制约,被决策层认为是自我束缚手脚。因此,公安一方面被要求必须能根据敌情的发生迅速作出反应,而不能在侦查手段、技术上进行过多的事先审批;另一方面,公安也被要求必须能根据态势变化,及时作出权变的应对,施加过多的事中约束,也被认为会导致侦查无以与敌对势力的颠覆建立匹配的控制能力。所以,各种侦查技术、手段均为公安自我决定、自我实施。受此思想决定,加之干部匮乏故而必须集中使用干部,最优秀的政法干部主要集中在公安。从而,刑事诉讼在事实上形成公安中心的局面。1950年朝鲜战争爆发,配合抗美援朝而进行的土改、镇反迅猛展开,公安的侦查权力获得进一步突出,人事、机构力量原本不足的检、法两院的筛查纠错职能松缓。1951年5月,彭真提出,“在目前情况下,我们尚不宜过分强调各部门间的精细分工,应该提倡各个部门相互间和各个部门内部都围绕着中心工作而通力合作。”[8]

1953年7月朝鲜停战,大规模经济建设布局“一五”计划开始,政治社会环境较此前大为不同。彭真所提的“分工负责、互相配合、互相制约”的新结构,即由此而发。这一思想集中表达在彭真督率起草的两部宪法性法律《法院组织法》、《检察院组织法》和《劳动改造条例》当中。此外,另两个机关虽未实际楔入刑事诉讼,但因其职权行使分立了公检法的部分职能,也起到制约作用。其一是司法行政机关。各级法院助理审判员由上一级司法行政机关任免;法院设置和人员编制、财务等工作由司法行政机关管理。其二是监察机关。在1950年代,监察部被归于政法口。1954年8月,彭真作关于法院组织法等草案的说明:监察、法院、公安、检察机关既分工又相互制约,保证我国法制更加完善,错判案件能减少到最低限度。[9]

这一结构产生了两个结果。首先,分工碎化,各分工之间互相钳制,降低了侦查效率,处于后手程序的批捕、起诉、审判,在每个环节都可能对前手程序认定的一定比例的被告人进行出罪处理。由此所产生的公检法三家的关系,在1954年之后的一段时间里,一直引发争议。其次,因各机关分工精细、职能碎化,在各机关之间催生一个协调各职能、总揽全局工作的需要。1956年中央法律委员会的创立即基于此结构的需要。这一结构,在1956年中共八大政治报告中获得明确肯定,该报告说:“我们的公安机关、检察机关和法院,必须贯彻执行法制方面的分工负责和互相制约的制度。”[10]

但是,这一结构并未在此前的1954年《宪法》中载入。究其原因,第一,1954年《宪法》制定时,工业、农业、资本主义工商业三大改造尚未全面启动,整个经济基础尚未出现符合政治上层建筑的转变。第二,自1945年以来至此时已历九年,因战争原因,尚未及召开党的全国代表大会,未对建国以后新形势下党内组织人事进行调整。因此,此时并未具备召开一次全国人民代表大会所需的全部政治、经济条件。但此前的1952年10月,中共代表团访问苏联时,斯大林建议“为了驳斥国际上敌对势力对新中国的攻击和便于中国更好地开展建设事业,中国应该将召开全国人民代表大会和制定宪法的时间表提前。”[11] 因此,1954年《宪法》从立法技术上保留了很大的宽疏,对较多具体问题并未固定化。

1954年《宪法》颁布之后,经济社会发生了迅猛的变化,1955年农业合作化运动“消灭农村中的最后剥削制度”,“将大约一亿一千万农户由个体经营改变为集体经营”。[12] 1956年工商业公私合营完成,在经济所有制上进入社会主义社会。1956年中共八大的政治报告肯定新的刑事诉讼结构的前提即是:“由于民主改革已彻底完成和镇压反革命的胜利,……在我们的社会上出现了空前未有的安定”;“革命的暴风雨时期已经过去了,新的生产关系已经建立起来,斗争的任务已经变为保护社会生产力的顺利发展,因此,斗争的方法也就必须跟着改变,完备的法制就是完全必要的了。”[13]中共中央在1957年对公安会议的批示中持同样意见。[14]

然而,1956年苏共二十大后,苏东和国内形势发生一些变化,决策层对国内政治的看法发生改变,因此在1958年召开中共八大二次会议。这是中共党史上唯一一次一届党代会内召开的两次全体代表大会。中共中央以同样规格的大会,改变了1956年八大的一些提法,认为“我国现在有两个剥削阶级和两个劳动阶级”,“在社会主义社会建成以前,无产阶级同资产阶级的斗争,社会主义道路同资本主义道路的斗争,始终是我国内部的主要矛盾。这个矛盾,在某些范围内表现为激烈的、你死我活的敌我矛盾”。由于对国内社会矛盾看法发生改变,该报告未再认为“民主改革已彻底完成和镇压反革命的胜利”,而是代之以“对于其他的残余反革命分子和各种破坏社会秩序的刑事犯罪分子也必须继续加以镇压”。新的政治报告不再有“分工负责和互相制约”的提法或类似的表述。[15]

由此,在1958年之后,“分工负责、互相配合、互相制约”的刑事诉讼结构发生翻转:第一,减弱分工,合并职能;第二,突出侦查职能,再次突出公安中心;第三,仅在无法消减的环节上保留批捕、审判两个职能,但两职能的实际权力量被压缩到至简。其具体表现是:(1)1959年撤销司法部、监察部,原由司法部管理的司法行政职能由法院行使;(2)副总理兼任公安部长,党内接任中央政法小组组长;(3)举行大规模的会议,从思想上改变此前的分工和制约观念,继而在行动力上对检察院、法院进行实际改变。[16] 此后,公检法的职能、编制另有多次回复或调整,但基本结构未变。经历文革,直至1980年代,刑事诉讼结构再次翻转,1981年《关于建国以来党的若干历史问题的决议》的表述为“拨乱反正”,即拨“文革”之乱,回到1954年《宪法》和1956年党的八大的政治报告所确定的政治路线。

二、“两个判断转变”与1983年司法体制大变革

对1950年代刑事诉讼结构表述的提出有一椿插叙,就此进行的辨正,对由1954年到1980年代制度间的物质承续作出了说明。

曾任高检院党组成员的王桂五回忆称,这一原则由彭真的秘书李琪提出,是借用《联共党史》第四章关于事物之间互相联系、互相制约的提法而来。[17] 经查,李琪于1953年9月调彭真办公室任政治秘书。[18] 如前述,在此前的1951年,彭真已将刑事诉讼结构表述为分工、合作。从分工、合作到分工、合作、制约,虽是一个大的跳跃,却是彭真一贯思想的延续和进阶发展。此外,《联共党史》对互相制约的看法是:与将自然界看作孤立、隔离、彼此不依赖的形而上学对立,辩证法认为世界上没有孤立的现象,一切现象都彼此联系、互相制约。[19] 既然世界普遍制约,即使不将制约纳入刑事诉讼结构,制约关系也存在,但从公检法实际的政权配置看来,制约是具体的、实在的。如非对制约关系有切入的体悟,那么公检法之间细致精微的体制设计,非一个随处可援引的哲学大原则所能涵盖。即使如此,作为秘书,只是一个“写者”,而不是著作权意义上,更不是政治意义上的作者。1966年时任北京市委宣传部长的李琪离世。1978年底彭真回到北京,1979年任人大副委员长、政治局委员,1980年担任中央政法委书记,1983年任全国人大常委会委员长。其间,主持起草两院组织法、刑事诉讼法、宪法,将该原则践行,巨大地改变了当代中国的刑事诉讼结构。

