Lon L. Fuller

朗·富勒:实证主义与忠实于法律——答哈特教授

Lon L. Fuller, “Positivism and Fidelity to Law – A Reply to Professor Hart,” 71 Harvard Law Review 630-672 (1958).

参考:H. L. A. 哈特:实证主义和法律与道德的分离

何作* 译 

  哈特教授已经对法律哲学的文献做出了持久的贡献。我怀疑,他讨论的问题将来是否还能够完全再现他的分析力曾经所触及到的那种形式。他的主张并不是简单地对边沁、奥斯丁、格林和霍姆斯的简单重复。这些人的观点在他的分析中以一种全新的清晰的方式展现出来,并达到了一种新的深度,而这种清晰和深度完全是属于他本人的。 

  我必须承认,当我第一次接触到哈特教授的思想时,在我看来他的主张被一种深层的内在矛盾所困扰。一方面,他极力反对任何对“是什么”与“应当是什么”的混淆。他绝不能容忍将法律与法律应当是什么的观点加以“合并”,至多容忍一种经过消毒处理的“相互交叉”。他的这一主张似乎意味着,如果我们不能确定我们谈的是“是什么”还是“应当是什么”,那么在这个问题上进行任何知性的沟通都是不可能的。然而,正是哈特教授的主张在这个问题上的不确定性使得我首先难以把握他的思路。有时,他似乎在说无论我们如何谈论法律与的道德的区分,这种区分是实实在在存在的并将继续存在。无论我们是否喜欢这种区分,如果我们不想胡言乱语的话,就必须接受把这种区分当作现实来接受。而有时,他似乎在警告我们,这种相互区分的现实本身处于危险中,如果我们不修正我们思考问题和谈论问题的方式,我们就有可能丧失一种“珍贵的道德理想”,即忠实于法律这一理想。换句话说,在哈特教授思考中,法律与道德的区分仅仅是作为现实存在的 “是”,还是指一种“应当”,一种我们应当和他在一起帮助去创设和坚持的“应当”,这一点是不清楚的。 

  这些问题就是当我第一次接触到哈特教授的主张的时我所产生的困惑。但是,经过反思之后我敢肯定,任何将哈特教授批评为自相矛盾的做法将会是不公平的,同时也将一无所获。我们没有理由说,为什么主张法律与道德的严格分离不能够建立在双重的基础上:这种分离既是为了知识上的清晰,又是为了道德上的正直。如果要将这两种推理思路恰当地结合起来会遇到某些困难的话,那么这些困难也影响到了那些主张反对奥斯丁、格雷和霍姆斯的观点的人们的立场。对于我们这些发现“实证主义”的立场难以接受的人们来说,我们也将自己的主张建立在双重的基础上:这种分离在知识上的清晰是外表华美的,但是这种分离产生的效果是(或者可能是)有害无益的。一方面,我们主张奥斯丁的法律定义违背了它意图描述的现实(这只是举一个例子)。由于这个定义在事实上是虚假的,因此它不能有效地满足凯尔森所说的“认识的旨趣”。另一方面,我们主张在某些条件下,相同的法律观可能成为有害的,因为在人类的事务中,人们错误地作为真实接受了的东西正是由于他们的接受行为而趋向于变成真实的。 

  哈特教授的主张所具有一种坦率的美德,它首次为那些在法律与道德区分问题持不同观点的人们提供了真正有益的交流渠道。到目前为止,在这个问题上的敌对阵营还没有真正进行过交流。一方面,我们遇到一系列定义性的命令。法律规则是,也就是说法律规则真的是、不过是并且总是,主权者的命令,法官定下的规则,对未来国家力量触及范围的预测,官员的行为模式等等。当我们问这些定义的服务的目的是什么,我们得到的答案是:“怎么还要有目的,除了准确地描述对应于‘法律’这个词的社会现实,这些定义没有任何目的。”当我们反问道:“但是在我看来,法律看上去并不是这个样子,”这时我们得到的回答是:“好啦,在我看来就是这个样子。”在此,争论就不得不停下来。 

  对于我们确信“实证主义”理论已经对法律哲学的目的产生了歪曲效应的人们来说,这种争论的状态一直是最不能令人满意的。我们的不满不仅仅是源于我们遇到的窘境,而是由于这种窘境对于我们似乎是完全不可避免的。要克服这种窘境,我们需要做的全部工作就是还要承认:法律实证主义对“法律实际上是什么”的定义不是对一些经验材料的简单反映,而是指出人类努力的方向。由于还没有人承认这一点,所以这种窘境和挫败还继续存在。其实,最大的挫败不过是遇到这样的理论,它主张自己的目的仅仅在于描述,这时,它不仅在直白地加以规定,而且这种规定产生的特殊力量刚好就是由于它不承认规定具有意图。在这种含糊不清的辩驳中,有时候确实透出了希望之光。就像在凯尔森偶尔承认的那样(显然他再没有重复这一点):他的整个理论体系可能刚好是基于在感情上更偏向于秩序的理想而不是正义的理想。[1]但是,我不得不承认,一般说来,这20年来一直在进行的争论到目前为止还没有产生什么有益的效果。 

  现在,由于哈特教授的论文,这场讨论开启了新的、富有希望的转折。现在显而易见的是,双方都承认一个主要的问题是:我们如何才能够最好地定义对法律忠诚这一理想,并服务于这一理想。法律作为值的人们效忠的某种东西,它一定表达了某种人类的成就;它不可能是权力的简单命令,或者是在国家官员的行为中才能辨识出来可以重复的行为模式。我们对人类法律的尊敬肯定会不同于我们对万有引力这一法则的尊敬。如果法律(即使是恶法)要求我们要予以尊敬,那么这种法律一定表达了某种人类努力的一般方向,这种方向是我们可以理解和描述的,并且是我们在原则上可以赞同的,即使在某些时候对我们来说似乎丧失了自己的特征。 

  如果说象我相信的那样,哈特教授的主张所显示出来的坦率美德主要就在于引发了忠实于法律这一问题的争论,那么哈特教授的主张的首要缺陷(如果我可以这样说的话)就在于,他没有能够感觉到并接受那些由于理论框架的扩大所必然带来的隐含意蕴。在我看来,这一缺陷或多或少地渗透在哈特教授的整个论文中,但是,它最集中地体现在他对拉德布鲁赫和纳粹政权的讨论中。[2]哈特教授并没有探究纳粹统治下依然保留下来的法律制度实际上运作情况,但是他认为一定有某种东西持续下来了,它依然值得称之为法律,当然这个法律是在使忠实于法律具有意义的这个含义上的法律。哈特教授并不相信纳粹的法律应当被遵守。相反他认为决定不服从这些法律不仅仅体现了审慎和勇气的问题,而是体现了一个真正的道德困境:必须牺牲对法律忠诚的理想以便支持更为基本的目标。如果不首先具体追问纳粹统治下的“法律”本身意味着什么,那么我认为就这样接受了哈特教授的这个判断是不明智的。 

  我将在后面指出为什么我认为哈特教授对纳粹统治下的情形的估计是完全错误的,他对拉德布鲁赫教授的思想也具有一种重大的误解。但是,首先我要针对一些首要的定义问题,我认为在这些问题上,哈特教授的论文立刻就会显示出关键性的缺陷。 

  一、法律的定义 

  在其整个论文中,哈特教授坚持的总体立场与边沁、奥斯丁、格林和霍姆斯这些名字联系在一起。当然,他认为这些人对“法律是什么”的看法彼此相当不同,但是他显然认为这种差异与他要捍卫的整个学派的思想没有什么关系。 

  如果说唯一的问题就是为“法律”这个词规定一个含义,以便可以追求知识的清晰,那么就有足够的理由把所有这些人放在一起来处理,认为他们在一个方向上努力。例如,奥斯丁将法律定义为最高立法权即主权的命令,而格雷认为法律就在于法官定下的规则。对于格林来说,成文法并不是法律,而仅仅是法律的渊源,它只有经过法官的解释和适用之后才成为法律。现在,如果我们唯一的目标就是实现那种源于明确给出定义并严格坚持这种定义而导致的清晰,人们就可以貌似合理地主张,无论哪一种关于“法律”的概念都可以实现这一点。这两种法律的概念看起来都避免了道德与法律的混淆,并且这两位法学家都让读者明白他们打算赋予“法律”一词的意义。 

  但是,如果我们的兴趣在于对法律忠诚这个理想,事情就会呈现出完全不同的样子,因为此时,在总体的政府架构中赋予司法什么样的地位就可能成为都等重要的大事。在我们国家今天所听到的关于宪法危机絮絮叨叨的争吵中,就可以证实上面的这种观察。在过去的一年里,报刊的读者不断地给编辑写信,严肃地并且显然是真诚地强烈要求我们应当废除最高法院,他们认为这是作为恢复法治的第一步。基于对奥斯丁或格林的深入研究不可能得出针对我们政府的病症提出的这种解救措施。但是,可以肯定的是,对于那些打算这么做的人来说,指望他们对奥斯丁和格林两人在法律定义中存在的分歧漠然置之也几乎是不可能的。如果像人们所说的那样,从格林的著作中抽取出任何道德主张以应付目前关于最高法院角色的争论,都是对格林著作的曲解,那么,在我看来,我们同样有理由将他的著作在总体上看作是与对法律忠诚这个问题无关。 

  哈特教授所捍卫的作家们在另外一点上发生了分歧,这个分歧是关于边沁和奥斯丁以及他们对主权权力所作的宪法限制。边沁认为宪法可以阻止最高的立法权发布某些类型的法律。但是,对于奥斯丁而言,对制定法律的最高权力做出任何法律上的限制都是荒唐的和不可能的。如果有一天,我们的宪法规定的修改宪法权决不能用来在没有征得任何州同意的情况下剥夺该州在参议院中平等的代表资格这一条款陷入危机之中,这两位作家能给我们提供什么样的标准来指导良知呢?[3]显然,不仅在日常事务中我们需要有关对法律忠诚的义务的清晰,更主要是在特殊的紧急的多事之秋需要这种清晰。如果所有的实证主义学派在这个时候所提供的是这样一种观点,无论你选择什么样的法律定义,它都是不同于道德的东西,那么,实证主义学派的教导对我们来说就没有什么用处。 

  因此,我的看法是,哈特教授已经提出来的观点在实质上是不完整的,他要得到他所提出的目标,就不得不更加深入地考虑使忠实于法律具有意义的法律定义。 

  二、道德的定义  

  那些和哈特教授持同样观点的人们其特征在于,他们主要关注的是保护法律概念的完整性。相应地,一般说来,他们曾经寻求法律的简明定义,但是并没有尽力去阐述他们意图通过定义加以排除的究竟是什么。他们就像那些为了保卫村庄而建造城墙的人,这些人必定知道他们所要保卫的是什么,但他们不必知道,事实上也不可能知道城墙所要抵挡的入侵力量究竟是什么。  

  当奥斯汀和格雷把法律与道德区分开来的时候,“道德”一词不加区别地代表了几乎一切人们能够想到的用以评判人们的行为而其本身又不是法律的规范。良知的内在声音、基于宗教信仰的是非观念、关于正派和公平竞赛的一般看法、特定文化条件下的成见,这一切都被归到“道德”的标题下,被排除于法律的范围之外。哈特教授在极大程度上因循了其前辈的传统。当他谈到道德的时候,看起来他似乎在其头脑中有各种各样的关于“应该是什么”这些法律之外的观念,不论它们的渊源、具体主张或固有价值如何。这一点在他论述解释问题时特别明显,他认为未经整理的应该是什么的观念只是影响法律的边缘,而没有触及法律确定不移的硬核。  

  在文章结尾的地方,哈特教授的主张发生了一个转变,这一转变似乎背离了其思想的主旨。这一点体现在他提醒我们存在一种不道德的道德,还存在许多很难说是合乎道德的“应该是什么”的标准。[4]他说,让我们假定,法官可以在法律规定的边缘暗区适当地、而且是不可避免地进行立法,而且这种立法(由于缺乏任何其他规范)必定由法官自己的关于应该是什么的观念加以指导。而且,即使是在一个致力于最邪恶目标的社会,那里的法官会以在他看来最适合于有关情形的邪恶来补充法规的不足,这一点也是千真万确的。在文章结尾的地方,哈特教授说,让我们再假定,当法官通过重申某项原则而看来更为清晰地使阐明了这一原则最初追求的是什么的时候,此时在司法过程中就甚至存在某种看起来象是发现的东西。此外,他还提醒我们,在一个致力于精心安排罪恶达到极致的社会里,这种情况也是可能发生的,在这个社会里,当一条邪恶规则被适用于其被制定出来时尚未予以有意识地考虑之情形时,该规则的隐含要求可能成为一个有待发现的问题。  

  我认为这是对那些希望“往法律中注入道德”的人们的一种警告。哈特教授在提醒他们,要是他们的方案被采纳的话,那么实际上被注入法律的道德可能并不合他们的意。如果这是哈特的观点的话,那当然是正确的,尽管有人希望它能更明晰些,因为此观点差不多提出了哈特整个论点中最根本的问题。由于对该观点的阐述并非直截了当,而且我也许误解了它,所以,为了对之加以评论,我只能限于提出一些扼要的意见和问题。  

  首先,哈特教授似乎假定邪恶的目的可以与善良的目的拥有同等程度的连贯性和内在的逻辑性,而我则拒绝接受这个假定。我意识到,我现在是在引起,或者也许是在躲避那些可能导致伦理学认识论中最困难问题的争端。即便我有能力在那方面作些附带讨论,这里也不是适当的地方。我将不得不以对如下可能看起来有些幼稚的信念的坚持作为我论述的基点,这一信念即,(逻辑)连贯性与善良的关系比起(逻辑)连贯性与邪恶的关系更具亲和力。因为接受了这一信念,我也相信,当人们不得不为其决定作出解释和进行辩解时,不论我们所说的最大善良的标准是什么,其结果一般来说会将该决定引向善良。因为接受了这些信念,那么,认为可能有一天普通法将会通过“严格因循先例”而更加完美地实现了邪恶,在我看来,任何这种设想本身就是相当不协调的。  

  其次,如果说在我们的社会中存在一种因削弱法律和道德之分离而有可能纵容“不道德的道德”注入法律的严重危险的话,问题依然存在:什么是防御这种危险的最有效的手段?我本人认为在奥斯汀、格雷、霍姆斯和哈特等人所信奉的实证主义立场中不可能找到这种防御手段。因为这些作者对我来说似乎是把问题歪曲成了似是而非的简单化,却并未涉及真正的危险存于其中的困难问题。  

  第三,让我们设想一位致力于通过其判决实现某个会为大多数普通公民认定为错误或邪恶的目标的法官。这样一位法官有可能会通过公开援引某个“高级法”来悬置法规的字面含义吗?或者,他是否更有可能躲避在“法律就是法律”的格言后面,以看起来是法律自身要求的方式来解释他的判决?  

  第四,在我们各自的国家,哈特教授和我都不属于任何显著意义上的“少数群体”。这一点对于一个追求对法律与政府的哲学思考的人来说,既有利又不利。设想我们两人都被放逐到某个国家,在该国我俩的信仰十分令人厌恶而我俩也相应地认为该国占支配地位的道德是彻底的邪恶。毫无疑问在这种情形下我们有理由害怕法律有可能被暗地里操纵得对我们不利;我拿不准我俩中的任何一个是否会担心法律禁令可能因诉诸一项比法律高级的道德而被取消。如果我们感到该法律本身是我们最安全的避难所,难道那不是因为即使是最坏的政体,其对于把残酷行为、排斥异端的行为和不人道行为写入法律也是有所犹豫吗?而且,这种犹豫本身并非产生于法律和道德的分离,而确实是产生于法律与那些道德要求的一致性,那些道德要求最急迫、显而易见最无可非议,人们没有必要以坦陈这一点为耻,这难道不是很清楚的吗?  

  第五,我认为,在司法程序发挥作用的广阔领域,不道德的道德,或者至少是不受欢迎的道德之被注入法律的危险并没有提出真正的问题。在这里,危险恰恰是来自相反方面。例如,在商法领域,英国法院近几年来已经,如果我可以这么说的话,陷入了“法律就是法律”的形式主义,这种情形构成了一种针对已由曼斯菲尔德所成就的一切的反动。[5]当商事案件持续增加地被提交仲裁的时候,问题已经达到一种接近危机的状态。产生这种发展的首要原因在于仲裁员是愿意考虑商业需求和商业公平之一般标准的。我意识到哈特教授对“形式主义”是持否定态度的,但我试图在稍后说明为什么我认为他的理论必然会导致形式主义倾向。[6]  

  第六,在对许多问题的思考中,有一个问题在任何关于法律与道德关系的讨论中都占支配地位,以致于全面影响了关于这一主题的论述和传闻。我指的是由教皇关于天主教法官就离婚问题之职责的声明所引起的这类问题。[7]这一声明确实引起了严重的争端。但它并没有提出法律与那些已经通过体验和讨论而自发形成的对正确行为的一般看法之间的关系问题。更确切的说,这一争端是两种声明之间的冲突,这两种声明都自称拥有权威性:要是你愿意的话,(可以说)这是一种法律在反对另一种法律。当我们把这种争端作为法律与道德关系的整个问题的关键时,有关的讨论就改变了性质而且被歪曲了,以至于有益的交流成为不可能。在谈到关于“实证主义”的争论的最后一方面时,我无意于暗示哈特教授自己的论述被任何隐蔽的意图所支配:我知道事实并不是这样。同时我相当有把握我已经准确地指出了那些读到哈特这篇文章的人思想中将会产生的最主要的争议点。  

  在对上述稍显不足的讨论的后续内容中,我不想使自己看起来采取了与哈特教授相反的方向来简化问题。由“不道德的道德”所引起的问题,值得作一个不论是较之哈特教授还是我在这些篇幅中所提供的更为细致的探究。  

  三、法律秩序的道德基础  

  哈特教授着重反对“法律的命令理论”,根据该理论,法律仅仅是一种足以使命令有效的暴力。他注意到,这种命令可以由一个手持上膛之枪的人发出,而“显而易见的是,法律当然不是枪手这种情形。”[8]这里没有必要细究命令理论的不足,因为哈特教授已经比我更清晰而简明地揭示了它的缺陷。他的结论是,法律制度的基础并不是强制力,而是某种“被认可的指明了立法之必要程序的基本规则”。[9]  

  当我接触到哈特文章中的这一论点时,我敢肯定哈特教授即将承认关于他的理论的一个重要的限定条件。我有把握地预期他接下来会说如下的话:我始终坚持保持法律与道德之间的明显区别的重要性。因此,现在可以提出关于这些为制定法律提供框架的基本规则的性质的问题。一方面,这些规则看起来似乎不是法律规则而是道德规则。它们的效力来源于一种普遍认可,这种认可最终是基于一种认为其正确和必要的观念。在权威公布的意义上,它们很难被说成是法律,因为它们的作用在于指出公布在何时才拥有权威。另一方面,在法律制度的日常运行中,它们被看作是普通法律规则,并经常像普通法律规则那样加以适用。那么,在这里,我们必须坦陈,存在一种可以被叫做法律与道德之“合并物”的东西,对它来说“交叉点”这个术语并非恰如其分。  

  使我感到意外的是,哈特教授并没有经循以上思路,我发现他完全没有涉及那些使法律自身成为可能的基本规则的性质,而是把注意力转向了他所认为的批评实证主义这一方在思想上的混乱。我们且不去考虑哈特对于分析法学的讨论,他的论点如下:有两种观点与奥斯汀和边沁联系在一起。一个是法律的命令理论,另一个是坚持法律和道德的分离。对这两位作者持批评态度的人及时地认识到(用哈特教授的话说是“隐隐约约地认识到”)法律命令理论是站不住脚的。经由一种思想上的松散联系,他们错误地假定,为了提出反驳命令理论的理由,他们也必须反对法律和道德必须得严格分开的观点。这是一个“自然的错误”,但不管怎么说也是个错误。  

  我认为,那些确信边沁和奥斯丁不适当地和过于简单地阐释法律和道德关系问题所犯下的错误是导致法律命令理论这一更大错误的一部分的人们没犯什么错误。我认为,如果我们自问假如奥斯汀抛弃了命令理论,那么会在他的思想体系中发生什么的话,这两个错误之间的联系就会变得更加清晰。  

  读奥斯汀的法理学讲座五和讲座六[10]的人禁不住会对他缠住命令理论不放的固执作风留下深刻印象,尽管他自己的敏锐见解每次都在把他拉向抛弃该理论的方向。在君主主权的情形中,法律是主权者的命令。可是我们将对确定谁是“合法”君主的王位继承“法”发表什么样的意见呢?一个命令的本质在于他应该由一个上级对一个下级发出,然而在“多人主权”的情形中,比如说,一个议会,主权者似乎是在向自己发出命令,因为一个议员可能被他自己起草和投票通过的法律判定为有罪。主权者的法律权力必须是不受限制的,因为有谁能够裁定一个最高立法权的界限呢?然而“多人主权”在它能够制定法律之前必须接受规则的限制。这样一个机关只有在“法人资格”限定范围内行事才能获得发布命令的权力;要做到这一点,只能依照“为制定法律而规定和认可的方式与标准”来进行。法官行使由最高立法机关授予他们的权力,被委托执行“直接或迂回的命令”。然而,在联邦系统,联邦与其成员之间权限的冲突是必须由法院来解决的。  

  所有这些问题都被奥斯汀以不同程度地发现了,他极力挣扎。他一次次地在抛弃命令理论的边缘摇晃,似乎有点支持哈特教授的观点:在“被人们接受的指明制定法律之必要程序的基本规则”之中辨别出了法律秩序的基础。然而奥斯汀没有采取断然行动。他没有这样做是因为他一定明白这样做的后果将会是丧失法律与道德之间黑白分明的区别,而此种区别是其《讲座》的全部目的——事实上,也可以说,是其致力于学术生涯的持久目的。因为,如果是“被人们接受的基本规则”使法律成为可能——对于奥斯汀来说此规则必定不是法律规则,而是实证道德规则——我们将对立法机构颁布的用于调整自己立法行为的规则发表什么样的意见呢?我们有选举法,向特定地理区域分配立法代表的法律,有关议会程序的规则,关于投票人资格限制的规则,以及其他许多性质相近的法律和规则。这些法律和规则不是固定不变的,而且它们都不同程度地塑造立法过程。然而,我们如何把那些其有效性归因于被接受的基本规则和那些即使被人们普遍认为是邪恶的或者愚蠢的也依然有效的规则,严格说来是法律的规则区别开来呢?换句话说,对于哈特教授自己关于“某些被接受的指明制定法律之必要程序的基本规则”的阐述中的“基本”和“必要”,我们如何界定?  

