冯象:宪法宣誓,人民监督

冯象:宪法宣誓,人民监督

我宣誓:忠于中华人民共和国宪法,维护宪法权威,履行法定职责,忠于祖国、忠于人民,恪尽职守、廉洁奉公,接受人民监督,为建设富强、民主、文明、和谐的社会主义国家努力奋斗!

——冯老师,恰逢清华法学院复建二十周年,我们想跟您聊聊,做一次访谈。

好啊,光阴似箭。还记得当年刚建系不久,我从港大来访,几位老师在主楼借用一间办公室的情形。师生都铆足了劲儿,真让人感动,那个时候。

你说“复建”,校园里到处挂的彩幡也这么写,我觉得弱了,仿佛只是恢复一样丢失了的东西。不如说“重建”,重新建设。解放前老清华成就辉煌,但法学混迹于政治学,师生寥落,是拖后腿的;设立不久,即遭教育部训令停办。西南联大时期,法商学院教法律的基本上是北大帮。学生的回忆,都不太恭维,你听听:“教师授课的索然无味是独一无二的”;几乎全是“海龟”,履历挺鲜亮,却“只会逐条讲解法规”。只有费青先生(费孝通先生之兄)一人例外,受学生爱戴。说他既能“谈论深奥的法理”,又能“举出有趣的案例”;“在这个满是无聊的空谈家和古怪的庸才的法律系”,不啻“一盏耀眼的明灯”(易社强,页208-210)。

——哈哈,您戳破了一个神话。

老清华出身的法律人,另有一个传统,名为做实事,又叫 “扎硬寨、打死仗”。可以上溯梅汝璈先生、向哲浚先生,东京审判的中国大法官同检察官。他们是清华学校毕业,留美学的法律,比后来的那一辈强太多了。我们要继承梅先生、向先生不辱使命排除万难,为国为民坚持正义的勇气和智慧。至于他们毅然抛弃的国民党旧法统,以及附着其上至今阴魂不散的旧法学,则是要着力批判的。

——说到国民党,眼下选情吃紧,不知您是否关注?有评论说,“换柱”风波或有连锁反应,导致分裂……

天晓得。跟解放前在大陆一模一样的腐败,勾心斗角,一点没变。随它分不分裂,这边厢有些人再要帮委员长吹嘘领导抗战,上演什么“中条山八百冷娃”“血祭黄河”的神话片、谣言剧,恐怕没底气了。

——赞一个!言归正传,冯老师,二〇一六年一月一日起,有项新举措,国家工作人员就职要实行宪法宣誓。您怎么看?

就职宣誓,在法院检察院,还有律师那边,搞了好几年了。有趣的是,司法部制定的律师誓词(2012年版)有“拥护中国共产党的领导”一句,是法官和检察官的誓词所没有的。据说曾招致公开的质疑,因为现在的律师多是自由职业,信奉“法律至上”,宣誓“拥护”就有点难为他了。

国家机关干部就职,手拿或者面朝《宪法》宣誓,这个仪式,据报道,各地一直有“微观实践”。但上升至“全面推进依法治国”的“战略高度”,却是去年十月党的十八届中央委员会第四次全体会议提出的。据此,今年七月一日,全国人大常委会通过了《关于实行宪法宣誓制度的决定》,明年元旦统一实施。

值得注意的是,《决定》对四中全会的表述有两点变更。一是将宣誓人的范围,从各级人大及其常委会“选举或者决定任命的国家工作人员”,扩大到人民政府和法院检察院(“一府两院”)系统任命的所有干部。二是规定了宣誓方式:放弃原先的“向宪法宣誓”,改为宣誓人左手抚按《宪法》,右手举拳,诵读誓词。宣誓场所,则要求悬挂国旗或国徽。悬挂的方位,想必不会是厅堂的后墙或两侧;这意味着,宣誓人要面向国旗或国徽。誓词的修订,同之前公布的草案相比,也颇具深意:如变“拥护”为“忠于”宪法,把“自觉接受监督”明确为《宪法》规定的“接受人民监督”(第27条)。最重要的,是删除了末句奋斗目标的定语“中国特色”四字,代之以《宪法》序言关于“国家的根本任务”的文字,即建设“富强、民主、文明的社会主义国家”。这两样,人民监督,或主权者(“国家的主人”)出场,并略去“特色”委婉语而重申社会主义道路的普世性,我以为是这誓词的主旨。

