海伦民:法治与宪政四题——一位保守主义者的反驳

海伦民:法治与宪政四题——一位保守主义者的反驳

W君:

你的来信已经收到,读后激起了我许多感想。我一向闲散自居,以看书为趣,教书为业,过着类似僧侣的生活,虽然没有出世,但毕竟养成了懒惰的习惯,对于任何来信,总是采取“拖派”(不同于影视中的“脱派”)的战术,如时下某些债务人那样,能拖就拖,不能拖想办法也要拖。对于你先前的信,虽然读信当时颇有回信的冲动,但这种冲动如天上的流星一样,转瞬即逝,结果仍是一拖再拖。我数了数,前后总共收到了你四封信,你的每封信都是洋洋洒洒的“万言书”。我行使了沉默权,并使你充分享受了劳动权(写作似乎既劳力又劳心),但按照我们的传统,“有来无往”,毕竟“非礼也”。于是,我便有了写这封信的想法,至于我这“以一当四”的回应,虽然显得不够对等,但旧债已无法还清,只好请求你减免了。

我必须坦告,读了你的信,最打动我的与其说是你的才华,不如说是你的勇气。你对中国法治和宪政问题的强烈关注,使我感到在茫茫人海中遇到了一位知音。从你的思考和疑问中,我看到了你对社会所怀有的那份强烈的责任感,这把我带回到自己的青年时代。我虽然年届天命,灵魂日益麻木,但仍然为你信中的激情所打动,被你的敏锐所感染,并萌生了一种久违的感动,重现出早已失落了的激情。在这个由Mr. Power(权力先生)和Ms. Money(金钱小姐)统治的时代,物欲泛滥、人欲横流,人们追逐的是实利和实惠,能够像你这样存一份忧国忧民之心(与那些只有倾国倾城之貌的中国小姐们形成了鲜明对照),不是难能可贵吗?

我想,没有一种强烈的社会责任感,你的思考不会如此之深,疑问不会如此之多。实际上,你提出的问题远比这些问题的结论更重要,也许一些问题永远没有答案。但你不要由此产生错觉,以为我对你的观点完全赞同,如果这样,我就可以像领导批文那样简单圈上“同意”就可以了,自然也就省却了下文的笔墨。在许多问题,我与你的看法不同甚至截然相反,并想借此机会与你讨论和商榷。我的回函中有时措辞可能过于激烈,但这并非是我老人家倚老卖老,居高临下地教训你们这些“早晨八、九点钟的太阳”,也并非意在挑起争吵,而是对你信中挑战的回应。你的观点虽然偏激,但我并不认为这种观点代表了你们的“一小撮”;我的看法偏向保守,但我也不自诩它们代表了我辈的“一大片”,我们的讨论完全是两个人之间的争论。为了便于讨论,我分四部分分别回应你四封信提出的问题,并请求允许我引述你信中的一些观点(恕不具体注明出处,尽管这不符合时下的学术规范),单元这种引述没有断章取义和削足适履。

你说时下法治的口号太多,实效太少;务虚太多,务实太少;说教太多,践行太少。你说当下许多人勇于说空话,敢于说大话,善于讲假话,惯于讲套话,勤于讲废话,并指责“我们的法治理论”充满了这“五话”,“依法治X”就是典型的套话。你说百姓对“五话”实在不感兴趣,实际上是很反感,往往在饭后茶余拿这些时髦话语作调侃、寻开心。你说这“五话”是一种集体失语症,人们在公开场合不讲真话,似乎人人成了“甄士(真事)隐”,村村成了“贾雨(假语)村”,遍地“空空道人”,到处“茫茫大士”,用神话般的现实重复鲁迅的名言:“中国人的不敢正视各方面,用瞒和骗,造出奇妙的逃路来,而自以为正路。”结果,人们身着美丽的“皇帝新衣”,天天沉醉在“愚人节”的喜庆气氛之中……在我看来,这些话虽然不失俏皮,并且颇能切中时弊,但似乎落入了另一种套路。对于上述“五话”我也心存反感,但问题是,它们仅仅是中国的特产吗?如果你对外国的情况有深入的了解就会发现,“五话”在各种文化中都存在,如果说有差异,不过是程度上不同罢了。
其实,我无意在这些问题上与你纠缠,因为陷入了这类问题的争论,我担心自己被“五话”所俘获,我想直接切入正题,与你讨论法治问题。