  凯尔森理论中对于这一问题的解决方法是有教益的。事实上,凯尔森对于奥斯汀犹豫太久的问题采取了断然措施。凯尔森意识到在我们能够区分什么是法律与什么不是法律之前,必须得接受一些法律由以产生的基本程序。在任何法律体系中,必须存在某个明确指向法律必须由以产生之源头的基本规则。该规则凯尔森称之为“基本规范。”他是这样说的:  

  基本规范的有效性不是因为它是以某种方式创制的,而是因其内容被假定为有效。那么,其有效性之情形类似于某种自然法的规范……纯粹实定法的思想,就象自然法的思想一样,有其局限性。[11]  

  值得注意的是,与哈特教授说的是调整制定法律之行为的“基本规则”不同,凯尔森仅提到某种独一无二的规则或者规范。当然,在任何现代社会象这种独一无二的规则都是不存在的。基本规范的概念被公认为是一种象征,而非事实。它是一种象征,体现了实证主义意图清晰而明确地检验法律之要求,还体现了在那些其有效性归因于渊源的规则和那些其有效性归因于接受和内在要求的规则之间划出一条清晰而明显的界限之要求。奥斯汀通过坚守命令理论而回避了这些困难;凯尔森通过虚构了一个将现实简化成能够为实证主义所吸收的形式而回避了这些困难。  

  当我们清楚地认识到法律只有凭籍非法律规则的效能才使自己成为可能,那么,对由此产生的所有问题的充分考察将要求我们把成文宪法存在与否的影响引入考虑范围。这样一部宪法在某些方面简化了我正在讨论的问题,在某些方面又使其变得复杂。就成文宪法规定基本的立法程序而言,它也许能消除一个议会实际上在为自身作出规定的情况所产生的困惑。与此同时,在成文宪法下运作的立法机关可以制定对立法程序及其可预见的结果产生深远影响的法律。如果这些法律起草得足够圆滑,它们将符合宪法框架,但却暗中破坏宪法所意图建立的制度。如果说三十年代的“收买法院”建议没有明确阐明这一危险的话,它至少暗示我们这种恐惧并非凭空想象的产物。成文宪法并不能自行贯彻。为使其发生效力,不仅要求我们就象对普通法规那样对其表现出尊敬的服从,而且要求我们就象对道德原则那样,不仅为我们所积极信奉,而且努力实现意愿的一致。一个人可以作出适当的努力去修正一部宪法,但只要该宪法尚未被修正,此人就必须在其范围内活动,而不得违背或者绕过它。这相当于是在说,一部成文宪法要想有效力,必须是被认可为,至少是被暂定为不仅仅是法,而且是好法。  

  以上这些考虑与对法律忠诚的理想有什么关系呢?我认为关系甚大,(因为)它们揭示出实证主义观点对于有效地服务于该理想而言本质上的无能。因为我认为实现这一理想是我们必须筹划的事,而这一点恰恰是实证主义者所拒绝去做的。  

  让我说明一下我所说的实现忠实于法律这一理想意味着什么。设想我们正在为某个刚从暴力与骚乱中兴起的国家起草一部宪法,在该国,任何与先前政府的法律连续性都被已打破。显然,这样一部宪法不可能独力提升自己使自己具有合法性;不能仅仅因为它说自己是法律它就能成为法律。我们应该记住我们所起草的这部宪法之有效性取决于普遍接受,为了使这种接受牢固可靠,必须存在一种普遍信念:认为该宪法本身必要、正确和有益。因此,该宪法的条款应该不仅在语言上,而且在目的上保持简明和可理解。序言和其他关于所要追求的目标的说明,在某部普通法律中会是令人不快的,而在我们的宪法中将会有一个适当的地位。我们应该把该宪法看作是在为今后制定和施行法律的政府行为规定一个基本的程序性框架。对于政府权力的实质性限制应该被控制在最小程度,一般来说,这种限制应该限于其必要性可被普遍认可的那些限制。实体目标应该尽可能地依据程序来实现,按照这样的原则来进行,即如果人们被强迫以正确方式行为,则一般来说他们会做正确之事。  

  第二次世界大战以来产生的那些宪法似乎已经大大地忽略了以上被考虑的情形。这些宪法中混合了大量的经济和政治措施,让人不难想起规定这些措施的制定法。这种情形并不罕见。这些措施之所以被写入宪法,不大可能是因为它们代表了被普遍认同的目标。有人怀疑原因恰恰相反,即是因为害怕这些措施无法幸免于议会权力日常运作的变动。因而,作为立法行为正常伴随物的意见的分歧就写入了使法律自身成为可能的宪法文件之中。这一步骤显然含有了对于今后实现对法律忠诚这一理想来说可谓严重的危险。  

  我冒昧地提出对于宪法之制定的上述议论,并非因为我认为这些议论能够(过)宣称达到了特别深刻的程度,而是因为我希望通过为实现对法律忠诚这一理想设计所必需之条件来说明我的用意。即使在我这一低调的目的限度内,我说过的话也可能显然是错误的。要是这样的话,就不该由我来说,我是否也错得清楚明白。不过,我敢断言,如果我错了,我错得有意义。我对法律实证主义学派感到困扰的是,该学派不仅仅拒绝涉及我刚才已经讨论过的问题,而且从原则上将其排斥于法律哲学的范围之外。该学派关心的是为人们的所作所为贴上正确的标签,而似乎没有兴趣来追问这些人正在做的是不是正确的事情。  

  四、法律自身的道德性 

  哈特教授在其文章中论及的绝大多数问题都可以复述为秩序与良好秩序的区别。法律可以说代表普遍秩序,而良好的秩序是指这样的法律,它必须回应正义、道德或者人们认为应当是什么的要求。正因为我们所有的人都无庸质疑地同意,要明确区分秩序与良好秩序并不是一件容易的事,对这一命题的重新阐述有助于看清哈特教授研究所具有的勃勃雄心。举例来说,当我们说法律仅仅表现为所有政体下的——包括民主的、法西斯的、共产主义的——公共秩序时,这种秩序当然不是指陈尸房或墓地的秩序。我们所指的秩序必须是正在有效运行的秩序,它至少必须非常好,以致于不管以这样还是那样的标准来衡量都能认为它是有效运行的秩序。一个有效运行的秩序往往也需要一些连接处的缝隙,并因此不会达到绝对完善。这样一个提醒足以表明,任何试图明确区分秩序与良好秩序的努力必然会涉及到一些复杂的问题。 

  然而暂且让我们假设我们能清晰的区分秩序与良好秩序的概念。即使在这种不真实的、抽象的形式下,秩序本身的含义仍包含着可能被称为道德因素的东西。下面我举例说明处于最原始、最基本状态下的“秩序的道德性”。我们假设有这样一个绝对的君主,他的话是他的臣民所知的唯一的法律。我们还可以进一步假设他极端自私,在他与臣民之间的一切关系中都只是为了寻求他自己的利益。这个君主不断地颁布命令,承诺要奖赏顺从者,威胁要惩罚悖逆者。然而,他又是个荒淫无道而且健忘的家伙,他从未曾尝试去弄清实际上是谁在遵循他的命令,又是谁在反对他,结果他经常惩罚忠诚的人,而奖励悖逆的人。除非这个君主愿意接受一个最能在他的言行之间建立有意义的联系的最低程度的自我约束,否则他永远不会达成他自私的目标。 

  现在我们假设我们的君主洗心革面了,当今天他有机会来颁发奖赏或命令砍人脑袋时,他开始顾及自己昨天所说的话。然而在这一新的责任的约束下,我们的君主却在另一方面放松了自己,他对自己发布的命令的措辞变得令人绝望的漫不经心,它的命令非常含糊并且用难以听闻的喃喃自语来发布,以至于他的臣民从来不知道他到底要他们做些什么。很明显地,如果我们的君主想为了他自私的利益着想,而在他的国度内创建一个类似于法律体系的东西,他就必须振作起来承担起另一个责任。 

  法律即使仅仅被看作是秩序,也包含它自身的隐含的道德性,如果我们要创建一种被称为法律的东西,即便是恶法,这种秩序的道德性也必须得到尊重。法律自身无力创造这种道德性。除非我们的君主真的准备好去面对他的地位所带来的责任,否则再颁布一个不足取的命令对他一点好处都没有。而这一次如果他不修正他的方法的话,就会自食恶果并面临惩罚的威胁。 

  在两个意义上,我们可以正确地说法律不能基于法律而建立。第一,制定法律的权威必须得到道德态度的支持,正是这种道德态度给法律赋予它所宣称的能力。在这里我们正在讨论一个能使法律成为可能的外在于法律的道德性,但只此一点是不够的。我们可以规定在我们的王国中,被人们接受的“基本规范”指的是君主自身成为唯一可能的法律渊源。只有我们的君主准备好接受法律自身内在的道德性时,我们才能说法律存在了。 

  在一个民族的生活中,法律的外在道德与内在道德彼此相互影响,一方面的恶化几乎不可避免会使另一方面也恶化。它们之间的联系极为紧密,人类学家劳伊指出:“被普遍接受的伦理命题是法律体制的最终支撑,也是他们顺利运行的保证”,[12]此时,我们可以说他心目所想的既有外在的道德也有内在的道德。 

  我所说的“法律的内在道德性”似乎被哈特教授完全忽略了。哈特简单地提到“管理法律的正义”,这个正义由同等情况同样对待组成,而不管对“同等”的定义采用的是多么高尚还是多么堕落的标准。但是他很快便放弃了法律的这方面的特征,因为他认为这与他所致力于创立的理论没有任何特殊联系。 

  从这一点来讲,我认为哈特犯了一个重大的错误,正是由于他忽略了要对秩序的道德性要求进行分析,导致了他在通篇文章中都将法律看作是自动投射到人类经验中的事实资料,而不是人类抗争的对象。当我们认识到秩序需要我们努力才能达成时,很明显,法律体系的存在——即便是坏的或邪恶的——永远都只是一个程度问题。而当我们认识到这一简单的日常经验的事实时,仅凭一个简单的断言“纳粹的法律仍是法律,尽管是坏法”就想解决掉纳粹暴政所带来的问题是不可能的。相反,我们不得不追问:在纳粹统治下发生的整体上被贬抑和滥用的各种形式的社会秩序中,究竟会有多少法律制度得以幸存,以及对于那些在其中被迫苟活的有良知的国民来说,这样一个遭到毁损的法律制度到底包含着什么样的道德意涵。 

  然而,没有必要通过详细论述纳粹政权这一样的道德激变,来发现实证主义哲学自称的服务于一个高尚的道德理想(即对法律的忠实)根本不可能实现。我相信,不管是那些迫切想满足法律秩序道德要求的人,还是那些在值得忠诚的秩序中负有职责的人,在他们所面对的日常问题中,实证主义哲学明显地表现出来无能实现在自己的理想。 

  让我们来假设一名初审法官的情形,这名法官具备处理商业事务方面丰富的经验,并且在他之前裁判过许多商业争议。作为一名司法等级制度中的下属,我们的法官理所当然负有服从它的最高法院颁布的法律的义务,然而我们这位想象中的法官很不幸,他处于一个令他悲哀的认为漠视商业习惯和需求的最高法院之下。在他看来,这个法院所做的很多商业领域的决定都是毫无道理的。如果这个有良知的法官在这个两难境地中转而求助于实证主义哲学,那么它能期待什么样的援助?提醒他有责任忠实于法律显然毫无用处,因为正是这种责任使他陷入尴尬境地,他已认识到这一点并因此而痛苦不已。而对他说如果他自己立法也肯定会“出现漏洞”,或者说他的贡献只能是“局限在从克分子运动到分子运动”,这同样也毫无帮助。这种说话的方式与这些人意气相投,他们喜欢将法律看成是对于国家权力的管辖范围以及方向的描述,而本身不具有任何目的性。但我不能相信这一建议背后的实质上极端老套的观点能够通过文采斐然的雄辩得以提升,以至于对我们的法官有一些真正的帮助,举一个例子而言,他不可能知道最高法院认为他的特定贡献是太宽了还是太窄了。 

  同样对核心与边缘暗区的区分于法官来讲也是毫无助益的。我们的法官的尴尬境地往往并不是特定的先例造成的,而是来自扩展到许多判决并不同程度渗透进这些判决的的关于商业性质的错误概念。就这些产生于特殊词语运用的问题而言,他很可能会发现最高法院经常使用实际的商业交易中感到陌生的日常商业术语。如果他像一名商业经理或会计那样来解释这些词语的话,会导致所援引的先例在逻辑上的混乱。另一方面,他发现很难辩明最高法院所用词语的确切含义,因为在他头脑中,这些含义本身就是混乱的产物。 

  实证主义者们极力坚持要严格区分法律是什么以及法律应当是什么,正是这种坚持致使实证主义哲学无助于法官,这一点还不清楚吗?除非我们的法官将忠于法律的义务与制定应当是什么的法律的责任前后协调起来,否则他永远不可能找到一个解决其两难境地的满意方法,这一点难道也还不明白吗? 

  我所假设的例子很可能太极端了,但它所反映的问题却遍及整个法律体系中。如果法官与最高法院的观点的分歧不那么强烈的话,要鲜明生动的表现其尴尬境地会更加困难,而其主张的复杂性实际上会增强。这种复杂性是执行任何司法功能的常伴物,并可能在行政法的领域达到极致。 

  你可以假设一种情形——当然不象发生在哈特的国家或是我的国家里——在那里一名法官有着深厚的道德信仰,并恰恰与最高法院同样深信不疑的道德信仰相反。他也很可能认为他所必须遵从的先例是一种他认为是邪恶的道德的直接产物。如果这样一名法官在其职位上不能为他的两难境地找到解决之道的话,他很可能别无选择地被迫刻板的从文字上引用先例,因为它不能理解给这些先例赋予生命的哲学。但是一个法官在这样的情形中,是否需要法律实证主义的帮助以便找到逃离其困境的令人忧心忡忡的出路,我深表怀疑。而且我也不认为这样的困境会出现在这样一些国家,在这里,法律与好的法律被认为是需要不断更新的相互合作的人类的成就,在这里,法律家至少仍然对“什么是良法?”与“什么是法律”抱有同样的兴趣。 

  五、在不尊重法与正义的政权覆灭后,对法与正义的尊重的恢复问题 

  纳粹政权倒台后,德国法院面临一个真正可怕的困境。对他们来说,宣布整个独裁体制非法,或把希特勒政府所制定的每个决定和法律规定一律视为无效,都是不可能的。对12年间发生的所有事,任何一种方式的全盘否定都会带来难以容忍的骚乱。另一方面,把纳粹政权以法律的名义做出的邪恶所造成的影响继续带入到新政府中去,同样不可能,如果这样的话,将会使纳粹毒害对无限的未来造成不良影响。 

  这实际上是一个影响到法律所有部门的普遍存在的困境。这一困境在一系列的告密者案件中变得极为突出,那些告密者利用纳粹恐怖去铲除私敌或不喜欢的配偶。如果所有的纳粹统治下的法规及司法判决都不加区分地被认为是“法”的话,那么,这些卑鄙的小人们就无罪,因为他们只是把他们的受害人交给只有纳粹自己知晓的名之为法律的程序。告密者平安无事,因他们的恶意而受害的人或死亡,或囚禁数年后被释放,或更惨痛的是仍无人问津,所有这些都是让人难以忍受的,尤其是对于受害者幸存的亲戚和朋友。 

  这一事态的紧迫性,哈特教授不会不考虑。实际上他极力赞许一个权宜之计,而这一权宜之计本身不能不包含悲观失望的成分。他认为,应制定一个具有溯及力的刑法,这是能够解决这一问题并遭遇最少的反对的方法。这一法规将因其告密行为惩罚告密者,并判他有罪,同时哈特教授认为该行为在当初做时是完全合法的。[13] 

  另一方面哈特教授无条件地谴责法院这样的司法判决:法院自己宣布那些告密者进行告密所依据的纳粹法律无效。在这一点上,人们会不由自主地提出一个问题,即哈特教授所提出的问题是否真的有益于对法的忠诚。无疑,用一个具溯及力的刑事法规来对抗告密者,必然意味着适用于告密者及其受害人的纳粹法律,就那些法规而言将会被视为无效。伴随这一转变,存在的问题看起来将不再是是否宣布一度是法律的东西已不再是法律,而是由谁来承担这一肮脏的工作,是法院还是立法机关。 

  但是,正如哈特教授所说,这些攸关胜败的问题意义如此重大,绝不能因语义混乱而冒把握不住这些问题的危险。即便整个问题是词语问题,我们还是应提醒自己注意,我们处在一个词语对人们的态度具有有力影响的领域。因此,我想为德国法院申辩,并据我的看法提出一些理由,来解释为什么他们的判决没有抛弃哈特教授认为他们抛弃了的法律原则。为了了解这些判决的背景,我们应更近历史,就象要闻到女巫的大锅里东西的味道一样,而不是被哈特教授带得更远。我们还必须考虑在他的文章中被忽视的问题的另一方面,即对我所称的法律本身的内在道德,纳粹法律究竟遵行到何种程度。  

  在整个讨论中,哈特似乎假设,在纳粹法与英国法(比方说)之间唯一的不同是纳粹利用法律去实现许多在英国人看来是邪恶的目的。我认为这一假设是一个严重的错误,在我看来,哈特教授接受这一假设使他的讨论不能成为对其所要阐述的问题的回答。 

  在整个的纳粹统治期间,纳粹频繁运用了一种对美国立法者来说并非一无所知的手段,即制定具有溯及力的法律来矫治过去法律上的无规律性(irregularities)。这种具有溯及力的法律给人印象最深刻的运用是发生在1934年7月3日的“ROEHM清洗”后。这一党内火并事件结束时,七十多个纳粹成员被“谋杀”(人们不免要这样说)。这时,希特勒返回柏林,并从其内阁中弄出一个法律,来认可并加强在1934年6月30日至7月1日所采取的手段,却没有提到这些现在被认为是已被依法处死的人们的名字。[14]过了一段时间,希特勒宣布,在ROEHM清洗期间,“德国人民最高法院……由我自己组成”,如果一个人认真考查这一具有溯及既力并赋予“已采取的措施”以合法性的法律,一定会明白这种说法并不是对他采取这种举动的能力进行夸张。[15] 

  现在,在英国与美国,当然有一些宪法性限制条款可能禁止某些种类的溯及力,尽管如此任何人都不会说“依照法律的性质,法律不能具有溯及力”。我们会说,在正常情况下法律操作应具有可预测性,法律在任何情况下都不应不具有可预测性的说法是有争议的,但是任何主张溯及性违反了法律本身的性质将被视为故弄玄虚,无法服人。为了看到溯及力提出法律的内在道德性的这一真实的问题,我们仍然只能去假设一个国家,在那里所有的法律都具有溯及力。如果我假设一个绝对的专制君主,他让他的王国长期处于无政府状态,仅凭制定一个补救性(curative)法规来赋予截至目前已发生的所有事情以合法性,并宣布有意在未来每六个月都实施同样的法规,我们很难说他能建立法律制度。 

  用法规来改变过去法律的无规律性,这一趋势的普遍增长反映了该规则中法律道德性的堕落,而没有了法律道德性,法律本身就不可能存在。这些法规造成的威胁笼罩着整个法律体系,使所有法规的重要性有所削弱。并且肯定地,当一个政府要把发生时视为谋杀的行为通过这种法规而转变为合法处死时,必然隐含着这种普遍威胁。 

  纳粹统治期间,关于“秘密法”的谣言不断。在拉德布鲁赫的文章中(该文受到哈特教授的批评),他提到了一个报告,即关于通过秘密法使集中营中集体屠杀合法化的报告。[16]现在,肯定再没有别的法律比秘密法更能体现法律上的畸形变态了。是不是任何人都会郑重地赞同下列做法,即战后德国法院应在希特勒政府已留下的文件档案中寻找未公布的法律,并根据这些法律来决定公民权? 