——宪法宣誓的想法,应该来自接轨“国际”的冲动吧。新闻说,全世界一百九十三个有成文宪法的国家当中,一百七十七个有这一制度。然而,移植了宣誓就一定能“树立宪法权威”,增强“宪法观念,激励和教育国家工作人员忠于宪法、遵守宪法”吗?一些媒体和学者评论指出,中国的体制不同,缺乏一种普遍的或官方的宗教信仰来支持宣誓。

哦,那是误会。宣誓要仰赖宗教之力,大约是电视上看到美国总统就职仪式,产生的联想:总统手按《圣经》,口称“愿神助我”(So help me God)。但现代西方式民主国家都是政教分离的,即使有国教,也不许干预政治。这在美国,便是宪法第一修正案确立的原则。宣誓人拿一本外婆用过的《圣经》,祈愿“神助”,是传统仪式,表明其承诺至诚而可信,并非就职的法定要件。倘若当选总统信的是摩门教、藏传佛教或伊斯兰教,抑或竟是个不信神的“自由派”,家里不备圣书,自然也是可以宣誓就职的。这世俗化的宪制,原是国父们的设计。须知那一代英豪都是启蒙运动的斗士,对宗教(尤其是基督教)在欧洲历史上的祸害,保持着十二分的警惕。“灯塔远比教堂有用”,是弗兰克林的口头禅。老亚当斯则颠倒了大哲莱布尼茨的名言:假如没有宗教,这世界才是“一切可能世界中最好的那个”。杰斐逊更是毫不留情,把基督教归于有史以来“照临人类的第一堕落的制度”。宗教在他们看来,就像麦迪逊谴责的:或多或少,到处一样,教士傲慢而懒惰,俗众无知又奴性;双方都沉溺于迷信、偏见和迫害(引自道金斯,页43)。

其实在西方,追溯传统,宣誓的成立与效力,也不靠神的威能,或违反誓言可能遭致的神的惩罚。所以西塞罗认为,宣誓的要点不在畏惧神明,而是立信、取信于人。起誓,他说,乃是诉诸虔敬之心的一种确认(affirmatio religiosa);面对神明、呼其名号、指其见证而保证实践,只是诺言的形式。故而“众神之怒”尚在其次,“没有也罢”;关键在于宣誓人的承诺,能否对正义并对自己的诚信负责(ad iustitiam et ad fidem pertinet,《论义务》3:29:10)。

中国古代,圣贤也有类似的论述。古人说“祭如在,祭神如神在”(《论语·八佾》)。一个“如”字,恰好承认,神灵是否到场、有无威能,全看人的内心虔诚与否。夫子曰:吾不与(参加/赞同)祭如不祭。要是心里不赞同、不敬神,只是走走过场,形式主义,就不如不祭了。再如,所谓“至诚如神”“可以前知”(《礼记·中庸》),也是看轻仪式,而强调沟通天意,凭借人的精神或信念——不必入哪一门宗教。

常人的想象,古人敬神,所以发誓要神祇见证。但古人也是人,也有不老实、不惧“怪力乱神”,甚至拿神圣当幌子敛财作恶的。智者不可不察。否则柏拉图不会建议,庭审取消宣誓。因为他说,较真起来,只怕城邦里头一半公民都犯有发假誓作伪证的罪呢(《法律篇》12.948d)。

——嗯,法不责众?

对,哪怕《圣经》里的上帝,万不得已,他也不愿意责众。我们在“法律与宗教”课上讨论过,记得吗?洪水平息,耶和华后悔了,一味屠戮不是个办法呀。于是同挪亚父子及方舟里下来的鸟兽蛇虫立约,将战弓挂上云端化作彩虹,封存了全能者的毁亡苍生之权。还说:我再不诅咒土地了,绝不为人的缘故;即使他从小就心生邪念,我也决不让生灵湮灭,像这次一样(《创世记》8:21, 9:8以下)。

——全能者有所不为。那么宪法呢?宣誓忠于宪法,是否意味着违宪必究?可是我们还没有建立违宪审查制度,宪法“没长牙齿”,这一国情,会妨碍宣誓的效力吗?

