李斯特:隐私与隐私权的限度

李斯特:隐私与隐私权的限度

隐私在现代社会之所以越来越被重视,择其大绪言之,是因为物质生产条件导致的现代社会空间的变化,以及由此带来的人的观念的变化;可“道高一尺魔高一丈”,隐私保护的争论不休,还因为迅猛发展的各种现代资讯工具,已使名义上得到严密保护的隐私权岌岌可危。时光流转,我们一路跋涉来到互联网时代,却似乎又回到人类社会早期的“零隐私”年代。[1]传统社区在变化,虚拟社区在形成,两者不断竞争、渗透和融合,书写着隐私的新的界限与功能。这是互联网时代催生了大量关于隐私的学术研究的原因。

对于中国,隐私问题还有着不一般的意味。现代的隐私话语,主要是西方的舶来品,在作为传统东方国家的中国,人们接受起来不免要多一番波折;更何况中国在现代化的过程中,还发生过一段“一大二公”的插曲。这意味着,六十年间中国人经历了剧烈而复杂的法律、道德和伦理观念的变迁。在这一大变迁中,如何理解“公”、“私”的关系是焦点所在。隐私正好体现着公、私的对弈,因为隐私的问题,本在于把信息的支配权分配给谁,个人、组织、社区,还是国家?因此,隐私问题是理解中国当代社会变迁的一扇窗;同时,在中国研究隐私问题,必须带入历史的眼光,非此不能深入。

但隐私问题千头万绪枝蔓丛生,理应有所限定。我把目光放在近年来兴起的一种网络搜索行为——人肉搜索[2]上,并将集中地分析2008年审结的人肉搜索第一案。该案与普通个体的隐私有关,无涉公众人物或政府官员;该案与社会道德争议有关,反映着中国人的伦理观念的变化;该案连接了传统社区与网络社区,实现了线上线下的融合,这些都与本文关注的问题密切相关。

关于此案和人肉搜索现象已经有了丰富的研究成果,[3]但在隐私问题的讨论上多以传统的个体自由主义作为隐私权的伦理基石,或集中在互联网技术的考量。本文将更侧重于历史社会学的角度,运用社会空间和社会阶层的相关理论审视此案中的诸多争点,回顾隐私的历史,探求其中的法律和伦理意蕴,努力重建当代中国语境中的隐私权的伦理基础。伦理重建,当为构建和谐社会的应有之义。

案件争议的实质

2007年12月29日晚,姜岩从24楼的住所跳下自杀身亡。姜岩生前在网上注册了名为“北飞的候鸟”的个人博客。在自杀前2个月,姜岩关闭了该博客,但一直以博客日记形式记载下自杀前2个月的心路历程,将丈夫王菲与第三者东某的合影照片贴在博客中,认为自己婚姻失败。姜岩的日记中显示出王菲的姓名、工作单位地址等信息。姜岩在12月27日第一次自杀前委托一名网友在12小时内打开博客。在12月29日后,该网友将博客密码告诉姜岩的姐姐姜红,姜红打开了该博客。之后,姜岩的朋友张乐奕注册了个人网站“北飞的候鸟”刊登了一系列关于王菲与姜岩生前婚姻生活的文章,披露了王菲的个人信息。同时姜岩的博客日记被一名网民转发在天涯社区论坛中,后不断被其他网民转发至不同网站上,被长时间地关注。部分网民在天涯虚拟社区等网站发起“人肉搜索”,使王菲的姓名、工作单位、家庭住址等个人信息被披露。更有部分网民在大旗网等网站对王菲进行谩骂、人身攻击,更极端的网民还到王菲的住处进行骚扰,在门口刷写、张贴“逼死贤妻”、“血债血偿”等标语。之后王菲与第三者东某向所在单位盛世长城国际广告有限公司(以下称盛世公司)请辞,盛世公司同意两人辞职并在天涯网站上发表了回帖声明。

2008年3月15日,王菲以侵犯隐私权和名誉权为由,起诉张乐奕、海南天涯在线网络科技有限公司(天涯网)和北京凌云互动信息技术有限公司(大旗网),北京市朝阳区人民法院受理该案。在审理过程中王菲承认自己与同事东某确实曾有婚外情。2008年12月18日,朝阳区法院判处张乐奕、凌云公司的行为构成侵权,天涯公司由于在王菲起诉前及时删除了相关信息,不构成侵权。[4]张乐奕不服一审判决,上诉到北京市第二中级人民法院。二审驳回上诉,维持原判。[5]这就是所谓的“网络暴力”或“人肉搜索”第一案。