从社会存在出发,而不是从一个纸书上的定义、一个文本体系出发,是马列主义政党的基本方法论。中共十一届三中全会公报对建国三十年后的国内政治社会形势进行了重新估计,认为“大规模的急风暴雨式的群众阶级斗争已经基本结束,对于社会主义社会的阶级斗争,应该按照严格区别和正确处理两类不同性质的矛盾的方针去解决,按照宪法和法律规定的程序去解决,决不允许混淆两类不同性质矛盾的界限。”据此,对犯罪态势,彭真作了一个不同于1950年代的判断:

“绝大多数扰乱社会治安分子的家庭出身、阶级成分同过去有很大不同。过去主要是剥削阶级分子和旧社会的渣滓;现在主要是发生在人民内部,绝大多数是青少年、青年工人和学生,是基本群众(工人、农民、知识分子、干部)的子弟,是在新社会长大的。……我们对待他们中的绝大多数人,要像父母对待害传染病的孩子、医生对待病人那样,满腔热情、耐心细致地护理、教育、感化、改造他们。单靠打击、惩罚不行。”[20]

彭真该讲话,不是一个普通的会议发言,而是奥斯汀(John Austin)所分类的典型的“以言行事”的政治行动。该讲话事先由彭真和邓小平商议,并送中央另两位主要负责人审阅后,以中发〔1981〕21号文件批转全国。[21]

犯罪不是来自敌人,而是来自作为阶级基础的基本群众的子弟,这样一个判断的转变,对于刑事诉讼结构基本典范的择取具有根本的前提性意义。此外,文革十年的个人经历,也极大地促使新决策层重新思考专政机关的构造,对于此前公安仅作为党和政权保卫机关的性质做了一个判断转变。1978年《宪法》恢复检察院,在修宪报告中,时隔22年后重提公检法“互相配合又互相制约”,即鉴于“实行‘砸烂公检法’,严重地破坏了无产阶级专政的国家机器,甚至把专政矛头指向党内和人民内部”,使公检法三机关“互相配合又互相制约,这对于保护人民,打击敌人,是很重要的。”[22] 彭真从1979年主持起草法、检两部组织法和刑事诉讼开始,到在政治局主管政法工作,在各种会议上不断强调新的结构原则。

这仍只是对新刑事诉讼结构的变动进行政策观念的准备。1978年《宪法》并未将分工、配合、制约原则写入其中。另外,由于并未规定可操作的职权配置方式,实际的诉讼形态并未将这一结构激活。1979年《刑事诉讼法》将分工、配合、制约原则载入,两院组织法和《刑法》、《刑事诉讼法》的颁布,也将新刑事诉讼结构初步构建。但由于大规模的人事调整尚未进行,因此反映中央决策层意志的许多政策的固定化,包括新的刑事诉讼结构原则,是在1982年9月中共十二大闭幕后的当年12月底颁布的《宪法》中才得以完成。中共十二大和1983年六届人大完成人事调整后,彭真主持1983年司法体制大变革,将新的刑事诉讼结构予以践行。这次司法改革是对犯罪和公检法性质“两个判断转变”的体现,其要点是去公安中心,将公安职能拆解,碎化政法各机关权力以形成制约。

第一,将公安部承担的反间谍、反特务职能拆出,另组建国家安全部。

1949年周恩来在接见公安高级干部会议的与会人员说:“你们是国家安危,系于一半。国家安危你们担负了一半的责任,军队是备而不用的,你们是天天要用的。”[23]从建国初到1983年,公安中心格局的保持,其原因之一在于公安承担了危害国家安全犯罪的侦查。如以常规化方式过度束缚公安侦查权力,可能会对国家安全维护造成伤害,从而投鼠忌器。在“两个判断转变”认识形成后,对公安担负的国家安全职能进行了组织分立。1981年底,彭真提出关于成立国家安全部的建议。1983年,协助彭真分管政法的书记处书记陈丕显与伍修权等就组建安全部问题向中央提出报告,提出将中央调查部与公安机关反间谍等职能的局进行合并。经报邓小平等领导同意,批准设立国家安全部。[24] 1983年9月,全国人大常委会公开发布了决定并进行授权。

在筹备设立安全机关时,有提议将中央调查部和公安维护国家安全的机构等分属于三个系统的职能合并为统一的安全部门,建立类似于苏联的国家安全委员会那样的机构,并由副总长伍修权统管这一机构。但如果这样设计,势必又出现另一个职权重、极难制约的大的侦查机关,与新的刑事诉讼结构的指导思想不一致。对此,彭真说:

“建国已经三十几年了,我们很早就考虑设一个国家安全部。这个问题,在制定现行宪法时又考虑到了。安全机关是放在党里边,还是作为国家的一个部?我们反复考虑,还是作为国家的安全部,把整个国家的安全工作管起来,这样比较顺。这样,一般公民遇到有关国家安全的问题,可以随时报告。”[25]

第二,将劳改、劳教管理职能交给司法部。

早在1964年,周恩来在听取谢富治汇报工作时说:“公安机关摊子大,权也很大,今后都应该注意加强监督,尤其是加强群众的监督。”[26] 由于公安“摊子大”,分管的事权极为宽泛,因此主要精力只能集中在最重要的工作上,对两劳(劳改、劳教)重视不足。1981年彭冲对此提出批评:“要制止劳改、劳教人员的逃跑现象。去年一年,全国劳改、劳教人员逃跑出来的将近三万人。”[27] 1983年全国公安工作会议上,陈丕显说得十分清楚:“劳改劳教工作属公安部管理,难以摆到重要的位置上,属司法部管后,能够作为一项重要任务来抓。”从1983年8月15日起,两劳工作正式从公安划出。

