刘忠:政治性与司法技术之间:法院院长选任的复合二元结构

刘忠:政治性与司法技术之间:法院院长选任的复合二元结构

中国现代的学科专业分类出自西方。对于学科专业化,沃勒斯坦认为:“十九世纪思想史的首要标志就在于知识的学科化和专业化。”“多元学科的创立乃是基于这样一个信念:由于现实被合理地分成了一些不同的知识群,因此系统化研究便要求研究者掌握专门的技能,并借助于这些技能去集中应对多种多样、各自独立的现实领域。”[1]就法学而言,恩格斯认为:“随着立法进一步发展为复杂和广泛的整体,出现了新的社会分工的必要性:一个职业法学家阶层形成起来了,同时也就产生了法学。”[2]这产生了三个逻辑递进的后果:

1、职业法学家阶层产生后,对自有利益的认识从自发到自觉,推动着法学进行有意识地固化和扩张,对于通过法学学历和经历所表现出的专业化,与其他学科竞争;
2、法学的学科化、专业化确立后,法律职业主义认为专业知识的训练符号,与该专业领域的职业实践者,两者之间应具有一一对应的映射关系,否则即是反现代化;
3、英语中学科(discipline)同时具有的含义是纪律/规训,选择某一个学科,意味着接受该学科既成知识体系规范的纪律约束或规训。

在西方法学发展上,这一进程有清晰历史:西欧绝对主义政体起用一批干练的律师充实其行政机构,他们“满脑子是关于君主法定权威的罗马法理论和法律条文统一的罗马法概念。在建立绝对主义国家的第一个关键世纪中,他们是王权集权化的狂热实行者。正是由于这个国际化的罗马法学家集团的作用,而非其他力量,文艺复兴时期西欧的司法制度罗马化了。”[3]在中国法院院长选任上的分歧,基本线路一方面重复了以上西方法学发展的历程,另一方面,中国法学又有自己的叙事逻辑。对于法学专业化及与政治的关系,司法职业主义[4]和政治法学[5]的分殊、对立,在近年中国政制下表现明显。司法职业主义和政治法学之间,并非是一种隐秘对话,虽然没有集中的阵地战交锋,但是分歧散碎的弥散于公开的、署名的交流,和私底的、隐名的隔空喊话之间。

本文分析、归纳了两者的立论和观点论证,以对抗制方式展开本文。两者的对立,可能是各自的一种对于对方的想象,这种想象夸张了差异,也加剧了自我的对抗。对于中国现实司法政治的粗糙观察,获得的印象是:法律职业主义坚持法学专业出身和司法经历出身这一主张,没有完全获得政治支持,也不被法官群体认可;而政治法学的过激主张亦趋于式微,晚近以来的中国司法政治通过知识类型的复合设置实现并表达出来。当代中国对于四级法院院长的知识类型,渐渐形成了具体的、复合的二元结构知识类型设置,政治性和司法技术分别对应于法院院长、副院长和法院不同层级,表现出不同匹配。

一、法院院长选任的对立

2008年地方人大换届,全国法院31位高院院长均具有大学本科以上学历。其中,5人具有博士学位,20人具有硕士及中央党校研究生学历,具有法学类专业背景的17人,其他均为中文、经济管理、哲学等专业背景。高院院长中,从法院系统内部产生的21人,占67.7%,从法院系统外调任的10人,占32.3%。在已换届的中级法院院长中,大学本科及以上学历325人,占89%;法律专业的286人,约占79%。在已换届的基层法院院长中,大学本科及以上学历2719人,约占91%;法律专业的共2656人,约占89%。 [6]司法职业主义对此提出尖锐批评:非法学专业、无法院审判工作经历,何以可以转任法院院长?从1995年,《法官法》规定担任法官必须具备的知识条件:法律大学专科毕业,或非法律大学专科毕业具有法律知识;通过最高法院组织的初任审判员、助理审判员全国统一考试。2001《法官法》做修改,学历改为大学本科,考试改为国家统一司法考试。对于法院院长选任知识类型的争议,即具体化为选任的法院院长是否应当符合法学学科、审判经历这一学科专业化规定。

司法职业主义认为:助理审判员、审判员、庭长、副院长、院长,是一个逻辑上的连续统,因为都要裁判案件,所以具有一个共相:均要符合法官的学历、知识条件。因此,法院院长首先应是法官,即应符合《法官法》(1995和2001)关于法官的资格条件。理据支持来自于对共相和殊相要求的形式逻辑一般规则:白马是马,而非白马非马[7]。

政治法学认为政治忠诚度是首要标准。即使按专业要求来看,普通法官与庭长、副院长,尤其是与院长之间,被赋予的职位目标不同,被设置的职位要求不同,院长不必符合《法官法》资格条件。理据支持来自于经验,而不是逻辑:比司法更专业化的军事领域,在美国,从士兵到参谋长联席会议主席,都是军职,但统帅三军的总司令总统和国防部长都是文职,无军役的历史和现实条件要求。

对法学出身、无审判经历的人出身法院院长,司法职业主义援引的一个根据是:不曾有从未习过医学的门外汉做医生动手术,为何能接受未学过法律的人当法院院长领导法官审判案件。

对立意见认为,这不是严谨的说理论证,只是一个松散的形似物之间的类比(analogy)。因为P→Q,其逻辑蕴含,并不能当然移用于解释M→N。类比会扭曲论证。现代外科医学是由建立在数学和实验方法之上的生理学、病理学、分析化学等自然科学的学科为知识基础,非经久研习无以窥其堂奥。而法律是社会共同体的连带手段之一,正当性取决于在地的社会共同体的认同,必须以普通人的社会常识(common sense)为基本依归。对法律进行研究的法学应本于社会人情,反社会相当性[8]的法律和法学必然不可能持存。如果法学和法律规范,日益朝背离普通人情感和日知的语词、体系和结构演进,愈益要成为一个为法学家和法学职业群体控制,对于普通人而言感到神秘不可测的知识,那么,国家法治化,法治神秘化,国家就只是换了一批控制者而已。而且,医学、医生和医院,与法学、法官和法院相比,不具有政治上层建筑内涵,不属于国家权力成分。对于国家的政治控制而言,非同一个因果关系。

作为对立面的政治法学认为,革命的根本问题是政权问题。政权的根本问题在于政权组织内的人。中共是在与各种势力的血与火、权谋攻伐中武装夺权成功的革命政党,革命历程使得中共祛除了任何政治浪漫派的浮想,形成了彻底的、冷静的现实政治观。政权的要害在于政权机构,对政权组织的人产生、选任的控制,尤其是“枪杆子”、“印把子”、“刀把子”机构组成人员的任用控制权,成为最大的政治。在将经济、社会的大量事务交由市场调控之后,如不使得政权对社会的控制力减弱,在基础能源、交通、通讯、军队、政法等领域,以政治性作为首要标准,收紧任用权即成为唯一选择。

政治法学将政治性至上的主张,遭致从历史经验上进行的一个证伪。中国革命是土地革命,许多高级干部和大批中下级干部,都是因农村土地动员而加入革命的农民。因干部文化教育程度低,导致政治治理产生极大落差。王蒙回忆说:“一位担任过省市委书记的老同志讲,他几十年来的工作经验说明,中国的根本问题是文化低、教育程度差,工农如此,干部也是如此,甚至知识分子圈里,也缺少应有的文化素质与文化培训,这样,制定政策与贯彻政策之间,提出目标与实践目标之间,说的与做的之间,常有差距。他讲得我很受触动。”[9]

司法职业主义认为审判是一门精确到具体动作步骤的精致技术,要知道诸如CIF、FOB条款间的差异,片面共犯、间接正犯的区别,知晓表见代理、先合同义务、初查程序、中间裁判。这样一种司法技术的知识类型要求,与木匠斧凿铣刨一件家具、电脑程序员编程、土木工程师进行楼房建造并无差别。依此定义域出发,审判是一种政治无涉(political-free)的中性的知识技艺,在不同法系、不同时代的任何地域,作为一种技术,形态上无差别。司法职业主义所坚持的司法技术观,立论根据在此。

政治法学坚持司法选任的政治性,基于现实主义的的理论,对历史和时下政治处境的考察,不论是东方拜占庭式的阴谋,或英美议会政治中的合纵连横,作为一种权力霸术,政治都符合卡尔·施米特的判断:“所有政治活动和政治动机所能归结成的具体政治性划分,便是朋友与敌人的划分”。[10]以此为典范,因国际—国内、敌人—朋友,这两种区别的永恒存在,政治信任和政治忠诚是所有政治体对官员任命的第一要求。审判是政治落入司法的外化形式之一,审判不是韦伯所说的投入诉状和诉讼费即自动产生判决书的机器,是由人的意志控制下的活动,而人有政治观念差异,“去政治性”、“不问政治”等口号是不见硝烟的政治较量时,单方施加于对手、对其进行隐蔽的政治瓦解的谋略,但自己放弃对具有政治差异的人的遴选,是自我缴械。