本案一审朝阳区人民法院在“顶住网络言论的压力”[6]宣判后,召开新闻通报会,通报了有关审理情况,特别介绍了审理过程中朝阳法院先后组织专家研讨会和高级法官联席会议的情况,并向工业和信息化部提出司法建议,[7]还有本案审结后引发的实务界与学术界的热议,都充分证明了本案是一重大的疑难案件(hard case)。但我以为,本案的难办,并不仅仅在于,甚至不主要在于它是网络暴力或人肉搜索第一案。试想,如果通过人肉搜索发现了某一贩毒团伙的犯罪线索,或是找回了被拐儿童,关于人肉搜索的争论也许风轻云淡。[8]因此,本案的关键在于社会对人肉搜索背后涉及的行为的道德伦理立场分裂了,本案中要关注的问题首先是:人肉搜索所指向的行为为什么会引起广泛争议?

阶层进路的解释

本案判决书对“隐私”的定义是:“隐私一般是指仅与特定人的利益或者人身发生联系,且权利人不愿为他人所知晓的私人生活、私人信息、私人空间及个人生活安宁。”[9]定义本身没有问题,但是,何谓“仅与特定人的利益或者人身发生联系”?何谓“私人”?这是立法上难以列举穷尽,而有待于司法裁量的问题。而当“不愿为他人所知晓”中的主语——那个抽象的“权利人”化作一个个活生生的、利益立场鲜明的社会个体时,正如本案展示的,信息的公/私性质就随道德伦理立场的变化而变化。

道德争议的源头要到道德之外去找。在我看来,这场化身为隐私与言论自由的法律权利之争的道德争议,背后是个体与群体利益在社会转型期的分化与重组。王菲的工资清单显示,王菲2007年12月的收入接近2万元,[10]这在当时应当属于北京市的中高收入水平。[11]敌对的一方——回帖指责、谩骂者和人肉搜索的参与者呢?要准确统计是困难的,但我们可以试着去分析:1.上网是一种费用低廉的交流和娱乐方式,所以在线上泡的时间越长而且不是因为本职工作需要的人,除了出于偏好,就是相对缺少可替代性的交际和娱乐方式的人,这与个人收入密切相关,而个人收入与受教育程度相关;2.回帖和进行人肉搜索要耗费时间和精力,能够投入者一般是机会成本较低的人,因此公务繁忙的人可以排除在外,而这些人常常是中产以上的阶层;3.战斗需要激情燃烧,所以又可得知这一群体以年轻人居多。这一分析自然是粗糙的,但不妨碍我们形成一整体判断——参与人肉搜索和在线上言辞激烈者,多为较年轻的、收入中等偏低、受教育程度可能偏低的群体。2007年中国互联网白皮书的有关数据也佐证了这一分析的大体正确。[12]

那么本案中的冲突根源可以从阶层的进路来分析。王菲所代表的中产阶层要求对男女关系的高度隐私保护,是因为收入较高,使得他们在婚姻或性的市场上处于一定优势地位。现代社会,处于事业的高峰的职业人士较多处于三十至四十五岁,对于男性而言,年龄资本的优势不明显,常常被更有保障的事业成就和成熟稳重的男性气质抵消掉;再考虑到中国的两性状况,[13]男性将要面对婚姻和性的激烈竞争,本案中围绕死亡博客展开的激烈争论,包含着不同阶层在性与婚姻市场上的自觉与不自觉的较量。

这一思路在考虑到女性时同样成立。以王菲为代表的中产以上阶层中的男性并不仅仅对经济社会地位相对劣势的同性产生挤压,他们在性和婚姻上面的更多选择,必然同时意味着与他们交往的异性在大多数情况下处于劣势。而年龄因素对男、女在婚姻场上的竞争力的影响是绝对不同的。所以,随着时间的流逝,一般而言,该阶层的男性在婚姻中的优势地位只会得到加强。因此在回帖和参与人肉搜索的女网民中,道德谴责可以视为一种“维权”方式,她们担忧成为姜岩第二。社会经济地位影响每个人在性和婚姻市场中的地位,进而影响每个人在性和婚姻上的道德立场,并生产出不同的隐私观念。也许本案中的各方都不反对保护隐私,但不同的阶层要求不同的隐私保护的范围。把男女关系绝对视为隐私的高强度保护,对于城市中产以上的阶层自然有利,对于收入偏低的群体来说更多是一种想象中的权利,因为他们常常是无私可隐的。