第三,组建武警部队。

1951年全国内务、边防、地方公安部队统一整编为公安部队,1955年改称为公安军,罗瑞卿兼任司令员、政委。1966年改为解放军独立师、团、营、连。1980年8月,军委决定将担负内卫执勤任务的地方部队和警卫目标全部移交公安。[28] 1982年提出在公安部成立“人民武装警察部队总部”。但如果将武警部队重新纳入公安部,则会出现一方面拆分公安职能,另一方面又注入新的职能,与既定的刑事诉讼结构政策不符。后确定其名称为“中国人民武装警察部队”,实行“一统两分”体制。[29] 以此为基础,1995年,武警领导体制再进行重大调整,改为“两统一分”,即“由国务院、中央军委双重领导,实行统一领导管理与分级指挥相结合的体制”。虽然各级公安机关负责人兼任武警总部、总队、支队第一政委,但只“在执行公安任务和相关业务建设方面,武警总部接受公安部的领导和指挥”,武警部队的“组织编制、干部管理、指挥、训练、政治工作”都由中央军委负责,在部队建设上,“武警部队与人民解放军同等待遇”。[30]稍后武警总部升为大军区级。纳入中央军委统一领导管理的武警部队的组建,进一步拆分了原由公安行使的权力。2009年《人民武警法》对武警在刑事诉讼中的权力、地位进行了详细规定和正式确认。

第四,司法行政权重设。

1979年《法院组织法》规定各级法院的司法行政工作由司法行政机关管理;各级法院的助理审判员,由司法行政机关任免。中央、国务院联合通知中,细化规定司法行政机关负责管理本地区法院的设置、机构、编制和管理、培训司法干部等。[31] 在这次体制改革中,中央决定将法院的司法行政工作交由法院自己管理,1983年9月,全国人大常委会据此修改了《法院组织法》,将1979年《法院组织法》中相关的三个条款删改。

第五,不对司法部和检察院进行合并。

未实现的事件,更能传递决策者的中心思想。1981年宪法草案拟定时,对检察院是否保留,原起草委员会秘书长提出,“检察机关可以同司法部合并,不再设立独立于行政部门之外的检察院,像美国、日本那样,检察机关属于司法部,司法部部长就是总检察长。” [32]这显然与既定的刑事诉讼结构思想相违,彭真坚决反对这种做法。1982年10月25日,邓小平在听取彭真汇报两种意见后拍板决定:检察院仍维持现状,不与司法部合并。[33]

从立法连续上,长期主持立法工作的副委员长王汉斌、法工委主任顾昂然、副主任项淳一、法律委主任杨景宇等干部,都曾在不同时期担任彭真的秘书,将这一思想保持并进行了适度发展。如1997年确立检察院对公安的立案监督权,取消检察院免予起诉权,将偷税、假冒商标犯罪的侦查权移转公安;收窄反贪对象国家工作人员范围,将反渎侦查限于国家机关工作人员;2005年保留公安、检察院的鉴定权,取消法院的鉴定权等。但前述一些西方研究者依然沿用1950年代形成的公安中心话语体系,而未查知1983年之后的公安职权的密度和所受到的制约已经与1950年代完全不同。

1983年司法改革这一当代重大刑事诉讼结构调整事件,此后极少被学界述及。这一体制经历制度的滞后效应,在1983年严打之后逐渐沉淀。体制的调整,使表现在刑事诉讼条文中的分工、配合、制约获得了结构性支持。细梳这一事件可见,新思想疾呼的制度变革起点,并非不需要卡尔·施密特(Carl Schmitt)所称的政治决断,在利益多元和固化之后,卡里斯玛(Christmas)因素和以强有力的力量冲破既有格局,其意义更加明显。细述其历程,亦在体味其对于后来者的提示。

三、规则实现

一些研究者以流水线、接力赛类比刑事诉讼结构,其根据在于刑事诉讼程序所呈现出的简化外观:从立案、侦查、预审、审查起诉、一审、二审到执行,是一个依次展开的工序传递,给人的物理意向如同工厂的流水线;从职能上,警察抓获嫌疑人,侦查终结后交给检察官,检察官审查认为符合条件,将被告人起诉到法院,法院审判后,判决被告人有罪,交给监狱,前手和后手接力传递,如同田径接力赛。这种以职能分工、分阶段的刑诉流程,与此前诸功能合一的帝制时代中华法系完全不同,恰是在清末修律时,经由日本学者移植,袭自西方。当代中国的刑事诉讼结构与西方相比,以各分工职能历时性之间的关系来看,均是区分为侦查-公诉-审判-刑罚执行四个大的阶段板块,均是警察的侦查活动处于启始位置。虽然美国有治安法官和大、小陪审团充当侦、诉、审阶段的“障碍”,[34] 然而追求程序正义的结果导致自我悖反结局,因程序繁冗导致积案,最终90%的案件适用辩诉交易解决,连程序正义最重要的一扇大门亦未叩响,但并未被冠以流水线和警察中心结构。因此,以西方话语来命名当代中国的刑事诉讼结构,并未标示出差异性。

不以大比例尺度对诉讼板块进行鸟瞰,而从1983年完成基本构造的“分工负责,互相配合,互相制约”的刑事诉讼结构表述入手,提取分工、配合、制约三个主题词为分析中心,对各分工职能之间彼此的互动关系加以细致审视,将其他诉讼形态纳入进行映衬、比较,可获得一个理解刑事诉讼结构的不同认识。

第一,分工。不管是德国和日本,还是普通法系的英美,当代各司法体系均为职能分化,以分权、分工的方式,将侦查、侦查手段和强制措施批准、预审、起诉、审判、执行各职能匹配给不同主体。所以,当代中国的刑事诉讼程序与其他诉讼形态相比,其差异不在于分工负责,分工负责是现代诉讼制度下任何刑事诉讼结构的基础性前设条件。

第二,配合。分工、分化的各职能,在不同诉讼阶段引入案件,将一个仅有微量线索而被纳入怀疑视野的人,一步步转变法律身份,从可疑对象、犯罪嫌疑人、被告人,再到罪犯,外观上表现为协力完成该流程。由于是多主体介入程序,共同完成一起案件,行为以前主体和后主体相续相接的依存方式出现,所以“配合”被表述为“互相配合”,其内涵并无增加。

第三,制约。只要对程序职能进行分工,程序先后阶段之间的制衡、控制关系即会存在。以一个完整形态而非简化的美国刑事诉讼流程来看:警察侦查→治安法官批准有关侦查手段→(警察继续侦查)→大陪审团裁决起诉→检察官公诉→陪审团裁决有罪→法官量刑,该线性流程不同分工之间的关系是:(1)后手程序依赖于前手程序,起诉依赖于侦查提供的证据事实,审判中的控诉内容依赖于起诉指控的事实法律,审判不能超越起诉,审判既不能自行补充控诉性的犯罪证据和事实,也不能由轻到重变更起诉罪名,无起诉则无审判,因此前手程序表现出对后手程序的制约;(2)同时,前手程序的实现,依赖于后手程序的认可,起诉标示着侦查获得认可,有罪判决标示起诉的完结,无审判则无定罪。因此,将诉讼中各职能分工之间的关系称为互相制约关系,在美国法中同样成立,与中国法中的情况无大的差别。