  立法者有义务将其立法公之于众,这一义务的程度当然是一个法律道德性的问题。这一问题至少从 the Secession of the Plebs 以来就处于热烈争论之中。可能没有一个现代国家不被这一问题以这种或那种形式所困扰。在现代社会,最有可能产生这一问题是涉及有关未公布的行政指令。发布这些指令的人常常相当诚挚地认为,这些指令仅影响组织内部事务。但由于这些程序由行政机构执行,即使在其内部行为中,也可以严重地影响公民的权利与利益,因此这些未公布的或“秘密”的规章,经常成为人们控诉的对象。 

  但是,大多数社会中靠隐含的法律要得体适应(legal decency)的限制对法律溯及既往的控制,在希特勒政府则以令人震惊的形式遭到了破坏。实际上,整个纳粹法律所含的道德性是如此稀少,以至于难以弄清到底那些法律应被视为未公开的或是秘密的。因为对执法人发布的是未公开发布的指示,且通过强加一个蛮横无理的解释,这些指示就会破坏任何公布的法律。因此,说每一个法律的含义都是“秘密的”是有道理的。即使希特勒发布一个把集中营中的一千人都处死的口头命令,也立刻成为一个行政指令,根据该命令所做的任何事情都是并具有有效性,因为其是“合法的”。 

  然而,希特勒政府对法律道德的最严重的公然冒犯,并未采取象我刚所讨论过的在那种极端怪异事例中所采取的一些微妙形式。首先,当法律体制变得碍手碍脚时,纳粹经常可能做的是完全避开这些法律,并“通过党徒走上街头来实现”。无论导致什么样的结果,都没有人敢让他们为此做出解释。第二,只要有利于他们行动的方便或者如果法院害怕法学家式的解释可能引起“上司”的不高兴时,纳粹控制下的法院经常无视任何法律,即使这些法律是由纳粹自己制定的。 

  纳粹完全无视即使是自己制定的法律,是导致拉德布鲁赫持有其文章中的观点的一个重要因素(这一观点受到了哈特教授的严厉批评)。我认为,象哈特教授那样,完全不把这一因素考虑在内,要想对战后德国法院的行为做出公平的评价是不可能的。 

  以上这些评论看起来似乎不具有一般性,并且更着依赖于主张而不是可证明的事实。下面,让我们立刻转向哈特教授所讨论的一个真实案例。[17] 

  1944年,一个德国士兵在奉命出差执行任务期间,进行了一次短暂的探亲,就在他呆在家的那一天,他私下里向他妻子说了一些他对希特勒政府的看法,表达了他对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。他还说,在当年7月20日的谋杀希特勒企图中,希特勒没有丧命太可惜了。他刚刚离开,他的妻子(因他长期离家服兵役“已投向另一个男子的怀抱”,并想把他除掉),就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目,并说:“说那样的话的人本不应活着。”结果,他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯,被判处死刑。经过短时期的囚禁后,未被处死,又被送到了前线。纳粹政权倒台后,那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是:据当时有效的法律,她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此,当她告发她丈夫时,她仅仅是使一个罪犯归案受审。 

  这一抗辩基于两个法律,一个是1934年通过的,另一个是1938通过的。让我们先考虑第二个法律,它是更全面地创设一整套战时特殊犯罪的法律之一。我仅转述相关部分,并翻译如下: 

  下列人因为破坏国家抵抗力量而构成犯罪并应当被处死:公开地设法拉拢或煽动他人拒绝在德国军队及其联盟军中服兵役的;公开寻求伤害或动摇德国人民及盟国人民坚决抗敌之意志的。[18] 

  现在,几乎难以相象,今天德国某个法院会持以下看法,即那个丈夫对他妻子——她因性别而免除兵役——的言论违反了这一法规的最后的总括性条款,尤其是想到上面所引的条文是一个全面处理有心潜逃、自残以逃避兵役及类似行为的法律。随之产生的一个问题是,在决定该丈夫的言论是否真的违法时,希特勒政府所适用的解释原则在多大程度上应被接受。 

  当我们注意到这个法律仅适用于公开的言行时,这一问题就变得尖锐起来,因为该丈夫的言论是在他家里私下说的。现在看来,显然纳粹法院(应注意我们现在讨论的是一个军事特别法庭)相当普遍地无视这一限制,并延伸到所有的言论,不管是私下的,还是公开的。[19]哈特教授还会说,这一法规的法律含义将根据其明显的统一的司法解释原则来决定吗? 

  现在让我们再看另一个法规(哈特教授据此法律认为该丈夫的言论属非法行为),即1934的一个法规,相关部分翻译如下: 

  (1)发表任何公开恶意的或煽动性的言论反对国家及国家社会主义德国工人党领导人物,或发表的言论透露了有关他们采取的措施、建立的体制的基本部署,以及其他性质上削弱人民对其政治领袖人物的信任的行为,该行为人都应判处囚禁刑。 

  (2)虽未公开发表恶意言论,但当他意识到或应意识到这些言论会传到公众耳朵里时,以公开言论论处。 

  (3)只有根据国家司法部长的命令才能追究这些言论。如果该言论反对的是国家社会主义德国工人党的领导人物,司法部长只有经领袖代表人的建议和同意,才能追究。 

  (4)在领袖代表人的建议和同意下,国家司法部长确定那些人为上述第一款所规定的领导人。 

  这一法律掺杂了许多不受控制的行政自由裁决从而被破坏的如此厉害,立法的残酷简直无以复加。我们需要注意的只是以下两方面:第一,根据此法,无论如何判处那个丈夫死刑(虽未执行)是毫无道理的;第二,如果他妻子告发他的行为使他的言论成为“公开”的话,那么根据此法就不会存在任何私下的言论。针对战后重建的复杂性,德国法院认为,宣布这些事物不是法很合适,对于这件事,我想问,读者是否真的和哈特教授一样感到愤怒?是否能够严肃地主张:如果战后法院研究希特勒统治时期的“解释原则”,然后郑重地运用这些“原则”来确定这一法规的含义,那么这一程序将看上去更像司法程序?另一方面,如果这些法院运用他们自己的相当不同的解释标准来解释纳粹法规,他们会真的尊重纳粹法律? 

  哈特教授严厉批评德国法院和拉德布鲁赫,不是因为他们的观点必须被实施,而是因为他们没有看到他们所面对的是一种道德上的两难困境(这种困境在边沁和奥斯丁看来将是相当明显的事)。通过一个简单的脱身妙计,即说“当一个法律如此邪恶时,它就不再是一个法律”,他们逃避了他们应当面对的问题。 

  我认为,这一批评是没有正当理由的。就法院而言,他们不说“这不是法”(就象他们过去所说的那样),而说“这是法,但它如此邪恶,我们拒绝适用它”,必定于事无补。无疑,当法院拒绝适用它认为是法的东西时,就是道德混乱达到高峰的时候。并且哈特教授不赞成让法院本身面对这一“真实的问题”。他宁愿选择一个具有溯及力的法规。有趣的是,这也是拉氏的选择。[20]但是与哈特不同的是,德国法院和拉氏是这一严重紧迫局势的现在活着的参加者。其中告密者问题就是这些紧迫问题中的一个,同时如果德国要恢复正常的法律制度,它将再也不会让这样一个历史重演,即将法律掌握在群众自己手中,而让法院等待一个法规。 

  至于拉氏,说他没有意识到他所面临的是一个道德上的两难困境,我认为这种观点是完全不公正的。其战后的著作一再强调,德国努力重建一个合理的、有序的政府时面临的矛盾困境。至于忠实于法律的理想,还是让拉氏自己的话来表达他的观点: 

  我们不能欺骗自己,以致看不到下列事实——尤其是我们在十二年专政期间的经历——在“法定的无法”和拒绝接受正确制定法规是法的一个特征的观念中,包含着对法治多么恐怖的危险。 

  事实上并不是法律实证主义使一个人意识到他面临着两难境地的问题,而拉氏自欺欺人,相信他不会碰到任何问题。造成哈特与拉氏不同的真正原因是:我们应如何来陈述这一问题?我们所陷入的两难困境的性质是什么? 

  我希望,当我还找不到更好的方式来陈述哈特所看到的两难困境,而只好用下列词句来表达时,不会造成对哈特教授的不公。一方面,我们有一个被称为法的、与道德无关的数据,它有一个特点,能够产生让人服从它的道德义务;另一方面,我们有做我们认为是正确和恰当的事的道德义务。当我们面对一个我们认为是彻头彻尾的、邪恶的法律时,我们必须在这两个义务之间做出选择。 

  如果这就是实证主义者的立场,我会毫不犹豫的反对它。该观点所阐述的“两难困境”,在文字上确切地表达了一个问题,但这一问题毫无意义。就象说,在给一个饿汉食物与being mimsy with the borogoves* 之间必须做出抉择。对于忠实于法律的道德义务,实证主义哲学从来没有给出任何清楚的含义,我并不认为这么说是不公平的。这一义务似乎被认为是独特的(sui generis),完全与许多普遍的、超法律的人类生活目的不相干。实证主义的基本假设——法必须与道德截然分开——似乎要否定任何沟通守法义务和其他道德义务的可能性。不存在能够衡量他们各自对良心的要求协调规则,因为他们存在于完全分立的世界。 

  尽管我不会同意拉氏所有战后的观点(尤其是关于“高级法”方面的),我认为,与哈特相比,他更清楚地看到了在寻求重建被粉碎的法律体制时德国所面临的“两难困境”的真实性质,即德国人必须恢复对法和正义的尊重。虽然二者相互依赖、缺一不可,但如果要试图将二者同时恢复,会遇到许多矛盾困境。这一点,拉氏看得非常清楚。在本质上,拉氏认为这个“两难困境”是两方面要求的交合,即对秩序的要求与对良好秩序的要求。当然,从对这一问题陈述中找不出简单明了的方式。但是,并非象法律实证主义所声称的那样,摆在我们面前的两个相对的要求之间没有任何活生生的联系,就象在真空中抗辨一样互不影响。当我们试图建立秩序时,我们有意识地提醒自己注意,秩序本身不会对我们有帮助,除非于事有益。当我们试图建立良好秩序时,我们要提醒自己注意,没有秩序,正义本身也难以实现,在追求好秩序的同时不要失去秩序本身。 

  六、法律实证主义的道德含义 

  古斯塔夫·拉德布鲁赫相信,纳粹德国对实证主义哲学的普遍接受使通向专政的道路更加平坦,我们现在要谈论的问题是这种说法有没有根据。哈特教授将这种信念看作是所有对实证主义的指责中最让人不能容忍的,这是可以理解的。 

  这里我们确实在开始进入一个危险的争论领域,恶言恶语充斥其中。德国在过去的半个世纪里,没有哪一个法律哲学问题比断言在奥列弗·温得尔·霍姆斯法官的观点中有“极权主义”含义更能使人大费笔墨与激动不安了。从达尔文、赫胥黎和海克尔(Haeckel)时代起,对霍姆斯法官这个伟大的历史人物即使使用措辞最为谨慎的批评,似乎都会让读者回想起过去的那些尖酸刻薄的评论。[21]认为霍姆斯可能并没察觉其哲学的所有意涵的想法没多大用处,因为这只是用一种侮辱代替了另一种侮辱。回想起霍姆斯年轻最亲密的伙伴(肯定是一个感觉敏锐的观察者)的说法也没有多少帮助,这个说法就是:霍姆斯“至少是将两个不同的人各劈一半而压缩成的一个人,他们在一张紧绷的皮肤下组合起来,不再像以前那样争吵,霍姆斯将这种不同组合起来的方式无疑是非凡卓越的”[22] 

  在法理学汹涌澎湃的波涛里冒险前行,到此为止还没有看到那个人像哈特教授那样从容不迫,一心沉浸在划动帆船。在他看来,拉德布鲁赫在评价德国法律职业的脾性,并假定德国法律职业追随实证主义帮助了纳粹掌权时,暴露出了自己的“极端幼稚”。[23]他认为拉德布鲁赫对这件事以及其他事情的判断说明对“自由主义的精髓一知半解”,而自己还错误地认为他正在向德国人传达自由主义。[24]人们从诸如告密者案件的司法裁决中看到了德国法律思想有益的新方向,而哈特认为这些人揭示了一种“歇斯底里”的状态。[25] 

  让我们至少把那些没什么用处的骂人工具放到一边,尽可能冷静地向自己提出这样的问题:像在德国被实践与鼓吹的那样,法律实证主义与希特勒取得政权是否具有或者可能具有因果关系。这里应该回想一下,纳粹统治前的75年里,实证主义哲学已在德国取得了在别的国家未享有的地位,奥斯丁曾称赞一个德国学者将国际法引入以明晰著称的实证主义的范围中。[26]格雷欣喜地指出,他那个时代“才能卓著”的德国法官正“公开放弃所有非实证主义的法”,并且引用勃格鲍姆(Bergbohm)作为例证。[27]这是一个启发人的例子,因为勃格鲍姆是一个雄心壮志要使德国实证主义实现其抱负的学者。在自称是实证主义的作品中,他因为遇到了自然法思想的残迹而感到沮丧。尤其是,他一直困扰于一些频繁再现的想法,如法律的效力归于可以感觉到的对秩序的道德需要,或者需求法律秩序正是人类的本性之类的想法。勃格鲍姆宣布了一个计划(却从未实现),计划将自然法沼泽里最后散发出的瘴气从实证主义的思想那里驱走。[28]德国法学家们一般倾向于把英美的普通法看作是一个凌乱而无原则的法律和道德的混合物。实证主义是唯一在科学时代能被称为“科学”的法律理论。[29]对此观点持异议者被实证主义者冠之以现代人最害怕的称号“幼稚”来表示他们的特征。其结果是1927年就会有报道说“发现犯有追随自然法理论的罪过是一种社会耻辱”。[30] 

  在此背景下,我们必须添上一个注意事项:德国人看起来从未取得英国人(某种程度上也是美国人)曾拥有的非同寻常的能力,那就是在条件局限的情况下坚持他们的逻辑。当一个德国人对法律下定义时,他想使他作的定义得到认真对待。如果一个德国作者想到了美国法律实证主义的口号:“法律只不过是法官和其他政府官员的行为模式”,他是不会把此口号看作一个有趣而微不足道的对话开场白的。他已经相信了法律并依其行事。 

  德国法律实证主义不仅仅禁止法律科学对法律的道德目标作任何考虑,而且它对我前面讲到的法律自身的内在道德也漠不关心。因此德国法律家特别愿意把冠以“法律”之称的任何东西接受为法律。这些东西是政府出钱印刷的,而且看起来是“从上面下来的。” 

  有一种意见认为,盛行于德国法律职业中的观点是有利于纳粹分子的。根据以上思考,我既不认为这种意见是荒谬,也不认为它是刚愎自用。希特勒并非凭借暴力革命夺取政权的。他成为领袖之前已是首相,对法律形式的利用开始时小心谨慎,后来由于巩固的政权而变得胆大。对既定秩序的第一次袭击是攻打法律家和法官们守卫的城墙(如果说有人守卫的话),这些城墙几乎未经战斗便倒下来了。 

  告密者案件的判决与拉得布鲁赫的著作中都曾谈到一个“高级法”,哈特教授和其他人为此的烦恼是可以理解的。我认为,如果法学曾更多地关注法律的内在道德,它就不必求助于这种概念来宣布残暴的纳粹法规无效。 

  以冠冕堂皇的法律形式掩盖自身的独裁统治是如此远地背离了秩序的道德、背离了法律自身的内在道德,以致于它不再是法律制度,对我而言,这并没什么可惊奇的。当一个自称为法律的体系是以法官们普遍漠视他们声称要实施的法律条款为基础时;当这种体系习惯于是通过有溯及力的法规矫治法律的不规律性(甚至是最严重的不规律性)时;当这一制度只能诉诸于街道上的恐怖袭击,以逃避合法性伪装下所强加的那些有限的限制,却没有人敢于对此提出挑战时;当所有这一切已成为独裁统治的真实情况,对我来说,至少拒绝名之为法并不难。 

  我认为,告密者案件所涉及法规的无效性就可能建立在我刚才所勾勒出来的种种考虑之上。但是,“法律就是法律”,人们不仅这么说,而且这么认为,如果你和自己的同代人都成长在这样的环境中,那么你会觉得要逃离某种法律的唯一路径就是以另一种法律来抵消它,后者必定是“高级法”。因此,这些有关“高级法”(它们是发出警报的合理理由)的想法本身就可能成为德国法律实证主义迟来的果实。 

  这里应该谈到,自然法理论主要是在罗马天主教著作中提及的,不是简单地用来寻求一种使人成功地一起生活的原则,而是用来追求能被称作“高级法” 的东西的。把自然法理解为人类法律之上的法律,这一点实际上看起来是任何教义的要求,只要这些教义断言,对自然法要求发表权威性声明是可能的。迄今为止发表的权威声明所影响的领域里,在我看来,罗马天主教教义与其对立观点之间的冲突是两种实证主义之间的冲突。幸运的是,在法律家关心的绝大部分领域中,这样的声明并不存在。我认为在这些领域里,我们当中那些不支持这一信仰的人会感激天主教堂,因为它使伦理学中的理性主义传统存活下来。 

  我并不是断言我对告密者案件提出的解决方法不会遇到它自身的困难,尤其熟悉的那一个困难是要明白其限度。但是,我认为,希特勒统治下的法律部门中发生了法律道德最严重的恶化,这是可证明的,如告密者案件涉及的法律部门。我们不会看到什么法律道德的恶化可比得上在普通的私法部门中的恶化了。正是在这些法律的目的由于通常的得体标准(standards of decency)而变得让人讨厌的领域里,法律自身的道德被最明目张胆地忽视了。换句话说,当竭力诱导一个人去说“这是如此邪恶以致于它不可能是法律” 时,相反地,这个人通常可能会说“这个东西是一个制度的产物,这个制度对法律的道德如此忽视以致于它不能被称为法律。”我认为这并不仅仅是偶然的现象,因为这两句话都意味着,法律的道的性在中断迈向正义和得体的努力时是不能存活的。 

  但是,像哈特教授和拉得布鲁赫一样,作为告密者案件实际的解决方法,我将更偏爱有追溯力的法令。偏爱的理由并不是因为它是一种以最接近法律的方式使得曾经一度为法律的东西现在变得不合法。我宁愿把这种法令看作是象征着与过去明显决裂的方式,看作是从司法程序正常运作中隔离出来的一种进行清除活动的手段。因为它是隔离开来行使的,这就有可能会使司法更迅速地返回到给与法律道德性以恰当尊重的状态,有可能更为有效地进行计划,使对法律忠诚的理性重新获得其正常的含义。 

  七、解释问题:核心与边缘暗区 

  有必要尽可能地澄清哈特教授的“核心与边缘暗区”之学说的意义,因为我认为一位粗心的读者可能会错误地解释他所说的。该读者易于设想哈特教授仅在为法律家描述一种日常经验的情形:即在对法律规则进行解释过程中,典型的情形(虽然并非普遍的情形)是有些情况似乎明确地适用该规则,而另外一些情况下是否适用该规则则含糊不清。但是,哈特教授却并不是如此简单。他对于“核心与边缘暗区”的大量论述不只是一种确认一些案件难以判断而另一些容易的复杂方法,相反,基于语义论他提出了一种我认为是全新的司法解释理论。可以肯定地说,在此之前,从来没有人以如此不妥协的方式提出司法解释的理论。 

  依据我对哈特教授的论文的理解,其中包括一些隐含在其中的默会的假定,还有一些他无疑希望提供的一些限定,我们可以将他的理论充分的表述如下:通常说来,解释的任务就是决定法律规则中单个词语的含义。例如,“车辆”(vehicles)在禁止车辆进入公园的规则中的含义。更为特别的是,解释的任务在于确定这样的一个词语的参照范围,或者所指的事物聚合体(the aggregate of things)。交流之所以可能仅在于词语有一个“标准情形”(standard instance)或“核心含义”,它不论出现在什么样的情况中都保持相对不变。除非在异常情况中,我们总是可以认定象“车辆”一类词语拥有其“标准情形”,即拥有这个词语在通常的语境中(无论涉及法律的语境或是与法律无关的语境中)所包含的那个事物的聚合体。在任何法律规则中,不论法律规则的目的是什么,该词语都具有这个含义。将词语适用于它的“标准情形”的过程中,法官不会充当任何创造性的角色,他只是在适用“如其所是”的法律。 

  然而,词语除了有一个不变的核心含义之外,还有一个含义的边缘暗区 (penumbra of meaning),和核心含义不同,它随着语境的变化而变化。当问题的对象(如三轮车)处于“车辆”一词的边缘暗区的时候,法官不得不充当一种更具创造性的角色,此时他必须初次依照规则的目的来进行规则的解释。想一想有关公园的规定所追求的目的,难道认为它禁止三轮车吗?当决定这类问题时,至少存在着 “是”与“应当”的“交叉”之处,因为法官在决定规则“是”什么的时候,是根据他为了解释规则的目的而形成的“它应当是”什么的观念。 

  如果这就我对哈特教授涉及到“硬核”的理论的正确解释,那么我认为这种理论是相当成问题的。他的理论之最明显的缺点在于假定解释问题主要依靠单个词语的含义。肯定没有那个法官在适用普通法的规则时候,会遵循哈特教授所描述的那些程序(在我看来,是哈特教授规定的程序)。其实,我们通常不认为哈特教授所提出的问题是一种“解释”问题。即使在有关成文法的情形中,我们通常不是确定单的词语的含义,而是文本中的一个句子、一个段落、或者一整页或者更多篇幅的含义。这样的段落无疑不会有无论在何种语境中都会保持不变的“标准情形”。如果一部成文法似乎有一种我们无需精确地探究其目的就可以适用的“核心含义”,那是因为我们看到,无论我们怎样阐述该法律的精确目标,它都会符合该法律的要求。 

  即使我们的解释难题出现在单个语词的情况中,哈特教授的分析,在我看来,没有给出发生或将要发生什么的真实叙述。在他对“车辆”的例证里,尽管他告诉我们这一单词在各种语境种都能对其包含的对象范围做出了清楚界定的核心含义,但他却没有告诉我“车辆”一词所包含的对象是什么。如果禁止车辆进入公园的规则在一些案件中似乎易于适用,我认为这是因为我们能够清楚的看到规则的“一般目的”是什么,以致于我们认为担心福特和凯迪拉克的差别是没必要的。有些案件我们不问规则的目的就能适用,这不是因为我们将其视为一种仿佛没有任何目的命令性安排,相反是因为,举例来说,不论规则是用以维持公园的安静还是保护悠闲的散步者免于受到伤害,我们不用想就知道,制造噪声的机动车肯定是被禁止的。 

  如果当地的爱国者想在公园里找一个地方为支座安置一辆二战用的卡车以作记念,然而另一些公民认为看到会引起不快而以“禁止车辆”规则支持其立场,那么,哈特教授有何要说的呢?这辆性能完好的卡车属于“车辆”一词的含义的核心呢还是处于边缘暗区? 