“没长牙齿”,是西方媒体调侃“中国特色”的比喻。人民法院规定,《宪法》条款包括其中列举的公民基本权利,不可做司法裁判的直接依据——间接地,可以引部门法的“实施条款”主张权利保护而进入司法——当然,也就无所谓通过诉讼提起违宪审查一事。不过这算不上“中国特色”,应该说,是社会主义各国宪法的标准设计。西方学界站在现实主义立场,一般把社会主义宪法视为“纲领式的宣示”。毛主席的定义,则是革命成功、夺取政权之后,对既定事实和路线方针的承认。“五四宪法”是他领导制定的,他说立宪主要是两件事。一是总结历史经验,“以自己的经验为主,也参考了苏联和各人民民主国家宪法中好的东西”。二是原则性同灵活性结合,贯彻人民民主与社会主义原则。用一个“总章程”或“根本大法”的形式,把这一对原则固定下来,为全国人民指一条“清楚的轨道”、“正确的道路”(《毛泽东选集》卷五,页126以下)。

所以你看,“牙齿”的有无,搞不搞违宪审查,这是主义而非“特色”或国情之别。由此出发理解宪法宣誓,就会发现,那誓言的功效,只在确认《宪法》承诺的“正确的道路”,并不指向具体的各项公民权利。因为后者是“自动附着”的,用不着当事人同意,也无须起誓了生效,一如相应的公民义务。宣誓人就职后,被检举查实违背了誓言,严格讲,不是一个违宪问题。纪委和公诉机关只能按照党纪国法的相关规定,追究他违法乱纪的责任。

——说到宪法的“主义”,您《政法笔记》里有一段话: “遵照无产阶级专政的理论,社会主义宪法无意成为国家权力的真实或常态的规则与信条。相反,它是新宪政从立宪的政权那里领受的成文法上的认可和祝贺”(页19)。如果事实上,宪法不仅“没牙齿”,它甚至不是“规则与信条之母”,那为什么还要宪法宣誓呢?

这个问题好。我们的教材抄域外法学的居多,习惯了把宪法说成是公民权利的清单,标配一套“将权力关进笼子”的制度规范。但三权制衡、司法独立、违宪审查、正当程序、法律面前人人平等之类“形式法治”的宪政原则,其历史渊源和日常运作,跟中国宪法上共产党的领导是风马牛不相及的。这些原则不可能触及,而只会弄混了,社会主义宪法的要义——既无从安顿先锋队政党的政治伦理,也提供不了一元化领导的合法性叙说。

困难在于,现行宪法(“八二宪法”)为适应“社会转型”,不时修订,用了头痛医头、脚痛医脚的策略。一九八八年第一次修订,追认了私营经济即生产资料的大规模私有化,允许依法转让土地使用权。之后,九三年、九九年、〇四年的宪法修正案,如论者指出,“实质性内容,都是对财产,特别是私有财产在经济领域的胜利的纪录”。可是,这些修订虽然宣告“胜利”,却是半遮面的,对照“国家的根本制度和根本任务”,仍属于“难以敉平的矛盾”。而《宪法》的文本,即便勉强套上几条西方宪法学的教义,也没法“为政治系统和经济系统的分开,为经济领域的去政治化提供规范性依据”(涂四益,页105)。这话说得晦涩,译成大白话,便是:市场经济本是私有制的果子,而国家的根本制度,《宪法》规定,叫作“生产资料的社会主义公有制”(第6条);两者间的矛盾是不可调和的。因而每一轮“深化改革”,都是那矛盾的重新激化。

——官方的提法,叫改革进了“深水区”。

没错。改革家的对策,是大胆“承认”社会主义尚处于“初级阶段”,以便给“转型”预留空间。但从此“八二宪法”的宿命,就成了永远滞后于改革。由此而起的价值冲突,连同政治路线的刻意模糊,使得宪法很难建立权威,更谈不上“信仰”的光环。因为,在私有化的鼓吹者跟“胜利者”那儿,宪法不免是一件工具,时而顺手,时而碍事。而宪法“滞后”其中的种种矛盾,及可能触发的政治危机和社会动荡,便是西方式违宪审查在中国,在整个“初级阶段”,无法推行的最主要的原因,哪怕天天有人在呼唤、祈求它的“神圣”。

于是我们必须追问,党和宪政究竟是什么关系?以宣誓观之,宪法能否承载党的政治伦理?

——太有意思了!这要看我们怎样界定宪法宣誓,对吗?

宣誓若是解作公民个人的宪法承诺,的确,那仪式是虚的。因为宪法非“规则与信条之母”,宣誓无直接后果,不会给宣誓人增添法律责任。但如果站在倾听方与监督者,即人民的角度,把宣誓人还原为党的干部、先锋队的一员,他的誓言就有了明确的义务担当和具体后果:他是代表立宪的执政党作承诺,彰显的是社会主义宪法的精神。宣誓人任何背离这精神的言行,哪怕未触犯法律,也是党的损失,即失信于民。换言之,宣誓人可以回避个人的法律责任,却让党重申了宪法义务,对人民负责。这意味着,党必须时时澄清宪法精神,发动群众跟官僚主义、腐败现象作斗争,以证明一元化领导的合法性。因为,每一个不称职乃至腐败的官员不受惩处,都会在人民心中玷污党的形象。而社会主义宪法的要义,可以用一句话概括,就是党(立宪者)对人民(主权者)的政治承诺。

——这个承诺,就是誓词说的“忠于宪法”的内容?