跃出两种对立之外来看,司法技术和政治性,分处于一个数轴的两段。现实政治的游标,在该数轴的两端之间滑动,不同的司法形态设置,只是是距司法技术一端多一些,还是距政治性一端多一些。在中国,对于法院院长选任的知识类型设计,即是如何从规范和经验看待司法技术和政治性在选任时的具体配置。从实定法规定看,2001年《法官法》修改,有关条款相对于1995年的条文变动中亦可见对初任法官和担任院长,进行有区分的差异性规定,立法意图清晰:

1、对初任法官,在学历和法律经历两个方面收紧,将1995年《法官法》第9条“担任法官必须具备下列条件”中“工作”改为“从事法律工作”,全国人大常委会法工委对“从事法律工作”进行了严格解释[11];
2、对非职业任命的政治任命人员的范围收紧,将1995年《法官法》12条“担任院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长,应当从具有实际工作经验的人员中择优提出人选”中的“审判委员会委员、庭长、副庭长”划出,仅保留“院长、副院长”。

立法调整,并未平息分歧。从经验的角度,对于这一主题进行延展的分析,是更清晰的看待这一主题的一个尝试方向。

二、知识类型需求的差异

学科分化,进而知识类型专业化,是近代的事件,因此是处于时间内的范畴,是社会演化的产物,而非恒存的常物。这即提供了一个理解知识类型专业化的视窗:知识类型专业化因为需求而产生,专业化系相对于需要而言,而不同的需要对于专业化的内容和界限要求不同。每一个人都具有不同的专业知识和经历。对于作为复数的专业性及经历,和由此构成的不同的知识类型,具有不同的需求匹配。专业化不是一个坚硬的实体,不是一个客观实在物。超出某一项需求的专业化,可能是过度专业化或专业化不足[12];而对另一项需求,这种过度或不足的专业化,可能是恰如其分。知识类型的正当,并非一个绝对的种类物,而是无数散碎的细目。每一项知识由职位所需来定义,适应该职位需要,妥当的贴合职位需求,即为正当。

比如,同样是法律职业,警察和法官即差异巨大。警察和法官两种职业需要不同知识类型。法官是与身体高大强壮无关的一种纸上文书作业,而抓捕犯罪嫌疑人,则必须在生物肌体上具有比嫌疑人更强大的体能条件,否则即使深谙武当少林,这种知识技艺可能也只是花拳绣腿的身体造型比划。所以,1934年,上海市公安局警察籍贯中有29.9%来自河北,23.8%来自山东。上海之所以到河北、山东等地招募警察,因为北方人身材高大、体质强壮。此时,上海警察的身高条件是1.86米。[13]1995年颁布《人民警察法》,担任警察的学历条件是高中,而法官、检察官都是大专;2001年《法官法》、《检察官法》都提高为大学本科,警察依然是高中,就是要在更广的范围内选材。原因即是需求导致的知识类型差异。

需求是主体的需求,那么,法院院长候选人知识类型是否贴合需求,即转换为贴合哪一个主体的需求。由于制度结构赋予的制度角色和个体期待不同,不同位格的主体对于一个具体公共职位的判断标准具有极大差异。法院院长的选任,在多元化主体下,成为以多样性标准进行遴选或评价的公共事件。这一多极格局,使得法院院长选任处于麦金泰尔句式[14]所传递的情境。进入这一讨论域的需求主体有:1、有选任权的机关(上级地方党委、本级地方党委、上级法院党组);2、法院内的普通法官;3、公众;4、法学界中的司法职业主义者。对于需求并不完全一致的四个主体,任何知识类型的提出,都会在无数细节和大处,不符合某一个主体期望。如果对于法院院长的知识类型挑剔,不是仅仅为了心中自我设定的无论如何均要实现的几条定理,而是为了实现人的目的、国家目的、社会目的,那么四个需求并不完全一致的四个主体,就可能有一个重叠共识(overlapping consensus)[15]:法院院长必须是一个有能力的人,能将政治、司法的目标具体实现,而不是“做恶事不能,做善事不成”的碌碌无为的平庸者。而这样一个目的的达到,与法院院长被写在纸上的规范赋予的权力,并不当然相关,而是建立在院长相对于法官群体的个人威信的基础上。威信的获得只来自于法官的认同,认同出于内心,任何外部强力均无法施予或夺取。

任何处于公共管理职位的负责人,其威信的获取,其下属对其的评价,都主要不是对其个人私德、私人能力的评价,而是看待其对治下的公共组织体的贡献和所属个体的收益。大学老师评价本校校长,法学院教师评价院长,主要不是看其私人的学术水准,而是衡量其任内对本大学和学院实力的提升,尤其是看其给教师的办公条件改善、住房改善、工资和非货币福利指数的提高。对于政治人物更不例外,南唐后主李煜是著名词人,北宋徽宗皇帝是杰出工笔画家,但作为亡国之君,历代政治评价极低。在社会由神魅而转向世俗化的今天,法学专业及法官出身的院长,在文凭符号尚具有稀缺性的时代,具有获得初始认同的功能,但在随后的深度认同形成过程中,院长对于本单位法官的货币和非货币收入、福利待遇的促进、提升能力,即成为最重要的标尺。

位列各种对院长能力考评指数首位的,是其对于本院法官职务、职称、职级的改善提高。编委、组织部对于法院的各级干部职数有比例限制[16],如在高院一级,审判业务人员中,处级干部与全院处级以下工作人员之比由一般为1:1.5,最高不超过1:1.3。对院长能力评价的一个指标在于如何能够获得编委、组织部支持,将职数比例在幅度内扩展至最大,在职数用尽的时候,如何能通过增设机构,增加新的干部序列,来达到新的增加职数的目的。这些惠及政策,并不总是具有制度性的规范根据,而是非制度化的,因此,能否实现,基本来自于院长与其他机关的沟通、协调能力。法官群体对于院长提出的知识类型要求,更看重的是观察院长协调外部各种关系的能力:1、干部职数、职级、竞争上岗等组织、人事事务上,与党委、组织部、编委协商;2、重大案件,与政法委、纪检委的关系处理;3、经费返还、工资调整、接受军转干部安置等事务上与财政局、人事局关系协调;4、法院审判庭、办公楼建设,与发改委(计委)、建委、国土等部门的关系沟通。

所以,法院院长被期待的知识类型与普通的法官承办人(助理审判员、审判员)和法院内部中层治理担当者副庭长、庭长,以及某一个领域审判业务的负责人主管副院长,完全不同。被誉为学者类型的院长,通常谙熟刑法犯罪构成和民商、行政、执行等各种司法解释的精微,具有细扣各种法律细节,甚至判决书的词语用法差错的功夫。但在非学院内而具体从事审判实践的法官们观察,此类型的院长多为此所累,常陷入对琐碎的条文使用和程序、实体法契合等屑微问题的挑剔。一种能力的突出,会抑制另一种能力。此种专业功夫,在法官们看来,通常压抑了另外一种能力,即深远的政治眼光、驾驭全局和协调各方的宏观掌控能力,甚至对个案的公共政策评估都缺乏预见。此种类型的院长,威信反而难以在法官群体中建立。1980年代中期之前,仅凭一纸法律文凭就可以被提拔至法院院长位置的情境,迅速被文凭学历大众化冲刷尽净后,在34万法官人人皆可有法学学历的氛围内,能力、实际的才能就被掘升为对法院院长评价的唯一依据。法官对于法院的一院之长的评价,不是一个法学证书和法官出身,最关心的是自己职务、职级调整、货币、非货币收益和办公条件、机关食堂改善等单位福利措施。这些均是院长个人威信建立的重要根基。一个没有法学学历及法官经历的院长,如果能在前述法官个人和单位福利等问题上进行较大改善,获得的优评、认同上会强于前者。

如山东德州德城区法院院长张兰珍,曾任全国律协常委、山东省律协副会长,在由德州市德城区司法局党组书记任上调德州中级法院任副县级审判员时,一些法官认为她没有法官资格。2003年张兰珍调德城区任法院院长。上任时,该院尚有400万元债务,张上任后,购买5辆汽车,全院统一更换办公桌椅,整修会议室、健身房,新建棋牌室、法官俱乐部,新建了标准化的立案大厅,安装了监控系统,统一了程控电话,建了职工食堂,中午干警免费吃饭。稍后,调整了包括4名党组成员在内的正科级、副科级干部16名,安排5名50岁左右的老法官离岗休息。迅速打开了工作局面。[17]