你认为法治本来是治理社会的最佳模式,但是一到中国就变味了。你说,在西方,法治主要治官而不是治民,但时下中国的法治恰恰相反,治民不治官。为此你举普法作为例子,说许多地方把普法作为运动来搞,除了应付上级的形式检查,还乘机对民众进行政治驯化和法律威胁,要使民众知法、懂法和守法,其中重在驯服民众,使之自觉守法。你说地方官员常常利用法律整治百姓,湖南嘉禾县领导就动用公检法的力量强行拆迁,并对那些不服的人们绳之以法。在你看来,时下的法治似乎不是限制权力、整肃吏治和维护民、呵护弱者,而是强化政府管制,实行严厉惩罚,以使百姓老老实实,服服帖帖……对于上述这些问题,我先不直接回答,而是想从法治的基本理论谈起。你虽然一再表示不喜欢理论,但有些理论还是挺实在的,也许并不那么令你讨厌。
人类是一种特殊的动物,单个生活不堪孤独,天生要过合群的生活,而合群中人们又有诸多争纷,小到争食相夺,争偶相斗,争利相拼;大至争权相戮,争地相战,争霸相逐。为了有效抑制和解决这些争纷,避免陷入无序状态,使人们的生命有安,社会的生产有条,人类的生活有序,各个社会尝试了治理社会的治道,其中最典型的有四种,即神治、人治、德治和法治。治道不同,权威的模式也不同。一般说来,实行神治则神灵至上,实行人治则精英至上,实行德治则道德至上,实行法治则法律至上。

与此相应,在奉行不同治道的社会中,人会有不同的形象。神治下的人被设定为“宗教人”,基本区分是信徒与异端,前者入天堂,后者下地狱;人治下的人被设定为“政治人”,基本区分是臣民与敌人,前者受善待,后者被镇压;德治下的人被设定为“道德人”,基本区分是君子与小人,前者受褒扬,后者遭贬抑;法治下的人被设定为“法律人”,基本区分是合法与违法,前者享自由,后者受制裁……

这里我不是想要炫耀博学,用法治的大理论吓唬你,也不是在玩法治的“八卦阵”迷糊你,而是想说法治是人类治理社会、管理国家的一种治道,与其他治道相比,它并不是最佳治理社会的模式。不同的治道之间本无优劣之分,一个社会奉行哪种治道,取决于特定的社会情境。例如,在一个宗教氛围十足的社会,神治显然是一种可行的选择;在一个弥漫着道德气氛的社会,德治便顺理成章;在一个崇拜精英的社会,人治往往会受到人们的认同。总体说来,在前现代社会,神治、德治或人治往往成为主要的治道。然而,人类自步入现代社会以来,大多数社会在理念和制度上都趋向了世俗化、理性化与民主化。由此人们放逐了神灵,导致了神治失据;解构了一统道德,导致了德治失灵;放弃了精英崇拜,导致了人治失信。

正是在这种情境之下,法治成为了现代社会的主要治道。我们发现,当代不同的族群、国家纵然文化传统千差万别,社会制度多种多样,价值观念五花八门,但却都逐渐选择了法治之路。在我看来,这种选择并非出于偶然,而是有其隐含的因由。在一个放逐了神圣的时代,不可能再奉行神治;在一个道德多元的时代,无法实行德治;在一个不信任精英的时代,人治自然失信。相比之下,法治倒显得可行、可信一些,它虽不是最佳(也许根本就没有“最佳”)治道,而是弊端较少、风险较小的治道。由此说来,现代社会选择法治之路实是不得已而为之了……我不能再继续演绎法治的理论了,因为你说你最反对玩弄概念游戏,搬用专业名词,你希望能够运用浅白的话语讲述深刻的道理,而不是像学术论文那样正襟危坐,紧板面孔,用生僻的名词论证浅显的结论,以繁琐的逻辑阐释朴实的道理,把本来简单的问题搅得一地鸡毛,把原本明白的道理论得一塌糊涂,让外行读起来感到一头雾水。为了避免给你增加更多的理论负担,我只好就此打住,进入法治的另一个话题。