之所以不同法系的刑事诉讼都刻意地分立、碎化职能,并形成交错的线性格局,主要在于权力制衡。此形态的刑事诉讼结构,依时间发生的顺序分散行使权力,前职能、后职能依序承接,在不同阶段交错进入。这不同于简单地按照事权范围划分的板块。如按板块划分权力,虽然是分权,但在每一个板块内,权力行使者都独占信息,形成封闭的权力空间,且因没有前职能、后职能之间的钳制,导致在每一个板块都是个体的独大。典型的例子包括:(1)在1999年之前,中国的基层法庭对民事案件及部分刑事自诉案件,自己立案、审判、执行“一条龙”;(2)在1997年之前,检察院监所部门对于“大墙内的犯罪”(看守所、监狱监管人员职务犯罪),侦查、批捕、起诉“一竿子插到底”。而在不同于板块式分权的线性分工过程中,不同职能既承接自前一机关,同时又转递给下一机关,前手的信息为自己知悉,对于下一手的工作,又在本职能基础上展开,对于每一次职能转换时新增、删减的信息,对照每一个环节片段,可以清晰地查知。在当代中国,这一目的的达到,在具体的操作细节上是通过案卷建立加以实现:每个机关在本职能实施时,都建立正卷、副卷两本案卷,副卷内容为本机关内控流程需要的文书稿本和手写的呈送、签批手续等文书原件,本职能完成,移交下一职能时,仅移送正卷,副卷由本机关存档。一旦发生责任倒查,问题源头通过查卷评定。

但是,普通法中的诉讼各分工职能之间前手程序与后手程序的关系,仅是前手程序的成功完成依赖于后手程序的认可,因此主要是后手程序对前手程序的单向制约。而前手程序对后手程序只是一个消极的静默的制约,它除了仅提供一个裁断基础之外,没有其他可以主动发起的、对后手职能担当者的反制约。当代中国刑事诉讼结构中的“互相制约”,则与此不同,它表现为前程序主体对后程序主体可以主动发起其他制约,后程序主体对前程序主体也另有上手程序之外别的钳制手段,既包含了消极制约关系,也有能够主动发起的其他钳制性的制约手段。

在刑事诉讼程序中,公检法三机关具体的双向制约关系表现如下:(1)公安机关于检察院:普通案件由公安机关侦查,检察院的批捕、起诉,以公安机关侦查的证据、事实为根据(可补侦);检察院批捕、决定逮捕的案件由公安机关执行,由公安看守所羁押;检察院自侦案件的拘留、发布通缉令、边控、设卡拦截、网上追逃和技术侦查,以及取保、监视居住,均由公安机关执行;(2)检察院于公安机关:警察的贪贿、渎职等犯罪,由检察院侦查;公安机关侦查的案件,提请检察院批捕、起诉;对公安机关决定不立案的案件,检察院可以进行立案监督;检察院对羁押必要性进行审查;看守所由检察院派驻检察室监督;(3)检察院于法院:公诉案件,法院审判基本是以公诉所提供的证据、事实为根据;法官职务犯罪,由检察院侦查;对法院判决可进行抗诉;对减刑、假释裁定进行监督;(4)法院于检察院:检察院自侦案件、审查起诉的普通刑事案件,提起公诉后,由法院判决;(5)公安机关于法院:法院审理的民商、行政等案件,对拒不执行判决、裁定的当事人,构成犯罪的,由公安机关侦查;法院决定逮捕的案件,由公安机关执行,交看守所羁押;(6)法院于公安机关:公安机关侦查的案件,经公诉后,由法院判决。

以上各种权力制约关系,不是以言词的勾连,而是在细微的行动关系中刻度出来。以北京检察院所使用的技侦措施为例:县区院或分院在办理反贪、反渎案件中,如需使用技侦措施,报市检侦查指挥中心办公室,该办公室接到请示后,与市公安局技侦部门联系,对提出的技侦要求进行可行性论证,技侦部门认为可行后,填写《公安机关采取技术侦查措施审批表》,经市检院反贪局长或主管检察长签批,报市公安局行动技术处实施。[35]

前述的表现,仅是公检法三机关出现在刑事诉讼中的关系,非唯如此,行动中三机关的关系,更由刑事诉讼之外的其他职权所形塑:(1)检察院对民事、行政审判进行监督;(2)法院在刑事审判之外,另有民事、行政审判权,还对民事、行政案件有执行权;(3)“公安机关是武装性质的国家治安行政力量和刑事司法力量”[36],公安兼有治安管理权和侦查权。但是,公检法三机关实际握有的刑事诉讼之外的力量并不均匀,检察院基本是一个仅为《刑法》、《刑事诉讼法》所调整、其职权局限于刑事程序之内的机关,其被称为法律监督机关,主要表现为享有职务犯罪侦查权。刑事程序之外,对法院生效民事、行政案件判决发检察建议、抗诉(民事、行政案件监督),对于检察院刑事职权的加功助力作用微小。突出的是法院和公安机关。

其一,公安机关。刑事职能之外的积极反向制约,主要体现在公安机关具有的社会治安管理权:(1)治安部门(户政)及派出所对自然人的户籍进行管理,包括新生儿落户、户口迁移、销户等;(2)负责办理护照、通行证,对出入国边境进行管理;(3)车管所对机动车进行管理、审验,交警对道路交通安全进行管理;(4)对消防工作实施监督管理;(5)旅馆业等14个行业被归为特种行业,纳入特行治安管理;(6)设监管支队、大队,管理看守所、(行政)拘留所、强制戒毒所;因公安机关可对卖淫嫖娼人员进行收容教育,部分地区设收教所;(7)2012年取消劳动教养之前,作为地市级劳教委办事机构,实际审批劳动教养;(8)对网络安全进行监管;(9)社会治安管控方面,各种职权配置“列举未尽”时,《治安管理处罚法》给公安机关提供了一个赋予剩余权的规范,对各种“扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性”、“尚不够刑事处罚的”行为,给予治安管理处罚。

这种“从出生到死亡”的宽泛的社会治安管理权,对于以侦查机关身份出现在刑事诉讼程序中的公安机关,起到了加强意义。在政制上,两种权力由同一机关混合行使,从维稳缉暴,到《刑法》80%左右罪名的侦查,再到日常社会秩序的维护,公安机关为地方党委政府所高度倚重。[37] 在发生责任事件时,往往会担心挫伤公安机关的积极性而给予谨慎处理。在司法上,两权合一也造成作为事后审查的法院行政审判和侦查监督机关的检察院因管辖归属不明,无法给当事人以及时救济。就本文主题而言,这更主要表现在公安机关对法院、检察院的反制:

一方面,就公事而言,检、法两院的车辆要接受公安机关的管理,其招待所、临街营业性房屋出租,要接受公安机关日常的特行管理以及消防检查。法院在民事诉讼中决定拘留的案件,交由公安拘留所执行。法院没有也不应享有社会控制能力,对许多民商事案件的执行无能为力,执行威慑机制依赖公安机关的边控、对旅店和民航、铁路、公路及公共场所的身份识别、大数据实时监控、侦查等手段。法院执行案件判决时若遇到集体围攻、抵制,要打110报警,求助于公安机关来解救。