原最高法院副院长李国光回忆1998年最高法院院长更换之前,“机关管理松懈”“青年干部晋升渠道阻塞,后勤保障几乎瘫痪,干警住房极度紧张”。新院长到任后,办理了超龄审委会委员和老庭长的退休,提拔了包括后来任副院长的张军、江必新在内的18名年青年审判员到庭、室领导岗位。另外,新院长“亲自找国务委员、国务院机关事务管理局基本解决了正局级和部分审判骨干的住房,大力整顿后勤保障工作,成立机关服务中心,筹建了两个可以竞争的食堂改善了干部职工的伙食。”新院长“从办实事着手,引进了新风,很快站住了脚跟,取得了大家的支持和信任。”[18]

对于县区、市委书记及其他党政主要干部出任院院长,法官们尤乐见其成。因为,在关系法院人、财、物方面需要与外部机构协商解决事务时,主管过党政全局工作的干部对于党委组织部门、编委、地方人大及其常委会、政府人事、计划(发改委)、财政等机构纸面上、实践中的工作方式,重要事项运作的要害、微妙之处,各个机构之间的协调、统筹上,均了然于胸,所以,其知识类型优势会非常突出的表现出来。比如,在最高人民法院,三十年来一直使用原苏联使馆旧址的两层楼,也没有审判庭。江华、郑天翔主政时期,报批以及修建了1.5万平方米的九层办公楼和5千平米的审判法庭,以及200多套住宅。[19]八十年代,最高人民法院在审判权扩展、法院自身组织人事扩大、行政事务也都有突破。江华是井冈山时代毛泽东的秘书,从1953年至1966年任浙江省委(第一)书记。郑天翔,曾任包头市委书记,1952至1966年,先后任北京市委秘书长、市委书记处书记、市委副书记,由于北京市委第一书记、市长彭真作为政治局委员、书记处常务书记,1956年后主要精力在中央书记处,郑天翔与刘仁一起,是文革前负责北京市全面工作的重要干部。文革后期,郑出任北京市革委会副主任、七机部部长。[20]

法官乐见县区以上党政负责人转任法院院长,对于其知识类型优势的看重是主要根据。在与乡镇书记作对比时,这一点尤其清晰。基层法院法官对于乡镇党委书记出任法院院长高度排斥,因为虽然乡镇是政权的基层组织,但只是从县/区这一级起,党、人大、政府、政协、军(武装部)、公检法、工青妇等政权内的各要素齐全、功能齐备。担任过县/区委书记,对一级政权即有过全面领导经验。乡镇作为最基层的政权组织,所辖地域狭小且事权有限,传统的“七站八所”多是县区行政机关的派出机构,乡镇党委书记职权较窄,因此行政能力未见得强。

与学院内学者的一厢情愿不同,法官也更愿意能实现与党政机关的干部交流。除了扩展能力和视野之外,还在于法官自己职位提升的空间拓宽。由于法院干部职数有限,相同学历出身、同一年龄段的人在行政、党委序列,职级要比法院高出较多。如果通过各种正式的、暗行的规则,垫高法院进入的门槛,导致的后果就是外部的、非法院系统的人无法进入法院,随即的另一个后果是法院的人出不去。

当然,法院作为国家审判机关,是天下之公器,非法院内法官个人福利的休养所,如果法官个人福利指数提升与审判公正、公信力相冲突,必须二择一时,不能以法官个人私利之好恶,取代对政权正当的追求。以上种种法官个人的欲求,在追求一个纯净的法官治国理想者来说,都是不可迁就的向下的灵魂。因此,从理性类型构建出发,以上这些基于法官的欲求,可以按下不予支持。目前的这种格局受决定于中国法院所处的制度时态。一方面,普通法官对院长的评价体系中,将职级晋升和物质福利待遇,列入首要指标,院长的能力强弱,是通过对本院干警职级比例和货币与非货币待遇增加的指数来判断;另一方面,因为法官有此期待,与货币收益相关的内部职务、职级晋升、非货币福利待遇安排等手段,反过来成为法院对法官进行激励、控制、支配的最主要工具。但是,“休谟铡刀”告诫:“是”无法推出“应当”。具有强外部沟通协调能力的党政干部转任法院院长,所实际具有的知识类型优势(is),并不能支持法院院长应当由此知识类型的人担任(ought to be)。如果中国法院在内部治理上,建立起新的对法官审判滥用进行有效制约的手段,此前的“胡萝卜”和“大棒”政策都尽弃,对法院院长需求的类型形态即会变化。

那么,如果撇去前述对法院院长知识类型有需求的法官、公众、党委等其他三个主体,单独拎出四个主体中司法职业主义对法院院长知识类型的需求进行细究,是否有不同结论?司法职业主义有两个期待:1、在司法制度上,司法职业主义希望法院院长由法学专业出身和有司法经历的人出任法院院长;2、在政治上,司法职业主义期望具备此知识类型的院长能冲决旧体制束缚,进行改新,加快中国以某个方向为目标的现代化进程。

但三十多年中国法治历程,测证出这样两个目的具有悖反特征:

1、中国1979年之后的改革开放被称为第二次革命,革命意味着制度重建。司法职业主义的期望与新政治的期望一致,但是旧制度革陈,新制度如何构建?1979年彭真复出主持全国人大常委会立法工作,确立立法的基本原则之一是“宜粗不宜细”。不过细立法原则的一个政治功用在于,不使得早熟的立法成为不断变革中的中国社会的桎梏,尤其是不束缚“群众的首创精神”,以期在一个地域、一个部门,一点突破后,能通过中央转发和典型学习等做法,带动全局。

2、然而,对于研习法学出身、长久从事审判的司法职业者,如波斯纳的断言:“在法律职业中,可以稳妥地打赌,大多是形式主义者。”[21]法学,在品质上是守成的、保守的、墨守成规的。法学科班出身,从事法院审判多年,由助审员、审判员、副庭长、庭长、审委会委员、专委、党组成员、副院长逐级晋升至院长,形式主义的法条观念成为一种品格,政治上有强烈的自我审查,行事谨慎、细致。反而,党政干部出身的法院院长,行为表现上,符合司法职业主义对制度变革的期望:

1、党政官员出身的干部,非法律出身、非长期浸染于司法职业中,出任法院院长后,少有形式化规范观念的束缚;
2、在当代中国政治,在内部治理上实行党委一元化领导,在“党委一班人”中,书记是“班长”,县/区委书记、地/市委书记、省委书记均是统一领导地方辖域内“党政军民学”、“工农商学兵”和公检法等各项事务的中枢。由块块内的党政一把手,转至法院等条条内任职,因具有更开阔的政治视野,熟悉党委、政府全局的系统性工作,所以对法院这一局部要素和本人在整个政治内的功能,知悉大政策下,何者可为,何者不可为,有着清晰的认识,常在审判所及的各项社会、经济事务中,表现出突破陈规、革陈布新。

如1998年最高法院“一五纲要”推动“立审分立、审执分立”经验。该经验的最早作法出自深圳,深圳1991年设立了全国第一个立案处,开始立案、审判分离。深圳中院还有其他第一:1989年设立了全国第一个房地产庭,1993年设立了全国第一个破产庭[22]。1987-1994年间担任深圳中院院长的王常营,非法学科班出身,也无司法审判经历,14岁参加新四军,由中央纪委工作组留任深圳政法委专职副书记,1987年转任深圳中院院长。

非唯这种具体的构造细节变革,在具体的司法制度之上的层面,在经济体制上,司法职业主义更希望中国经济多元化,从而带动政治。对此的经验观察,司法职业主义的期望亦被否证。2012年浙江高院二审吴英案件,引发热议,此前浙江高院的作法引起关注[23]。在浙江,私营经济发展迅速,浙江本地法律从业人员认为,与1980年代之后几任省高院院长相关。袁芳烈(1988-1993),为山东南下干部,任浙江高院院长前,曾任浙江省委常委、温州市委书记;接替的夏仲烈(1993-1998),此前任浙江省委常委、省公安厅长。接替夏仲烈的张启楣(1998-2006),是北京林学院毕业,任高院院长前,曾任绍兴市市长、副省长。三人都非法学出身,亦无法院经历,对法律规范的文辞和法学的形式、体系没有自我束缚感。浙江私营企业,在设立和经营上的大量作法,不符合立法、行政法规或最高司法解释规定。浙江高院表现出不轻易以主体、内容、意思表示、合同形式要件等认定合同无效或撤销合同;在经济纠纷与经济犯罪发生认定争议,并不轻易认定为经济犯罪,而尽量按照民事诉讼处理。[24]