因此,死亡博客事件是以互联网为技术手段的,不同阶层之间的一场道德较量,本案是这场较量在司法场上的蔓延。

可司法不承认这一点。法院认为,王菲的婚外情行为不仅违背了我国婚姻法规定的夫妻忠诚义务,也背离了社会道德标准,要予以批评,但法律不能因此不保护王菲的隐私权和名誉权。[14]一审主审法官在本案审结后另外撰文指出:“公民的权利,特别是人身权,不得因法定理由之外的原因(如受害人先行行为在道德上的瑕疵)而被剥夺或者受侵犯。”理由之一是“道德判断与权利享有应严格区分”,“道德与法律的两分是现代社会的一个重要标志”。[15]然而,道德判断与权利享有真的可以做到严格区分吗?如前所述,本案之所以难办,是在于社会利益分化重组带来的道德伦理立场的分歧。在这种道德多元的格局下,法治和权利话语要提供“无法妥协的利益避免直接政治交锋、两败俱伤的一个‘安全’而体面的出路”。[16]然而互联网的出现,唤醒了一个被封印的幽灵——大字报。[17]网上发帖流传之迅猛,言辞之激烈,围观者之众,尤其是本案中“路见不平一声吼,该出手时就出手”的网络侠客/暴民,正与当年那大字报满天飞,互相揭发,砸烂公检法,埋葬法律的噩梦依稀相似,得勾起法治的多少心悸!这种面对面的、赤裸裸的、白热化的斗争方式,为现代法治所不能允许。不允许,还得安全而体面,倡导个体自由与尊严的隐私权是一个好的选择。归根结蒂,坚持道德判断与权利的严格区分,同样是一种道德伦理姿态,一种由新形势下司法的任务所决定的姿态。

隐私权的伦理基础及反思

隐私权成为新形势下法治的一种话语武器,它的威力不是凭空而来的。法治首先得描绘一幅前法治时代缺乏隐私意识和隐私保护的万古长夜的图景,再宣扬法治来临带来的个体意识和隐私权观念勃兴的巨大进步,然后力陈隐私保护的前途光明道路曲折要求仁人志士一起为之奋斗。要跳出这个话语框框,全面认识隐私,我们还得回到历史。

历史证明,隐私常有,而隐私权不常有。早在先秦,孟母就在隐私的问题上教育过我们的亚圣。[18]古代中国司法历来有不公开审讯男女风化之事的传统,[19]尤其“妇女不可轻唤”。[20]现代西方的隐私权观念,渊源也可直溯中世纪欧洲的游侠、骑士、隐士的个人生活方式。[21]隐私常有,原因在于许多个人信息不具有社会评价的参考价值,但为人知晓却会给本人造成困扰。此类信息的曝光在个体是极大的压抑,在社会却没有积极的意义。适当地划分公、私场所,反而有利于个体的释放,实现自我与社会之间的平衡。前台与后台都是不可缺少的。[22]隐私保护是个体意识发生与发展的必要条件,它无需等待隐私权的提出来实现,所以隐私权不常有。以隐私权不常有来否证隐私常有,是现代法治为发挥隐私权的话语威力对历史的颠倒。

从前面引述的本案判决书中对隐私的定义可以看出,个人自由主义构成了隐私权利的伦理基础。[23]这同样失之偏颇。隐私是个好东西,从来不是天经地义的。恰恰相反,从词源上看,“隐私”的词根与“丧失”(privation)、“剥夺”(deprivation)相同,意味着从公共生活中被放逐的不良状态,所以今天我们使用的隐私观念是西方文化的杜撰。[24]同时,如果只强调个体自由的话,许多社会现象无法得到完满解释:为什么很多场合下我们为了从事所欲的社会活动在不同程度上自愿放弃隐私或甘冒更大的隐私被侵犯的风险?原因就在于人天生不是离群索居的动物。鱼与熊掌不可兼得也。

因此片面地强调隐私的个人自由主义的伦理基础容易遮蔽了一个重要的问题——人是社会性的动物。许多人都在关注现代以来传统社区生活衰落的问题,当家庭单位越来越小,人与工作单位的关系更加疏离,社会事务越来越程式化,独立的单元房和厚厚的保险门隔开街坊邻里时,“独自打保龄”的问题出现了,[25]由此带来的孤单、无助感是现代社会特有的产物。人们在谋求改变,这时互联网出现了,而且很快,互联网2.0出现了。[26]本案是对互联网2.0时代的一个最好阐释。