你说法治本应治官而不是治民,在中国却恰好相反,因此你对法治的当下状况和未来前景感到失望。表面看来,你的民本立场本无可厚非,在我们这个官本位传统悠久的国度,强调法治的民本立场尤为重要。但是,从理性的角度靠思考,这个立场也有偏颇之处。正如你所知,法治社会的一项重要原则是法律面前人人平等,这意味着法律不仅治官也治民,一切人无论身份、地位如何,都平等地受法律的约束,一切违法者无论职位高低,都平等地受法律的制裁。中国古代讲“王子犯法与庶民同罪”,这已经包含了平等的意蕴,但这还不够,现代法治要求,不仅“王子犯法与庶民同罪”,王子他爹犯法也与庶民同罪;反过来,庶民犯法也与王子及他爹同罪。换言之,现代的法治以民主作为基础,强调主权在民,重在维护民权,但这并不意味着法治治官不治民,民众可以超越法律之外,不受法律约束。

当然,就当现实状况而言,法治律不是过分治官而不治民,恰恰相反,在推行法治过程中,“以法治民”的倾向仍然突出。但是,近些年来中国法治已经出现了治官的新趋向,例如行政法确认了民告官的权利,这在中国历史上是破天荒的举措。我们知道,在漫长的古代社会,官治民是一项天经地义的特权,从无民告官的道理。官与民的关系类似猫—鼠关系,小民见官如同小猫见老鼠一般,避之犹恐不及,哪敢与之对簿公堂!与此同时,近年来,许多追究掌权者责任的法律相继出台,保护民众权益的规定陆续颁行,其中人权条款入宪是民权保护的一个重要里程碑,它给中国民权保护带来了新的希望。可以预见,在未来几年中,保护人权的法律和措施将会得到强化。由此,你的法治悲观论便显得没有根据了,也许你过于理想化,但无论如何不应忽略当下法治的新动向。我以为,中国法治正在发生深刻的变化,其中变化之一是由治民为主转向保民为主,为了保民,便开始重视重治官。“非典”期间,一大批中央和地方官员被追究责任,罢官免职,标志着官员问责制开始启动。在随后发生的一系列责任事故中,官员问责制进入了实际运作阶段。在这些事故中,其中影响较大的有吉林市2.15商厦特大火灾案、重庆开县12.13井喷事故、广西南丹锡矿惨案、密云县灯会践踏惨剧、安徽阜阳劣质奶粉事件、湖南嘉禾强行拆迁房屋案等等。伴随着这些事故责任的调查和处理,许多负有直接或间接责任的官员相继落马,至此,官员问责制在中国已经浮出水面。这种问责制虽然还没有被制度化和法律化,但敏锐的观察者会从晚近的动向中察觉到,这是指日可待的事情。值得注意的是,2004年3月6日,《重庆市政府行政首长问责暂行办法》正式颁布,这标志着我国在官员问责制向制度化和法律化方向迈出了重要的一步。这里,我想起了《吕氏春秋》中的一段话:“有道之士,贵以近知远,以今知古,以益所见知所不见。故审堂下之阴,而知日月之行,阴阳之变;见瓶水之冰,而知天下之寒,鱼鳖之藏也;尝一脟肉,而知一镬之味,一鼎之调。”我不敢自诩“春江水暖鸭先知”,但是,如果你不是戴着有色眼镜来观察当代中国法治,以你的敏锐,也一定会关注这些新的动向,并会从中看到法治的未来希望。

