冯象:推荐书目、编案例与“判例法”

  读书人一辈子谈得最多的是书。不但课上课下讨论,而且时有远方不相识的读者和学子来鸿。后者说完感想,每每还请求推荐书目。那恳切的心情很让我感动,因为我在他们的年龄无缘上大学,也是这样四处寻书问书的。然而我拿不出合适的书目,尤其在法学领域:国内的新书好书,我该向求问者讨教才是;美国的学术前沿,又未必与他们的学业和生活相关。法律,我总认为不是普通意义上的学科。一九九三年我到港大任教,香港正处于移民潮之中,法学院考生大减。我问学生什么道理。他们说,法律不是“可转移的技能”(transferable skill),在香港学了法律,到温哥华派不上用场。所以现在入学的,都是对“九七”充满信心的呢!这话没错。法域随主权或社会制度划界,“各庄有各庄的高招”,教育训练执业资格也就画地为牢了,即便两地同属英国移种的普通法,也决不互相承认。当然,法理、人权和交叉学科研究(比如法律与经济学/社会学/文学)等“务虚”的门类不算。这些方面国内的译介和评论,近年来业已初具规模,出版信息应该不难查到。

  这么考虑了,我就只谈自己的经验,提醒不要忘记两种。一是瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》(Law and Society in Traditional China),我的入门书。我念法律时几乎无学习压力,耶鲁法学院第一年基础课根本不打分。得了空闲,便向两位国内来做访问学者和读硕士的朋友请教中国法。坐在图书馆里,从清末民初一路看下去,到史尚宽、王泽鉴,再到八十年代的统编教材,对胃口的实在不多。西文著作就更浅白了。有一天,翻出瞿先生这本书(一九六一年英文版),忽然眼前一亮,脑子运动起来,说不出的舒坦。书中阐述的问题和社会学视角,跟每天课堂上讨论案例的各家理论连起来了。中文版大概是后出的,我没有看过。学子们答复:正准备读呢。我再加一句:要注意作者的方法。

  二是《人民法院案例选》,最高人民法院中国应用法学研究所编。为什么?学子们感到意外。因为,受大陆法系传统和苏联教材的影响,我们的法学教育一向偏重教科书式的“原理”和法条的讲解。法律是当作一门“科学”,或者“适用真理般的规律解决现实问题的活动,不受任何价值观和社会因素的污染”(引自左卫民/谢鸿飞,页73),这样来看待并赋予价值的。读一读案例,研究一下政法实践的一个重要环节人民法院,及其运用、发展、存疑的学说,至少能补一些学校教育的不足吧。我自己为写书收集资料,从一九九二年十月《案例选》第一辑开始,每辑每案必读,至去年五月,拙著《中国知识产权》(英文)增订版交稿为止。觉得其编辑宗旨、入选案例和供稿法院的评析,均为同类出版物中的佼佼者。特别是责任编辑杨洪逵先生所撰的按语,最为精采。有好几年,他一人负责民、商、知识产权和海事四大块的案例,凡属疑难重大的问题,不论实体程序,皆加按语而细致分析,知识之广博,令人钦佩。许多《最高人民法院公报》上的“典型案例”,到了他的手里,才获得了完整的表述。


  日前看到一篇报道(《中国法律人》10/2004,页17),最高人民法院即将出版一套《中国案例指导》(暂定名)丛书,既在意料之中又感到高兴。法治建设至今, 司法活动如何公开透明一直是公众舆论和学界关注的焦点。定期全面地公布审结的案件,不仅是政法实践新策略所要求的“理性化”“文牍化”的记录,更是向公众负责的交代。读完介绍,晓得这套“丛书”背后还有一个规划中的希望向“判例法”靠拢的“案例指导制度”,再对照上述《案例选》已有的建树,就想到几点建议。不妨在这儿略加讨论,主要为“丛书”的现实目标和读者着想:

  据介绍,“丛书”或“案例指导制度”的权威,除了编委会(及其成员)的高级别,还表现在只选编各高级人民法院和最高人民法院终审的案件。这个选案范围,我认为不妥。道理很简单,“指导制度”的权威固然需要编委会的级别支持,但它指导的内容范围,即司法实践中一个个具体的问题,却与终审法院的级别无关。这是因为人民法院受理案件的级别管辖,通常是依据争议标的的金额、当事人或案件类型(例如是否涉外)、“重大社会影响”等因素而定的;一般不管案中程序或实体法律问题的难易或“典型”与否。基层和中级人民法院终审的案件,照样有许多复杂疑难的问题。《案例选》刊载评析的案件,不少是基层和中级人民法院审结的,就很说明问题。所以,“丛书”的选案范围不应受法院级别的限制。至于入选案例的权威,只要最高人民法院以适当的名义声明其“指导作用”,鼓励法官、检察官、律师参照引用,就足够明确了。

  “丛书”准备多收“新类型、有疑难”的案件,这是对的。但执行庭的案件“暂时不收”,说是因为“有很多问题需要研究”,“在探索阶段”,就欠考虑了。须知“执行难”是长期困扰各地各级法院,人所周知的老大难问题,怎么可以避开不谈,不加“指导”呢?适当地讨论一下,把形形色色的阻力拿到阳光底下来,其实有助于消除群众和人大代表的积怨。同理,错案也应当选登。这样,既探讨了法律问题,又提高了司法透明度。《案例选》里就有少数错案,还有一些疑难案件的评析列出了合议庭的不同意见。“丛书”可以进一步,把错案作为“典型案例”来宣传,让大家引以为戒。这就需要改革法院内部的所谓“错案责任追究制度”。此制度的弊端,学界早有论述;实行起来若想不打折扣,我看也难。比如案件被上级法院改判或发回重审,或者刑事案件中不批准逮捕、不起诉或判决无罪的,就不宜一律视为“错案”。案件作为“错案”选编在“丛书”里,当然也不能作为追究办案人员的责任的理由。

