法学方法

关于法学方法，国内学界已有不少著述，尤其解释学这一块。这儿我想换一角度，针对当前法律教育面临的深重危机，与同学们探讨几个问题。

刚才说到，法律就其正式的名分上的制度架构和术语学说而言，是一门西学，虽然它的日常运作和政策内容不免是本土的。这一套西方进口的知识与话语权，如何用来处理——不仅仅论说，还要解决或掩饰——中国的问题，便是新法治成败的关键。我在《政法笔记》里分析过新法治的一些基本策略及其工具主义原则。不幸的是，工具主义跟大学教育和学术的理想是完全背道而驰的；教育产业化的政策不但助长了本已猖獗的腐败，还从根本上动摇了文革后重建的学位制度和大学的信誉。法律作为热门学科自然首当其冲。形势如此严峻（不用举例，诸位比我明白），我们对法律人的训练和成长能抱什么期待，对法学方法，又应怎样要求？

我想，至少有这么五点可以讨论：

让我从立法讲起。受过去欧陆“概念法学”和苏联教科书的影响，现时的法律教育大体是立法主导，以法条文字和文本分类来组织学理概念的。这一偏向容易使人忘记，法律从来不是学者头脑的产物，不是由书斋里构想的学说“进化”来的；而是通过一系列远非透明的政治程序，相关利益集团反复谈判交易妥协的结果。诚然，时而有少数学者应邀参与起草或提交修订意见，但那意见一旦进入官僚体系，给个什么待遇？至多被幕僚赏识了，当作一句建言吧。这在主事者眼里，按照官场的逻辑，实在是卑微而不足道的。由此可以得出两条结论：一、法律本身不可能提供解释法律现象的手段即法学方法。相反，法条相互冲突逻辑混乱乃是题中应有之意；法律即使在本本上也不会有完善的一天。二、不同身份地位的人在不同场合对法律的规定总会有不同看法，法条的含义并无一种永持“中立”或“本质主义”的正确诠释（见桑斯坦，页8以下）。干部执法要考虑政策；法官司法须顾及民情；律师出于对客户的义务，只消不违反职业道德，就可以钻法条的漏洞；而学者的任务，则是追究这一切背后掩藏的问题和社会矛盾，并揭示其理论意义。社会批判和理论建构，便是我们法学方法的根基。这是第一要明确的。

第二，表面看来，现代法治的司法推理多取三段论的形式，实质上却是一路循环解释：即从法条中抽出原则和学说，再用该原则学说来分析法条的含义（例如若干要件）、论证其正确或错误的适用（对于剪裁了的案中事实而言）。司法推理其实是一种“非形式逻辑”的论辩推理（dialectical reasoning），是经常需要诉诸权威、经验、修辞乃至法槌法袍一类“人民民主专政”的象征，才能让人接受的。难怪在实证主义者看来，法律不是别的，就是“主权者的命令”。但是，以政法策略观之，这循环解释却是有特殊功用的。正因为“自说自话”，自有一套定分止争的术语学说，法律才可以抵挡一些政治因素的直接干预，维持“独立”地位，至少在纸面上。这一点，并不因大量法条变为具文而有所改变。

第三，有鉴于此，我们对法律在纸面上的“独立”，它的各色装扮即现代法治意识形态，应保持警觉和适当距离。否则就难以观察法律的全貌，清醒地做出判断、采取行动。换言之，我们在校期间学习的其实有两类知识：一类是教科书上用法条术语和学说搭造的知识，包括司法推理；另一类，是课堂外广阔的社会生活展现的与前者格格不入的经验，以及为揭露事物真相所需的怀疑、反思与批判能力。显然，这两类知识都是法律人应当掌握的。只不过，到目前为止，后一类知识还普遍不受重视。当然，这也是政法体制的一种设计。

所以第四，我希望同学们多做社会调查。我们念法律，接受学术训练，求职谋生学术兴趣之外，无非是为了处理人与人之间，公民、法人与政府机构之间的一些纠纷，包括国家法律所涵盖不了的一部分社会矛盾。多做社会调查，研究现实生活中的问题，有助于我们看清法律的全貌，培养独立思考的习惯。社会调查可以是一手的，也可以是二手或结合文本解读的，视问题类型、资金条件及对象范围而定。但无论取什么方式，必须注重事实和数据的收集、分析。这就有一个立场方法的问题。我举一个例子，清华大学王亚新教授关于民事诉讼改革的调查。