本案的三名被告,大旗网,是一家论坛聚合类网站,“信息源覆盖了70多万个中文活跃论坛,10万多个精英博客和中国主流视频平台,实现了对分散于BBS、Blog、SNS、Video里网民舆论的全面聚合”;[27]天涯网,即天涯虚拟社区网站,是国内最大的社区网站之一,天涯网“以论坛、博客、微博为基础交流方式,综合提供个人空间、企业空间、购物街、无线客户端、分类信息、来吧、问答等一系列功能服务,并以人文情感为特色的综合性虚拟社区和大型网络社交平台。”目前,天涯网的注册用户近5600万;[28]“北飞的候鸟”是死者姜岩的生前友人张乐奕个人注册的网站,该网站名来自姜岩的同名个人博客,也就是本案中所称的“死亡博客”。

上述网络行为把人的社会性问题重新拉回到我们的视野中。博客日志是互联网时代的一种个人写作方式,它不完全相同于个人日记,传统的个人日记一般都不公开或只对极亲密的人透露,博客日志的公开与否完全取决于作者。“嘤其鸣矣求其友声”,相当多的作者把博客日志当做一种交流的方式而选择公开。姜岩在自杀前2个月关闭了“北飞的候鸟”博客,但又委托网友重新打开,表明博客已经长期成为她的交流手段。张乐奕注册个人网站则是为了缅怀亡友谴责王菲,在我看来更主要是为了报复,利用互联网使一起私生活事件转变成公共事件,从而使王菲遭受尽可能严重的后果。(这一点基本实现了。)大旗网一类论坛聚合网站的存在,表明我们大多数人在关注自己的同时也在关注别人关注些什么,我们并不向往遗世而独立。天涯社区网站更标志着互联网2.0的出现是人们渴望更多社会交流的结果,是人乃社会性动物的绝好说明。

这样,现代社会中“独自打保龄”的现象未必那么真实。博客、个人网站、信息聚合、论坛、社区、人肉搜索……又把一个个孤岛似的个人联结起来,人总是不甘寂寞的。网络社区在很大程度上取代了传统社区,而且两者正处于不断的融合之中。[29]“人肉搜索”不就实现了线上线下的链接吗?网络社区的出现,便利了相近立场的人的聚合,从而令王菲遭受了实质性的不利后果,它其实是衰落中的传统社区的替代物。

隐私作为社会控制手段的变迁

由此,对于姜岩姐姐公开死亡博客,张乐奕注册“北飞的候鸟”网站,和网民们的评论以及人肉搜索(请联系前面分析的本案中网民群体的特性),我们实可视之为互联网时代的私力救济和宽泛意义上的社区矫正。[30]类似死亡博客的事件,在以往可能会受到家族、村落、街道办、单位、妇联等社会组织的“诉前联调”。请注意,传统的社会控制机制并非不尊重隐私,而是在强调隐私保护的同时也强调在与当事人关系密切的社区之中展开批评教育。[31]可这些社会矛盾排解机制的作用在今天的北京这样的大城市里大大减弱了,而今日的司法所强调的法律与道德严格区分以及基于个体自由主义的隐私保护,也使谴责王菲同情姜岩的一方无法通过法律实现救济,于是才有了本案中借助互联网注册网站和展开人肉搜索的行为。这深刻地反映了互联网时代社会空间的变迁。

深刻的变迁同样发生在社会组织上。我国现行法律法规对企业和公司的调整,都着眼于它们作为一种经济组织形式应如何最大化的实现经济目的以繁荣经济。但历史上并非如此。“单位”,这个我们至今普遍使用着的词,它的内涵发生了很大变化。曾经,单位远不只是一个购买了你的劳动力给你发工资的实体,它还常常过问你的生活。“单位人”的概念就是这么来的。[32]在特定的时期里,企业/公司不仅是生产队,它还是战斗队、宣传队。[33]革命队伍要保持纯洁,不能只抓生产。生活作风反映着个人的政治方向和思想觉悟水平,了解和掌握单位成员的私生活当然是单位的职责。[34]过往意义上的单位包含了个人与集体的更多的联系。许多被视为“私”的个人问题都由单位来处理,在这种情形下不可能发生今天的隐私观念。但随着现代转型的进行,单位的社会功能也逐步减弱,单位和职工的关系被更加纯粹的劳资关系所取代。隐私权话语在这个过程中要完成意识形态上的宣传教化任务。