另一方面,任何制度都由处于生活世界的人来实施。在作为熟人社会的农村、乡镇、中小城市,检法机关的工作人员总是无法摆脱其亲朋、好友、故旧的请托,需要向管理事项极为宽泛的公安机关有关科、所、队“说情”、“拉关系”。[38] 这一人情世故因素,对于履行刑事诉讼职能的检法工作人员并非无足轻重。学者们在书斋摇椅上图绘纯净的制度空间时,对于各种制度摩擦力可以省略不计,但是置于法律“田野”间时,各种无法离弃的现实所产生的摩擦释放出的热量,与物理空间的摩擦相似,同样足以使得正式制度被燃烧所伤蚀。

传统上,西方研究者将公安中心归系于公安负责人的排名。虽然从1959-1977年的情况来看确实如此,但从1977年到2003年,公安负责人并未兼任其他更高的党内职务,其排名与其他部委无异,在1992-1997年还远低于最高法院。远端归因解释力不足的原因,在于对具体的程序内职权配置关注不够。这对真实世界的刑事诉讼程序运行,较之公安负责人的排名以及是否身兼其他职务,对于公安与法检等其他机关的关系摆布,起到了更大的矢量作用。

其二,法院。实践中,虽然公安机关仍整体上有突出地位,检察院拥有法律监督权,法院在民商事案件执行上要求助于公安机关,但丝毫不意味着法院在刑事诉讼中的终局决定权被抽空。实践中流传多年的一种说法——“案件,以事实为根据,以法院为准绳”,绝非虚妄。刑事诉讼程序之外的制度力量和非制度因素,同样使得法院在刑事诉讼中的地位极为巩固:(1)法院具有行政审判职权,对公安机关的具体行政行为,包括行政处罚、行政不作为等,相对人若不服,可向法院提出行政诉讼。法院对于公安机关的司法审查权力,从纳入1982年《民事诉讼法》之后建立,到1990年《行政诉讼法》实施后发轫,成为加重法院对于公安机关分量的重要砝码。(2)愈来愈多的社会事务具有可诉性,法院的民商事案件管辖范围日益扩大,对于公检机关人员而言,同样出现前述在地方“熟人社会”内无法摆脱的人情,需要向法院请托。这一变量,对于实践中法官的心理优势和其他机关人员的心理潜在影响绝非微小。

以上细致的规则意义上的权力配置,是分工、配合、制约这一刑事诉讼结构的具体实现,其落入社会后,又生发出各种非制度因素。两者使得刑事诉讼结构具有难以简单地物理类比所标绘的复杂性。以此为切入,对审视实践中的刑事诉讼结构提供了另一个图式。

四、以公检法图式看实践中的侦、诉、审结构

一些西方研究者以隐喻、类比方式所做的静态的结构图式,面对中国刑事诉讼的复杂性,其解释力弱小的原因在于,其研究是以一个物理世界内可视的形状作为结构的指代,而这以一种破坏性的方式强化了一个错误的认知形象,真正的结构被这种强化了的物理认知形象所扭曲,更纤细、生动的大量内容所表达出的景象被视而不见。坊间一些对政法机关之间关系的俏皮话传入学界,例如,“公检法三家应是魏蜀吴的关系,而不是刘关张的关系”,“公安是做饭的,检察院是端饭的,法院是吃饭的”。这种戏谑的调侃,因更容易给识者带来强烈印象,并迅速流传开来。而这更为认知真实形态的公检法关系制造了图像紊乱。

从体制构建、规则实现之后的公检法职权配置出发,重新审视当代中国的刑事诉讼结构,其认知重心在于:这不是侦、捕、诉、审关系,而是公、检、法关系,需跃出侦、捕、诉、审之外,以公、检、法关系看刑事诉讼结构。这两个图式的差异,如前文所述,(1)侦、捕、诉、审职权担当者,在时下程序内的角色之外,另有其他积极的、主动发起的反制约职权。这主要表现在公安机关、检察院;(2)除刑事诉讼内的职权之外,另有民事、行政诉讼职能或非诉讼职能。这主要表现在法院、公安机关。以上职权与刑事诉讼程序内侦、捕、诉、审职能分别聚合。这些职权既然在一个机关内,由同一个首长领导,必然会楔入刑事诉讼之中,以显性的直接介入,或者非显性的直接介入但实际“在场”的方式,对公检法三机关表现在刑事诉讼内的关系形态产生影响。

从缪勒(Dennis C. Mueller)、塔洛克(Gordon Tullock)的论证出发,任何公共机构都会扩张自己的权力到最大边界,任何公共机构内的个人,都会利用公共机构被赋予的正式职权作为私人利益延展的工具。那么,公检法三机关的关系表现为:(1)在逻辑的(并非经验的)起点为冲突、对立;(2)但是,因为三机关各自具有其他职权,使得冲突、对立中受损的一方,具有反报能力,从而,冲突、对立会被努力压制在一定的限度之内,这表现为制度预期的配合或者利益最大公约数时非制度预期的协作;外部压力干预非制度预期的协作时,短暂的平衡会被打破,制度所要求的分工制约(对立)会重现;(3)因为这种复杂的角色格局,当出现具有高风险、利益不确定的案件时,三机关彼此抽离、弃责,以“默示的共谋”的方式将案件转致到刑事诉讼程序之外。以上各种形态,因外部环境、制度细节调整等因素,也可能跳跃地间断循环出现,从而,公检法三机关所表现出来的关系形态是:冲突、对立→反报复后,协作→外部干预后,恢复对立、制约→……抽离、弃责→……。这一关系形态公式,与经验中大量事态所表现出来的关系形式一致。具体表现为:

(一)冲突

一些西方研究者以“媒体真实”作为“社会真实”,或以一种似是而非的表象为根据作出独断,而完全未能进入当代中国的法律“田野”感知经常发生的真实场景,从而使得其结论发生极大偏离。任何公务人对被赋予的正式职权,都会理性地运用至被约束的最大值。从数据来看,仅2008-2012年,全国检察院不批捕311460人、不起诉150309人。与批捕和起诉的数量比较,分别占11.7%和5%。对公安机关应立案而不立案的,督促立案118490件;对不应立案而立案的,督促撤案56248件。对公安机关侦查违法提纠正意见177819件次。对法院判决抗诉24178件,对刑事审判违法提纠正意见34636件次。[39] 这并非意味着法院即是一些观察者所言的那般虚弱不堪,虽然法院有时作出一些姿态,但只是策略性的行政技巧,实情确如任建新所说:“最高法院办的重大案件,如果意见不一致,我们最高法院要同有关部门相互协调,听取公安、检察、中政委、法工委等有关部门意见,走走群众路线,这并不影响法院独立审判,最后决定权仍然在我们这里。”[40] 检察院作为法律监督机关,常被一些研究者认为不是在法院之前而是凌驾于法院之上,并认为只要法院对案件判无罪即会抓法官,从而影响法院独立审判,导致法院不敢作无罪判决。从数据看,这显然是一个独断。2003年最高法院第一次给出公诉案件无罪判决的数量:五年间对17870名公诉案件被告人宣告无罪。2004年最高法院给出了一年公诉无罪判决的数量:2368名被告人被宣告无罪。[41]