对于司法职业主义者尤其希冀的司法自主运作,党政主要干部转任法院院长之后,因对全局工作更熟悉,对于出自各个机构,与法院有关的各种指令、意见、通知、决定的实际利害、真实意图,有更准确的把握,在选择坚决执行还是顶住或拖延、应付或仅做表面文章时,尺度、分寸把握都较好,反而是更好的实现了司法职业主义司法独立的追求。如2004年,时任浙江省公安厅长是省委常委,省高院院长只是普通的省委委员,但劳动教养行政诉讼的终审在省高院,因此就劳动教养地域范围,浙江省公安厅函请浙江省高院解释。浙江省高院复函中明确否定了1998年中央政法委关于协调劳动教养地域范围问题的会议纪要中的一个意见。[25]

对于党政干部经历所培养出的工作视野、能力和开拓性,最高人民法院也深知。1999年时即提出:“要主动与地方党委沟通、协调,有计划、有步骤地对后备干部进行培养。如选拔业务型干部到党政部门锻炼;……要把一些重要的、关键性的工作压给他们,使他们在实践中不断得到提高。”[26]在最高法院领导层内,原行政庭庭长江必新升任最高法院副院长之前曾经下派挂职担任重庆市政法委副书记;副院长沈德咏曾调任上海市委常委、纪委书记;副院长唐德华曾到大连担任两年市委副书记、市政法委书记;副院长熊选国至新疆任常委、政法委书记;知识产权庭庭长孔祥俊下派四川省政法委副书记。但是,强纲领的司法职业主义要求法官可以到党政机关任职,不允许党政干部对等交流到法院。

如果细化法院内部主体的需求,对于党政干部转任法院院长,普通法官是欢迎的,批评者来自高级法院、最高法院的庭长,和中级法院、高级法院的副院长们。因为在目前,党政干部转任法院院长,主要是至高、中级法院,基层法院基本是中院庭长下派。而中院院长,一个来源是高院庭长下派,另一个是中院副院长升任;高院院长,一个来源是最高法院庭长下派,另一个是高院副院长升任。如果有更大比例的党政干部,转任中院院长、高院院长,意味着上级法院庭长和本院副院长晋升的瓶颈更窄。坚持法院院长只能由法学专业毕业以及具有法院工作经历的人出任,最后达致的结果是法院院长在法院内封闭循环产生。而在中国法院体系下,最后就是固化目前已经普遍化的上级法院将自己的庭长下派到下级法院任院长,副庭长下派副院长,提前卡位,等待时机提任院长。组织任命上法院自上而下的派院长,将程序法上努力破解的“上定下审”弊疾,重新构建。而且,这种诉求落入司法经验中,也导致相反的结局。如果只能由法院内产生院长,而院长由副院长中遴选,副院长是由庭长中提拔,庭长从普通法官、副庭长中晋升,法院院长因为与其他法官有长期的同事关系,其他法官还担任过院长的上级,使得法院院长不容易建立威信,并且亦陷入利益集团、干部小圈子和派系之中,导致政治空洞。

至此,可得出结论,由学历、经历构成的知识类型,以及不同主体对知识类型的需求,在细细辨析后,并无初始时所想的分歧那么巨大,关节在于每一个主体都要认识到自己真实的利益之所在。其实,认知上,识得选任的党政负责人转至法院任院长,所可能具有的知识类型优势,并未在实践中产生如司法职业主义论所担心的,冲决法院院长在法院内部自循环产生这一堤防。因为事权不同,晋升空间差异巨大,历来最优秀的人才并不愿意去法院而是优先选择党政机关。同样,在干部配备中,工作能力最强干部会被组织部遴选到党政主官的位置。法院作为二线机构,多年来,各级党委对法院院长的人选配备要比对党政机关主要负责人要弱。如同根据波斯纳对美国法官的分析:在美国,因为薪水等因素,“至少在大都市中,总体而言,联邦法官不是从私人开业律师中的佼佼者,而是从私人开业律师中的平庸之辈中任命的,这一点也得到了其他研究的印证。”[27]与此类似,由于进一步提拔的空间、在政制内的受重视程度、权力量、能力挑战等因素,党政负责人中的卓越者,不会被吸引到法院这一空间较窄的领域。由对既往人事任命的观察可见,县区委、地市、省委书记如果并未至干部提拔临界年龄或因其他原因已至政治生涯的天花板,对于从党政系统转至法院的组织安排,反而被认为是一种最后的职务交代。这种在美国和中国都发生的反讽(irony),提示了司法职业主义过于忽略了社会政治的多维性。

三、“政治——知识”和“知识——政治”

在思想史上,福柯构建了“知识→权力、权力→知识”公式[28],将原本被视为中性的、无色彩的、自然意义上的知识,与以支配、控制为内容的社会政治权力勾连起来。其中,对知识形态产生类型具有决定作用的生产者之间的争夺,本身就成为一种政治活动。如果甩开政治性,单独测度知识类型,不仅在现实可能上,在学术上也是一种幼稚病。法院院长毕竟不是法学院院长和医院院长,而是政治权力担当者。知识与政治,学历与司法政治,并非各自归各自的独立物,司法职业主义述称的中国法官和法院院长选任的职业主义化,由中国政治推动产生。

直接的推动来自于政治代际更换的考虑。文革之后,出于解决最主要政治问题的考虑,对于文革中被打倒的干部,基本采用的是恢复原职、原位或原级的作法。班子调整,采用的作法是只进不出。在主要问题解决之后,面对的突出问题一是各级班子冗赘,二是如何将符合十一届三中全会路线标准的干部遴选出来。邓小平提出选拔干部“在坚持社会主义道路和党的领导的前提下的”知识化、专业化、年轻化。[29]1982年中共十二大修改《党章》,将邓小平讲话精神写入第34条[30]。邓小平1980年的该讲话是对此前陈云一个意见的援引。陈云在1982年《党章》修改后的谈话中,对于政治性与知识专业化的关系摆布,再次进行更明确的表述。[31]但是,除去在文革期间已经行为、言论外显,无法自我抹去历史的文革“三种人”之外,政治性在干部选拔中,因为没有文凭、年龄条件可以测度,实际上是虚化的。所以,在1980年代,知识化、年轻化两个标准被实际置于优先标准。总书记胡耀邦明确提文凭第一、能力第二、政治第三的顺序:“选人材要有办法,先从文化程度上挑,然后再看他有没有魄力,能不能开创新局面,而后看‘文革’以来的表现,按这个次序来挑,比较顺利。”“选中委时,定六十岁以上的不进,从六十岁以下的来挑,搞了‘优选法’,一下子打开了局面。”[32]

将学历优于政治标准的作法的前提,仍在于对“知识——政治”关系的再理解,胡耀邦任部长期间的中央组织部对于知识分子的阶级出身进行了重新认识,认为“我国现有的知识分子队伍,百分之九十以上是解放后党培养教育出来的,百分之七十上出身于劳动人民家庭。即使是从旧社会过来的知识分子,经过党的长期教育和业务实践,经过历次政治运动的考验和锻炼,在世界观的改造上也有了很大进步。” [33]因此,从文革后期大树特树白卷英雄“张铁生”[34]的极左作法,到1980年代以文凭为提拔选任的绝对指标,学历在中国政治选拔中的两端,摆荡振幅巨大。此后苏东和台湾发生的两个事件,使干部政治性的要求再次被重新置于优先位置:

其一,1989-1991年苏东巨变。在苏联,1985年戈尔巴乔夫被葛罗米柯等苏共元老遴选为接班人,一是年龄;其次,是学历。戈尔巴乔夫1931年出生,1955年毕业于莫斯科大学法律系,1967年又在斯塔夫罗波尔农学院函授班学习,获得两个学位。能与他竞争的对手列宁格勒州委第一书记罗曼诺夫1923年出生,只是列宁格勒造船学院夜校毕业;莫斯科市委第一书记格里申1914年出生,只毕业于莫斯科机车管理技术学校。[35] 1991年8月24日苏共解散,12月26日苏联解体。中央政治局常委、中组部长宋平在苏联解体后第三天说:“我老想这样一个问题,怎么才能使我们的党保持战斗力。苏共原有1900万党员,为什么就顷刻之间土崩瓦解。我看关键是要把领导班子建设好。”[36]