至于你提出的“法治变味论”,我想可能是受到了鲁迅“文化变味论”的影响。鲁迅这方面的观点之深刻是我们公认的,但文化移植过程中变味、走调是正常的现象,如一种文化被移植到另一种环境中还能保持原汁原味,那倒显得异常。这就是古人所说的“南橘北枳”现象。法治也是一样,一国的法治模式移植到另一个国度自然会变异,例如英国的法治移到美国就带有美国的味道,移植到澳洲就带有澳洲的气质,移到印度就带有印度的特色,移到香港就散发出香港的气息。这都属于你所说的“变味”吧,但这种变味是法治的生成环境使然,恰恰是这种变味形成了法治的多种形态,使法治显得多姿多彩。当然,变味也有底线,如果淮南之橘子到了淮北不是变成了枸橘(即枳),而是变成了榴莲,那就另当别论了。

你在信中指出,在中国,法治治民不治官的根源在于权与法的关系,你说理论上是法律至上,实际上仍然是权大于法,法治是表象,背后仍然是“权治”,实质上是人治,因此百姓说, “黑头文件不如红头文件,红头文件不如白头文件,白头文件不如口头文件”…… 我也认为,权大于法的现象还比较普遍存在,民间流传的顺口溜在某种程度上揭示了实情。但我认为这种现象是过渡时期的产物,不能由此就认为当下的中国仍是人治国家。我国确实有着悠久的人治传统,建国后也经历过较长的人治时期,但是20多年来,中国社会已经发生了巨大变化,从人治转向了法治,这是有目共睹的事实。然而,对于这种重大的变化你却一笔勾销,似乎中国社会什么也没有发生,我们仍然像前辈那样生活在人治的时代。我不否认,在我国,人治的阴影仍然存在,但是从人治向法治转变需要一个过程,指望在一夜之间实现这种转变,无论愿望多么善良,都像幻想通过“一夜激情”来实现美满的婚姻一样不切实际。历史上从来没有出现过这类突变奇迹,即便是你所津津乐道的西方法治,从产生到确立也是几经周折。英国的法治历程之漫长、曲折,是大家都熟知的,而以革命方式实现法治的欧陆国家,法治的确立也绝非一帆风顺。你对中国法治的悲观判断也许来源于你的急躁情绪,这种急躁情绪是否与你缺乏法治的历史感有关呢?

在信中你提出了一个悖论性问题:法治由人来实行,整个过程离不开人,说到底法治还不是一种人治吗?的确,古人就认识到了“徒法不足以自行”的道理,法律是人造的规则和制度,由人加以运用并服务于人,脱离人而谈法治,正如脱离人而谈社会一样,毫无意义。但是我仍然以为,由此并不能推导出法治等同于人治的结论。在我看来,两者的主要差异在于,法治是遵照规则治理社会,信法不信人,人治是依照个别人的意志治理社会,信人不信法;法治下所有人都受规则约束,人治下有少数人(至少是个别人)不受规则约束;法治之法以保障民权为宗旨,人治之法以维护特权为目标;法治之法依循民众意志行,人治之法跟着领导感觉走;对于法治下的民众来说,凡是法律未禁止的都是允许的;对于人治下的民众来说,凡是法律未允许的都是禁止的,法律允许行为的上也会成为禁止的;对于法治下的官员来说,凡是法律未允许的都是禁止的;对于人治下的官员来说,凡是法律未禁止的都是允许的,法律禁止的实际上也会变成允许的。这听其来好像绕口令,但只要仔细琢磨,其中的差异还是值得回味的。当然,如果你硬说两者没有差别,所有差异都是人为划分的,那我就无话可说了。