  哈特教授似乎断定除非词语拥有不受情境影响保持一致的“标准情形”,否则有效的交流将会中断,并且建立一个“具有权威性的规则体系”也成为不可能。如果在每一种语境中,词语都有一个仅仅适合该语境的含义,那么整个解释过程将会变得变幻莫测和主观臆断,以致于法治的理想将失去其意义。换句话说。哈特教授似乎是说除非我们准备接受他对解释的分析,否则,我们肯定会放弃所有给予忠实于法律理想以真正意义的希望。如果有人如我一样认为我们不能接受他的解释理论,这真是预示了一个非常暗淡的前景。但是,对忠实于法律这一理想的未来,我从不持有如此悲观的观点。 

  有一个例证将会有助于不仅验证哈特教授核心和边缘暗区的理论,而且也验证它与对法律忠诚这一理想的相关性。让我们就定,在翻开法规的时候,我们碰到如下规定:“睡于火车站者应为轻罪,得处5美元罚金”。我们毫不费力就可理解这一法规指向的目标的一般性质。实际上,我们的脑子里可能立即会浮出这一画面:一个衣衫褴褛的流浪汉,姿势难看地躺在车站里的长椅上,使疲倦的旅客不能坐着休息,听着他鼾声大作,酒气熏天。这场景颇能代表法规所指的“明显情形”(obvious instance),尽管这肯定远非生理学中上“睡眠”状态的“标准情形”。 

  现在,让我们看一下这一例子和对于法律忠诚的理想有什么关系。假设我是一个法官,有两个人因违反此项法规而被带到我的面前。第一个是一位因火车延时而于凌晨3点仍然等待的旅客,当他被逮捕时,他正在安静地坐着,但执行的官员听到了他轻微的鼾声。第二个是一位带着毯子和枕头去车站的人,很明显是想在车站过夜的,然而他还没来得及睡觉之前就被逮捕了。这些案中的哪一案件代表了词语“睡眠”的“标准情形”?如果不考虑这个问题就决定处予第二个人罚金而释放第一个人,那么我是否违反了对忠实于法律义务?如果我把这一法律中的词语“睡眠”解释为“某人躺在长椅或地板上过夜或似乎想过夜”此类的含义,我是否违反了忠实于法律的义务? 

  我们来验证哈特教授理论的另一个方面:不用知道法规的目的而去解释法规中的一个词语,这真的可能吗?假设我们碰到下面一个不完整的句子:“所有进展须迅速报往……”。哈特教授的理论象是断定:即使我们仅有此一片断我们也能阐明词语“进展”,以适用它的“标准情形”。尽管在我们能明智地处理“边缘暗区”之前,我们不得不去了解句子的其他部分。可是,我所引的这个截短了的句子中,词语“进展”肯定如同符号“X”一样没有意义。 

  如果我们以“护士长”或“村镇规划局”等词补充句子,词语“进展”就立即有了含义,尽管这些词的含义是截然不同的,但不能说这两种含义代表了词语的“标准情形”的边缘暗区扩大了。有人顺便又想知道,如果报告是送往规划局的,在决定词语“进展”是否包含因为一所房屋不能抵押使得它所在的地皮降价的时候,核心与边缘暗区的理论能起多大的作用。 

  我想,考虑以其他方式补充这个句子是有启发意义的,假设我们给“所有进展须迅速报往……”加上“研究生分部主任”。在此,我们不再象以往一样在黑暗中摸索,相反,我们似乎将要进入了这一个空盒子(empty box)。如果,最后的短语是“校长”,我就获得了一个更好的理解方向。如果是“送往初中学生家长关系委员会的主席”,则我们可以彻底松一口气了 。 

  应当注意,决定在各种案件中这个词语“进展”的含义时,我们并不是简单地将这一词语放在如医院执业,村镇规划,或教育的一般语境中去理解。如果情况确实如此,那么“进展”在上述最后一个例子中也与教师和学生在该例中的含义一致。相反更进一步,我们要问自己:此项规则为何存在?它追求或避免何种恶?它试图促进何种善?当报告是送往护士长时,我们会问:“是不是或许由于医院空间不足以致于那些恢复很好的病人就被送回家里或被安置到受到较少护理的病房去”。如果说“校长”一词比“研究生分部主任”更易于理解,这肯定是因为我们对初级教育与大学研究生教育之间的差别略知一二。在任何关于“校长”与“研究生分部主任”的差别影响到我们对“进展”的解释之前,我们一定是对两种教育事业运行的方式和其面临的问题有一些最低限度的认知。换句话说,我们必须有足够的能力将我们置于法规制定者的位置去理解他们认为的“应当”是什么。正是依据“应当”我们必须决定规则“是”什么。 

  现在转向哈特教授所谓的“关注边缘暗区”问题,我们必须要问自己,通常所假设的各种“边界”(borderline)情况对解释过程有什么助益呢?哈特教授似乎在说:“噢,什么都没有,除非我们在解决暗区问题”。如果这就是哈特教授的意思,那么我发现他的观点令人困惑,因为他的理论无法解释为什么在处理某一个边缘暗区问题时,对考虑其他边缘暗区问题会有帮助。 

  哈特教授在他的有关解释的整个讨论中,似乎假定有一种编目程序(cataloguing procedure)。法官面临一个新问题就象一个图书馆馆员决定一本新书放在哪一书架上,简单的情况如:《圣经》属于宗教类,《国富论》属经济类,如此等等,易于处理。那么难些的例子,则需图书馆馆员进行创造性的选择:《资本论》是属政治类还是经济类,《伽里奥游记》是划入幻想类还是哲学类。但是不管决定归类是容易还是困难,图书管理员都不得不把书放好。哈特教授认为在所有实质性的细节上,法官也是如此。当然,司法过程还有编目程序之外的含义,法官不能在给案例作出适合的归类之后就撒手不管。如果你愿意的话,法官还不得不作出更多的事情以解决案件。正是这一更大的责任,说明了解释问题决不能依靠单个词语的原因,也说明了为什么历代的法律家认为“处于边界的案件”(borderline cases)虚构边缘案件不仅对于边缘暗区的理解是有帮助的,而且有助于弄清边缘暗区是什么地方开始的。 

  我认为,重新讨论“所有进展须迅速报往……”这句法规的例子,就可以搞清楚这些问题。不论短语后面的省略号指的是什么,法官仅仅决定“进展”的种类不能解决他的问题。几乎句子的所有词语都需要解释,但最明显的是“迅速”和“报告”。何种“报告”被考虑过呢,是一个“便条”还是一项医院记录中的住院声明?它必须明确至何种程度?讲“好多了”或“一间有凸窗的大屋子”能够充分表达含义吗? 

  现在,任何法律家都清楚:解释如“进展”“迅速”“报告”之类的词,查问一些法外的“标准情形”对这些词语的解释没有真正的帮助。但更为重要的是,当这些词是单一思考结构的所有组成部分时,在解释过程中,它们之间会相互影响:“什么是一个‘进展’?那么,它一定可以成为报告的主题,于是,就法规的目的而言,‘进展’实际上就意指‘可报告的进展’。‘报告’必须制成何种式样呢?那么,这要依靠从中可以得到信息的‘进展’种类和意欲得到信息的大量理由来决定了。” 

  当我们超出单个词语而视法规为一个整体时,这些假设的案例对解释过程的帮助就变得大致清楚了。通过引导我们的思想到不同的方向,这些案例有助于我们理解我们面前的思想框架。这个框架正是我们尽力去识别的,所以我们能真正理解它是什么,同时它也是我们为了努力(依据我们忠实于法律义务)使法规成为连贯、可行的整体,而不可避免有助于创造的东西。 

  如果不是为了回应哈特教授的解释理论,我本不该在这里多说这些陈词滥调的东西。哈特教授认为他的理论如此重要以致于除非接受它,否则我们就不可能忠实于法律。法律解释所关注的核心是法律的目的和结构,而非法律的词语,那么实证哲学有可能命令我们放弃这样的观点吗?如果是这样的话,那么这场学派之争的赌注也太高了。 

  我曾经从维特根斯坦关于教小孩做游戏的例子获得一些教益,但是,让我迷惑不解的是哈特教授给这些教益赋予了新的理解。我仅试图表明,通过与面临同一问题的人进行交流,并设想可能出现的各种情况,反思可以推动我们做出应当做什么的决定。我假定所有这些简单而又熟悉的措施可能使我们明了现在要做的是什么,并且整个过程不仅是为达到目的而选择适当的方法的问题,而且是对目的本身的阐明,当一位著名的英国法官把普通法说成是“纯粹自身”的运作时,我认为他有类似的想法。如果对司法过程的这种观点在其起源国家不再存在,我只能说,不论曼斯菲尔德勋爵在英国的声誉如何变化,对我们来说,他将一直是他的国家的法理学中的英雄人物。 

  我已经强调了哈特教授理论的不足之处,因为这种理论影响着司法解释的。然而,我相信它的缺陷会变得更为严重,一般说来,其原因最终来源于有关语言含义的错误理论。哈特教授提出一个可以称作“意义的指称理论”,该理论忽视或者降低讲话者的目的和语言结构对词语含义的影响。这一思想学派的特征在于拥有“习惯用语”(common usage)的观念。当然,其原因在于:只有在这种观念的帮助下,好像才能获得它所追求的死的意义材料,这是一种不受语词的目的和结构影响的意义。 

  我不想在这里进一步讨论语言学理论。我必须满足于指出:隐含在哈特教授论文里的“含义理论”在我看来它已为站在逻辑分析方面现代发展最前沿的三个人所抛弃:他们是维特根斯坦、罗素和怀特海。维特根斯坦在其去世后才出版的《哲学研究》一书中,讨论了由于词语语境的变化而引起词义变化的方式。罗素则否定了对“习惯用语”(common usage)的迷信,反而问道,如果我们没有任何明确动机而使用“词语”这个词的时候,那么我们能给“词语”这个词本身赋予什么样的“内容”呢?怀特海则说明了“反复使用的词语具有的欺骗性”(the deceptive identity of the repeated word)对于现代哲学家所具有的吸引力,并且认为只有通过假定一些语言学上的一贯性(linguistic constant)(如“核心含义”),才能主张必然要使语词在语境之间来回运动的逻辑程序式有效的。 

  八、实证主义的道德基础和感情基础 

  如果我们忽略那些和实证主义哲学相关联的具体理论理论,我相信我们能够这样说:实证主义者的最主要论调就是担心对法律和法律制度作目的性解释,或者至少他们担心这样的解释会被推进得太远。我认为有关这种担心的明确又肯定的迹象可以在所有那些被哈特教授归类为实证主义者那里找到,当然,一个明显的例外就是边沁,他在哪一方面都是一个例外,并且同所有那些能够被称得上是“伦理的实证主义”的观点完全是两回事。 

  现在我们当中许多人都确信:这种对目的性解释的担心给实证主义带来了一种病态的转向。但是这种这样的确信将不会误导我们认为那种担心是没有一点儿合理根据的,或它仅仅反映了在社会组织中毫无意义的问题。 

  如果我们不承受法律的目的解释带来的更大责任(这些责任本身就是目的性的,就像所有的责任都是并且必须是具有目的性的),那么“忠实于法律”就会变得不可能。可以假设下面一种可能情景:一条法律规定不应当出售苦艾酒。这条法规的目的是什么呢?是为了促进健康。但现在众所周知的是,苦艾酒是一种很好的、有益健康的饮料。因此用法规本身目的来解释这条法规,我会把它理解为是命令出售和消费最健康的饮料——苦艾酒。 

  如果在目的性解释中,这类事情的危险是隐含的,那我们能够采取什么办法去消灭它或者把它减少到一个可以容忍的程度呢?有人试图这样说:“这有什么,不就是采用了一般的普遍感觉吗?”但这只是一种对问题的回避,就等于在说——虽然我们知道答案,但我们无法说出它是什么。为了给出一个更好的答案,恐怕我将不得不背离那些被哈特教授高度赞赏和经常示范的有关清晰条理性的高标准。我将不得不说答案就在一种结构这个概念当中。一部成文法或者一条普通法的规则,或者明显地,或者通过与其他规则的联系,都具有所谓的“结构完整性”。这就是当我们说到“法律的意图”时我们脑海中所想到的,尽管我们明白是人而不是纸上的词语具有意图。在这种结构的限制之内,“忠实于法律”就不仅允许而且要求法官扮演一个创造性的角色,但是超越了这一结构,它就不允许法官多走一步。当然,我所提到的结构具有它自身的“边缘暗区问题”。但是,在这一案例中的边缘暗区包围着一些真实的事物,一些有其自身的意义和完整性的事物。它不是那种借用诗歌语言的惯用法来获取其自身意义的漫无目的的词语的组合。 

  哈特教授的文章最大优点之一就是它使实证主义关于忠实于法律的理想的观点变得清晰明了。然而我认为(尽管我不能够证明),实证主义担心目的性解释的根本原因不是因为它可能导致一种无政府状态,而是因为它可能把我们朝相反的方向推得太远。它认识到,目的性解释将会严重地威胁人类的自由和尊严。 

  让我通过这样的假设来阐明我所说的意思:假定我是生活在一个热烈地信奉新教的社会中的一个没有宗教信仰的人。这个社会中的一条法规规定我在星期天打高尔夫球将是违法的。我认为这条法规很讨厌并且很不情愿地接受它的规制。但是我感觉到的这种烦恼和我在下面的情景中体验到的“不高兴”不会有特别大的区别。即假设即使在星期天玩高尔夫球是合法的,但由于某种阻碍使得我不能够搭乘我通常会坐的去高尔夫球场的那次有轨街车而无法去打高尔夫球。俗话说得好: “这样也不过就是如此罢了。” 

  假设如果有一条法规强迫我去教堂,甚至更糟糕的是,迫使我跪下祈祷,那么这整件事会呈现多么不同的性质呀。此时我将感到一种对我人格尊严直接的侵犯。然而这两条法规的目的都可以被解释为促使人们多上教堂。其区别只是第一条法规掩饰地间接地去追求其目的,而第二条却是直接地公开地去追求。然而这确实是一种情形:在其中“间接”有其美德,,而“直接”却对人类尊严造成侵犯。 

  现在我认为实证主义就是担心一个太直截了当和毫不拘束的以目的为名义的解释恰恰会推动第一种法规朝第二种法规的方向转化。如果这是实证主义哲学最基本的担心,那么这种哲学正在应付一个真正的问题,无论如何,它对这一问题的反应似乎是无能的。因为这种给人留下深刻印象的目的问题,在我们社会中是一个关键性的问题。你可以想一想通过全国劳工联合法案中确立的讨价还价中的“诚信”义务。你可以回想一下这样的主张:惩罚犯罪与其说是公开侮辱他的人格尊严,不如说是改造和完善罪犯。我们会想到法规的序言:成文法适用的不断增加,成文的立法智慧,符合成文法的意涵的司法解释。我们大家自然会想到向国旗致敬案。我自己想起了Hippel教授关于纳粹政权最根本错误的精彩分析。他认为纳粹暴行的最错误之处就是他们的强迫行为——例如要悬挂国旗,还要说“嗨,希特勒!”。而这种行为只有在自愿地去做的时候才有含义,或者更准确地说,只有在这种被强迫的行为是完全依赖于和过去那种自愿表达的联系时,它才有含义。 

  当政府在经济生活中承担一个更积极的角色时,这类问题毫无怀疑地变得更加明确。有意义的经济活动不可能通过“禁令”垄断性地组织起来,经济生产的性质要求一种相互合作的努力。因此,在经济领域中有一种特别的原因,担心“这是你可以不做的”  

  将被转变为“这是你必须要做的,但是自愿的”。众所周知,在行政实践中的“预先听证会议”就代表了导致影响这种转变的最大可能。在这里,行政官员会使用国家禁令的消极的威慑力去劝导一种他们真心实意地认为是正确的态度。 

  我期待着有一天法律哲学能够使自己热切地从事于讨论这种类型的问题,而不是当一种状况已经形成后仅仅利用它们来获得好处。在我看来,哈特教授的文章为这样的讨论开辟了道路,因为它从实证主义哲学中摒除了那种迄今一直迷惑着每一种涉及它的讨论的假定。当然,这种假定就是实证主义的道德上的中立性。这就是为什么我可以无比诚恳地说,尽管我几乎整段整段地不同意哈特教授在他的文章中所表达的观点,我仍旧认为哈特教授对法律哲学作出了持久的贡献。 

  *译文是“当代西方法哲学”课程中集体合作的成果,译者依照翻译内容的次序分别为强世功、郭永茂、蔡巧萍、李娟、赵建丽、江照信和俞嘉颖,部分内容经过课堂上的讨论和相互校对。最后由强世功统一校订。

  [1] Kelsen,Die Idee des Naturrechtes,7Eeitschrift für öffentliches Recht,221,248(Austria,1927).

  [2] Hart,Positivism and the Separation of Law and Morals,72Harv.L.R.,593,615-21(1958).

  [3] 美国宪法第五条。

  [4] Hart,前注2,页624。

  [5] 一个突出的例子,见G.Scammell and Nephew,Ltd.v.Ouston,,[1941]A.C.251 (1940)。我个人倾向于把Victoria Laundry ,Ltd.v.Newman Industries,Ltd,[1949]2K.B.528(C.A.)一案归为该情形。

  [6] 参见Hart,前注2,页608-12。

  [7] 参见N.Y.Times,Nov.8,1949,第一版第四栏(late cite ed.)(关于1949年11月7日对“天主教意大利律师联合会中央委员会”所作演讲的报道)。

  [8] Hart,前注2,第603页。

  [9] 同上。

  [10] 奥斯汀,《法理学讲座》,页167——341(1885年第五版)。

  [11] 凯尔森,《法和国家的一般理论》,页401,(1949年第三版)。

  [12] Lowie,The Origin of the State,113(1927).

  [13] 哈特,同上注2,第619——620页。

  [14] N.Y.Times,July 4,1934,p.3,col.3(late city ed.)。

  [15] 参见N.Y.Times,July 4,1934,p.5,col.2(late city ed.)。

  [16] Radbruch,Die Erneuerung des Rechts,2DIE WANDLUNG 8,9(Germany 1947).关于

  纳粹赋予法律公开性的问题的有益讨论,见Giese,VerkÜund Gesetzeskraft,76ARCHIV DES ÖFFENTLICHEN RECHTS,464,471-72。我在本文中的一些观点都依赖此篇文章。

  [17] Judgment of July 27,1949,Oberlandesgericht,Bamberg,5SÜDDEUTSCHE JURISIEN-ZEITUNG,207(Germany 1950),64Harv.L.Rev.1005(1951).