我强调“意识形态上的”,是想说法律本本上的隐私权不能真正保障个体的隐私。本案中,王菲和东某因为私生活问题被盛世公司辞退,能不能同样认定为对隐私的侵犯?如果这还显得牵强,我们只要放眼四顾,随处可见工作单位对于工作环境和雇员私生活的监控:工作间和休息间安装摄像头、工作电脑植入监视软件、禁止雇员之间谈恋爱、工作期间不得结婚……[35]种种现象,与隐私权的宣传结伴而行,时不时让隐私权下不了台。法治曰:保护尚未成功,法律仍需努力。但弱势一方,常常连提出法律救济的机会都没有。如本案中王菲与东某,便是以辞职的方式掩盖了辞退的事实,在法律上难以寻求救济。盛世公司也尽可以用其他理由辞退他们。权利救济,实质上取决于双方的力量对比。隐私权的靠近,不等于隐私在靠近。

岔开话题了,但强调“意识形态上的”,更想说的是盛世公司的反应,恰巧证明了企业/公司过去不是,现在也不是法律概念上的纯粹的经济组织。盛世公司对天涯网上的《大家好,我是姜岩的姐姐》一帖作了专门的回复:“……在得知此事原委之后,公司决定让王菲、东方两名员工暂时停止工作,以妥善处理此事。其后不久,他们二人即向公司提请辞职,公司已予批准。”[36]盛世公司这一做法意欲何为?如果盛世公司只是认为本次事件暴露出来王菲由于人品瑕疵不能胜任本工作岗位,那完全没有必要到天涯网上专门答复网民。很明显,盛世公司此举在于平息众怒。王菲与东某的行为无疑已影响到公司长期塑造的“爱的标记”(lovemarks)的形象,[37]盛世公司自然不愿意因为雇员的私人行为导致公司的声誉受损。这在现代社会毫不奇怪。众多企业,尤其是大企业,对雇工的私生活仍有非常严格、细密的规定。[38]因为人们依然对各行各业的从业人员有某种程度的道德伦理要求。当某位成员越过界线,便会受到质疑和谴责,而且造成对所在企业和行业形象的负面影响。完全脱离道德伦理体系运转的经济体系本来只是一个虚构。

因此,本案中法院认为:“公民个人感情生活问题,包括男女关系问题,均属于其个人隐私范畴的一部分。”[39]这个绝对的说法遮蔽了历史上和现实中的复杂情况。网络舆论与人肉搜索行为,迫使盛世公司做出道德表态,表明了企业作为一种社会组织仍然在发挥道德控制的作用,只不过是强调阶级教育和阶级斗争的单位模式让位给强调职业伦理培育和权利斗争的企业模式;同时还表明,隐私的重要意义不是要成为私生活领域的天然屏障,而是要理顺个体与群体、社会之间的关系。本案中法院所持的那种中产阶级的个体自由主义隐私观一不小心踩了个空。[40]

判决的偏失及原因

主审法院对隐私的片面理解,偷偷地隐去了隐私定义中“仅与特定人的利益或者人身发生联系”中的“仅”字。本案中的一个要害是,王菲受到广泛谴责,到底是因为他的婚外恋,还是因为他作为一个已婚男性的不负责?有许多指责并不是针对王菲的婚外情行为,而是针对王菲包括他的父母对待姜岩的冷漠、不近人情、不负责任。[41]对于当代大多数中国人而言,这种对家人的麻木不仁的态度远比婚外情更难接受,所以才会引起物议汹汹。这种揭发和指责对我们正确评判王菲这个人有没有帮助呢?难道我们在选择朋友、情侣、同事、职员、业务合作伙伴的时候,谁真的会认为这些信息毫无用处吗?当然不是,一个人的家庭生活状况,他对待家人和朋友的态度,无疑是我们评判一个人综合素质的重要参考。因此本案中涉及的个人信息,在我看来,既不是“仅与特定人的利益或者人身发生联系”,也不属于“难得糊涂”(the virtues of knowing less[42])的一类,它有利于引导姜岩的亲友,王菲的同事,与王菲交往的女性和其他社会成员对王菲进行正确的评价。由于王菲未能证明存在诽谤的事实,那我们就要逼问:为什么未经扭曲的、非侮辱性的、对于社会的个人评价有参考价值的信息传播要受到隐私权的严格限制?