其二,台湾政治变局。蒋经国晚年糖尿病并发症重,1984年副总统候选人的提名,被视为其选定接班人的重要信号,蒋经国将该位置交给了李登辉,而不是孙运璿。除了蒋经国“崔台菁”政策外,李登辉是美国康奈尔大学毕业的农学博士,而孙运璿只是哈工大机电本科毕业[37],被认为在政治天平上起到了砝码矫正作用。国民党原是另一个受俄共(布)、联共(布)组党原则影响的一个党,李登辉从内部瓦解国民党、推动“台独”后,国民党在台兴落的政治历程,被高度关注。

因此,1990年代及其后,在干部选任上,文凭的分量衰落,“知识——政治”关系也被进行了重新布局。但是,不管是苏联、中国,还是在台湾,在列宁主义气质的政治体内,没有公开的政治反对派挑战执政党,进入政体内的干部,基本上,公开的政治表态都是一致的。在中国法院院长选任上,对候选人的政治性测度要素,不如两党公开对立以及种族、民族多元、多样的美国那样直白外显。干部选任实际上仍是筛选知识类型,是将知识类型作为政治性的一个指标值,只不过此知识类型不再是简单的形式化的学历、文凭的专业化,而是知识专业出身和经历对于个人气质和知识结构的塑造。

就本文讨论的法学学历——法院院长这一关系项而言,司法职业主义最看重的是全日制普通高校法学院科班出身。“科班”一词出自戏剧梨园行,进班入科,意味着一招一式要按板眼来。法学科班,就是意味着要照法学的唱腔、身段来表现。中国标准的法学院科班教育,是从高中生招录法学本科生。这与美国法律教育从本科后开始完全不同。美国要求在进入法学院,读JD学位之前,必须先获得一个非法律学位的文、理、工等学位。这使得美国的法学院科班出身者:1,具有较大年龄,因而具有一定的社会阅历;2,其先修的学科的知识体系,已经使其心灵具有了自然科学、人文学科等底色基调,对于后习的法律具有一个自我的反思和再反思的知识基础。

中国普通高校法学院本科出身,意味着是高中毕业,刚结束初级的基础型教育,进入大学开始学习某一项技能,心灵尚处于白纸状态。这种状态最容易于为新知识所浸润,如果被浓墨重彩的涂抹上法律油彩,今生即难以尽弃技术性的、形式化的、体系性的法律规范知识。从成长过程来看,中国高考的竞争状况和中国社会当代独生子家庭的教育状况,使得中国的中学生极欠缺社会阅历。十七八岁的高中毕业生,脱离父母紧密管理的高中阶段教育,进入大学成为自在的本科生,才是人格塑造、世界观养成的紧要时期。

这一教育背景和成长的不同经历,使中国法科学生较之于美国,更可能迅速接受注释法学的形式化规范体系,因而更具有较强的法学主体性知识形态。即使日后有社会阅历和其他知识熏染,但也较难撼动已经成为心灵主位,成为一种终身的品格的法学训练。在学院内教育结束,即进入法院从事审判工作十几、二十年的职业法官,持续的固化所学知识后,当遭遇经济学、政治学、社会学等社会科学或工科、理科、医科等自然科学知识体系冲击时,会极自然的捍卫自己的知识话语,本能的以法学的原理、定理、定义等形式化的规则进行抵制。当本人持有的形式化的体系,被要求降低硬度,以适应政治需要时,内化于胸中的法科教义会本能的抗拒。对于指责自己困囿于封闭的条文世界,缺乏一个开放的、成熟的政治观的声音,认为是不懂法,是反法治。

对于非法学出身,尤其是非长期司法经历的党政干部而言,因为知识训练和经历不同,会更有意识到对法院工作在政治结构中的位置进行全景的认知。这不是政治性使然,而是知识形态所塑造,因为当一个人研习于一种知识状态中二十年、三十年后,对于将自己的知识话语体系对象化,对自己的思考对象化,然后进行再思考的能力弱化,其极难能以另外一种制度塑造下的知识看待世界,难以不受此先知识类型影响。此并非性有所异,而是每个人都无法克服自己的身体性,每个人的身体性都是自己的洞穴,是自己的显意识无法挣脱的决定力量。

在对“政治——知识”和“知识——政治”的关系,获得这样一种眼界后,即可获得一种视域,观察在中国法院院长选任中通过知识类型所实际表现出的司法政治。

四、复合的二元结构知识类型

1985年9月26日,中央政治局委员、全国人大常委会委员长彭真与刚任命的中央政法工作几个负责人谈话。一位是政治局委员、书记处书记,接替陈丕显任中央政法委书记的乔石,一位是接替刘复之任公安部长的阮崇武,还有一位是接替凌云任国家安全部长的贾春旺。乔石15岁入党,1940-1949年为中共上海地下党学委干部,此前任中央办公厅主任、中央组织部部长。阮崇武1951年入北京工业学院汽车系学习,1953-1957年在莫斯科汽车机械学院学习,此前是上海市委书记(当时设第一书记)、副市长。贾春旺1958-1964年清华大学工程物理系实验核物理专业学习,此前是北京市委副书记兼纪委书记。均非学法律出身,亦无政法经历[38]。彭真说:“你们说自己是外行。我看做政法工作也好,做其他工作也好,首要的问题都是贯彻执行党的总方针、总政策,坚持党性原则。从这个意义上讲,你们并不陌生,都是比较熟悉的。当然,政法工作的确有它的具体方式、方法,专门业务知识,是没早没晚天天作战的,需要特殊本领。”“当前,首先还是把党搞好,就是整党的四句话:统一思想,整顿作风,加强纪律,纯洁组织。这个做到了,别的好办。”“有了这一条,有了辩证法,外行就可以变成内行。不掌握这一条,有的内行还可能不如外行。这就是党的传统,就是马克思主义的核心。”[39]

彭真,曾经在国民党监狱中服刑六年。建国后,从1949年到1966年初,一直在中央政治局内分管政法工作。文革期间被专案审查、监禁、关押、流放13年后,于1979年复出,至1987年,在中央政治局内再次分管政法工作。此间,并先后于1956年、1958年担任中央法律委员会主任、中央政法小组组长,1980年担任中央政法委书记,对政法工作拥有丰富的切身经验。彭真的上述讲话,集中表达了中央高层对政法工作负责人“知识-政治”,或政治性与司法技术关系摆布的看法。此后迄今,公安、检察院、法院、司法行政、国家安全机关,在中央层级的负责人,仍多从党政机关负责人或有较多党政机关经历的人中选任,仅有少数由副职擢升。[40]

制度和政策设计,都是基于所处的社会形态而定。彭真讲话时,计划经济依然强劲,公有制为绝对主体,单位之间、个人之间、单位与个人之间的关系简单,即使有纷争,主要由非诉讼方式调节。法院工作的基本格局,主要是刑事案件,其次是婚姻家事纠纷。从1988年宪法修正案颁布,确立私营经济开始,中国社会多元化主体、多样化形态初现。1992年邓小平南方谈话,中国启动市场经济体制,成为中国社会复杂性(complexity)程度加深的最重要起点,通过法律对国家进行治理的主张也日益趋强。1993年,中共中央提出20世纪末“初步建立适应社会主义市场经济的法律体系”[41],2002年又提出“到2010年形成中国特色社会主义法律体系”。[42]作为对社会复杂性程度进行回应的法律,从1993年颁布《公司法》,到2011年通过《车船税法》,其间立法繁密。至2011年初,全国人大常委会委员长吴邦国宣布建成有中国特色的社会主义法律体系时,这一体系包括法律239件,行政法规690件,地方性法规8600件[43]。

整个中国法律的规模体量、种类和琐细程度,已经远远超过刚刚撬动计划经济的初期和彭真讲话的1985年。对于法院院长所需知识类型中的法学成分要求增高。但是,外部复杂性导致法院同步产生剧烈的内部复杂性,对于法院院长知识类型中的管理成分要求也增高。而整个中国社会形态的剧烈演变,对于法院在政治内的所处的位阶,也发生了远不同于简单社会时代的认识。所以,对于政法各机关负责人是否需要法学专业出身和相关经历,逐渐对既有的政策补充了新认识,并对制度设计进行了细化。

新的认识和制度细化,对法院院长和副院长、庭长、法官进行了切分,仍强调法院院长选任的独特的知识类型,不同于法官选任。院长选任构成一个单独的主题,而不是从属于法官选任这一问题域。这种新认识的主要内容是:

1、中国法院法官编制数量庞大,各种人员规模巨大,庭室设立众多,如果法院院长仅是地位等同、平起平坐的法官群体中的“首席”,不享有对审判事务起支配作用的案件审批和财务、组织人事的决定权,那么法院内部的复杂性导致法院无法形成内部秩序;
2、中国政治在新的市场条件下,要继续保持战争年代以来形成的强效率组织结构。这一结构的特点是:在纵向上,各级地方行政区划内的权力集中于党委,由党委进行一元化领导;在横向上,政府各个机关以及人大、法院、检察院,权力集中于党委\党组书记。在各级党委/党组内部,党委\党组书记是“班长”“一把手”,党委\党组书记成为每一个治理单元网络上的纽结,信息传递、政策发布、政治动员,均是在各纽结之间进行,在各个纽结内,“一把手”被赋予的职责是要求能把政治意志充分实现。

其中,法院的内部治理,是整个政党政治治理的表现。这种新的认识内容要求作为党组书记的法院院长,第一,对于党委的政策有准确领会;第二,能将党委的政策在本单位内有效实施。从而,法院院长的知识类型中的首要成分被确定为:

Ⅰ、对法院在政党-国家(party-state)中的位置的理解和司法政策执行;
Ⅱ、与党组班子、行政班子成员的关系相处,作为“班长”、“一把手”与其他分管领导之间民主与集中的协调能力;
Ⅲ、对中层各部门负责人、普通法官和全院工作的领导、激励、管理和驾驭水平。

担任过党政主要干部,虽然非法律专业、法官出身,但其职务历练,使其通常被认为更符合法院院长的这三方面知识类型需求。在专业知识上,法律,并非玄妙的天文物理和分析化学,而是本于“人情事理”[44],其所受的理工农医、文史哲、政经等学科知识训练,以及社会阅历、党政机关履历,使得其对法律能做到基本事理、法理清楚,匮乏的是细致的、技术性的推理,条文引用技术和细节的周全。

对于外部调入的院长在操作性的司法专业技术上的不足,组织设计是通过配备较强专业能力的副院长的方式来“搭班子”。选择法学科班出身,从书记员、法官助理、助审员、审判员、副庭长、庭长等逐层级提拔上来的业务精良者,出任副院长。对于审判权较重,事务量较大的高级别法院,另外设置一个级别高出其他副院长半级的常务副院长,选择具有民事、刑事、行政等多方面审判经验的副院长来出任。

这即清楚的表现出将院长与其他法官(副院长、庭长、审判员、助理审判员)区分开,将院长作为一种独立的知识类型角色看待,在法院内部实行双层次知识类型设置:

Ⅰ、作为政治性角色的院长;
Ⅱ、作为司法技术角色的副院长。

此种从组织人事结构上,对法院院长选任进行区隔的安排,只是司法政治的一个微观构造。最重要的司法政治制度是如何在中国这样一个面积等同于欧洲、人口近于欧洲两倍的单一制国体的国家中,对不同层级地方法院院长的政治性与司法技术的均衡进行设计。

中国法院实行四级两审终审制,三级地方法院因组织法、程序法制度不同,而具有极大的司法形态差异:1、从案件分布比例上分析:基层法院,承担了全国法院80%的案件审判任务;中院,在两审制下,是全国这80%案件中提出上诉的案件的终审法院,和剩余20%的案件中绝大多数案件的一审;高院,仅一审受理少量对政治、经济、社会影响较大的超大标的民商案件[45],和极其个别的刑事案件,另对中院一审的大标的民商案件和无期徒刑、死缓、死刑案件判决进行上诉审或核准、复核;2、从法院设置数量上分析,到2004年,全国有3133个基层法院、402个中级法院、32个高级法院、1个最高法院[46]。这样的形态分布,导致从组织人事选任上看,中央对于3567个地方法院及其院长均进行直接监控,信息成本过大,没有效率。但是,四级法院并非匀质的权力配置,而是差异显著:

1、从事权量看,基层法院受理案件数量虽多,绝大多数是琐细的家事纠纷和小标的案件及刑期可能在二十年以下的刑事案件;中院一审民商案件标的较大,但也非对较大的经济区域具有重大影响的案件,并且终审在高院,所判刑事案件虽然刑期可能是无期、死刑案件,终审也在高院或最高法院;高院受理的民商案件标的巨大,并进行死缓核准,分量持重。

2、从法院组织法、程序法对四级法院配置职权看,虽然各级法院级别管辖权不同、审判权和事权大小不等,但组织法、程序法,赋予中国的上级法院一项不同于美国上诉审法院的权力,使得地方各级法院在在法院阶序中的位置不同。在美国,审级之间,上诉审法院只有当事人启动上诉,联邦最高法院只有当事人提出调卷令申请或上诉,才可以立案并进行重审。在中国,最高法院对地方各级法院、上级法院对下级法院所有生效判决和裁定,都有权提审或指令再审。目前,1个高院,平均辖12 个中院和98个基层法院,主动提审改判权这一自1954年以来即进入《人民法院组织法》的具有强政治统一意味的规定,赋予省高级法院在省以下的司法管辖区内审判事务上以超越地位。

由此,从政治治理上,如果仅对最高法院和32个高院院长强化管理,符合政治目标,也可能获得效率。从中共中央不断调整的制度设计看,司法政治是朝向突出省级高院这样一个方向。1980年代中期,中共中央对法院院长职级的调整,从干部选任制度上对四级法院区分阶序管理的结构,将省级高院的超越地位,转换为维护政治安全的一项制度。1984年7月,中共中央下放干部管理权限,对干部管理体制由“下管两级”改为“下管一级”。在将地厅级干部下放省管之后,1985年将其中认为应当由中央掌握的“刀把子”机关负责人的职级提升,以纳入到中管干部范围。中央办公厅下发专门文件对此前层级较低或表述含混的文件,进行了确定的规定,要求基层法院院长一般配备副县长一级干部,中院院长配备副专员一级干部,省高院院长一般配备副省长一级干部[47]。这样,高院院长作为副省级干部,由中央书记处、中央组织部决定、管理。又因为成为中管干部,更强的政治责任才可能被赋予高院院长一级,这使得高级法院院长作为政务官的色彩凸显。[48]

这在干部选任的组工制度上,表现出来的作法就是降低学历专业,尤其是在高院院长人选上,更多考虑其政治性,评测其管理能力,是否能打开工作局面以及驾驭整个审判管理。为更符合政治性条件,人选即不仅仅局限于法院一隅,党委、政府、人大、政法其他机关、高校等机构的合适人选均被纳入考虑、酝酿范围。此前,当干部选任多标准共同存在时,符合所有标准,能进入重叠区域的人选必定较少。如果不同的标准之间有位阶次序,被要求次优先满足的标准,服从于优先标准,会使得进入被遴选的候任人数增加,从而可在更广的范围内选择具有更高中意度的人选。将政治性作为不可移易的第一条件,弱化学历专业,使得包括党委、人大、政府系统内的干部等更多的人进入到法院担任高院院长,从而使法院的行动,更符合政治需要。

在一个更广的地域、工作领域范围内,交叉遴选干部,是中共中央在组织工作方面的突出特点[49]。按照司法职业主义的设计,要求法院院长只能从具有司法经历的人中选任,导致的结果即是候选人只能从法官中产生,法院院长选任即成为一个封闭的自循环体系。在法学院——法官——法院院长,这一利益排他联盟中,法学院处于初始独占地位,历久之后,重要中院、高院、最高法院院长即可能为少数几个精英法学院垄断。中共选任干部的一个基本指导原则是“五湖四海”[50]。其含义,第一是要避免干部群体出自同一地域;第二要避免干部来自同一出身背景。以防止在某一个政治单元内,因为干部群体的共同地域和出身背景造成的山头、派系,出现“明有山头暗有礁”的政治潜流,导致中央政治被架空。高院院长,作为副省级干部,由中央书记处、中央组织部在全国地域和党政机关、高校等较广的领域内进行选任。对多年来的选任实践观察,表现出中共中央对“五湖四海”原则的坚持,既要避免出现美国式的少数几个所谓常春藤大学独占,又要避免均为法学、法院出身的单一知识类型独占,而是知识类型多样化。

从而,对中国法院院长的选任实践观察,在对四级法院院长的知识类型进行选择和配置时,表现出以下形态:

Ⅰ、高院、最高人民法院院长作为一种知识类型,政治性置于首位,司法技术为其次。当司法技术和政治性冲突时,政治性优先;
Ⅱ、中院、基层法院院长作为另一种知识类型,司法技术的分量在整个知识类型的考量中分量更重,司法技术和政治性被等量齐观考量,实际是弱化了政治性。

从而,整个中国四级法院,除了法院内部的政治性和司法技术二元结构之外,呈现另外一个知识类型二元结构。至此,中国法院院长在选任的实践中,呈现出法院内和四级法院之间院长选任的复合的二元结构,其中的重心又是对四级法院院长区别进行的二元结构。