  [18] 这一部分翻译的是一个创设——的法规的第5条。Law of Aug.17,1938[1939]2REICHSGESETZBLATT pt.I,at 1456.

  [19] 参见5SÜDDEUTSCHE JURISTEN207,210(Germany 1950)

  [20] 参见Radbruch,Die Erneuerung des Recht,s

  *这些单词是作者故意拼写错的,意思是指没有意义的句子。——译者注

  [21] 见Howe,The positivism of Mr.Justice Holmes,64HARV.L.REV.529(1951)

  [22] 见I PERRY,THE THOUGHT AND CHARACTER OF WILLIAM JAMES 297(1935)(quoting a letter written by WILLIAM JAMES in 1869)

  [23] HART,supra note 2,at 617-618

  [24] 同上,at 618

  [25] 同上,at 619

  [26] I AUSTIN,LECTURES ON JURISPRUDENCE 173(5th ed.1885)(Lecture V).

  [27] GRAY,THE NATURE AND SOURCES OF THE LAW 96(2d ed.1921)

  [28] I BERGBOHM,JURISPRUDENZ UND RECHTQPHILOSOPHIE 355-552(1892)

  [29] 见HELLER,Die Krisis der Staaatslehre,55ARCHIV FUR SOZIALWISSENSCHAFT UND SOZIALPOLITIK 289,309(Germany 1926).

  [30] Voegelin,Kelsen’s Pure Theory of Law,42POL.SCI.Q.268,269(1927).

H. L. A. 哈特:实证主义和法律与道德的分离

H. L. A. Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals,” 71 Harvard Law Review 593-629 (1958).

参考:朗·富勒:实证主义与忠实于法律——答哈特教授

翟小波* 译 / 强世功** 校

  法律实证主义认为应当在“实际是之法”和“应该是之法”间作出区分,该主张招致了许多批评。哈特教授在此为法律实证主义进行辩护。他认为,诚然,法律实证主义理论的其它部分应该受到批评,但是,这与它所主张的“实际是之法”和“应该是之法”的区分是两个不同的问题,而批评者则把两者给混淆了。进而,哈特教授论述了这一区分的优点。

  在本文中,我将讨论一种观点并试图为它辩护。霍姆斯(Holmes)法官等曾持有此种观点,他们也因此遭到了很多的批评。首先,我将说明,为什么对于英国人来说,霍姆斯(Holmes)仍将是法理学中的一个伟大的人物,无论他在美国的名声怎样变动沉浮。之所以如此,是因为他拥有两种神奇的能力:一是想象力,这是英国法律思维(thinking)中常经缺乏的;二是清晰性,这是英国法律思维中通常具备的。通过阅读霍姆斯,英国的法律人意识到:他们以前认为是固定不变的事情其实总是处于运动变化之中。在这一过程中,霍姆斯就象一位向导,他的话可能不会令你信服,有时甚至令你讨厌,但从来不会使你迷惑不解。象我们的奥斯丁一样(他们二人有许多共同的理想和主张),有时,霍姆斯明显是错误的;同样和Austin一样的是,当他错误时,他总是错得清晰明白。这确是法理学一个最重要的美德。不错,单单谈论清晰性是不够的。但是,正是因为我们采用了(为霍姆斯所唾弃的)极含混的研究方法,结果,法理学中的许多问题被搞的混乱不堪。也许,法理学注定要在许多学科的边际间极不确性地摆动,因而总需要有人来“剥去其神秘的面具”(边沁语)[1],这正是本文最主要的目的。当下的各种观点表明,我们必须承认,法律实证主义者(他们的时代今天已经终结)将某些事情弄得含混不清:在法律和道德之间有某种交叉[2],或者“实际是”和“应该是”在某种程度上是不可分解的融合在一起的、是不可分离的[3](尽管实证主义者否认这种说法),这些表述意味着什么?或者说,在许多可能情形中,它能够意味着什么,实际上意味着什么?哪些是实证主义者所否认的?为什么这样否认是错误的?

  一

  本文中,我将对研究对象作观念史上的考察。在18世纪以末、19世纪初的英国,对法律和社会问题热切关注的思想家和波澜壮阔的社会变革的设计师就是伟大的功利主义者。其中有两个人即边沁和奥斯丁,一贯地主张要坚决地、尽可能清晰地区分“实际是之法”(law as it is)和“应该是之法” (law as it ought to be ),这一主张贯穿他们所有的工作。他们谴责自然法思想家,就是因为他们混淆了这一简单明了但又极为重要的区分。相反,在这个国家(美国),法律和道德之间的区分被视为浅溥的和错误的。这种现象在英国也存在,尽管程度不及美国。一些批评者认为,这一区分防碍了人们对法律的真正本质及其社会生活根源的认识[4]。还有一些人认为,这种区分不仅在理论上具有误导性,而且在实践中亦非常有害,最糟糕的是,它削弱对专制和独裁的抵抗[5],至少,它可能使得人们不尊重法律。“法律实证主义”这一毫无贬意的名称,象大多数在知识论战中被用做炮弹的其它术语一样,已渐渐地成了形形色色的多种不同罪恶的代名词。其中真实的或被宣称的罪恶之一是:像边沁和奥斯丁所做的那样,主张“实际是之法”与“应该是之法”的分离。

  然而,这种倒退是怎样产生的?这一区分的理论上的错误是什么?象边沁和奥斯丁那样,强调这种区分,其实践后果真是有害吗?对这种区分,我们现在是应该抛弃抑或继续坚持?在思考这些问题时,我们应当考查与功利主义相伴随的社会哲学。功利主义者将关于法律和政府的自由主义原则牢固地但也仅仅是建筑于功利主义基础之上。从来没有人如同功利主义者那样,拥有这样的平静心态,将改革的热情与对法律的尊重和控制权力(即使权力在改革者手中)滥用之必要性的正确认识结合起来。但是,在边沁的表述中,你会逐步发现法治国(Rech tstaat)的要素和自然法术语在现时代复兴后所捍卫的全部原则。这些原则是:言论出版自由,结社权利[6],法律在执行前应当公布和广泛被人知晓的原则[7],控制行政机构的原则[8],无过错即无责任的原则[9],法制(legality)原则的重要性,法无明文规定不受罚( nulla poena sine lege)[10]。我知道,一些人认为,功利主义者的政治及道德识见非常简单,但是,我们不应该将这种简单误认为是浅薄;也不该忘记,与其它思想家的深奥相比,他们的这种“简单”是多么有益。这仅通过一个例子,即边沁对奴隶制的论述便可得到说明:边沁说,问题的关键不在于那些被视为奴隶的人是否能够理性地思维,而在于他们是否遭受痛苦[11]。有些人认为,奴隶制问题实际上是,上帝是否让某些人仅仅作为其他人有生命的工具的问题。难道前者的论述不比后者要高明吗?今天,我们不再对该问题进行讨论,不在依该方式去分析类似的社会政策,这主要归功于边沁,而不是别人。

  所以,边沁和奥斯丁不是无聊地玩弄语词区别的枯燥的分析家–面对正被大火毁掉的城市作壁上观。相反,他们是社会运动的先驱者,他们热情地争取理想的社会和完美的法律,并且取得了巨大的成功。那么,他们为什么主张“实际是之法”和“应该是之法”的分离呢?他们想说明什么?首先,让我们看看他们说了些什么?奥斯丁这样说道:

  法律的存在是一回事,它的优缺点是另一回事,法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个不同的范畴。一个法律,我们可能恰巧不喜欢它,或者它可能不符合我们用以认可法律的标准,但只要它确实地存在,它便是法律,这是一个事实。在此事实作为抽象命题被正式提出后,人们觉得这是显而易见且过分简单的说法,坚持该观点没有太大意义。不错,这种观点确实显然易见且过于简单。这一观点的太多内容被人们遗忘和忽略了,要从理论上对这些内容做抽象地论述恐怕要用一大部书才能说清楚

  例如,在一篇评论(《英国法释义》)中,布莱克斯通爵士曾讲道,在义务的履行上,上帝法(the law of god)优于所有其他法律;任何人法(human law)都不得与他们相冲突;否则,人法是无效的;所有法律的效力都来自某种神圣的起源。

  这里,布莱克斯通的意思可能是:所有的人法都应符合神法(divine laws)。如果确实如此,我欣然接受这种说法。或许他的意思是说:立法者在制定法律时(法律的执行要诉诸于某种终极原则)必须自觉受到神法的约束,否则将会受到上帝的惩罚。对此,我也完全同意……

  然而,上节所述并不是布莱克斯通这段话的意思。他真正要说的是:所有与神法冲突的人法不具有法律的强制力和约束力,换句话说,与神法相冲突的人法不是法律……12

  奥斯丁只是笼统地反对混淆“实然法”(what law is)和“应然法”(what it ought to be)的区分,他认为,不论我们的应然标准是什么,也不论我们用以认可法律的依据是什么,混淆二者界限的做法都是错误的。然而,他的论述却经常混淆“实际是之法” (law as it is)和“道德原则所要求之法”(law as morality would require it to be)。对他来说,有一点是必须注意的,即基本的道德原则是上帝的命令,“功利”原则只是通往道德境界的指南(index),即在“功利”之外还存在着某社会团体事实上接受的道德或“实证”(positive)的道德。

  边沁也主张在“实然法”和“应然法”之间做出区分,但与奥斯丁不同,他没有借助于上帝,而是当然地纯粹用功利原则来定义道德。两位思想家坚持该区分的理由是:让人们能够冷静地对待“道德上恶的法律”存在的事实所明确提出的问题,理解法律秩序之权威的具体特性。人们在“法律政府”之下该如何生活呢?边沁的答案很简单:“严格地遵守,自由地批评”(to obey punctually, to censure freely)13。然而,基于对法国大革命的忧虑,边沁很清醒地意识到,仅仅这样做是不够的,我们进入这样一个时代,即任何一个社会,只要其法律的命令极为可恶,它都不得不面临这样的可能:其法律将会遭到的抵抗。这是一个关乎全局的重要问题,对此我们既不可作过于简单化的理解,也不可故意含混其辞14。然而,混淆法律与道德的做法却恰恰犯了这样的错误。边沁发现,这种混淆的后果体现在两个截然相反的两个方面。无政府主义者主张:“这不应当是法律,因此,它不是法律,我不仅可以批评它,而且可以违反它。”与此不同,反对者主张:“这是法律,因此,它是应该的。”于是,便在法律产生时就抑止了法律批评。边沁认为,这两种错误都可在布莱克斯通的著述中发现。后者武断地宣称,与上帝法冲突的人法是无效的15。我们的法学家好象是忠诚的“寂静教”(quietism)信徒,由于受无为、顺从精神的影响,几乎意识不到“是”和“应该是”之间有什么区分16。“在法律人眼中,‘是’和‘应该是’是不可分割的一个整体,更不要说一直被他们蒙骗的老百姓了……” 17。边沁看来,这确是法律人的职业毛病,它导致了两个危险:其一是,人们关于“法律应该是什么”的观念可能会消解法律的权威,甚至对法律存在本身提出挑战;其二是,法律可能会取代道德作为人类行为的最终评价标准,从而逃避了法律批评。只有经常是与应该是的区分才能帮助我们度过此一危险。

  在主张法律与道德分离的过程中,一些内容功利主义者并没有明确谈道,考虑到下面的批评,非常必要对此予以澄清。毫无疑问,功利主义者承认有许多事物属于“法律与道德的交叉领域”。首先,一方面,法律体系的发展受到道德观念强有力的影响,这是历史事实,他们从未否认过;另一方面,法律也深刻影响了道德标准,所以许多法律规则的内容反映了道德规则或原则。虽然,要在事实上探寻这种历史上的因果关系非常困难,但是,边沁肯定乐于承认它的存在。在奥斯丁讲到实在法和道德间“频繁的巧合”18而且在他将“实际是之法”和“应该是之法”的混淆归咎于这种巧合时,和边沁一样,他也承认法律与道德间历史因果关系的存在。

  其次,边沁和他的追随者们也不否认下述事实,即通过明确的法律规定,道德原则可在不同程度上被引入法律体系,进而构成法律规则的一部分;法院也可能负有依(其所认为的)正义或善的标准做出判决的法律义务。与奥斯丁不同,边沁确实认识到,即使是最高的立法权也可能受到宪法的法律约束19,我们不应该否认,道德原则(如第五修正案)有可能构成宪法性的法律限制。与边沁不同,奥斯丁认为,对最高立法权的限制不能有法律效力,它只能是政治的或道德的制约 20。当然,他本应认识到:一个法律可能授予立法权,同时又可参照道德原则对该立法权行使的范围进行限制。

  边沁和奥斯丁急于要说明两个简单的道理:其一,在缺乏宪法和法律明确规定的情况下,我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则;相反,也不应因为一个规则在道德上是令人向往的,便认为它是一个法律规则。

  这一简单学说在19世纪的历史太遥远、太复杂,今天已无法对它进行细致追踪。我可以对它作如下概括:在奥斯丁向世人提出该学说后,它主导着英国法理学;在对整个英国法理学的整体评述中,它构成了不可缺少的一部分,尽管它可能被认为是不受欢迎的。在奥斯丁的讲演稿于1863年出版之后,关于此学说一系列论著陆续出版。每一本书都阐述了这样的观点,即功利主义法律与道德的区分能够使法律家对法律获得新的明晰的认识。阿莫(Amos)–英国的一位奥斯丁的继承者–说,“奥斯丁将法律从仍旧纠缠于法律的道德r僵尸中解放出来”21。在这一点上,就是那对奥斯丁百般挑剔的梅因也不曾有过质疑。在美国,诸如格林(N·St·John Green)22、格雷(Gray )和霍姆斯等人认为,该学说有助于人们更好的理解作为社会控制手段的法律,从而在法律研究中促成一个富有成效的新开端。他们认为该学说是不言而喻的,且富有启发性–如同一揭示了真理的同义反复。当然,该区分也是霍姆斯的一篇著名论文“法律之路”23的主题。该学说在学者心目中的地位,格雷在世纪之交所写的《法律的性质和渊源》一书中,给予了最好的说明。他说:

  “上个世纪,法理学在基本概念方面的重要成就是认识到了这样的真理,即国家的法律不是一个理想,而是实际的存在,不是‘应该是’, 而是‘实际是’。该观念明确地在普通法的法理学中得以确立,是奥斯丁的功绩。”24

  二

  以上说的是这一学说全盛时期的情形。现在我们来转向它所遭受的批评。当边沁和奥斯丁主张“实际是之法”和“应该是之法”的区分时,毫无疑问,他们所考虑的特定法律是意义明晰,且不存在争议的。他们认为,这种法律,即使是不道德的,仍然是法律。然而,在考虑后来所遭受的批评时,如果要认识此种不满的根源,我们就不该仅仅考虑针对法律与道德的分离这一特定问题的那些批评;而必须进一步考虑下述反对意见:即使功利主义在此具体问题上是对的,但是,他们用以阐述其主张的术语,表明了“法律是”和“法律应该是”间存在着大致的鸿沟,从而掩盖了二者在其它方面存在着的实质联系的这一事实。因此,接下来,我们不仅要分析功利主义者已经考虑过的那些批评。而且要考虑下述主张:即如果我们考虑一个含义上有纷争的法律是怎样在具体案件中被解释和适用时,我们便会发现,法律和道德之间存在着重要的联系;而且如果我们拓宽自己的视野,不是问,一个特定的法律规则为成为法律是否必须符合一最低限度的道德,而是问,一个不符合此要求的规则体系能否称为一法律体系时,便会再次发现法律与道德间的重要联系。

  然而,这些批评根本没有弄清楚:功利主义对法律和道德的区分有一重要理论前提,正是它使该问题变得极其复杂。我们必须牢记,功利主义坚持法律与道德的区分是同其他两个同等重要且独立的学说相联系的:一是,法律概念的纯粹分析研究,即对法律中的各不相同的词汇的意义进行研究,对于我们理解法律的性质而言,这一研究与历史学和社会学的研究同等重要,尽管它无法取代后者;另一学说即著名的法律强制理论,它认为法律主要是一种命令。

  这三种学说构成了法理学的功利主义传统。然而,它们是相互独立的。我们可以一方面赞称法律与道德之间的区分,尊重对法律概念的意义作分析研究,而同时反对将法律看作命令。在对法律和道德区分学说的批评中,混乱之一是,错误地认为,在功利主义传统的三个学说中,一个错误即表明了其他两个也是错误的;更糟糕的是,它没有看到这一传统中存在三个相互独立的学说。在所有混淆该问题的各因素中,为害最大的是无差别地使用“实证主义”的标签含糊地指代三个独立的学说(甚至指代功利主义从未阐述过的其它观点)25。然而,在美国,一些早期对奥斯丁学说进行批评的学者,在该问题上却是非常明白的。例如,格雷在对奥斯丁表示自己的敬意后,补充到(我们已经引述过):“在将国家的法律当作主权者的命令这一点上,他可能是错误的。”26他很敏锐地触及了法律命令说在许多问题上的缺陷,但是,其他的批评者就有点糊涂了,他们认为,法律“命令理论”逐步暴露的缺陷足以证明法律和道德的区分学说的错误。

  这样做是错误的,同时又是正常的。为什么说它是正常的呢?欲回答此问题,我们必须对命令说作更详尽的分析。“法律是命令”的著名理论是更为宏大且更有雄心的宣言的一部分。奥斯丁认为,“命令观念”是“法律和道德科学的关键”27。当今人们用“强制性”及“规定性”的措辞去阐明道德判断的努力,正是对该雄心勃勃的主张的回应。但是,命令理论,作为说明法律本质的一种努力,在法律解释的过程中不够简明而且很不充分,更不要说对道德本质的说明了。如果将法律看作命令,将会有很多现象被歪曲,即使我们面对的是最简单的法律体系。然而,功利主义者认为,如果用“习惯服从说”去补充命令说,我们便能够掌握法律体系的实质。这里有一个简单的问题,即什么是命令?命令只是一个人强制或禁止他人做某种行为的愿望的表达,与该愿望表达所伴随的是威胁,即不服从者将受到惩罚。命令只有在符合下面两个条件下才是法律:其一,它们必须是一般的;其二,命令必须出自某个人或某集团,–他/她们接受社会上大多数人之习惯服从,自己却不服从他人。(正如边沁和奥斯丁所说)这些个人或集团存在于任何政治社会之中(不论其政治体系如何不同),它们即主权者。因而,法律是任何社会中命令者的命令,是完全处于法律之外的主权者不受法律限制的意志的创制。

  对法律体系的这种描述显然没什么意义。人们也可看出:其缺陷在于,它忽略了法律和道德之间的某些实质的联系。如果你完全准确理解了命令、制裁和主权之简单的三部曲所隐含的意义,便会发现,它们描述的很像是一个强盗情境。强盗说:“把钱交出来,否则,老子杀了你。”唯一的差别是,在法律体系中,“强盗” 的对象是大量的习惯于被勒索和服从的民众。当然,很明显,法律并不是强盗的命令,法律秩序也不可能简单地认为是强迫。

  尽管成文法律和单个命令有很多相似之处,但是,法律命令说忽略了法律作为法律所具备的一些重要特征。例如,它将一个工作成员经常变动的民选立法机关看成是被习惯服从的一群人,这是错误的。这个想法只适用于长命君主以致“服从习惯”能够养成的情形。退一步讲,即使我们承认此想法成立,但是,如果立法者不遵守公认的立法程序的基本规则,他们所制定的仍不能叫做法律。即使在某拥有单一宪法的体制下,比如英国,道理也是一样。公认的基本规则规定了什么是立法机关必须做的,它们既不是被习惯服从的命令,也不可看成是对他人服从的习惯。它们是法律体系的根基。对于一个社会团体或官员而言,接受这些规则意味着什么呢?功利主义完全忽略了对此问题的分析。然而,正是此问题本身以及对它的回答而不是奥斯丁所声称的命令,才是法理科学的关键,或者说,至少是关键之一。

  再者,在民主制下,奥斯丁将立法者背后的选民看作是主权者(在英国,他们是主权的一部分)。他认为,在美国,州及联邦立法机关的选民是主权者,他们的命令经由立法机关中的“代理人”宣布,构成了法律。然而,如果真的如此,那么,在法律之外存在被人民习惯服从的主权者的整套观念必须抛弃:因为如果这样,便是人民服从人民,即自己服从自己。很明显,如果将大众对在法律之外的某些人的习惯服从作为分析的根据,那么,人们不顾操纵立法的如走马灯般变换的具体个人而只是普遍地接受立法程序本身的权威的这种事实必将受到歪曲。这种说法与一更为简单的现象类似,即,社会普遍地接受了进教堂要脱帽的规则,但是,如果说这是大众对某具体个人的习惯服从,无疑是对这种现象的歪曲。

