法学方法

冯象:法学方法与法治的困境(中)——法学方法的一般要求

冯象:法学方法与法治的困境(中)——法学方法的一般要求

关于法学方法,国内学界已有不少著述,尤其解释学这一块。这儿我想换一角度,针对当前法律教育面临的深重危机,与同学们探讨几个问题。 刚才说到,法律就其正式的名分上的制度架构和术语学说而言,是一门西学,虽然它的日常运作和政策内容不免是本土的。这一套西方进口的知识与话语权,如何用来处理——不仅仅论说,还要解决或掩饰——中国的问题,便是新法治成败的关键。我在《政法笔记》里分析过新法治的一些基本策略及其工具主义原则。不幸的是,工具主义跟大学教育和学术的理想是完全背道而驰的;教育产业化的政策不但助长了本已猖獗的腐败,还从根本上动摇了文革后重建的学位制度和大学的信誉。法律作为热门学科自然首当其冲。形势如此严峻(不用举例,诸位比我明白),我们对法律人的训练和成长能抱什么期待,对法学方法,又应怎样要求? 我想,至少有这么五点可以讨论: 让我从立法讲起。受过去欧陆“概念法学”和苏联教科书的影响,现时的法律教育大体是立法主导,以法条文字和文本分类来组织学理概念的。这一偏向容易使人忘记,法律从来不是学者头脑的产物,不是由书斋里构想的学说“进化”来的;而是通过一系列远非透明的政治程序,相关利益集团反复谈判交易妥协的结果。诚然,时而有少数学者应邀参与起草或提交修订意见,但那意见一旦进入官僚体系,给个什么待遇?至多被幕僚赏识了,当作一句建言吧。这在主事者眼里,按照官场的逻辑,实在是卑微而不足道的。由此可以得出两条结论:一、法律本身不可能提供解释法律现象的手段即法学方法。相反,法条相互冲突逻辑混乱乃是题中应有之意;法律即使在本本上也不会有完善的一天。二、不同身份地位的人在不同场合对法律的规定总会有不同看法,法条的含义并无一种永持“中立”或“本质主义”的正确诠释(见桑斯坦,页8以下)。干部执法要考虑政策;法官司法须顾及民情;律师出于对客户的义务,只消不违反职业道德,就可以钻法条的漏洞;而学者的任务,则是追究这一切背后掩藏的问题和社会矛盾,并揭示其理论意义。社会批判和理论建构,便是我们法学方法的根基。这是第一要明确的。 第二,表面看来,现代法治的司法推理多取三段论的形式,实质上却是一路循环解释:即从法条中抽出原则和学说,再用该原则学说来分析法条的含义(例如若干要件)、论证其正确或错误的适用(对于剪裁了的案中事实而言)。司法推理其实是一种“非形式逻辑”的论辩推理(dialectical reasoning),是经常需要诉诸权威、经验、修辞乃至法槌法袍一类“人民民主专政”的象征,才能让人接受的。难怪在实证主义者看来,法律不是别的,就是“主权者的命令”。但是,以政法策略观之,这循环解释却是有特殊功用的。正因为“自说自话”,自有一套定分止争的术语学说,法律才可以抵挡一些政治因素的直接干预,维持“独立”地位,至少在纸面上。这一点,并不因大量法条变为具文而有所改变。 第三,有鉴于此,我们对法律在纸面上的“独立”,它的各色装扮即现代法治意识形态,应保持警觉和适当距离。否则就难以观察法律的全貌,清醒地做出判断、采取行动。换言之,我们在校期间学习的其实有两类知识:一类是教科书上用法条术语和学说搭造的知识,包括司法推理;另一类,是课堂外广阔的社会生活展现的与前者格格不入的经验,以及为揭露事物真相所需的怀疑、反思与批判能力。显然,这两类知识都是法律人应当掌握的。只不过,到目前为止,后一类知识还普遍不受重视。当然,这也是政法体制的一种设计。 所以第四,我希望同学们多做社会调查。我们念法律,接受学术训练,求职谋生学术兴趣之外,无非是为了处理人与人之间,公民、法人与政府机构之间的一些纠纷,包括国家法律所涵盖不了的一部分社会矛盾。多做社会调查,研究现实生活中的问题,有助于我们看清法律的全貌,培养独立思考的习惯。社会调查可以是一手的,也可以是二手或结合文本解读的,视问题类型、资金条件及对象范围而定。但无论取什么方式,必须注重事实和数据的收集、分析。这就有一个立场方法的问题。我举一个例子,清华大学王亚新教授关于民事诉讼改革的调查。