你在信中进一步追问说,人是社会的主体,法律是无生命的规则,有生命的人如何能够匍匐于这种规则之下呢?因此你认为法律至上不过是一个虚幻的口号罢了。在你看来,法律作为一种规则竟会统治人,简直是不可思议的。我不想运用抽象的推理说服你,因为如果动用“异化”、“物于物”之类的哲学词语,立即会引起你的反感。我这里举个通俗的例子,看看其中的类比是否能对你有点启示。作为生长在这个时代的青年,你一定参与过许多游戏活动,至少了解这类活动的特性。请你保持耐心,这里我不会讨论抽象的问题——例如人类为何需要游戏活动等,因为这不仅脱离了我们讨论的议题,也超出了我的知识范围。我只想暗示,法治状态如同游戏状态,法律规则如同游戏规则和程序,人们如同游戏参与者。在游戏中,人们一旦参与其中,所有参与者都平等地受游戏规则和程序的约束,庄家也不例外。试想,在游戏中,哪位游戏能够操纵游戏的过程和结局呢?如果有人操纵游戏过程,就不会有公平的结局,其他游戏者势必会抵制和惩罚这种行为。当然,如果游戏规则不合理,游戏者也许会改变规则,但必须要征得所有参与者的同意,否则游戏活动就无法进行。这样,在真正的游戏中,无人能够操纵游戏过程和结局,所有游戏者都受到游戏规则和程序的控制,最终便产生了一个游戏悖论,即游戏者在游戏中丧失了主体性,成为了游戏规则和程序的奴隶,这就是通常所说的游戏者被游戏。游戏活动这种“作茧自缚”的悖论,对理解法治下的“规则统治”是否会提供某种启示呢?在法治状态下,人们要服从法律规则和程序的约束,管理者在法治状态下如同游戏中的“庄家”,也要受规则和程序的约束,为了防止“庄家”滥用特权,便实行轮流“坐庄”,最终出现了一个悖论式图景:法律规则和程序本来是人定的,但是进入法治的游戏过程之后,这种规则和程序便反客为主,成为约束人的一种超然之物,而人则成了“作茧自缚”的被统治对象,成了法律的臣仆。我不知道,人类何以会陷入这样的境地呢?这是人类的一种幸运还是一种悲哀呢?

从来信中看得出来,你对宪政的问题十分关注,我虽然不是这个领域的专家,并且没有直接参与过相关的讨论,但由于现正与法治密切关联,故对于你所讨论的问题颇感感兴趣,并想与你商榷。我必须事先申明,我的理解如果能够与你的观点暗合,那纯属歪打正着,但多数情况下不会令你满意,因为我的看法与你的观点相去甚远。

你首先提出的一个问题是宪政与宪法之间的关系,然后谈了你自己的看法。你说宪政的历史大体经历了三个阶段,一是祛除神权,张扬人权;二是废除王权,确立民权;三是抑制公权,呵护私权。你说宪政是一个系统,其中包含着一套相关的理念和制度,而宪法只是宪政中的要素之一,即制度文本。你说没有宪法就谈不上宪政,但有了宪法并不等于就有了宪政,宪法如果缺乏相关的理念和制度,仍然不过是纸面上的法律,远远不能构成宪政……虽然我在多数问题上都与你“作对”,但对于你的上述观点,我不仅与你没有分歧,而且深表赞同。然而你不要由此而过于得意,以为深得个中奥秘,实际上,这些观点早已是法学的界的家常便饭,绝非惊世骇俗之见。这里我所欣赏的,并非是你所议论的内容,而是你自问自答的方式:提问者自带尚可接受的答案,着实令我节约了不少废话——这里谢谢你了。

你认为,在一个法治国家,宪法应享有最高的地位,为此必须建立违宪审查制度,确保法律、法规不违宪,并主张设立宪法法院,专门负责违宪审查工作……我也认为,在一个法治国家,宪法应该享有最高的权威,为此应建立有效的制度机制,否则,无论是多么完美的条文,多么漂亮的口号,多么善良的许诺,多么高尚的理想,最终都是海市蜃楼,水月镜花。为此,现代法治国家都采取了制度性措施,确保宪法的最高权威。至此,我与你不存异议,但是,对于你随后的判断和具体建议,则不敢苟同了。

你说当代中国没有违宪审查制度,不知这样的判断基于何种论据,是仅凭你自己的感觉,还是用美国的司法审查制度做出参照标准来衡量呢?如果是基于前者,我要不客气地说,你的判断过于草率;如果是基于后者,我则以为你像时下的许多“法学青年”一样,不知不觉地中了“西毒”,而且是其中形态很美丽的一种“西毒”——“美毒”。