以上冲突作为制约的表现,为制度所期待。在非制度期待的事项上,公检法三机关也会发生激烈对立、冲撞。权力意义的凸显,不是在无障碍的平滑推行时,而是在权力遭到另一个权力对抗时展示出来。在刑事诉讼中,这种对抗并非总是以程序中的否决为表现形式,而是常在毛细血管的纤细精微层面发生,在一些细微的端口获得展示。

其一,公安机关。例如刑讯逼供、徇私枉法等渎职犯罪由检察院反渎(法纪)部门侦查,如嫌疑人需拘留,由主管检察长签发《刑事拘留决定书》。被刑事拘留的犯罪嫌疑人需交至公安看守所羁押,看守所仅根据《拘留证》收押嫌疑人,而根据互相制约的制度设置,《拘留证》由公安机关签发。办案人需将《刑事拘留决定书》交公安刑警队,刑警队审查文书后,制作《拘留证》交付检察院,办案人持该证带嫌疑人交至看守所,看守所审查文书和嫌疑人身份一致后,予以收押。而刑讯逼供、徇私枉法罪在实践中的高发案件主体为刑警队侦查员,为遏制相关犯罪发生,公安部颁布了严厉的内部问责追究制,民警若被认定刑讯逼供等犯罪,会一并追究当班领导、主管副局长直至局长的责任。[42] 因此,对于民警涉嫌犯罪而被采取强制措施的,从机制上,局长会有激励去干预刑警队,不给检察院更换《拘留证》,这即导致嫌疑人无法收押,可能产生串供、毁证,最后因证据不足而流失。此情形在实践中多有发生。

其二,法院。法官滥用职权、徇私枉法,会被立案侦查,但案件最后要起诉到法院终局认定。虽然通常指定异地法院审判,但压力来自高院。因为年内只要有一起法官被追究职务犯罪责任的案件,院长便需到高院检讨责任;年内发生两起法官被追究职务犯罪责任的案件,高院院长要到最高法院检讨,直至被追究领导责任、引咎辞职,[43] 因此法院有激励“护短”。这导致法官涉嫌职务犯罪最后被认定为无罪的比例,大大高于任何职务犯罪、普通犯罪。另外,在执行事务上,虽然法院偶尔仰仗公安机关,但如果公安机关消极不配合,那么法院的反报手段之一即是:在以公安机关为被告的行政诉讼中,法院会改变以往给公安机关“下台阶”的做法,即不允许公安机关重新作出具体行政行为然后当事人撤诉,而是直接判决公安败诉,从而导致公安机关在舆情评价上“丢人”,在上级公安机关的绩效考核中丢分。

(二)协作

在长期的反复博弈中,公检法各机关逐渐认识到选择合作会使各方利益改善,而冲突只会使各方福利恶化,基于“合作最优”的基本思路,会选择沟通、合作。较小事务如开大庭,被告人人数多、影响大的案件开庭,合议庭、公诉、律师、看守所、押解、警戒等各方需事前协商,法院要与当地政法委、武警部队、公安机关进行沟通、协调、确保庭审安全。较大的事务,如各种联席会议机制的建立。1997年《刑事诉讼法》和《刑法》修改实施后,由于立法技术考虑和立法理性不及等因素,两法中有大量的空白、罅隙、柔软条款。地方公检法机构之间,通过联席会议、“三长会”等名义,建立了紧密的地方性协商机制,就个案分歧事项和一般性抽象规范进行意见协调,建立一个适用于本地的地方性规范。许多立法或司法解释空白下的个案,原本根据法理、情理、地方性习惯便可得出结论,但这会给办案机关和办案人员带来一种风险,会被利益受损者认为是不正确行使职权而导致缠讼、持续上访、信访,上级机关也会认为是在无根据司法。所以,通过地方性联席会议协商机制形成的具体规范、指导意见、纪要,虽然是不符合《立法法》规定的非正式渊源,但这种非正式渊源是以组织名义而且是多个组织的联合名义作出,并非某个个体办案人员、办案部门负责人、主管的机构负责人的个体性任意所为,“组织”为个体提供了责任庇护,为个案提供了一个合法性根由,免除了办案人员、办案部门、办案机关的个体风险,使得行为获得妥当性。

公检法三机关间的另一些行为偏离了制度期待,作为一种非制度行为在各地存在。如公安机关移送审查批捕,检察院侦监处通常不签送达回证,先看卷,符合批捕要求再收卷,若发现不符合,则通知公安机关将案卷拿回自我消化。刑事审判庭对于公诉处也表现出相同的做法。

各种基于个体利益的制度退让和协作,会因中央或两高一部所部署的“专项斗争”、“严打整治”或专项检查等外部压力而被打破,从而回到制度预期的制约范围之内。党委定期对公检法三机关的负责人进行职务异地交流任职,而任何新负责人初到一地,都必然要通过办一批案件树立威信,也会将各种非正式制度期待的“协作”打破。

(三)抽离、弃责

公检法三机关握有的多重权力和多年博弈、互动所积淀下的复杂的行为处理方式,使得在部分有分歧的疑难大要案中程序运行僵滞,制度赋予的角色职责被放弃。对于此类案件,公检法三机关均无重大收益,但却有极大的不确定,所以均以向他者转移风险为脱尽责任的方式,而这一个他者,被以“默会的共谋”的方式选择为指向公检法三机关之外。这突出表现在近年纠正的一些冤错案件当中。这些案件都是以命案为内容的重大抢劫、杀人案,案发时已死亡被害人的近亲属具有强烈的复仇意愿,公众对身边的命案普遍感到恐慌,都渴望捕获真凶以实现秩序。对于有大量证据所指向的嫌疑人,虽然确实有瑕疵、缺陷,但是如果作无罪释放,必将引发已死亡被害人家属持续信访、上访,也会给当地公众造成巨大的不安全感,公检法三机关尤其是法院,都不愿承担既可能是错放也可能是错判这一陷入二难境地的责任。所以,侦查、批捕、预审、审查起诉、审判,都是尽可能将程序后转。

但是,1996年《刑事诉讼法》修改后规定检察院退回公安机关补充侦查以两次为限,法院不能再向检察院退补。法院为避免被害人方和公众千夫所指而将矛盾集中于自己,极力回避由自己出头作无罪决定,而是转移矛盾锋芒,将案件提交政法委处理。历来有经验的政法委负责人,都会转而要求公检法三机关各自向自己的上级机关汇报,由三机关的上级机关拿出意见。由于命案的可能量刑基本在无期徒刑以上,对应的一审级别管辖为分市级检察院、中院,上级机关为省公安厅、省检、省高院。但省级的公检法三机关会再向自己同级的政法委提请协调,意在再次将矛盾焦点移转,最终协调机关往往是省政法委。省政法委无法再退,往往视情形协调各方,分别做出撤案、撤回起诉、降格移转县区判决、中院做留有余地的判决或照常判决等结果。其中,撤诉、撤案的那部分案件,罕有会被媒体关注,被害人方也只能以“涉诉信访上访”等方式寻求救济,对案件真与不真的判断,逐渐随时间流逝于经验之外。而被协调做降格、留有余地判决处理的那部分案件,逻辑上即埋有发生冤案的几率,日后即使有一起被爆出系错案,即会被媒体高度关注,而仅以媒体真实作为理解世界基本形态的研究,常以此作为世界的全部。