晚近时期,从中央组织部对于公安机关负责人的任职资格规定上,也十分清晰的看出在任职资格上区分层级、职务等级,在政治性和专业性上做出不同的差异性规定。2006年,中组部和公安部规定公安厅局长、副厅局长,党委书记、副书记,纪委书记、政治部(处)主任,县(市区)公安政委、副政委共三级公安机关领导干部的任职条件,在专业资历上,对于不同级别的任职,另外设置了不同的要求:

1、省级,“熟悉政法、公安业务和公安队伍”;
2、市(地),“熟悉公安业务,有较丰富的公安工作经验”“确因工作需要从公安机关以外交流到市(地)公安就干担任正职领导职务的,一般应具有从事政法、公安工作的经历”;
3、县(市、区),“熟悉公安业务,具有丰富的公安实际工作经验”“担任正职领导职务的,一般应具有政法、公安工作经验;担任副局长的,应具有在公安机关基层所队领导岗位任职三年以上的经历。”[51]

决策层在公安厅局长、法院院长配置上的双层次设置这种转变,从党内规范变化上观察极为明显。原本在1983年,中央组织部曾规定“对实行双重领导的单位,主管一方在任免、调动、处分干部时,应在充分考虑另一方意见的基础上作出决定……要充分考虑这些单位的专业特点,不要不适当地把一些不懂专业的干部派到这些单位中去。”[52]在1999年,针对政法部门,中共中央特别规定“今后要注意从党政机关选调不同层次的优秀干部到政法部门工作”[53]

在四级法院院长选任上,区别对待,分层级考量政治性和司法技术等知识类型的做法,尤其是对于省法院院长,法学出身、法官出身的比例远低于中院、县区基层法院,从前文所述2008年地方人大换届中法律出身、司法经历的不同比例,清晰的反映出来。这种以政治治理效率为基点,突出法院院长的职权,并在四级法院院长中,尤其突出省高院以上院长统管权力的制度实践,为晚近以来司改中,强化省以下法院的统一领导(尽管提法不是法院垂直领导)和法院内部严重的科层化趋势,提供了制度支撑根据。这进一步导致法院纵向一体化的态势日益明显,为中国地方政治增加了不确定的复杂性。

五、余论

西方现代性发生的标示之一,在于以官僚制取代世袭制。现代官僚政治的基本要求是官员征募、选用,不以血缘、身份依附、种族、民族等为基本条件,而以政治忠诚、能力、既往业绩表现为基本条件。在美国这样法律之治被认为至为发达的政治下,不同党派的总统任命的联邦法官必是政治知己或同路人[54]。这一事实提示细密的规则并不能祛除人的因素在任何类型司法制度中的作用。曾任蒋介石侍卫长、南京国民政府全国警察总监的唐纵在1943年11月25日的日记中写到:“共产党的做法,每一首长最大任务为掌握干部、掌握政策,而不在于文牍事务之躬亲,一切为了干部,进而要求干部的一切。”“如果一个机关首长,不能掌握干部,不能掌握政策,虽劳无益。”[55]胡耀邦对于中共干部人事工作的字面文义的拆解解释,更形象的表达了这一政治特色:“事是人做的,人和事有密切关系,所以历来论事的时候就要谈人,谈干部。”[56]这是本文所讨论的官员选任主题,在中国政治治理内是中枢问题的原因之一。

本文主题并非是1950年代以来“红与专”、“外行领导内行”命题的当代版本。“红与专”“外行领导内行”命题在于1949年进城之后,大批从根据地、解放区来的干部,政治忠诚,对于群众动员、土改、农业等工作极为娴熟,但是,对于如何管理城市、工厂、大学等则完全没有经验。而受过高等教育,具有现代自然科学素养的人员,在1949年之前,通常是出身能负担起留洋读学位费用的官绅之家,或至少是有能力在国内读大学费用的中等之户[57],在列宁主义政党政治视野的社会分层之内,属于地主阶级、资本家阶级。此外,大学在民国时期,一类是国民政府的国立大学,二类是国外教会控制的教会大学,三类是官绅资本设立的私立大学,所受教育被认为均是非无产阶级的。因为出身和所受教育内容,使得这批人员在政治上不可能为新政权所信任,阶层归属上单列称为“知识分子”[58]。因此,对于大学、工厂等需要专门化知识的领域,产生“红与专”的冲突,即政治可靠与具有专业化知识之间何者为优先。

柏拉图讲过一个政治寓言:一个船长在体形和力量方面超过船上所有人,但他耳朵聋,眼睛看不清,懂得的航海知识也有缺陷。一些从没学过航海技术的人,因此弄倒了船长,统治了全船。虽然“真正的舵手必须集中精力研究一年的日期、季节、天空、星座、气流以及一切和这门技术密切相关的东西”,但是,在这个船上,真正的舵手反而会被篡夺掌船权力的人称作“天象的观赏者、喋喋不休的智术师、不中用的家伙。”[59]对于精于文本分析的施特劳斯传统的学者,此故事可能被赋予丰富的政治寓意。在本文讨论的主题内,它所传递的是专业知识与行使支配权的可能性之间的关系。在中国法院院长这一职务上,何种知识才能使其被认同并具有支配权,是本文的关键。