你想,宣誓人面对国旗或国徽,手按《宪法》,誓言“忠于祖国、忠于人民”并“接受人民监督”,是不是加入那政治承诺?别忘了,中国老百姓对党的领导,是有着强烈的期望和责任要求的。提炼为宪法语言,着眼于党群关系,便是当年改革开放的总设计师反复强调、写进《宪法》序言的“四项基本原则”:中国共产党的领导,以马列主义为指导思想,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路。这里面,马列同专政是保证党的领导、走社会主义道路的必要条件。而党的领导的全部合法性,得自人民的历史的选择,从土地革命、抗日战争到“推翻三座大山”全国解放。这一选择在革命胜利以后,在今天,惟有一条理由:社会主义。别的道路,再靓丽的规划,GDP数目字小康社会之类,包括法治本身,都做不成合法性理由。宪法宣誓的承诺,说到底,就是对社会主义道路的确认。

——如果是这样,冯老师,我们对中国宪法的认识就整个儿变了。

是呀,这在学术上既是极大的挑战,也是深刻的批判。中国宪法的引人入胜处在此。因为,若无批判,依从寄生于统编教材、核心期刊的西方宪法学教义,宣誓就只能是走走过场,伦理失落后的人格分裂。

——刚才您提到“党的干部”,但宣誓人也有党外人士,是不是?

当然。但“一府两院”系统任职和各级人大选举任命的“国家工作人员”,绝大多数是党员。党员都作过入党宣誓,负有不可背弃(“永不叛党”)的先锋队义务(《中国共产党章程》一章六条)。相比之下,宪法宣誓承诺的,假使“去政治化”地理解,仅为任职期间的守法义务(“恪尽职守、廉洁奉公”)。至于职务纪律,如果感觉受拘束、担风险,辞职即可摆脱。入党誓词的“为共产主义奋斗终身,随时准备为党和人民牺牲一切”,那崇高的理想与牺牲精神,也是宪法誓词笼统的、仿佛重复一遍公民义务的文字(“忠于宪法,维护宪法权威”)所不可比拟的。那么,少数党外人士除外,这些干部既已承诺了“解放全人类”的终身义务,每次就职,再办理一趟似乎并无法律后果的宪法宣誓,有何必要呢?

我想,答案只能是:宣誓无关宣誓人的法律责任;他是作为执政党的一员立誓,实践党的承诺。按理说,党员必须是革命者;他不是某一“初级阶段”法律制度的产物(“公民”),而是“革命信念的化身”,“革命的肉身形态”。故而传统上,党员干部就职,跟任何平凡岗位上的革命工作是一样的,不用举拳头发誓。如今宪法宣誓颁为制度,若是允许干部把自己看作一个普通公民,一个“经济理性人”,以“履行法定职责”为借口,降低甚而取消政治伦理,像这些年来许多腐败官员的所作所为,那宣誓仪式就成了“跟党算账”“等价交换”(丁玲语)的机会主义,不折不扣的投机革命、背叛誓言。

——明白了,宣誓制度的意义,不应脱离宣誓人的党员身份来理解。不过这涉及党、法关系,在学理上,向来是很难处理的问题吧。

其实不难,丢开主流教条就成。誓词说了,“接受人民监督”,如同党的一切工作。既然占据主流的教义法学讨厌这个,就应当让道,不得遮蔽中国宪法的要义和基本原则。诚然,宪法挣脱教义、重新解释,需要强劲的学术争鸣。但无论取何视角,绕不开一个根本的问题:社会主义道路。不搞社会主义,党的一元化领导,包括对整个“政法战线”的领导,是经不起质疑、攻击而岌岌可危的。无怪乎,六月份誓词草案公布,“特色”二字最受人诟病,只好去掉,换成《宪法》序言的表达。显然,那免于“特色”修饰的社会主义,才是面对国旗国徽,党的干部能够誓言“努力奋斗”的建设目标。