对此,一些西方研究者再次作出错解,即草率地将时间在先的要件断言为与时间在后的要件之间具有因果关系,从而得出协调造成冤错案件的结论。但是,只有前件必然的、直接地引起后件,才可认为前件与后件之间有因果关系,时间在先的行为,不一定是逻辑在先的前件,不一定与结果构成有因果关系。政法委介入案件协调,多是公检法三机关主动提请介入,其情形的发生恰是前手程序承担者弃责,而要其他机关充当沃尔泽尔(M. Walzer)所言的“脏手”。[44] 这一情势最充分地表现了刑事诉讼结构的复杂性。

五、“回到彭真”

由上可见,以分工、配合、制约为关键词的刑事诉讼结构,由思想政策设计,到体制构建,再到规则实现,整个规则体系再落入实践中,发酵出错综复杂的形态。实践形态中出现的结构复杂性,对其的一个解释在于时间值的引入。1980年代司法体制的设计者,无法预期到当时微小的责任配置三十多年后会因经济、社会大变革而成为醒目的权力。例如,1987年公路监理(车管)从交通部划归公安部时,机动车数量极少;1982年将执行权配置给法院时,此前三年全国法院共受理4.9万起经济案件,无法预见到社会结构变化导致日后民商事诉讼爆炸式增长。

决策层对此的认识是,实践中发生的各种非制度期待的事件,并非分工、配合、制约结构的思想政策和设计方向出了问题,而是该结构需要在规则实现上进一步深入。在中央的司法改革方案中,彭真所确定的司法体制思路被重新关注,刑事诉讼结构变革表现出来的方向是“回到彭真”,即回到1983年司法改革的方向,将拥有多种权力职能的结构分拆,而不只是在权力临界的锯齿处和诉讼步骤、过程等程序机制上进行小步改良,更不是在摒弃公安中心之外,另立法院中心或监督中心。2014年中共十八届四中全会对该结构进行了具有制度增量的重申:“优化司法职权配置。健全公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职,侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制。”[45]

该表述含义丰富:第一,后半段所称的四种权力相互配合、相互制约,以权力形式表达,指的显然是刑事诉讼。前半段所说的四个机关,又以主体形式表达,而四机关都不仅仅只是刑事诉讼法主体。如前所述,公检法三机关的非刑事职能,都以不出席但在场的方式,对刑诉程序实际发挥着影响力。此表述为未来职权调整留下空间。第二,历来对刑事诉讼结构表述的提法都是公检法三机关,1983年的司法体制大变革后,司法行政机关虽负担了两劳管理,但提法并未变化。此次第一次加入了司法行政机关,即使不涉及公安社会治安管理权变动,也或许是对未来民商事执行案件执行权配置留下开放的余地。

在这一大的“体制机制”前提下,提出了“以审判为中心”的诉讼制度改革。该措辞并不是表述为“以法院为中心”。由于法院兼有司法解释权、对行政机关具体行政行为的司法审查权、民商事案件执行权和审判权,所以“以审判为中心”被理解为只是审判原则“直接、言辞”的贯彻,亦即要求有事说在法庭,有证举在法庭,有理辩在法庭,既不意味着此前法院在三机关中被边缘化,也不意味着法院要突破分工、配合、制约的刑事诉讼结构。

2016年中共十八届六中全会决定相较于四中全会的表述又有新变化,提出“各级党委应当支持和保证同级人大、政府、监察机关、司法机关等对国家机关及公职人员依法进行监督”,在三个省市试点,将检察院的侦查权析出,组建向人大负责的监察委员会。这进一步凸显了2014年中央决定中所重申的分工、配合、制约的结构。

这一思路与《宪法》对于国家机关权力的组织设计思想相一致。1954年《宪法》起草时有一个总纲性的八句歌诀,最关键的前两句是“大权独揽,小权分散”。[46] 研究者常关注第一句“大权独揽”,而对第二句“小权分散”的理解,则认为是相对于大权之外,可交由其他各部门行使一些事务性权力,侧重在“小权”。但细析歌诀并比照实践,可发现“小权分散”的侧重在“分散”,实指在具体操作上将权力尽可能切分成散碎的片段,分由不同机构行使。这一构造有两个结果:第一是防弊,即防止具体事权由某一部门掌控,架空决策机关,导致决策机关只沦为一个签字确认机构。由不同机关在一个线性时间段内交错进入、分阶段负责,可避免信息板结,防止不为外部知悉的内部隐秘信息生成,从而消解某一机关利用独占信息产生的优势处于事实上不受监控的地位。第二是维护了“大权独揽”。因权力分散、细碎,在一个大目标完成时,需依仗其他机关配合,由一个踞于其上的机制进行协调。由于1982年《宪法》越过了1975年、1978年《宪法》,以1954年《宪法》为依归,所以此八字歌诀对于理解当下中国的司法体制设计依然是一个总纲。

总结以分工、配合、制约为主题词的刑事诉讼结构,其关节点在碎化分工到何种程度。公权力被创制,是为摆脱自然状态、丛林规则。亨廷顿(Samuel P. Huntington)认为,公权力应当被创制这一命题,在逻辑序列上处于第一位,其次才是如何防止公权力伤及公民。[47] 在遭遇公权力反噬社会的教训后,部分研究转而仅关注权力分立,专注于构建权力的无限碎化,将权力分立本身作为目的,以分权来限制公权力任何可能的偏移,构建了精致的权力分立理论。然而,如果过于分立,彼此钳制、碎片化到权力无法发挥功能,或权力不同碎片之间互动、协同的交易成本过高,从而导致无法实现目的,那么这种权力分散即为过度,权力分散的边界即需重新勘定。

所以,权力碎片化的边界何在,乃是一个经验命题,必须根据现世的实践反复校勘。在刑事诉讼中,如何识别、区分、设定不同职能,然后将不同的职能分立,不同权力之间钳制,无法套用一个刻板的公式。淡出侦查权之后的检察院,突出了侦查监督(批捕、立案监督)、公诉职能。对于检察院批捕权的归属,公安治安行政权和刑事侦查权兼享,民商事案件执行权从法院分离,对侦查机关构建侦查控制机制等,以此为典范加以审视,可以获得不同的视域。


[1] 参见[法]米歇尔·福柯:《词与物——人文科学考古学》,莫伟民译,上海三联书店2001年版,第178-180页。

[2] Herbert L. Packer, The Limits of the Criminal Sanction, California: Stanford University Press, 1968, pp. 149-173.