  另外一些批评者隐约觉察到了命令理论更深刻更重要的缺陷,但是,由于他们将它归咎于功利主义者没能坚持法律与道德间存在重要联系,从而使得自己的批评软弱无力。该缺陷是,在“命令理论”者看来,人们在法律之下的生活被描绘成命令者与服从者、上级与下级、高层与低层间的一种简单的关系;这种关系是垂直的,它存在于高于法律的立法者、命令者和接受命令、遵守法律的服从者之间。这里人们对事实上极为不同的法律规则的区分视而不见,或者认为它们仅仅是偶然的或次要的。一些法律要求人们以某种方式去行为或禁止某人行为而不考虑人们愿意与否。刑法中包含了大量的规则:它们只能是要么“遵守”,要么“违反”, 

  除此之外,再无第三种选择。但是,社会上其他法律规则却表现为完全不同的形式,具有完全不同的功能。它们为个人提供某种程度的便利,从而便利人们能够在法律的强制结构内为自己的行为创制“某权利义务”关系(structure)。人们依据这些规则定立合同、遗嘱和信托,与他人形成法律关系。与刑法不同,这些规则不是用来阻止人们“反社会”(antisocial)的愿望及选择的。相反,它们为愿望及选择的实现提供便利,它们不是象命令那样,说:“无论你愿意与否,你都必须这样做”,而是说:“如果你想做,你可以这样做”。依照这些规则,我们行使权力,提出请求,主张权利,这些词汇体现了授予权利和权力的法律的重要特点。可以这样讲:它们是由个人以某种不同于刑法的方式予以运用的法律。有许多天才的学者曾努力将第二种法律化约为第一种法律的复杂变体(variant)。有人极力主张,授予权力和权利的法律,实际上只是负有最终法律义务之人所作出的制裁的条件性规定。这颇类似于凯尔森所做的大量的工作 28。然而,这是种极为教条的做法,为了维护“制裁之条件带表了法律的本质”的理论(比如奥斯丁的理论),它压制了法律体系的其它方面。法律与棒球(游戏)规则不同。人们可以认为,棒球规则“事实上”只是得分手复杂的条件性指引,它表明了规则真正的或“根本的”性质。

  英国的一位背弃奥斯丁法学传统的法学家萨尔蒙(Salmond)批评说,命令说的分析无视法学中的权利观念29。但是,他混淆了问题的关键。他第一次认为,如果法律只是命令,“依法律授权的或产生的权利和权力”这种常见的说法便无法得到解释。这一观点是正确的,但是,接着他却得出错误的结论,认为法律体系的规则必然与道德规则和正义原则相联系,只有如此,法律权利的现象才能够得到解释。他认为,我们必须承认纯粹“语词的巧合”与法律和道德的权利概念是有关联的。与此相同,功利主义在欧洲大陆的批评者对主观权利观念的复杂性总很敏感,认为命令说无视它的存在。哈日斯通(Hagerstrom)认为,如果法律仅仅是命令,个人权利的观念无法得到真正的解释,因为命令是某种要么遵守要么违反的东西,它们并不授予权利30。但是,他也总结道,分析授予权利的复杂的法律结构的必定涉及到道德或他所谓的“常识(commonsense)”和正义观念31。

  然而,这些争论确实混淆了问题。授予权利的规则虽然区别于命令,但也不必然就是道德规则或符合道德规则。毕竟,权利同样存在于如仪式、游戏等诸多与正义或“应该是之法”等毫不相关的规则所控制的领域。授予权利的规则未必是善的或是正义的,奴隶主对奴隶的权利便是最好的说明。它们的善与恶(如奥斯丁所说)取决于权利在社会中怎样进行分配、分配给谁和它们具有什么内容。这些批评确实揭示出简单的命令说和习惯说在对法律进行分析时暴露的缺陷。很明显社会对权威规则或标准的接受(即使是出于恐惧、迷信或基于惯性)不可以笼统地归结为这两个简单的术语,这里有许多问题值得分析。但是,这丝毫不能说明功利主义者区分法律“存在”与法律“价值”(merits)的做法是错误的。

  三

  现在我来分析美国学者对“实际是之法”与“应该是之法”之区分所提出的独特批评。在美国,对司法程序的批判研究从整体上支配并有力地促进了法理学的发展。对“实际是之法”与“应该是之法”之区分的批评正产生于此批判研究的过程之中。这些批评者中,最富有怀疑精神的人(即笼统称为20世纪30年代的“现实主义”)极为天真地用自然科学的概念结构去分析法律的特征以及受规则指引的人类行为(这类行为至少部分地属于现存法律体系调整)。不过,它让人们看清了法院事实上是怎样裁决案件的,而且它在个案的裁决的具体事实和将此事实描述成纯粹逻辑过程的传统术语间所做的区分也常具有启发意义;尽管其有点夸张,但是,它让我们明确意识到了人类语言和思维的一个基本特征,为我们提供了不仅对理解法律而且对理解法律学之外的哲学都至关重要的基本思路。我可以用下面的例子来说明这一学派的识见。有一个法律规则禁止将车辆开进公园。很显然,它禁止机动车辆,但是,它禁止自行车、带轮溜冰鞋和玩具汽车吗?还有,如果是飞机,又该怎么办呢?依据规则的目的,这些可不可以被称作“车辆”?如果纯粹是彼此间的交流,或者我们是在表达某种类型的行为应受规则约束的意图(就象在法律最基本的形式中一样),那么,针对我们通常用的词汇(就象上例中的车辆),必须存在某种该用语之适用不应导致怀疑的标准情形(standard instance)。它必须有一个确定的意义中心,同时它又有可争议的阴影地带(penumbra),在这里,词语既不是确定无疑地适用,也不是绝对地不予适用,这些情形与标准情形都有某种相同点;但同时它们又缺乏标准情形所具备的某些特征,或者它们具备某些标准情形所不具备的特征。这种变种(variants)随着人类之发明和自然之演化将会越来越多。如果我们试图说,某些事实符合或不符合既定的规则,那么我们所做的决定会背叛我们的目的,因为,我们词语和规则所要描述和适用的事实和现象是不会说话的哑巴。玩具汽车不会为自己提供证明,说“根据这个法律规则的目的,我是一个机动车辆”;带轮溜冰鞋也不会齐声喊道“不,我们不是车辆”。现实的具体情境不会等待我们去进行有条理的标签、裁剪和折叠;关于它们的法律分类,法官也不可能简单地辩明识别。因此,在适用法律规则时,我们必须为自己做出的“某词语是否适用于手边的案件”的决定以及决定可能产生的实际后果负责。

  我们可以将产生于标准情形或确定意义(settled meanings)以外的问题称作“阴影问题”。这个问题总伴随着我们,无论是在处理公园运用管理的琐碎小事,抑或是面对有多种意义可能的宪法规则的等一般抽象问题。如果所有的法律规则都存在不确定的阴影地带,那么,在此阴影地带的具体案件中,规则的适用就不是一个逻辑过程,因而不再是演绎推理。多少年来,演绎推理一直被视为人类理性最完美的体现,然而,当法官或普通百姓将一般的规则适用于具体案件时,它却是不可取的。这里,人们不能仅仅依靠推理。这意味着,如果关于“阴影问题”的法律辩论及法律判决是理性的,那么,它的理性一定不是仅仅源自它与法律前提的逻辑关系。因此,如果“根据规则之目的,飞机不是车辆”这一主张或决定是理性的或正当的,那么,其之所以是理性和正当决不是因为其符合逻辑规则。那么,究竟什么使得这些决定是正当的,或说至少是优于其它决定呢?或许我们要再次说,使此种决定正当的标准是“法律应当是什么”的法律概念;由此,人们很容易滑向这样一种认识,即关于“法律应当是什么”一定是道德判断,于是,我们再次触及到了“法律和道德必然存在交叉”的话题,这证明了功利主义着重强调法律和道德的分离是错误的或者至少是具有误导性。确实,边沁和奥斯丁之所以犯这样的错误,是因为他们误解或忽略了司法程序的方面,因为他们没有意识到 “阴影地带”的存在及它所而带来的问题。

  对司法程序的误解常被诬蔑为“形式主义”或“本本主义”(literalism)的谬误,它无视阴影问题的存在,将程序看作是绝对一致的演绎推理。我的问题是:这种错误是怎样而且在多大程度上证明了功利主义的区分是不正确的或是误导的?这里,有许多问题被混淆了,但我只能就一些方面略做分析。形式主义的指责既针对“实证主义”的法学家,也针对法院。当然:两者是互不相同的指责。就法学家而言,这意味着它在法律判决的性质上犯了理论错误。他认为推理存在于由前提出发的演绎之中,而法官的实际选择及决定在此不起任何作用。显而易见,这表明奥斯丁并没有犯这个错误。人们之所以认为他以及其他的分析法学家主张法律是法官由前提推导结论的封闭的逻辑体系,只是因为人们完全误解了分析法学,误解了奥斯丁认为分析法学之所以重要的原因32。相反,奥斯丁极为敏锐地意识到语言的特征,意识到了它的模糊性及开放性33。他认为,在阴影情境下,法官造法是不可避免的34,而且,他严厉批评普通法法官在立法上软弱无力和胆小如鼠的表现,批评他们判案过程中对和过去案件的某种真实的或想象的类同的盲目依赖,批评他们不是使其决定适应功利道德标准所揭示的持续变动的社会需要 35。当他批评时,其语调常会让人回想起Jerome 

   Frank法官。谁是应当为“法官是机器”的概念负责的坏蛋呢?不是功利主义的思想家!真正应为此承担责任的是,象布莱克斯通一类的思想家,更早一些的话,这笔帐可以算到孟德斯鸠的头上。这种谬误的根源是,对孟德斯鸠权力分立思想的偏信,对布莱克斯通的法官只能够“发现”、而绝不能制定法律的“幼稚幻想”(奥斯丁语)的盲从。

  但是,我们在此之所以关注“形式主义”,不是因为其是法学家学说上的谬误,而是因为其构成了法官行为的缺陷。法官成为形式主义者、机械装置或自动售货机,对法官自身而言,这种角色的错误究竟意味着什么?奇怪的是,对此种缺陷进行大规模的集中批评的著作从未具体讲清楚这个问题;相反,我们所做的仅是一些不能说明任何问题的描述:什么法官犯了形式主义者的错误、过分地依赖于逻辑、从而走了极端36;或者什么法官过分地依赖于分析方法等等诸如此类的无聊话语。但是,法官是怎样作为一个形式主义者,又是怎样的过分依赖于逻辑呢?显然,错误的实质在于法官对于一般条款所做的解释无视社会价值及实践效果(或者在某种程度上是愚蠢的,或者可能只是让某些批评者感到讨厌的)。但是,逻辑本身并不对条文规定解释:它不对任何措辞做出或是愚蠢或是机智的说明。逻辑只是告诉你:在给定的前提下,如果你对某条款做出某种解释,那么将会得到某种结论。至于如何对具体情形进行分类,逻辑则保持沉默。然而这正是司法裁决的核心。因此,所谓的依照逻辑或逻辑的极端情形只是一个不当的措辞,它掩盖了事情的真正本质。法官必须将规则适用于具体案件(案件中,一方面,规则是:不得跨州转移盗窃的车辆的。而另一方面,事实却是:该案中转移的是“飞机”)37。规则的一般条款允许有多种不同的解释,并且依据语言惯例,法官对此拥有自主的选择权。对该事实(即法官依语言惯例对条款所具有的各种不同的解释可能的选择权),他要么看不到,要么装作看不到。法官也会忽略或无视下述事实:他处理的案子不是标准情形,而是面临着意义上的阴影地带。而且法官在确定规则的含义时,并不是依据社会目的,而是采取了另外一种不同的方式;他或者采取词语在非法律语境中对普通老百姓而言的含义,或者采取词语在其他法律语境中被赋予的含义;比较糟糕的是,他会想出一个标准情形,然后随意地确定标准情形的某些特征,例如,车辆是(1)一般在陆地上使用(2)能够载人(3)能自我推动的,他们只是将这三个特征看作使用“车辆”这个词汇的充分必要条件,而根本不考虑该解释的社会效果。法官依据该选择(不是逻辑的),可能会把玩具汽车(如果是电力推动的)看作是车辆,而将自行车和飞机排除在外。这可能是一种极奇愚蠢的作法,而且,它和从某确定的社会目的出发去决定一般法律条款的解释及普遍规则在个案中的适用的做法一样地不合逻辑。

  以如此盲目的方式做出的判决实际不配享有判决之名。与其如此,倒不如用掷钱币来决定规则的使用。但是,司法判决(甚至在英国)是否曾经如此机械呢?答案是否定的,至少是可以怀疑的。恰恰相反:一方面,这种解释虽被诬蔑为“机械呆板”,它实际上来自人们的一种确信,在刑事法律中,采用一种普通人所理解的意义是种较为公正的做法,即使这样的可能是以忽略其他价值为代价,这本身就是社会政策(尽管可能是坏的政策);另一方面,这种已决的选择确实是依据社会目的做出的,只不过其作为依据的是一个保守的社会目的。确实,最高法院在世纪之交的许多横遭诬蔑的裁决38对阴影地带的意义的明晰选择都产生了强化保守政策的社会效果。此点在Peckham法官关于警察权的界限和正当程序的论述中表达得最为明确39。

  但是,机械呆板裁判案件之错误和参照社会目标判决案件之正确这两者又怎样表明了功利主义对“法律是”与“法律应该是”的区分是错误的呢?有些人可能会用形式主义的错误来证明这种区分是不正确的,但是,我想,他们不会否认,被诬蔑为机械的判决仍然是法律;他们也不会否认,此机械判决得以做出之体系是一个法律体系。确实,他会说,它们是法律,但它们是坏法律,它们不应该是法律。但是,这种说法正是对功利主义区分的应用,而不是否定;当然,边沁和奥斯丁也用这种区分去批评一些法官,批评他们不能根据痴心不断的社会变化的需要来裁决阴影案件(penumbral cases)。

  很显然,如果要通过形式主义的错误证明功利主义区分是不正确,有一点必须得到高度重视,一个理性的司法裁决之为理性不仅必须依据“应该是什么”之类的概念,而且还必须诉诸于本身应该视作法律之一部分的社会政策和目的–这里的“法律”在适当的广义上使用,而且比功利主义使用的法律概念更有启发性。强调这一点会导致下述结果:阴影问题频繁出现并不表明法律规则在实质上是不完整的;法官无法裁决案件并不不意味着他们必须立法或做出创造性选择;相反,我们应该说,引导法官做出选择的社会政策在某种意义上等待着法官去发现;法官只是在发挥潜在于规则(如果其被恰当地理解地话)之中的意义。将这种现象称之为法官造法将遮蔽个案审理中规则被明确适用的事实和阴影裁决之间的实质上的连贯性。我会在后面讨论这种说法的正当性。现在我将对另外的方面略作阐述–它虽然显而易见,但不说明可能导致混乱。形式主义或本本主义的裁决是盲目的,与此相反,通过参考“应该是”的概念而得出的裁决是明智的,但是,我们不能由此便认为法律和道德间有结合点。我认为,我们切不可对“应该”这个词汇做过于简单化的理解,这不是因为在“实际是”和“应该是”之间没有区别的。相反,正是因为,在“实际是什么”和“应当是什么”(从普遍的意义上讲)之间存在区别。“应当”这个词语仅仅反映了某种批评标准的存在,这些标准中的某一个可能是道德标准,但并不都是道德标准。我们对自己的邻居说“你不该死”,这当然是个道德判断;但是,我们应该明白,一个追悔莫及的投毒者会说“我本该让他多敷一剂”。这里,问题的关键是,我们用以反对机械或形式主义裁决的明智判决并非必然等同于以道德为基础的判决。对于许多裁决,我们都可以这样说“是,这是对的,应该是这样”,这仅仅意味着,我们提出了为大家所共同接受的目标和政策;它并不意味着,我们赞同,此政策或裁决在道德上是可以接受的。因此,在一个以追求罪恶为目的的法律体系中,机械愚蠢的裁决和灵活明智的裁决间的差别是能被不断地再生产的,这种差别只有在能充分地认识到正义原则及个人的道德要求的法律体系中(比如我们的法律体系)才是不存在的。

  为更清楚地说明这一点,我们试举一例。在我们看来,在刑事案件中,判决的作出要求法官进行道德判断,这是显而易见的。这里,人们所考虑的因素似乎明显是道德因素:社会不应该受到非理性的攻击,受害人或被告都不应该遭受太多的痛苦;尽管其违反了社会的法律,但是,我们仍应努力使他过上较好的生活,重新获得适当的社会地位。法官有充分的自由裁量权,应全面考虑案件的复杂性从而谋求这些价值主张间的平衡。显而易见,他们任务似乎就是尽可能地进行道德判断;这与无视(我们法律体系中必须权衡的)道德要求而机械地根据判决适用刑罚等的做法截然背道而驰。因此,在这里,明智的理性的判决受道德目的不确定性的支配。但是,我们只要改变这个例子,就可发现,这种需要并不是必然如此。如果它不必然如此,功利主义的观点确实仍未动摇。在纳粹体制下,人们因为批评政体而被宣判有罪。这种判决完全是基于如何才能更有效的维持独裁统治的考虑。他们考虑的是,什么样的判决能够既威慑全体公众,又使罪犯的家人及朋友有所挂念,从而在希望和恐惧的共同作用中谋求对独裁者的服从。在这样的体制下,罪犯只是它追求自己目标的工具。然而,与机械的决定相比,这一决定是明智的,合乎目的的。从某种意义上来说,这一决定符合“应该是”的标准。当然,我们不是没有觉察到:整个的哲学传统都试图表明这样的一个事实,即如果一裁决或行为不符合道德目的和原则,我们就不能称其真正地合乎理性。但是,在我看来,上面的例子至少是一个警告:我们不能够用形式主义的错误来证明功利主义对“法律是什么”和“法律在道德上应该是什么”的区分是不正确的。

  现在我们可以回到主要问题上来了。在阴影问题中,一个明智裁决不应是机械地做出的,而必须是依据目的、效果和政策,尽管其并不必然依据任何我们所谓的道德原则。如果这一陈述是真实的,那么,为表达此重要事实而主张抛弃功利主义“实际是之法”和“应该是之法”之区分,这样做明智吗?也许这种主张是难以在理论上驳斥的,因为它诱使(invitation)我们修改关于法律规则的概念,我们会将各种不同的目的和政策也视作规则,并依据这些目标和政策裁决阴影案件,因为这些目的所具有重要性,它们和有确定的意义中心的法律规则一样,有资格被称作法律。然而,尽管这种诱使是无法驳斥的,但基于两个理由,我们可以拒绝它:其一,我们所获知的司法过程的一切知识都能以其它不太神秘的方式表达。我们可以说,法律注定是不健全的,我们必须参照社会目标理性地解决阴影问题。我想,霍姆斯也会有这样的看法,他对这些事实有生动的描绘,他曾说“一般命题不解决具体个案”。其二,如果主张功利主义之区分,便必然要强调确定的意义中心的规则在某种极为关键的意义上讲是法律,即使其意义是有边界的,那也必须首先有分界线。如果不如此,那么,存在支配法院裁决的规则–此种观念将毫无意义,就象极端的现实主义者40所主张的那样(我认为该主张是缺乏正当理由的)。

  相反,弱化“实际是之法”与“应该是之法”间的区分,故弄玄虚地断言他们之间有融通之处则表明,所有的法律问题基本上都类似于阴影问题。这就是说,在规则所具有的基本意义中心,并看不到实在法的核心要素,法律规则的本质和需要重新依据社会政策进行思考的所有问题完全一致。当然,从事于解决阴影问题是件好事,它提出的难题正构成了法学院的“饭碗”。但是,忙于解决阴影问题是一回事,整天纠缠于阴影问题是另一回事。我们可以这样说,正如英国人为形式主义所困扰一样,在美国法律传统中,一心贯注于阴影问题则成了混乱的源头。当然,我们可以抛弃“规则拥有权威”的观念;我们也可以不承认“某案件符合规则或先例”之主张的效力,甚至认为该说法没有意义,我们还可以(像习惯上对法院的抨击那样)将这种推理称作是“机械的”或“自动的”。但是,如果我们认为这(阴影问题)不是我们所需要的,我便不应该为了支持它而否定功利主义的区分。

  四

  法律与道德的区分遭受的第三个批评与前述二者截然不同。它不是以细致推理为基础对功利主义之区分作知识上的反对,相反,它是人们基于刻骨铭心的惨痛经历而产生的情感诉求。它由地狱生还的人们(如乌利西斯或但丁)的控诉构成,他们为人类带来了警告。这里,地狱不在黄泉之下,不在九霄之外,它在我们日夜生活于斯的可爱的土地之上。它是人类用自己的双手制造的,目的是:将自己的同类投入地狱!