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[1] [美]华勒斯坦等:《开放社会科学:重建社会科学报告书》,刘锋译,三联书店1997年版,第8-9页。
[2] [德]弗·恩格斯:《论住宅问题 第三篇 》,载《马克思恩格斯选集》(第三卷),人民出版社2012版,第261页。
[3] [英]佩里·安德森:《绝对主义国家的系谱》,刘北成等译,上海人民出版社2001年版,第13-14页。
[4] Stanley B. Lubman, Bird in a Cage: Legal Reform in China After Mao, California: Stanford University Press, 1999, pp. 250-297; Ronald C. Brown, Understanding Chinese and Legal Process: Law with Chinese Characteristics, The Netherlands: Kluwer Law International, 1997, pp. 97-107.
[5][美]马丁·夏皮罗:《法院:比较法上和政治学上的分析》,张生等译,中国政法大学出版社2005年版;[德]卡尔·施米特:《施米特与政治法学》,刘锋等译,华东师范大学出版社2008年版。
[6]李飞:《以改革创新的精神加强地方法院班子建设 ——全国地方法院院长换届工作综述》,载《人民法院报》,2008年3月4日,第4版;《加强审判检察队伍建设的重要举措——部分省区市高级人民法院院长、人民检察院检察长交流任职工作纪实》,载《法制日报》,2008年3月1日,第3版。
[7]公孙龙“白马非马论”,见孙中原:《中国逻辑史(先秦)》,中国人民大学出版社1987年版,第147页。
[8]刑法上的相当性理论,关照的就是一般人、一般经验。[日]大谷实:《刑法讲义总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第203-207页。
[9]王蒙1982-1992年间曾担任三年中央候补委员和七年中央委员。王蒙:《大块文章》,花城出版社2007年版,第181页。
[10] [德]卡尔·施米特:《政治的概念》,刘宗坤等译,上海人民出版社2003年版,第138、139页。
[11]法工委的解释包括了从事政法委以及政府部门的法律工作等人员。《最高人民法院关于贯彻落实〈中共中央关于认真做好2003年省级人大、政府、政协领导班子换届工作的通知〉认真做好地方各级人民法院院长换届工作的通知》,2002年9月16日,法[2002]210号。
[12]1999年“一五纲要”提出按照三大诉讼法来设置审判庭。由于法学本科不分专业,一种看法认为如按最激进司法职业主义的要求,只有刑法、刑诉法双专业毕业研究生才可以任职刑庭;只有婚姻家庭法专业出身才可就职民一庭;只有商法专业出身,才可在民二庭;进而,研究金融法的,不能对破产案件发言;研究公司法的,不能对非法人的合伙表态。
[13] [美]魏斐德:《上海警察,1927-1937》,上海古籍出版社2004版,第45-46页。
[14]著名社群主义者麦金泰尔有书《谁之正义?何种合理性?》。此后,“Whose ……? Which ……?(“谁之……?何种……?”)成为一个被广泛借用的设问句式。
[15] 重叠共识对于其《正义论》中的新康德主义立场是一个矫正。[美]约翰·罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2011年版,第123-159页。
[16]《国务院工资制度改革小组、劳动人事部关于地方各级人民法院工作人员工资制度改革问题的通知》,1987年11月20日,劳人薪[1987]56号;《最高人民法院政治部关于调整人民法院部分职务配备规格和职数比例的意见》,2001年12月29日,法政[2001]225号。后者是给中共中央组织部干部一局的报告。
[17]张兰珍:《命运无声:一个法官成长的心路历程》,法律出版社2006版,第151、168-169页。
[18]李国光为原上海高院副院长、最高法院副院长,见李国光:《我的大法官之路》,上海高级人民法院2009年印刷出版,第297、302页。
[19]江华1975-1983任最高法院院长。《江华传》,中共党史出版社2007年版,第444-446页。
[20]郑天翔1983-1988年任院长。《最高人民法院院长简历》,载《人民日报》,1983年6月21,第3版。与江华、郑天翔两人同一时期,中共中央选任黄火青、杨易辰出任最高检察院检察长,两人对检察院的恢复、创建和发展做出巨大贡献,黄火青曾任天津市委第一书记、辽宁省委第一书记,杨易辰为黑龙江省委第一书记。
[21] [美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第52页。
[22]《深圳市志·法制政务卷》,方志出版社2006年版,第230-234页。
[23]吴英案,涉及一个刑事政策问题。多年房地产政策导致经济失衡,生产性企业资金短缺,而因金融管制,需要资金的企业只好民间融资,从事非法集资者亦借此掩护兴起。非自然犯的法定犯,形式非法性诱致的原因在于政策管制,那么,《刑法》13条的“社会危害性”如何看待。
[24]袁主政温州时,即平反当地私营商业“八大王”。袁芳烈:《回顾法院工作的几点感想》,载魏新璋主编:《〈浙江审判〉纪念改革开放三十周年专刊》,2008年12月30日出版;张启楣:《光辉的岁月 难忘的历程》,同上书,第50-58页;
[25]《浙江省高级人民法院对〈关于劳动教养地域范围审查问题的函〉的复函》(浙高法[2004]266号,2004年12月21日)
[26]与中共中央的决定表述有不同。《最高人民法院关于印发〈关于贯彻中共中央〈关于进一步加强政法干部队伍建设的决定〉建设一支高素质法官队伍的若干意见〉的通知》,1999年7月29日,法发[1999]22号。
[27] [美]理查德·波斯纳:《联邦法院:挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,第33页。
[28]“权力的行使不断地创造知识,而反过来,知识也带来了权力。大学里的学历录用制度只不过是这个事实的最明显、最僵化、也最无危险性的一种形式。”见《福柯集》,杜小真编选,上海远东出版社1998年版,第 280页。
[29]这是邓小平1980年8月在中央政治局扩大会议的讲话。邓小平:《党和国家领导制度的改革》(一九八〇年八月十八日),《邓小平文选》(第二卷),人民出版社1994年版,第326页。
[30]“党按照德才兼备的原则选拔干部,……要求努力实现干部队伍的革命化、年轻化、知识化、专业化。”见《中国共产党章程》(中国共产党第十二次全国代表大会一九八二年九月六日通过)
[31]“选干部,首先要看德,有才缺德的人不能用。德好,才差一些不要紧,放到领导岗位上锻炼几年,才干是可以练出来的。”《选拔干部首先要看德》(一九八二年一月十三日、九月二十三日),载《陈云文集》(第三卷),中央文献出版社2005年版,第498-499页。
[32]胡耀邦任职总书记时视察广东的讲话,见《中央对广东工作指示汇编(1983年—1985年)》,中共广东省委办公厅编印,1986年5月,第14页。
[33]《中央组织部关于落实党的知识分子政策的几点意见》,1978年11月3日·[78]组通字31号。
[34]当时认为是“教育战线上两条路线、两种思想斗争中的一个重要问题。”《一份发人深省的答卷》,载《人民日报》,1973年8月10日,第1版。
[35]陈之骅等主编:《苏联兴亡史纲》,中国社会科学出版社2004年版,第617页; [美]小杰克·F·马特洛克:《苏联解体亲历记》(上),吴乃华等译,世界知识出版社1996年版,第49页。
[36]苏东政治激荡期间,从1989年到1991年12月,中共中央专门成立了苏东局势研究小组,进行跟踪关注和研究,研究简报分送中央决策层。此为宋平对该小组的讲话。《继续研究苏联东欧演变的经验教训》(1991年12月29日),《宋平论党的建设文选》,中央文献出版社2000年版,第258、261页。
[37]Jay Taylor, The Generalissimo’s Son: Chiang Ching-kuo and the Revolutions in China and Taiwan, Massachusetts: Harvard University Press, 2000, pp. 377-381; 杨艾俐:《孙运璿传》,(台北)天下杂志1989年版,第260-262页。
[38] 《中国共产党历届中央委员大词典(1921-2003)》,中共党史出版社2004年版,第588、615、260页。
[39]《搞好政法工作的几个基本问题》(1985年9月26日),载彭真:《论新中国的政法工作》,中央文献出版社1992版,第388页。
[40]建国后,政法各机关由副职升任主官者,十二任公安部长中仅陶驷驹;四任国家安全部长,仅耿惠昌;十任最高法院院长中仅任建新;九任最高检察院检察长,仅张思卿;九任司法部部长无从副职提起者。
[41]此由中国共产党第十四届中央委员会第三次全体会议通过,见《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》(1993年11月14日)
[42]该计划写入十六大报告,见《全面建设小康社会,开创中国特色社会主义事业新局面》(二○○二年十一月八日)
[43]这是当年全国人大常委会工作报告中的内容,另见《依法治国的基石——写在中国特色社会主义法律体系形成之际》,载《人民日报》,2011年3月10日,第1版。
[44]孙晓楼:《法律教育》,中国政法大学出版社1997年版,第12-13页。
[45]京沪等五高院可一审管辖诉讼标的额在2亿元以上,海南等18高院管辖诉讼标的额在1亿元以上,《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》,法发[2008]10号,2008年2月3日。
[46]《中华人民共和国人民法院机构名录(2004)》,人民法院出版社2004年版,第1页。
[47]节省篇幅,省略了检察院部分。《中共中央组织部关于按甲类职务任免省、市、自治区高级人民法院院长和人民检察院检察长的复函》,1980年12月23日,(80)干办字652号;《中共中央办公厅关于加强地方各级法院、检察院干部配备的通知》,1985年9月1日,中办发[1985]47号。
[48] 鉴于中国与欧洲的地域面积大致相当,省的数量(34个)少于欧洲的主权国家(48个),对省级干部配备的政治分量,对于保持民族国家的统一,似由此可见。
[49]1965年根据彭真指示,中组部等选调南下干部中的90名地委正副书记、县委书记等到文化部、教育部、高教部等单位,并从这些单位交流一批“机关蹲久”的干部到省、市工作。《中共中央关于选调地、县委书记到文教部门工作给中央宣传部的批复》(1966年1月9日),载《中共中央文件选集》(第五十册),人民出版社2013年版,第28-29页。
[50]2002年的条例也有此表述。《党政领导干部选拔任用工作条例》(2014年1月15日)第2条。
[51]具有七个共同条件,前两个是:具有坚强的党性,坚定的政治立场;具有牢固的大局意识和严明的组织纪律性,坚决执行党委、政府和上级公安机关的指示,确保政令、警令畅通。《中共中央组织部 中共公安部委员会关于印发〈地方公安机关领导干部任职条件〉的通知》,2006年9月22日·组通字[2006]40号。
[52]法院由地方党委领导,上级法院党组协管。《中共中央组织部关于改革干部管理体系若干问题的规定》,1983年10月5日,中组发(83)15号。
[53]这一个态势2008之后更明显。《中共中央关于进一步加强政法干部队伍建设的决定》,1999年4月15日,中发[1999]6号。
[54][美]亨利·J·亚伯拉罕:《法官与总统——一部任命最高法院法官的政治史》,刘泰星译,商务印书馆1990年版,第58页。
[55]《在蒋介石身边八年——侍从室高级幕僚唐纵日记》,群众出版社1991版,第392页。
[56]郑仲兵主编:《胡耀邦年谱资料长编》(下),香港时代国际出版有限公司2005版,第991页。
[57]对比冯友兰和刘少奇。冯自述说:“我祖父大概有一千五百亩土地”。冯友兰之父是进士,以知县任用。冯1915入北京大学。冯友兰:《三松堂自序》,三联书店2009年版,第1-58页。刘少奇:“1919年暑假到北京,考了几个大学均考上。北大六年毕业,要几百元,入不起——无钱。”见《个人历史简述》(一九五二年),载《建国以来刘少奇文稿》(第四册),中央文献出版社2005年版,第546页。
[58]“知识分子的阶级出身,依其家庭成分决定。”《政务院关于划分农村阶级成分的决定》(1950年8月4日政务院第44次政务会议通过,1950年8月20日公布)
[59][古希腊]柏拉图:《理想国》,王扬译,华夏出版社2012版,第219页。

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