[3] 李心鉴介绍帕克的学说时使用的“流水作业”一词,影响、覆盖了此后相关研究的话语习惯。参见李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第26页。

[4] Mike McConville, Criminal Justice in China: An Empirical Inquiry, Massachusetts: Edward Elgar Publishing, Inc., 2011, pp. 378-413.

[5]《彭真传》(第2卷),中央文献出版社2012年版,第886页。

[6]“在第六次全国公安会议上的讲话(1954年6月9日)”,彭真:《论新中国的政法工作》,中央文献出版社1992年版,第99页。

[7] 王仲方:“公安部是怎样成立的”,祝春林:《历史瞬间》(第1册),群众出版社1999年版,第5-6页;陶驷驹:《新中国第一任公安部长——罗瑞卿》,群众出版社1996年版,第6页。

[8]《彭真文选(1941-1990年)》,人民出版社1991年版,第213页。

[9] 参见《彭真年谱》(第2卷),中央文献出版社2012年版,第482页。

[10] 刘少奇:“中国共产党中央委员会向第八次全国代表大会的政治报告”,《中国共产党第八次全国代表大会文献》,人民出版社1957年版,第53-54页。

[11]“关于与斯大林会谈情况给毛泽东和中央的电报(一九五二年十月二十六日、三十日)”,中央文献研究室编:《建国以来刘少奇文稿》(第4册),中央文献出版社2005年版,第535-536页。

[12]《中共七届六中全会(扩大)关于农业合作化问题的决议》(1955年10月11日)。

[13]同注10。

[14]“中共中央关于批准第八次全国公安会议文件的批示(1957年2月12日)”,《中共中央文件选集》(第25册),人民出版社2013年版,第107-108页。

[15]《中共中央向第八届全国代表大会第二次会议的工作报告》(1958年5月5日)。

[16] 详见“中共中央关于中央政法机关精简机构和改变管理体制的批复(1960年11月11日)”,前引《中共中央文件选集》(第35册),第388页。

[17] 参见王桂五:《王桂五论检察》,中国检察出版社2008年版,第429页。

[18] 参见叶佐英:“李琪传略”,《忆李琪》,李莉编辑自印,第204页。

[19] 参见《联共(布)党史简明教程》,人民出版社1975年版,第117-121页。

[20] “在五大城市治安座谈会上的讲话(1981年5月21日、22日)”,前引《彭真文选(1941-1990年)》,第406页。着重号为引者加。

[21] 参见前引《彭真传》(第4卷),第1417页。

[22] 叶剑英:“关于修改宪法的报告(1978年3月1日)”,《第五届全国人民代表大会第一次会议文件》,读书·生活·新知三联书店香港分店1978年版,第37-38页。

[23]总参谋部编写组:《罗瑞卿传》,当代中国出版社1996年版,第249页。

[24] 参见《杨尚昆日记》(上),中央文献出版社2001年版,第165、169、185页;《陈丕显年谱(1916-1995)》,中共党史出版社2000年版,第269、270页;凌云:“民族安危系心中”,承志编:《历史风云中的一代英杰——伍修权》,当代中国出版社1998年版,第224-226页。

[25] 彭真:“在公安工作改革会议预备会议上的讲话”(1983年4月19日),前引《论新中国的政法工作》,第342页。

[26] 中央文献研究室编:《周恩来年谱》(中卷),中央文献出版社1997年版,第666页。

[27] 彭冲:“在五大城市治安座谈会上的讲话要点(1981年5月22日)”,《三中全会以来重要文献选编》(上),人民出版社1982年版,第1079页。

[28] 副总长何正文解释说,很多本属于警察职能范围的事,都由军队担负,不仅在国际上很少见,而且影响也不好。参见梁彬:《何正文将军》,作家出版社2004年版,第334-335页。

[29]“中共中央批转公安部党组《关于人民武装警察管理体制问题的请示报告》的通知(节录)”,《机构编制体制文件选编》(上),劳动人事出版社1986年版,第687-690页。关于经费等细节在武警体制初始设计时的影响,参见李刚等:“深切怀念苍璧同志”,于桑:《赵苍璧传略暨纪念文集》,群众出版社2004年版,第145页。

[30]本书编写组:《建国以来公安工作大事要览》,群众出版社2003年,第1010-1011页。

[31] 参见《中共中央、国务院关于迅速建立地方司法行政机关的通知》(中发〔1979〕77号),1979年10月28日。

[32]《王汉斌访谈录——亲历新时期社会主义民主法制建设》,中国民主法制出版社2012年,第54、111页。

[33]中央文献研究室编:《邓小平年谱(1975-1997)》(下),中央文献出版社2007年版,第863页。

[34] 公安的逮捕由检察院批准,检察院自侦案件的决定逮捕由上级检察院批准,具有初阶的三方形态,与治安法官相比只是符号称谓不同。但采取搜查、监听等侦查手段,没有第三方审批,而是由侦查机关自我决定。

[35]《北京市检察机关职务犯罪侦查工作规则》(2004月2月26日北京市人民检察院检委会通过)

[36] 《中共中央关于进一步加强和改进公安工作的决定》(2003年11月18日)

[37] 因公安机关事权宽泛,并有各种治安、刑事强制手段,地方党委政府要求公安机关负担了大量非警务活动。例如在农村,2004年之前协助征收农业税、乡统筹,2016年之前管理农村计划生育,治理乱村等。

[38]小职权可能是大利益,例如派出所户籍员之于普通百姓极关心的中小学学区资格。

[39] 参见《最高人民检察院工作报告》(2013年3月10日十二届全国人大一次会议)

[40] 任建新:《政法工作五十年——任建新文选》,人民法院出版社2005年版,第352-353页。

[41]《最高人民法院工作报告《(2003年3月11日十届全国人大一次会议);最高人民法院工作报告《(2004年3月10日十届全国人大二次会议)

[42] 参见《公安部关于进一步加强对刑讯逼供致人死亡案件追究领导责任和逐级汇报检讨等项工作的通知》(公通字〔1999〕45号,1999年6月16日)。

[43] 参见《最高人民法院关于印发〈关于贯彻中共中央《关于进一步加强政法干部队伍建设的决定》建设一支高素质法官队伍的若干意见〉的通知》(法发〔1999〕22号,1999年7月29日)。

[44] 参见 George F. Cole & Christopher E. Smith, The American System of Criminal Justice, Thomson Learning, Inc., 2001, p.285.

[45] 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日中共十八届四中全会通过)

[46] 参见“在南宁会议上的结论提纲(1958年1月21日)”,《建国以来毛泽东文稿》(第7册),中央文献出版社1992年版,第30、57页。

[47] [美]塞缪尔·亨廷顿:《变革社会中的政治秩序》,王冠华等译,上海人民出版社2008年版,第6-7页。

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