  这种诉求源自德国思想家,他们经历了残酷的纳粹体制,并且对该法律体制下的罪恶行径进行了深刻的反省。拉德布鲁赫是其中之一。在纳粹独裁统治之前,他一直是实证主义理论的忠诚信徒。然而,纳粹下的体验,使他放弃了自己本来的信仰。所以,就他而言,要求别人抛弃法律道德分离之学说的呼吁,体现了公开忏悔的特殊辛酸。他们的批评闪光之处在于:它勇敢地面对边沁和奥斯丁在主张“实际是”和“应该是”之区分时曾考虑到的特殊难题。这些思想家主张应当将功利主义分离的事物重新结合起来。尽管在功利主义看来,这种区分恰恰是最重要的。因为,他们关心的对象是:道德上恶的法律所导致的一系列困境。

  在转变信仰之前,拉德布鲁赫认为:对法律的抵抗是个人的良心问题,是个人提出的道德难题。法律的效力并不因下述两个理由而遭到否定:①法律的要求在道德上是恶的;②服从法律比起不服从法律将会导致更恶的后果。这里我们要重提奥斯丁,他极强烈地谴责那些认为与道德基本原则冲突的法律不再是法律的学说,称之为“一派糊言”(stark nonsense)。

  最恶劣的法律因而全然违背上帝意志的法律,它们曾经而且将继续被法院作为法律予以实施。假设主权者用死刑去禁止一个无害的或有益的行为。如果我做了此行为,我将会受到审判并宣判有罪;如果我反对此判决,说它违背神法,法院将依据效力被我抨击的法律把我绞死,以此证明我的推理是无效的。抗辩、异议、申诉,这些以神法为依据的权利在现实的法院中从未有过,从未有过–自太初创世至此时此刻41。

  这里的措辞激烈有力,而且,例子也确实有点残酷。但是,不要忘了,这种论述在奥斯丁(当然还有边沁)这里相伴随的是这样一种信念,即如果法律极不公正,那么抵抗与不服从便显然成为一种道德义务。当我们权衡服从和抵抗以作出自己的选择时,我们便发现,由此而生的人类困境绝非三言两语可以道清。

  纳粹体制轻松地利用了人类对于纯粹法律(表述为实证主义的术语即“法律就是法律”)卑屈的服从而达到了自己罪恶的目的,德国的法律职业竟然无能力去抗拒以法律之名义犯下的种种滔天罪行,因此,拉德布鲁赫得出结论,实证主义(这里指区分“实际是之法”与“应该是之法”的主张)助纣为虐,有力推进了纳粹恐怖统治。由此,他认为,人道主义道德(humantarian morality)的基本原则是法律或法制(legality)概念不可或缺的部分,任何违背道德基本原则的实证法令或成文法都将是无效的–不管它表达得多么明白,多么清晰地符合特定的法律体系所规定的法律效力的形式标准。只有把握了德语词汇“Recht”包含的精妙涵义,才能充分理解拉氏的学说。但是,很明显,这一学说意味着:每一个法官或律师都应当强烈谴责那些践踏基本道德原则的法律- -它不仅仅是不道德的或错误的,而且根本不具有法律特征;在决定特定情形下具体个人的权利义务时,这种缺乏法律性质的立法是不应该予以适用的。不幸的是,拉德布鲁赫学说前后的剧烈转变在翻译其作品时被忽略了,所有愿意重新思考法律和道德关联的人都应当阅读这一内容42。

  德国的法律良心必须向道德要求开放,然而在我们的传统中,情形却根本相反。读着拉德布鲁赫充满激情的呼吁和恨铁不成钢的抱怨,我们又怎能不落下同情的热泪!然而,认为德国人之所以对道德要求的麻木不仁和对国家权力的阿谀卑屈是因为对“法律(尽管其不符合最低限度之道德要求)是法律”的信仰,这是极为天真的想法。相反,这段惨痛的历史促使人们探究:为什么强调“法律就是法律”及法律与道德之区分在德国是邪恶的,而在其他地方却与极开明的自由主义相伴而随(如功利主义者)。然而,在拉氏对道德上邪恶的法律存在本身所产生的问题的整个论述中,潜在着某些比天真更易导致混乱的思想。在他的论述中,我们可以发现,对于自己试图在法律职业中输入的自由主义的精神,他只是一知半解,这样说并非苛责。因为,他所说的一切都过分夸大下述事实,该事实即:一个规则可能被说成是一个有效的法律规则,该命题一旦宣布,便决定了对“这个法律规则应该被服从吗?”这一道德问题的终极性的回答。事实上,对任何恶意地运用“法律就是法律”的术语及法律和道德区分的做法,一个真正的自由主义者必然会说:“很好,但这并没有解决问题,法律不是道德,不要让它取代道德”。

  然而,为评价拉氏修正法律与道德关系的主张,我们不应局限于纯粹的学术争论。战后,拉氏的法律概念自身包含了人道主义的基本道德原则。它在德国法院的实际操作中被用来裁决案件,惩罚纳粹统治下的当地战争罪犯、间谍及告密者。此类案件之所以重要是因为,被指控者认为,他们的所做所为,在行为实行之时,并不违反当时制度下生效的法律。这类主张遭到的反驳是:他们(主张)所依据的法律是无效的,因为违反了道德的基本原则。我在此引用一个简单的案例45。

   1944年,一个女子想除掉她的丈夫,便向当局告发他,说他离开军队休假在家时,曾有过侮辱希特勒的言论。依当时的德国法律,所有不利于第三帝国统治的言论及任何损害德国人民军事防御的行为都是违法的;尽管丈夫的言论违反了此种法律,但妻子并不负有揭发丈夫的法律义务。结果,依此种法律,丈夫被逮捕并被判除死刑,虽然事实上丈夫并没有被执行死刑,而是送到了前线。1949年,妻子在西德某法院受到追诉,理由是妻子剥夺了丈夫的自由(rechtswidrige Freiheitsbe-raubung)–依据自制定之时至今仍然有效的1871的刑法典,这是应当受到惩罚的犯罪。妻子主张说,丈夫是依据纳粹法律判处监禁的,因而她自己是无罪的。案件最后到了上诉法院,该院认为,妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺,虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的,但是,这种法律“违背所有正常人的健全良知和正义观念”。后来的许多案件都采用了这种推理方式,人们欢呼雀跃,赞颂这是自然法学说的胜利,标志着实证主义被彻底地打翻在地。对这种结果毫不保留地高唱赞歌,在我看来不过是歇斯底里。我们很多人可能会为此鼓掌叫好,因为,他实现了使做出极不道德行为的女子受到惩罚的目的。但是,此目的只是靠宣布1934年制定的法律无效而达致的,–至少,这样做是否明智还值得疑问。当然,还有两个其他的选择:其一是免除对该女子的惩罚,人们可能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子,这时,人们必须面对适用溯及既往的法律的事实。我们必须充分意识到,在以这种方式实现惩罚的过程中,我们所付出的代价。尽管溯及既往的刑事立法或惩罚是邪恶的,但将其公开适用于案件中,至少体现了坦率的美德。我们必须明白,当惩罚该女子时,我们只是在两个邪恶中选择其一:要么使该女子免受惩罚,要么放弃法不溯及既往这一大多法律体系都接受的珍贵道德原则。我们从伦理史上学到的唯一的知识是:解决道德难题的办法便是不要隐藏它。当生活迫使我们在两害之中取其轻者时,我们必须明确:难题究竟是什么?不道德的东西在某有限程度上不可能是法律或不可能合法,运用这一原则之弊害在于:它将会掩盖我们所面对的问题的真正本质,从而鼓励浪漫的乐观主义,认为所有为我们所珍视的价值最终将在单一的体系中融洽相处,而另外的价值不会因一种价值考虑被而牺牲或损伤。

   “一切不协,是你不理解的和谐

  一切局部的祸,乃是全体的福。”

  当我们以对待普通案件的方式来错误地处理我们面临的难题时,这肯定是不真实的,也是不坦率的。

  或许我们过分地强调了形式甚至是词语,与另外的可能对此女子产生相同结果的方法相比,我们竟不能着重说明一种处理该疑难案件的方法。为什么我们不能描绘出其中的差异呢?我们可以依据溯及既往的法律惩罚该女子,并且公开宣布,我们在两害之中做出了与现行原则不一致的较轻的选择;或者我们可以不必准确指明我们在此案件中的哪些环节上牺牲了该原则而将该案子敷衍过去。但是,坦率,正如它并不简单是一个次要的道德品质,它也不仅仅是法律实施过程的众多次要美德之一。因为,如果我们接受拉德布鲁赫的观点,主张某些规则因为道德上的邪恶而不能成为法律,于是,他和德国法院便以此来反对邪恶的法律,我们便混淆了一个最简单因而也最有力的道德批评形式。对我们容易了解的功利主义,我们可以说,这些法律是法律,但是它太邪恶了以致于不能被遵守。这是一个人人都能理解的道德谴责,它直接而明显地唤起了人们道德敏感。相反,如果我们将反对的理由表述为,这些邪恶的东西不是法律。这种主张是许多人无法相信的;如果他们迫不得已而对此事作认真的思考,那么,在接受这一观点之前,便会为一大堆的抽象哲学问题所困扰。因此,否定功利主义所主张的那种区分所获得的唯一且极为重要的教训是:在表述对法律制度的道德批评时,如果我们有丰富的明白易懂的语言,一定不要用争议性的哲学命题,这一点正是功利主义者极为关注并力图说明的。

  五

  自功利主义之后,法学理论上又有许多流派产生和发展。固然,功利主义学说的其它部分存在着各种各样的缺陷,但是,他们对混淆“是”和“应该是”的做法的批评具有不仅是知识上而且是道德上的价值。这正是我曾试图表明的。我们完全有理由这样说:虽然,就一个法律体系中的任何特定法律而言,这种区分(“实际是之法”和“应该是之法”之区分)是有效且重要的;但是,如果将其适用于“法律”即法律体系的概念,它至少具有误导性;如果我们主张(正如我们已做的那样)狭义的真理(或自明之理),我们便掩盖了一更广泛的(或更深刻的)真理。毕竟,有一点是需强调指出的,即我们都知道:对于孤立地予以考虑的法律而言,有许多东西是不真实的,但就作为整体的法律体系而言,它们却是真实和重要的。例如,法律和制裁、法律存在与法律实效间的联系只有在较为普遍的意义上才能被正确理解。一国法律体系之中的每一个法律都必须有一个制裁,这是明确无疑的(在没有对“制裁”之义作过分扩展及对“法律”之义有意限制的情况下),然而,主张一个法律体系如果要成一个法律体系,必须为其中的某些规则规定制裁,这种说法至多也只具有形式上的合理性。同样,一个法律规则,即使其只在极少数的案件中得到执行和遵守,也可以说它是存在的;但是,如果作为一个整体的法律体系仅仅在极少数的案件中得到遵守和执行,我们便不能说这个法律体系是存在的。或许被孤立考虑的法律与作为整体的法律体系之中的差异同样适用于“法律应该是什么”之道德(或其它)概念与这种广义的法律概念之间的联系。

  在奥斯丁的著作中,可以发现这种观点(至少是其萌芽形式)。他让人们注意这一基本事实:即每一个发达的法律体系都包含着某些“必然的”和“人类共同本质之基础的”44基本概念。这些概念在某种程度上是值得追求的,我将简要地说明为什么而且在多大程度上它值得我们为之奋斗!

  法律体系的概念包括很多方面,而且极不清晰,对于法律体系之整体和单个具体要素而言,什么是“实质”的特征或说是必要的呢?此问题上的争吵和没有“卒子”的橡棋是否为橡棋之争吵不相伯仲。因此,我们必须(如果能够)避免对法律体系做不合适的定义,这只能是枯燥的无用功。人们总是喜欢直截了当地追问,一个法律体系要成为法律体系是否必须使单纯的事实陈述符合某种道德或其他的标准呢?这种想法是可以理解的。例如,完全无视这一标准的法律体系从未曾存在过,即使曾经存在,也未能持久过;一个法律体系应追求某种形式的正义,这种假定在正常情况下是可以实现的,它影响了我们在特定案件中解释具体规则的整个方式,如果正常情况下可以实现的假定没有实现,规则将无法使人们服从(除非是恐惧),更不要说具有服从的道德义务了。因此,法律、道德标准和正义原则之间的联系是必然的而非随意的,正如法律和制裁之间的联系一样。至于这种必然性是逻辑的(即法律“意义”的一部分)抑或只是事实的或因果的,我们尽可将该问题放心地留给闲情雅致的哲学家去玩味!

  法律体系中某些规则是“必然的”。这种主张意味着什么呢?对此,我将在两个方面做进一步的分析(即使这种分析可能会运用到哲学的想象)和说明。我们所居住的世界,我们这些居住在世界上的人类,终有一天会在各方面都发生变化,如果这种变化过于剧烈,那么,真理将在转眼之间成为谬误,不仅如此,我们整套的思维及对话方式亦会在一夜之间成为不合时宜的古董。这些思维和对话方式构成了我们当下的概念工具,借助它,我们能够彼此相互观察,而且观察我们自己所处的世界。然而,有一件事是我们不得不考虑的:正如我们目前所理解的那样,我们整个的社会道德和法律生活依赖于一不确定的事实,即,虽然我们的身体在形状、大小及其他物理属性上确实改变了,但它们的变化并不过分地剧烈,也不象水银一样变得迅速且无规则可循,以至于在较长的一段时间后,我们彼此熟知的人竟无法再认得出来。虽然这是一个不确定的事实,或许有一天情形有所不同。但是,正是它,构成了我们思想、行动的原则和社会生活的宏大结构的基础。同样,让我们来思考下述的可能性(不是因为它不只是一种可能性,而是因为它揭示了:其一,为什么我们在一个法律体系中将某些事情视作必然;其二,我们这样做又意味着什么):假设人们变得刀枪不入从而相互攻击,那么,身无分文的穷光蛋就像是一个螃蟹般的巨人,他有一个无法穿透的硬壳,能够通过某种内在的化学作用,从空气中摄取它们需要的食物。在这种情形下(具体细节是科学幻想的事),禁止滥用暴力和构成财产权最小形式(minimum form)的规则(即有权利和义务使食物的增长成为可能,并且将其保留到食用之时)将不会拥有必然地并非随随便便的地位。这些规则构造了我们生活于其中的世界。当前,而且直到这种急剧的变化意外发生之前,这些规则对一个法律体系而言是最基本的,如果没有它们,其它规则的存在便无任何意义。这些规则包含了反对谋杀、暴力、盗窃等基本的道德原则。因此,对于事实陈述,我们可以补充到:事实上,所有的法律体系在这些关键问题上和道德都是一致的。在此意义上,这是必然的。但是,为什么不能将它称作是“自然”的必然性(natural necessity)呢?

  当然,之所以提出这样的问题,在很大程度上是基于下述原因:即我们会问,一个法律体系必须有什么内容呢?该问题只有在我们和同伴们珍视生存这一卑谦的目标时,才是有价值的。虽然,自然法理论以其变化多端的形式试图进一步推进其主张,而且宣称:人类平等地追求它们的“理想”概念,并在此概念上团结起来,这理想是追求知识和实现正义,而不是生存。这表明:一个法律体系必然要具备更深刻的内容(比我主张的卑谦的最低内容更高尚更伟大),否则,它便毫无意义。当然,我们必须谨慎以免夸大人类间的差异。但是,在我看来,在最低目的之上,人们社会生存的目标有太多的冲突差异。法律规则和道德标准在这种“必然”意义上会有更多的重合,该命题的解释能力不可以过分地夸大。

  该问题还有另外的一面值得注意。如果我们赋予法律体系最低限度的意义,即它必须包含普遍规则(普遍性体现在两种意义上:一,它们指的是一系列行为,而不是单个行为;二,它们指的是多种多样的人,而不是单个的人),相同情形相同对待的原则便是该意义的应有内容。尽管判断“什么情况下案件相似”的标准目前只是具体地体现在规则之中的普遍要素。然而,正义概念的一个实质要素是相同情形相同对待,这是勿庸置疑的。这是法律执行的正义而不是法律的正义。因此,在由一般性规则构成法律这样的观念中,存在着某种东西,它防止我们将规则看作是道德上完全中立的,看作是和道德原则无任何必然的联系的。自然程序正义因此包含了执法中的客观性和公正性两个原则,它们刚好贯彻了“法律的公正性和客观性”这一主张,这些原则的设置是为了确保规则适用于纯粹属于该规则调整的案件,至少,它将不平等的危险降到最低限度。

  法律和道德是有区别的,有不少人被功利主义或“实证主义者”这种主张搞得心神不安。对于他们而言,要说法律和道德的标准间的某种程度的重合是自然且必然的,仅这两个理由(或说是借口)当然无法令人满意。之所以如此,是因为,一个满足这些最低要求的法律体系可能会实行暴虐不公的法律,尽管在当事人之间实现了最为严格的学术上的公正,可能剥夺大量无权的奴隶免受暴力和盗窃的最小利益的保护。毕竟,这类丑恶在今天的世界上依然存在,主张其没有(或从来没有)法律体系只是旧有观点的重复而已。只有在这些规则不能为所有的人(甚至是某拥有奴隶的集团)提供基本的利益和保护时,这种最小限度的要求才可说是未被满足,这时,法律体系也就沦为一套毫无意义的禁令。当然,此种利益未受保护之人有理由不服从它,除非是出于恐惧,他们也完全有道德的理由去抵抗。

  六

  我猜想,有种东西深深地困惑着那些强烈的反对“法律实证主义”的人们。最后,我将对这些东西进行分析。否则,我也不够率直了。可以这样说,强调“实际是之法”和“应该是之法”的区分是以某种理论为基础的,并且也必然地要求该理论,即我们所谓的“主观主义”和“相对主义”或“非认知主义”,它与道德判断、道德区分或“价值”的本质相关。当然,功利主义者自己(区别于象凯尔森等后来的实证主义者)不赞成上述理论的任何一种,尽管在我们看来,他们自己的道德哲学是根本不能令人满意的。奥斯丁认为,终极道德原则是上帝的命令,对此,我们只能通过神明的启示或功利的“指引”知晓。边沁认为,它们是关于功利的可证实的命题。然而,我认为(尽管我不能证明),在一般的“实证主义”的名目下,主张“实际是之法”与“应该是之法”的区分,混淆了一种道德理论,根据该道德理论,“事实是什么”的陈述(即事实陈述)和“应该是什么”的陈述(价值陈述)是截然不同的范畴和类型。因而,有必要消除混淆的根源。

  该种道德理论在今天有许多变种。一些人认为,“什么应该是或应该被做”的判断是“感觉”、“情绪”、“态度”或“主观偏好”的实质要素的表达,或者是后者的一部分;另一些人认为,该判断既表达了感觉、情绪或态度,同时它又要求他人分享这些东西;还有一些人认为,该判断表明一个特定的案件属于一个普遍的行为原则或政策调整,此原则或政策是公布者已经“选择的”,而且他自己也“受到它的制约”,该原则及政策本身并不是对“案件是什么”的认知,而只是类似于向所有人(包括公布者自己在内的)发布的“命令”和指示。所有的这些变种的共同特点是:主张“什么应该被做”的判断因为包含“非认知”要素从而不能够象事实陈述那样,通过理性的方式予以证实或确立。它不能够从任何事实陈述中、而只能从与事实陈述中关联的其他“应该做什么”的判断中推导得出。依据这种理论,我们便不能作以下证明:之所以该行为是错误的、本不该做的,仅仅是因为该行为专门为了使行动者感到满足而故意地使另外的人遭受痛苦。相反我们可以采用下述证明方法:在可证实或可认知的事实陈述上补充一个本身不是可证实或可认知的普遍原则,从而据此证明,该让某人承受痛苦的做法是错误的不应该做的。与“什么是”和“什么应该是”之间的一般区别相伴随的是一极为类似的区分,即手段陈述和道德目的的陈述。我们可以理性的发现和论证为达致给定的目的而需的合适的手段,但是,目的本身决不可以理性地发现和争论。它们是“命令”,“情感”、“偏好”或“态度”的表达。

  与此类观点(这里只是对它们作了粗略的描绘,很难触及到其更微妙更深奥的思想)相反,其他人主张:在“是”和“应该”、事实和价值、手段和目的、认知性和非认知性之间,所有的明确的区分都是错误的。在承认终极目标和道德价值的过程中,我们也认识到,有某种东西是我们生活于其中的世界强加的,就象关于 “是什么”的事实判断的真理那样,它们并不是选择、态度、感觉和情绪之类的东西。典型的道德论证不是这样的判断:人们只可在其中彼此表达和激起感觉和情绪,被迫作出劝诫和命令;而是这样的判断:通过它,人们在审查反思之后渐渐承认:一个最初的争议案件可以适用意义模糊的原则(这一原则和其他所有的分类原则一样,不是主观的,不是意志的命令)。和最初对具体情形做的其他有争议的分类一样,我们可以称其为认知的、理性的。