法院认为,大旗网等网站关注姜岩自杀事件属于新闻自由,但在进行报道时,未对当事人姓名等个人信息及相片进行技术处理,即侵害王菲的隐私权及名誉权。[43]隐私权与名誉权并举,有现实与法律上的双重渊源。长期以来,我国民事法律没有规定隐私权,[44]最高人民法院曾做出司法解释:“以书面、口头等形式宣扬他人隐私,造成一定影响的,应当认定为侵害他人名誉权。”[45]这样在司法实践中对隐私的保护就被置于名誉权保护之中。关于侵犯隐私和侵犯名誉的行为存在差异,名誉权难以涵盖隐私权的意见,已故的杨洪逵先生早已提出,[46]但最高院的做法也不是头脑中的沙盘推演。现实中要求隐私保护的一方,常常是因为隐私泄露贬低了他的名誉,而名誉是“其他人对他作为交易、社交、婚姻或其他类型的伙伴的估价”,[47]也就是说,隐私泄露使某人在社会交往中不利。要求隐私保护,实质是要求隐瞒真实信息。本案的主审法院,没有对于隐私保护的两种目的——不受干扰和隐瞒不利信息——作出细致区分。前一种目的即杨洪逵先生所指出的隐私保护不同于名誉保护之处,后一种目的即隐私权被纳入名誉权保护中的现实依据。基于后者的行为并没有充足理由受到法律保护。

法院要求网站对死亡博客事件中的个人信息做技术处理,这一做法的问题之一在于:如果必须在新闻报道中隐去一切个人信息时,真实事件将无从区别于故事,大大失去了新闻的特性,[48]而且抹煞了这些信息的社会意义即评判某人的参考作用。更重要的问题是,如同波斯纳法官指出的,没有什么道理把“声誉”作为一种权利,因为声誉是他人对自己的看法,我们无权控制他人的看法,也无权通过控制已知的信息来操纵他人的看法。[49]如前所述,本案中被披露的姓名、工作单位、住址等个人信息,还不太相同于生理上的隐私,本身并不会给王菲带来难堪,是这些信息使王菲与他做出的行为及其后果被联系到一起,从而导致王菲的社会评价降低。降低不等于扭曲,人不是需要对自己的行为及其后果负责吗?请记住一句大白话:“面子是别人给的,脸是自己丢的。”而如此这般的隐私保护,还能实现它所宣扬的追求个体自由、自尊、自主的伦理目标吗?

或许有人担心,由于互联网时代信息流通几乎消弭了时空性,波及范围极广,容易发展成一种泯灭理性的“乌合之众”的行为,而且后果更为严重。[50]对此霍姆斯大法官做出过很好的回答:“更自由的贸易能带来更优良的产品,思想也一样。那些在自由的市场竞争中杀出一条血路的观点的威力是对真理的最好检验。”[51]没有什么理由认为思想不同于市场上的其他产品。[52]但我认为,比“市场”这个隐喻更准确的是“实践”或“时间”。就本案而言,有人认为王菲并无大错,有人认为王菲人品低劣,但孰对孰错可以由实践说了算。不因为本次事件贬低王菲的人可以继续信任他,持相反态度的人可以在一切场合拒王菲于门外,其中一方将承受自己的错误判断带来的后果,时日一久,偏见就逐渐纠正过来了。[53]世道在变,人心也跟着变。对本案的激烈争论已经表明社会(包括司法)对待婚外情行为的态度的巨大变化。主审法院完全不必要,也不应该以保护隐私的名义叫停这场群众辩论。

本文不是针对本案判决来指手划脚,对错甚至不是最重要的;我也绝非主张王菲要对姜岩的死负全部责任;我还欣赏主审法院对待本案的独立、审慎的态度,这是互联网时代面对网络的连天巨浪保障个体权利的坚固堤岸。而人肉搜索第一案本身就是公众展开道德伦理讨论的一次机会。本文希望藉着人肉搜索第一案提出的问题,认识当下中国的社会阶层、社会空间和社会组织的变迁,以及在这一变迁中如何进行道德伦理的重建,同时也反省法治与法学的内在问题。

事实上王菲并不是非得通过隐私保护寻求法律救济。对于线上的谩骂和带有人身侮辱字眼的言论,王菲可以依据“用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉”的条款追究相关人的法律责任。对于他人到王菲住宅涂抹辱骂性标语和谩骂的行为,王菲可以主张其侵害私有财产和个人生活安宁。王菲之所以选择主张隐私权被侵害,是因为在没有网络实名制的情况下,告网民太难。[54]但实行网络实名制在中国要面临种种难题。[55]还有,隐私保护应如何对待经营性网站推动下产生的公共事件和人肉搜索的商业化趋势?回答这些重要的问题不是本文所能完成的了。