如此,宪法宣誓所重申的党的承诺,直接否定了充斥我们课本的教条。基于这一承诺,我们可以进一步说,这宣誓只需认真对待,必定是对官僚化的形式法治的超越。所谓“人民的监督”,实指团结群众、依靠群众“反对官僚主义”的民主(《宪法》第27条),而非贬抑民主的精英式“程序正义”,或违宪审查。只不过,退回到“初级阶段”,宣誓又不无蜕变的惯性和压力。毕竟,它向宪法发出了邀请,要“根本大法”接纳先锋队的伦理。而且,正因为听取誓言的是主权者,宣誓人的承诺才变得可以追究责任,系于党员的终身义务,不得以任期和法律漏洞推脱,也无关宪法学说的自相矛盾或沉默。简言之,这人民监督所依据的理论与实践,不是主流学界同媒体宣扬的西方宪法学教义,而是那教义的死敌,二十世纪中国革命的果实,《宪法》序言历经四次修订仍保留着的那句……

——“工人阶级领导的,以工农联盟为基础的人民民主专政”?

刺耳么?呵呵,你没背完整。

——不好意思。但不管怎么说,宪法宣誓作为仪式,应该给人一种庄严神圣的感受,才算有成效吧?

前面说了,宣誓的效力,非关神明制裁,要靠宣誓人内心的信念。正是在这一点上,党员干部跟西方官员的就职宣誓分道扬镳了。道理很简单,后者的“神圣”感,可以源自宣誓人的个人信仰,包括宗教信仰;而前者所见证,即请求人民见证的,乃是政治伦理与信仰觉悟的合一,直指马列主义党“解放全人类”的理想。那理想对于真诚的革命者来说,是绝对真实的,因为,它极像人子为之牺牲的天国,绝对不可能在宣誓人的有生之年实现。也就是说,宪法宣誓的实际功效,“神圣”之程度,完全取决于宣誓人的政治觉悟。

——如此高标准要求,对于相当一部分官员,是否不太现实?

这么说吧,宣誓,本质上是一诚信担保,所言所诺真实可靠,目的是取信于人。所以切不可滥用,应了犹太哲人亚历山大城的菲罗的批评:现在的人动辄信誓旦旦,恰说明信誉不佳,缺少信用(apistoumenoi,阿甘本,页4)。宪法宣誓若是成了例行公事,念念誓词,反倒失信于民了;不如“什么誓也别立”,遵从耶稣的教导(《马太福音》5:34)。

——禁止妄呼圣名呐!这条诫命,您在课上讲过。联系即将实施的宪法宣誓制度,您总结一下?

《圣经》的传统,拉比解经,上帝与异教神一个最大的不同,是“言出即成”(ho theos legon ama epoiei),启齿即立誓(hoi logoi tou theou eisin horkoi)。盖因圣言乃创世之言,所指所成,名实绝对相符,不可能有例外。那么,至高者凭什么起誓呢?只能指自己的名了;圣名便是那无所不在的耶和华之言的见证(《创世记》22:16,《出埃及记》32:13)。

先锋队政党,因其实行一元化的领导,坚持人民民主专政,也有类似的“禁忌”:她只能指自己的名字“共产主义”立誓,承诺所当承诺的,而无法借助任何较低的妥协“务实”的名目,包括西方式宪政或法治。只因为,那些都是这个世界上已经实现了的,无须“随时准备牺牲一切”的担当。或者,假若信仰的逻辑一如菲罗的箴言:上帝非因誓言而可信;相反,誓言乃是因上帝的确认而立。我们也可以说,并非誓言使人变得可信,而是人使誓言成为可信(阿甘本,页22,引埃斯库罗斯,片断369)。

共产党有没有“上帝”呢?有的,那“上帝”就是共和国的一切权力的主人,宪法宣誓的聆听者,中国人民(《宪法》第2条)。宪法宣誓,可信与否,功效有无,是要人民说了才算数的。所以,归根结蒂还是那句老话,点明了党的承诺:为人民服务。

二〇一五年十一月于清华园,原载《文化纵横》2/2016

  • 阿甘本(Giorgio Agamben):《语言的圣礼》(The Sacrament of Language: An Archaeology of the Oath),Adam Kotsko 英译,斯坦福大学出版社,2011。
  • 道金斯(Richard Dawkins):《上帝是错觉》(The God Delusion),Houghton Mifflin Co., 2006。
  • 冯象《政法笔记》(增订版),北京大学出版社,2012。
  • 涂四益:《我国宪法之“公共财产”的前生今世》,载《清华法学》5/2015。
  • 王为衡:《中国共产党入党誓词的演变及其解读》,载《中直党建》2015.7.1。
  • 易社强(John Israel):《战争与革命中的西南联大》,饶佳荣译,传记文学出版社,2010。

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