  假设我们拒绝道德的非认知理论,否认“什么是”和“应该是”两种类型的陈述间的严格的区别,而且认定道德判断和其他判断一样的正当且合乎理性,这对于 “什么是之法”和“应该是之法”之间的关联的本质而言,又意味着什么呢?确实,单从这一点出发,我们一无所获。就这一点而言,法律–尽管在道德上是邪恶的–仍将是法律。接受关于道德判断的本质的这一观点所导致的唯一差异是:这种法律在道德上的邪恶将是某种能被证实的东西;仅从“规则要求做什么”这一陈述中,我们确实可以得出,此规则在道德上是错误的,因此,不应该成为法律,或者是相反,即它的道德上是令人向往的,因而应该是法律。然而,这一切并不能表明:规则将不是法律(或将是法律)。我们用以评价或批评法律的原则是可通过理性发现的,它们不仅仅是“意志的命令”,但是,使该命题得以成立的论证丝毫未触及下属事实,即许多不同程度的上是邪恶或愚蠢的法律实际的存在着,而且将继续是法律。相反,具有道德品质的规则应当是法律,然而,它们却不是法律。

  如果用来反驳伦理学上非认知主义或类似理论的证据与“什么是之法”和“应该是之法”之间的区分有重大关联,而且将在一定程度上导致人们放弃或弱化该区分,那么,确实有必要进行一些更为深刻更为具体的分析。对此,哈佛大学法学院的富勒教授在他的各种著述中曾作了无与伦比地清晰地阐述。下面,我将对该主张之核心观点(我所认为的)进行批评,并以此结束本文。当我们考虑的不是意义清晰、不引起争议的法律规则或规则的某一部分,而是在本来就存在疑问、其含义有争论的具体案件中对规则的解释时,在这里我们便会再次发现伦理学的非认知主义对“实然法”和“应然法”之区分的影响。在所有法律体系中,法律规则的适用范围都不会仅仅限制在立法者心目中曾考虑过的或被认为曾考虑过的具体个案–这确实是法律规则和命令的一个重要差异。然而,当人们认为规则适用于立法者曾考虑或本来能够考虑的范围之外的个案时,这种扩张的适用通常并不是以规则解释者的故意选择或命令的面目出现的,它看起来好象既不是通过赋予规则新的、扩张的含义而得出的判决,也不是对立法者(或许他们在18世纪已经死掉)如果活到现在本该说什么的猜测。相反,将规则适用于新的案件只是规则的自然发挥,就仿佛是在实现自然的可归于(在某种意义上)规则自身而不是任何特定的活人或死人的“目的”。功利主义者将此旧规则的命令扩张适用于新案件的过程描述为法官造法,没能正确地认识此种现象;它没有注意到经过仔细思考的命令或判决和认知间存在着的差异。所谓命令或判决就是在依对待旧案件的相同方式来处理新案件;而认知(其间无丝毫的仔细思考甚至是没有自由意志)是规则涵纳了新案件,它将实现或表达一个连贯的、相同的然而迄今为止很少被具体理解的目的。

  也许,在此分析过程中,许多律师和法官会发现一些极其符合其经验的事情,其他的人可能认为这只是一种对事实的浪漫的解释,而该事实被更好地表述为功利主义的术语“司法造法”和现代美国的术语“创造性选择”。

  为了清楚地说明这一点,富勒教授从哲学家维特根斯坦那儿借用了一个与法律无关的例子,我认为这个例子很有启发性:

  有人对我说:“给孩子们做一个游戏看看。”我就教他们做掷骰子的游戏,可是这个人说:“我不是指那种游戏。”那么,在他给我下那个命令时,他心里就一定得先已产生了排除掷骰子的游戏的想法吗?45

  在我看来,该例子确实触及到了一些极为重要的东西。也许,有以下几点(能够辩明的)值得注意。首先,在解释人们试图要做的事情及他们所说的话语时,正常情况下,我们的确依据假定的人类共同目的。因而,除非有明确相反的表示,我们不会将教孩子玩游戏的建议解释成是引导孩子赌博的命令,即使在其他的语境下,这样解释“游戏”这个词语可能是很自然的;其二,通常情况下,其语言被如此解释的讲话者可能会说:“这是我的意思(或我有这个意思),虽然在你给我指出这个具体情形之前,我从未想到过它。”其三,虽然,一特定情形在先并没有被具体地预想到,但是,或许在和别人争论和商榷后,我们认定这一特定情形属于被模糊表达的建议所指的范围,这时,我们可能发现:如果将其描述为我们自己认为须如此处理此特定情形的一个单纯的决定,实际上歪曲了上述经验,当我们逐渐认识到并且表达出我们“真正”想要什么及我们的“真正目的”(富勒教授在同一篇文章中后来用到的说法)46时,我们只能忠实地描述它。

  我确信,许多关于道德判断的性质的哲学争论将在对富勒教授引用的此类例子的关注中受到有益的启发。此种关注将对下面的观点起着矫正作用。该观点认为,在手段和目的间存在着明确的区分,在讨论目的时,我们彼此只能非理性地进行,只有手段的讨论才可理性地展开。但是,我认为,对于区分“实际是之法”和“应该是之法”之做法是否正确和明智的问题,富勒教授的主张的影响确实是微不足道的。唯一的影响是:在解释法律规则的过程中,经过反复思考,我们会发现,有些情形是规则很自然的延伸和表达,因而,将此情形认为或当作我们自己的“立法”、“造法”或“命令”是一种误导。因此,必然的结论是,在此类案件中,区分 “规则是什么”及“规则应该是什么”也将是误导–至少在某种应然的意义上是如此。我想,规则应该适用于新案件。在反复思考后,发现它确实如此。然而,即使我们承认此种提供可认知的经验的方式可以作为“是”和“应该是”之间熔合的例证,有两个问题必须高度注意:其一,这里的“应该”无须与道德有任何关系,第三部分对此已有详细的解释。不论我们是在解释游戏规则,还是在解释一个道德上极其邪恶而其不道德性又为解释者所欣赏的规则,情形都是一样的,新的案件都会实现或表达规则的目的。在预先没有料到的案件中,他们也能看到他们正在玩的游戏的精神所要求的某种东西;其二,更为重要的是,在所有的都已经做完或说尽之后,我们必须铭记,在法律中用以证明这种讨论方式正当的现象是何其稀少,一种决定案件的方式被施加于我们–仅仅是作为某规则的自然的理性的延伸,这种感觉又是何其罕见。确实,在很多的解释情形下,法官造法或甚至是命令(虽然不是专断的命令)说的是在可替代选择方案之间的选择,它们更好地说明了情形的实质,这点是不容怀疑的。

  在一个相对完备的法律框架内,当我们意识到,自己不是在作出一个精心的选择,而是在认知某种等待我们认知的东西时,我们会发现,这里存在着太多的选择,它们几乎具备着同等的吸引力。法官和律师必须在并不十分确信的情形下做出自己的选择,以使法官造法这种说法在这里显得合适,这种说法很好地描绘了我们在解释自己或其他人的行为、意图和愿望的原则时的某种体验。在对法律解释的描述中,运用表明“实际是之法”和“应该是之法”之间有熔合和不能分离的术语只会有助于掩盖(象早期的故事中所说的那样,法官只能发现法律而不能制定法律)下面的事实:无论在何处,我们都生活在不确定性之中,我们必须在这种不确定性之间作出选择;现存的法律只对我们的选择施加限制,其本身并不是选择。

   H. L. A. 哈特,牛津大学法理学系教授,研究员,哈佛大学访问学者(1956-1957)。该文初稿是作者1957年4月在哈佛大学奥利费·温德尔·霍姆斯讲座的讲演稿。

   * 北京大学法学院99级硕士。译者从强世功老师的“西方法哲学”课堂讨论中获益良多,但本译文的一切责任由译者自己承担。

   ** 法学博士,北京大学法学院讲师。

   1 BENTHAM ,Afragment on Government ,in Works 221,235(Bowring ed.1859)(preface,4ist para.) 

   2 D’ENTREVES, NATURAL LAW 116(2d.ed.1952).

   3 FULLER,THE LAW IN QUEST OF ITSELF 12(1940);Brecht, The Myth of Is and Ought,54 HARV. L. REV 811 (1941); Fuller, Human Purpose and Natural Law, 53 J.PHILOS 697 (1953). 4 See FRIEDMANN, LEGAL THEORY 154, 294-295 (3d. ed.1953). FRIEDMANN 也认为,“通过对立法科学和法律科学的明确区分,奥斯丁开创了一个法律实证主义和法律自足的时代,崛起中的民族国家可以主张绝对的不为法律家的批评所动摇的主权。”Id.at 416.然而,主张“主权至上”和“臣民无条件服从”的高度组织化国家据说又是分析实证主义得以生成的政治条件。Id.at163.在该论述中,我们很难确定何者为因、何者为果。再者,我们似乎很难证明,那些在1832年(《法理学的范围》初版时)或此后崛起的民族国家之所以主张它的主权,是因为受了奥斯丁著作或他开创的“法律实证主义时代”的影响。

   5 See Radbruch ,Die Erneurung des Rechts,2 DIE WANDLUNG 8(Germany  1947);Radbruch,Gesetzliches Unrecht und Ubergesetzliches Recht,I SUDDEUTSCHE JURISTEN -ZEITUNG 105(Germany 1946)(reprinted in Radbruch, RECHTSPHILOSOPHIE 347(4th  ed,1950)). Radbruch’s views are discussed at pp.617-21 infra.

   6 BENTHAM,A fragment on Government ,in Works 221,235(Bowring ed.1859)  (preface,16th para.) . BENTHAM, Principles of Penal Law,in I works 365,574 -75,576-78(Bowring ed.1859)(pt.Ⅲ,c.ⅩⅪ,8th para,12th para).

   7 BENTHAM,Of Promulgation of the Law ,in I works 155 (Bowring ed.1859); BENTHAM,Principles of Civil Code, in I works 297,323 (Bowring ed.1859)(pt.I,c.ⅩⅦ,2d para); BENTHAM ,Afragment on Government ,in Works 221,233 n[.m].(Bowring ed.1859) (preface,35th para.).

   8 BENTHAM,Principles of Penal Law,in I works 365,576(Bowring ed.1859)(pt.Ⅲ,c.ⅩⅪ,10th para,11th para).

   9 BENTHAM,Principles of Moral and Legislation ,in I works I,84(Bowring ed.1859)(c.ⅩⅢ). 

   10 BENTHAM,Anarchical Fallacies,in 2 Works 489,511-12(Bowring ed.1895)(art.Ⅷ); 

   BENTHAM,Principles of Moral and Legislation ,in I works I,144(Bowring ed.1859)(c.ⅩⅠⅩ,11th para.).

   11 Id.at 142 n.ξ(c.ⅩⅠⅩ,4th para. n.ξ).

   12 AUSTIN,THE PROVINCE OF JURISPRUDENCE DETERMIND 184-85(Library of Ideas ed.1954).

   13 BENTHAM ,Afragment on Government ,in Works 221,230(Bowring ed.1859)(preface,16th para.)

   14 BENTHAM , Principles of Legislation , in THE THEORY OF LEGISLATION I,65n.(Ogden ed 1931)(c.ⅩⅡ,2d para.n).这里我们触及到了问题的焦点,如果法律不是它应该是的,如果它公开地与功利原则相抵触,我们是应该服从它,或是违反它呢?还是说我们应在邪恶的法律和禁止邪恶的道德间保持中立呢?See also BENTHAM ,Afragment on Government ,in Works 221,287-88 (Bowring ed.1859)(c.IV,20th-25th para.)

   15 BLACKSTONE, COMMENTARIES 41. Bentham 批评说:“这是很危险的说法,该学说必然要借良心的强制力逼迫人们用武力去反对任何不为他们所喜欢的法律。”BENTHAM ,Afragment on Government ,in Works 221,287 (Bowring ed.1859)(c.Ⅳ,19th para.).See also BENTHAM ,A COMMENT ON THE COMMENTARIES 49 (1928)(c.Ⅲ).关于对此学说可能导致的无政府状态的担忧,以及对抵抗可能由功利原则而取得合法性的情况的认识, see AUSTIN.op.cit.supra note 12,at 186.

   16 BENTHAM ,A fragment on Government ,in I Works 221,294(Bowring ed.1859)(c,V,10th para.)

   17 BENTHAM ,A Commentary on Humphreys’ real property Code, in 5 WORKS 389(Bowring ed.1843).

   18 AUSTIN,op.cit.supra note 12,at 162.

   19 BENTHAM ,A fragment on Government ,in I Works 221,289(Bowring ed.1859)(c,Ⅳ,33d-34th paras.)

   20 AUSTIN,op.cit.supra note 12,at 231

   21 AMOS,THE SCIENCE OF LAW 4(5th ed.188). See also MARKBY, ELEMENTS OF LAW4-5(5th 1896):通过区分实在法与道德,奥斯丁不仅奠定了法律科学的基础,而且清除了设想中的法律概念所可能导致的有害结果。正如奥斯丁所说,实在法必须具有法律的约束力,然而,一个法律可能是不公正的,……他承认法律可能是不道德的,这时,不遵守它便是我们的道德义务……Cf.HOLLAND,JURIPRUDENCE 1-20(1880).

   22 See Green,Book Review,6AM.L.REV.57,61(1871)(reprinted in GREEN, ESSAYS AND NOTES ON THE LAW OF TORT AND CRIME 31,35(1933))

   23 10 HARV.L.REV.475(1897).

   24 GRAY,THE NATURE AND SOURCES OF THE LAW 94(1st ed.1909)(ξ213).

   25 在此,有必要对当代法理学中“实证主义”的被频繁争论的五种意义(或许还有更多)予以说明,这可能有助于理解本文:

   (1)主张法律是人类的命令,see pp.602-96infra,

   (2)主张法律和道德间(“实际是”和“应该是”)无必然联系,see pp.594-600 supra,

   (3)主张法律概念分析(意义研究)是值得从事的有意义的工作,它区别于对法律的原因和起源所作的历史学研究;区别于对法律和其他社会现象的关系所作的社会学研究;区别于依据道德、社会目的、功能及其他标准对法律所作的批判和评价,see pp.608-10 infra,

   (4)主张法律体系是一个封闭的逻辑体系,人们无须参照社会目标、政策和道德标准,而只须从作为前提的法律规则出发,借助逻辑推理便可获得正确的结论,see pp.608-10 infra,

   (5)主张道德判断与事实陈述不同,它不能靠理性推理、证据和证明等手段获得,或借此为自己辩护(伦理学上的“非认知主义”), see pp.624 -26 infra.边沁和奥斯丁所坚持的是(1)(2)(3)而非(4)(5)中所描述的实证主义。(4)通常被认为是分析法学家所持的观点,see pages pp.608 -10 infra,但是,我尚不知道是哪位“分析家”持此观点。

   26 GRAY,THE NATURE AND SOURCES OF THE LAW 94-95(2d ed.1921)

   27 AUSTIN,op.cit.supra note 12,at 13.

   28 See e.g.,KELSEN,GENERAL THEORY OF LAW AND STATE 58-61,143-44(1945).凯尔森认为,所有法律(不仅是授予权利和权力)都可视为规定了附条件制裁的这类“基本规范”。

   29 SALMOMD,THE PRINCIPLES OF JURISPRUDENCE 97-98(1893).他反对“被称作英国学派的法理学的信条”,因为“它试图剥夺构成法律概念重要部分的伦理意义。” Id.at 9,10. 
   30 HAGERSTROM,INQUIRIES INTO THE NATURE OF LAW AND MORAL 217 (Olivecrona ed.1953):“私的个人的主观权利的整个理论是与命令说相矛盾的。”See also id.at 221:请求法律保护是种权利━━该叙述完全源于这样的观念,即如果用流行的正义观去理解法律,那么,与此相关的法律便是权利与义务的真实表达。

   31 Id.at 218.

   32 这种对分析法学的误解可在其他的著述中发现,如STONE,THE PROVINCE AND FUNCTION OF LAW 141 (1950):总之,他(Cardozo,J)拒绝接受这样的潜在假定,即法律的所有命题必须在逻辑上相互一致,且在唯一的定义结构内展开……,他否认分析法学家(为其特定的有限目的)所持的“法律在事实上是什么的法律观。See also id.at 49,52,138,140;FRIEDMANN, LEGAL THEORY 209(3d ed.1953).这种误解似乎是由未经反思的错误的信念造成的,它认为,为在特定案件中形成一正当的判决,如果我们需要的不仅是由明确清晰的预设前提出发的形式逻辑推理能力,而且还包括其他的要求,那么,法律语言意义的分析研究便是不可能的或说是荒谬的。

   33 参见对法律的不确定性和模糊性的讨论,AUSTIN,op.cit,supra note 12,at 202-05,207, AUSTIN意识到,模糊性的结果是:在确定某普遍论述是否适用于特定案件时,我们经常会出错。

   34 See AUSTIN,op,cit,supra note 12,at 191:“我无法理解,那些曾思考过此问题的人竟会认为,社会能够在法官不立法的情形下正常发展……。”分析法学家必然将司法过程看作是自动售货机。作为对此信念的矫正,有必要提醒大家注意奥斯丁的下述观点:

   (1) 法律必须被适用,在此过程中,“‘对立相似之竞争’(competition of opposite anoiogies)便可能出现,因为该案件可能在某些方面与那些某规则曾适用过的案件相似,而在其他方面与那些规则所不能适用的案件形似。”2 AUSTIN, LECTURES ON JURISPRUDENCE 633(5th ed.1885).

   (2) 法官通常“依据”各种理由、有时包括(奥斯丁很少这样认为)他们的法律应该是什么的观点来裁决案件和形成新规则。最常见的情形是,他们“靠类比” 从既存的法律中推演新规则,例如,他们已经依“适用于类似案件的相同规则的存在的事实”制定了一个新规则……。2id.at 662-81.

   (3) “如果一个法律体系中的每一个规则都明白或精确地近乎完美”,这些因法律适用所导致的困难便无从产生。“但是,我现在所想象的理想中的完美和正确事实上是无法实现的,尽管该法律体系的建设凝聚了无比的爱心和高超的技术。”2id.at 997-98.当然,他认为,为消除不确定性,我们能够而且也应该在法典编纂方面做更多的工作。See 2 id,at 662-81.35 2 id ,at 641:立法者应尽可能完全地或批判地依赖先例。没有什么比这更自然了。See also 2 id.at 647:然而,极为遗憾的是,那些有能力、经验丰富且有影响的法官未能充分的利用机会以引进新规则(有利于将来的规则)……我应该这样去批评Eldon爵士……普通法院的法官不愿去做他们本该做的,即依据社会日益增长的急迫要求去制定他们的法律和程序规则,而只是蠢笨且郁闷的陈旧而野蛮的惯例。

   36 Hynes v. New York Cent.R.R.,231N.Y.229,235,131 N.E.898,900(1921); see POUND,INTERPRETATIONS OF LEGAL HISTORY 123(2d ed.1930);STONE, op.cit.supra note 32,at 140-41.

   37 See McBoyle v. United States,283 U.S.25(1931).

   38 See,e.g.,Pound,Mechanical Jurisprudence,8 COLUM.L.REV.605,615-16(1908). 

   39 See,eg.,Lochner v.New York,198 U.S.45(1905).Peckham法官认为,没有正当理由不得规定面包工人的工作时间以干预契约自由,这确实是犯了保守主义的错误,但是,它丝毫没有半点的机械与呆板。

   40 在此,有必要提及一放弃该极端主张的事例。在The Bramble Bush 的初版中,Llewellyn 教授极度虔诚地认为:“在我看来,法官针对案件纠纷的所作所为本身就是法律”,“规则之所以重要,只在于其能帮助我们预测法官的行为。这便是它全部的重要性,除非其作为纯粹的玩具。” Llewellyn, The Bramble Bush 3,5(1st ed.1930).在第二版中,他说,这些观点“需作更详细的阐述,否则便显得令人困惑,最多也只能是对整个真理的很片面的陈述。法律的职能之一是,在某领域控制官员;在彻底的控制不可能或不必要时,它便引导官员行为。这些措辞没能够正确描述法律制度所具备的有意识的形成(shaping)功能。” Llewellyn, The Bramble Bush 9 (2d ed.1951).

   41 AUSTIN,THE PROVINCE OF JURISPRUDENCE DETERMIND 185(Library of Ideas ed.1954). 

   42 See Radbruch,Gesetzliches Unrecht und Ubergesetzliches Recht, I SUDDEUTSCHE JURISTEN-ZEITUNG 105(Germany 1946)(reprinted in Radbruch, RECHTSPHILOSOPHIE 347(4th ed,1950))我所用的此文和 Radbruch ,Die Erneurung des Rechts,2 DIE WANDLUNG 8 (Germany 1947)是由哈佛大学的富勒教授提供的,是法理学的补充阅读资料的油印本。

   43 Judgment of July 27,1949,Oberlandesgericht,Bamberg,5 SUDDEUTSCHE  JURISTEN-ZEITUNG 207(Germany 1950),64HARV.L.REV.1005(1951)see FRIEDMANN,LEGAL THEORY 457(3d ed.1953).

   44 AUSTIN,Uses of the Study of Jurisprudence, in THE PROVINCE OF JURISPRUDENCE DETERMIND 365,373,367-69 (Library of Ideas ed.1954

   45 Fuller,Human Purpose and Natural Law,53 J.PHILOS.697,700(1956).

   46 Id.at 701,701.