[1] 冯象:《玻璃岛——亚瑟与我三千年》,北京:三联书店2003年版,第145-166页。

[2] 参考中文维基百科的定义,“人肉搜索,是一种以互联网为媒介,部分基于用人工方式对搜索引擎所提供信息逐个辨别真伪,部分又基于通过匿名知情人公开数据的方式搜集信息,以查找人物或者事件真相的群众运动。”

[3] 其中可参见徐娟、胡昌明:“道德瑕疵不能成为侵犯隐私权、名誉权的抗辩理由”,载《人民司法》2009年第14期;胡凌:“评‘人肉搜索’第一案的三个初审列决”,载《法律适用》2009年第7期;刘义军、刘海东:“‘人肉搜索’侵犯他人隐私权和名誉权的法律适用”,载《法律适用》2010年第7期;袁雪石:“‘人肉搜索第一案’判决的法律评析”,载《信息网络安全》2009年第2期;田飞龙:“人肉搜索:网络公共空间、社会功能与法律规制”,载《网络法律评论》2009年00期。

[4] 本文陈述的案情,来自本案的三份一审判决书:(2008)朝民初字第10930、29276、29277号。

[5] (2009)二中民终字第5603号。

[6] 语出蔡定剑教授在“人肉搜索中的罪与罚专题研讨会述评”上的发言,见《中国政法大学校报》(电子版)第631期。

[7]“朝阳法院对‘人肉搜索第一案’进行公开宣判并发出司法建议”,见http://cyqfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=429,2011年9月14日访问;朝阳法院召开的“‘人肉搜索是否侵权’相关法律问题研讨会”的详情见:http://www.chinacourt.org/zhibo/member/index.php?member_id=1000&zhibo_id=716&domain=bjfyzb.chinacour.org,2011年9月14日访问。

[8] 如之后发生的“微博打拐”事件,微博所起的作用与人肉搜索相仿,但很少人就此提出道德和法律质疑。

[9] (2008)朝民初字第29276号。

[10] 王菲向法院提交的工资清单显示其2007年12月的月工资收入为19300元。

[11] 根据2008年《北京市统计年鉴》,2007年北京市职工的年平均工资为46507元。

[12] 根据中国互联网络信息中心提供的《第21次中国互联网络发展状况统计报告》,“初中及以下受教育程度的网民增长较快;低收入人群开始越来越多地接受互联网”。

[13] 根据《中国统计年鉴》,2007年全国人口变动情况抽样调查样本数据显示,男女人口比例为102.86。根据2008年《北京市统计年鉴》,北京市户籍人口的男女比例为101.8。

[14] 前引一审判决书。

[15] 徐娟、胡昌明:“道德瑕疵不能成为侵犯隐私权、名誉权的抗辩理由”,载《人民司法》2009年第14期。

[16] 冯象:《政法笔记》,南京:江苏人民出版社2004年版,第44页。

[17] 已经有学者提到“大字报”,参见李岩、李东晓:“道德话语的生产性力量及中国式“人肉搜索”的勃兴”,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2009年第6期。

[18] 《韩诗外传》,有关内容和分析见冯象,前注16,第39页。

[19] 参见陶希圣:《清代州县衙门刑事审判制度及程序》,第31-33页,转引自那思陆:《清代州县衙门审判制度》,范忠信、尤陈俊校勘,北京:中国政法大学出版社2006年版,第109页。

[20] 汪辉祖:《佐治药言》,徐明、文青校点,沈阳:辽宁教育出版社1998年版,第9、10页。

[21] 冯象,前注16,第40页。

[22] 参见欧文·戈夫曼:《日常生活的自我呈现》,冯钢译,北京大学出版社2008年版。

[23] 关于这种浪漫主义隐私观的介绍,见Daniel J. Solove, Conceptualizing Privacy, California Law Review, Vol. 90, No. 4, pp. 1087-1155。

[24] 理查德·A·波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第266、276页。另见Patricia Meyer Spacks, Privacy Concealing the Eighteenth-Century Self, The University of Chicago Press, 2003, pp1, 2.