只要你认真阅读我国的宪法就会发现,它明确宣布自己享有最高的权威,是万法之法,其他法律不得与宪法抵触。这样的规定意味着,其他法律有可能违宪,一旦出现这种情况,必须采取有效的措施加以遏制和消除。那么,谁来负责审查法律、法规是否违宪呢?依据我国宪法的规定,对于人大常委会的立法,全国人大享有违宪审查权;对于属于全国人大和人大常委会以外的立法,人大和人大常委会享有违宪审查权。对于地方立法,地方人大及其常委会也享有相应的审查权。由此可见,你认为当代中国没有违宪审查制度,完全是一种错误的判断。当然,这种违宪审查制度确实存在某些问题,例如全国人大的立法如果违宪怎么办?按照目前的制度是自我审查,这种内部审查显然是有局限的,按照现代法治“不得自作法官”的原则,理应变内部审查为外部审查。实践中,违宪审查的制度虽然很少启动,但这并不表明法律从不违宪。伴随大规模的立法,地方性法规和行政法规多如牛毛,许多法律、法规都可能与宪法存有冲突,因此,强化和改进违宪审查机制确有必要。

在各种呼声中,一些人主张将违宪审查权授予司法机关。十分有意思的是,当这种呼声出现不久,一个地方法院却率先采取了行动。这就是河南省洛阳市中级人民法院受理的“河南种子条例案”。该法院认为,《河南省农作物种子管理条例》的某项条文与《种子法》相抵触,宣布有关规定无效并拒绝加以适用。这自然在司法界和法学界引起了一场轩然大波:一个中级法院竟敢宣布省级人大的立法无效,在中国现行的法律体制内简直是不可思议的举动。虽然这个案件的判决引发了诸多争议,并且它没有直接涉及违宪审查问题,但是它在司法审查方面所进行的大胆尝试,将对中国违宪审查制度的变革产生深远的影响。看来你没有注意到这类新近的宪政动向,只是恪守自己的成见。你指责我们的法学理论墨守陈规、脱离现实,不幸的是,至少在这一点上你自己也成为了“我们”的一员。你在提议成立宪法法院时,自以为发现了“宪政新大陆”,找到了阿里巴巴打开宝藏之门的金钥匙,然而这种建议实在并不新鲜,法学界早就有人提出过。在我看来,如果中国确实需要这类法院,也不宜立即设立一个独立的宪法法院系统,而应有个过渡,是否可以考虑在一般法院内部设立一个宪法分庭,与民事、刑事和行政审判庭相并列,待时机成熟再把宪法法院独立出来。这里我必须再次提醒你——尽管有“喜欢教训人”之嫌,年轻人凡事追求一步到位,往往忽略现实条件和具体的操作技巧,良好的愿望常常不能产生预期的效果,甚至把事情搞糟。

尽管你以思想开放而自诩,并以作为自由主义的信徒而自豪,不幸的是,在一些问题上,你的思想仍然很封闭。例如你以为宪法一旦制定之后,余下的问题就是如何维护它的权威了,而没有想到,如果宪法是不正义的法律应该怎么办?我们是否应该维护不正义的宪法权威呢?实际上,关于法律可能与正义相悖这个问题,古人早就注意到了,并提出了一些防范措施。例如,中国古代的儒家试图用道德和民心作为法律的基准,以确保法律是良法;西方古代的自然法论者把自然法作为衡量法律的准则,以遏制恶法。虽然我们处在以民主和法治为基础的现代社会,但无数的事实表明,民主和法治有时是很脆弱的,在极权操纵、紧急状态、“集体无意识”等特殊情境下,宪法仍然可能成为不正义的法律,例如希特勒操纵下的宪法就是“恶宪”,南非在废除种族歧视之前,宪法中有关种族歧视的条款也是“恶宪”。即便在以其宪法而感到自豪的美国,臭名远扬的宪法第18条宪法修正案即“禁酒条款”,也给其宪政史涂上了一个不大不小的污点,为后世留下了一个笑柄。