  “丛书”还准备邀请“著名学者写研究性文章,阐述理论原理和案例精髓,并最后抽象出案例指导原则”。这么做,据说是为了案例的“应用性”。但我看是弊大于利。法院编案例不能学院化,脱离指导司法实践的目标。学者有学者关心的问题和任务,例如这二十多年来,常常热衷于呼吁和推动立法。这自然是要有人做的。可是“丛书”不能变成学者的论坛,不应卷入立法的争议。再如审判委员会的存废,是涉及人民法院体制改革的重大问题,学界一直争论不休,但“丛书”就不必参与。这方面《案例选》的做法可以借鉴:由供稿法院自己评析案例,针对具体的问题而非任何“原理”教条阐发意见。不足或未及之处再由最高人民法院的编辑加按语讨论。法官审理案件、总结经验,不可一味追随学院里的潮流和热点;后者自有学者的文章演讲和教科书负责。另外一种情况,或许有学者自愿效力,乐意按照领导的要求来论述案例,让法院把最新的方针政策放在他的口中说出。这样做,行不行呢?那也不好。学者替法院干活,不论付费奖励与否,最好换一个身份头衔,以免误导公众,混淆了伦理责任。一句话,“丛书”努力的方向不应是把“著名学者”请进法院,而是要学界逐步接受并研究法院选编的案例。什么时候做得到这一步,案例才真正有了权威。

  那么,如报道引述的,所有入选案例都要“原汁原味”,就是把起诉书、答辩状、判决书等诉讼文书原样照登,好不好呢?介绍说这是一个挑战,因为提高了“案例筛选的要求”。这话我不太懂。全文刊载是最省事的办法,也是司法透明的基本要求。但可惜,“丛书”的目标不是建立案件数据库,而是“案例指导制度”。所以才需要制定筛选,即改变“原汁原味”的标准。然而正如我们在《案例选》中看到的,真正的功夫在编辑和评析。起诉书、答辩状的内容要点,两三句话概括了,附在案情之后即可,案例的重心在法律问题的讨论。故而篇幅一定要控制,剔除芜杂和无关的部分,突出要点,否则就难以起到指导的作用。至于原始文书,另行编辑出版甚至上网发布都行。

  总而言之,编“丛书”的计划,乃至设想将来形成“一定程度的判例法”,是一件大好事。古人判案讲究成例;当下的政法实践,从选拔领导干部到拆迁民房,也离不开先例、惯例的运用。不然谁还会托辞“下不为例”?只是一般不必写进判决文书,告示天下而已。如此看来,关键在改革司法,包括司法文书。现在的判决书还是非常格式化的,而且以事实陈述为主,很少分析法律问题。这样的判决不可能用来指导司法实践。选编案件,其实是制作案例;即把案例提出的法律问题放在评析和按语里研究总结,再声明其权威的地位,供法官们审理案件时参照,由此建立“案例指导制度”或中国特色的“判例法”。“判例法”,即便只是“一定程度”的,对司法文书亦即法官素质的要求也远比现行“成文法”制度来得严格。所以现实地看,目前这项改革只有小步前进,一点点磨合,才有望建立不论什么意义上的“判例”。普通法国家的经验表明,判例制度往往趋于保守,或者说需要一个相对保守和稳定的环境(桑斯坦,页16以下);它的成长,和运作一样,恐怕也必须是渐进式的。

  以上是就事论事。若放在大背景里观察,“判例法”还涉及当前政法体制的均衡,包括最高人民法院的职能定位。法院是个独特的、散落在党政部门“条块”网络中的系统(参见李侃如,页169以下)。上下级法院间并无垂直领导关系,而只能以业务“指导”关联。但“指导”是弱势的权威,远不及下级法院所在“条块”中“各种社会因素”的影响和监督有力。无怪乎,人们面对司法领域的腐败,总是寻求党政和人大等部门的介入,最终却削弱了法院的独立。“案例指导制度”或“判例法”的探索,也许能在“条块”间铺设起一条新的权威管道,起到促进和维护司法独立的作用。司法改革的当务之急是遏制腐败,长远目标则是争取较为充分的基于每一名法官的司法独立和司法公正。“丛书”的编辑出版,如果能对这两项任务目标的实现有所裨益,也就为司法赢回了一点尊严。

二〇〇四年十一月于铁盆斋。原载《中国法律人》12/2004。

参考书目 (以著/编者姓名拼音为序):
李侃如(Kenneth Lieberthal):《治理中国》(Governing China: From Revolution through Reform), W.W. Norton & Co, 1995。
瞿同祖:《中国法律与中国社会》(Law and Society in Traditional China), Mouton, 1961。
桑斯坦(Cass Sustein):《一次一案》(One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court),哈佛大学出版社,1999。
最高人民法院中国应用法学研究所(编):《人民法院案例选》,人民法院出版社,1992– 。
左卫民、谢宏飞:《司法中的主题词》,载《法学研究》2/2002。

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