[25] 参见罗伯特·帕特南:《独自打保龄——美国社区的衰落与复兴》,刘波等译,北京:北京大学出版社2011年版。

[26] Web2.0 是相对Web1.0 的新的一类互联网应用的统称。Web1.0 的主要特点在于用户通过浏览器获取信息。Web2.0 则更注重用户的交互作用,用户既是网站内容的浏览者,也是网站内容的制造者。所谓网站内容的制造者是说互联网上的每一个用户不再仅仅是互联网的读者,同时也成为互联网的作者;不再仅仅是在互联网上冲浪,同时也成为波浪制造者;在模式上由单纯的“读”向“写”以及“共同建设”发展;由被动地接收互联网信息向主动创造互联网信息发展,从而更加人性化。来源:百度百科。

[27] “关于大旗”,http://www.daqi.com/news/about.html,2011年9月14日访问。

[28] “关于天涯”,http://help.tianya.cn/about/history/2011/06/02/166666.shtml,2011年9月14日访问。

[29] Julie E. Cohen, Cyberspace as/and Space, Columbia Law Review, Vol. 107, No. 1, pp210-256.

[30] 一般意义上的社区矫正的对象是罪犯,本文侧重于社区矫正的利用社区资源实现社会控制的手段。

[31] 我注意到,在常常被认为法治不健全的建国初期,司法工作仍然屡屡提到尊重隐私。参见:最高人民法院东北工作组:“把案件交群众辩论是人民司法工作中群众路线的新发展”,载《人民司法》1958年第20期;刘波平:“法庭审判与群众辩论相结合的实践经验”,载《人民司法》1959年第18期。

[32] 关于“单位”的研究,参见李汉林、渠敬东:《中国单位组织变迁过程中的失范效应》,上海:上海人民出版社2005年版。

[33] 中共横峰纺织器材厂委员会:“坚持党的基本路线 把工厂建成社会主义的坚强阵地”,载《纺织器材通讯》1976年第1期;高方启:“我们是怎样依靠工人阶级管理工厂的?”,载《山西政报》1953年第1期。

[34] 沈阳市铁西区人民法院:“我们是怎样依靠工厂党委领导正确处理案件的?”,载《人民司法》1958年第15期。该文记载了1950年代,某工厂党委如何发动工厂部门和职工协助法院处理一起妻子遭丈夫虐待自杀未遂的案件。其处理方式与本案形成鲜明对比。

[35] 这方面的生动描述,见冯象,前注1,第148-150页。

[36] 前引一审判决书。

[37] 来源:MBA智库百科。

[38] 在影片《律师事务所》(The Firm)中,律所对求职者的私生活细节就百般盘问。

[39] 前引一审判决书。

[40] 与此密切相关的,对当代中国持自由主义传统的主流法理话语的出色分析和批判,见苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,北京:法律出版社2004年版,第四章。

[41] 请看关于本事件的众多报道。许多言论指责的是姜岩死后王菲迟迟不露面,导致姜岩遗体不能下葬,王菲还与第三者东某逛商城等等事实。

[42] Daniel J. Solove, The Virtues of Knowing Less: Justifying Privacy Protections against Disclosure, Duke Law Journal, Vol. 53, No. 3, pp. 967-1065.

[43] 前引一审判决书。

[44] 2009年12月26日通过,2010年7月1日起实施的《侵权责任法》始明确规定了“隐私权”。

[45] 《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第140条。

[46] 梁文书、杨立新、杨洪逵编著:《审理名誉权案件司法解释理解与适用》,北京:中国法制出版社2001年版,第236页。

[47] 波斯纳,前注24,第279页。

[48] 同上注,第269、270页。

[49] 同上注,第260页。

[50] 苏一芳:“人肉搜索与网络集合行为”,载《中国青年研究》2009年第11期;李拓:“媒介传播视野下的‘人肉搜索’现象研究”,载《新闻知识》2009年第10期。

[51] Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919).

[52] R. H. Coase, “The Market for Goods and the Market for Ideas,” The American Economic Review, Vol. 64, No. 2, pp. 384-391.

[53] 关于这点的精彩分析,参见加里·S·贝克尔:《人类行为的经济分析》,王业宇、陈琪译,上海:上海三联书店、上海人民出版社,1995年新1版,第二编。

[54] 请看王菲的代理律师张雁峰的博文:“谁为网络暴力埋单?”,http://blog.sina.com.cn/beijingzhangyanfeng。最后访问:2011-09-14。

[55] 具体讨论见前引朝阳法院召开的“人肉搜索是否侵权”相关法律问题研讨会。

* 原载《法律和社会科学》2013年第11卷。

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