这表明,宪法本身也需要设定“控制底线”,也应接受正当性的追问。你也许会问,西方的宪法有自然法、自然权利之类的“控制底线”,我们中国没有这样的传统,确立什么样的基准作为“控制底线”呢?我以为,中国的现代法治以民主作为基础,宪法应符合民主的精神和正义的价值,人们无论对“民主”和“正义”有多么不同的理解,都会就其中的核心要素达成某些基本的共识,例如人们都会认为,维护特权的宪法是不正义之法,剥夺基本人权的宪法是不正义之法,其中遏制思想自由、无端压制言论自由的宪法尤其是不正义之法;肯认种族歧视的宪法自然也是不正义之法;等等。对于不正义的宪法,公民有权进行批评,并有权采取合法的方式加以抵制。当然,这里最重要的是建立制度性审查机制,有效地防止和及时地铲除不正义的宪法。

还应强调指出,宪法既然不是官府的命令而是政治和法律的契约,宪法的条款就应当是协议的产物,而不应是官府自上强加的“霸王条款”。这就要求在制定和修改宪法的过程中,应充分体现民主的机制,广泛征求社会各阶层的意见;对于重大问题,应反复协商,审慎思考,顾及当下,虑及长远。只有这样,才能最大限度地确保宪法是正义之宪。
你在信中说,中国宪法是美丽的花瓶,因为它不具有可诉性,并指出迄今为止上没有出现宪法诉讼,由此得出结论说,国人并未把宪法当作真正的法律……对于你这些议论和判断,我无法同意。众所周知,宪法主要是现代社会的产物,通常是在社会革命后,作为记载新生政权胜利成果的圣典而公诸于世,并宣布了新生政权的基本性质、统治原则和运作方式。换言之,在打破了专制统治之后,宪法作为以民意为基础的社会契约,规定了国家的性质,界定了政府的权限,确认了公民的基本权利和自由。

在西方宪政史上,宪法最初与其说是法律,毋宁更接近政治宣言,当然也不具有可诉性。后来人们发现,宪法的美好承诺往往难以兑现,甚至往往被具体的法律变相收回、暗中取消。例如宪法保护言论自由、出版自由,但具体的法律却规定了报刊审查制度;宪法确认了罢工权利,但当人们行使这些权利时却要受到制裁;宪法规定了公民享有请求和平集会和游行的权利,但当公民请求行使这些权利时却往往得不到批准。更为令人遗憾的是,当公民的宪法权利受到侵犯时,受害者往往得不到有效的法律救济。针对现代西方早期宪法的这些缺陷,马克思和恩格斯进行了无情的揭露和尖锐的批判。

人们逐渐认识到,在一个现代社会中,宪法无具体保障则人们无自由,法律无有效救济则公民无权利,任何漂亮的原则,缺乏相应的制度保障都会流于空泛,任何完善的权利体系,没有有效的救济机制都会化为乌有。当一种宪法不能成为公民的维权武器时,公民就不会看重它,一旦出现了这种情况,法治的大夏就岌岌可危了。因此,人们不满足于望梅止渴式的宪法自由和画饼充饥式的宪法权利了,开始寻求把宪法变为生活中的活法,由此宪法才逐渐成为可诉的法律。在英美国家,率先出现了宪法诉讼,这类诉讼由一般法院管辖;在欧陆法国家,直到“二战”之后才出现了宪法诉讼,并为此建立了宪法法院。

中国真正转向法治之路不过20多年的时间,宪法尚没有成为可诉的法律实情有可原。在这一点上,我仍然持保守的姿态,以为不必过于急躁。在我国,虽然法院在裁判案件不能直接援引宪法作为依据,公民也无法直接提起宪法诉讼,宪法的权利受到侵害,也只能通过其他法律途径获得救济。但是你是否注意到新近的动向:宪法诉讼的吁求不断高涨,一些涉及宪法的诉讼已经提出,山东“齐玉苓案”首开先河,安徽“乙肝歧视案”继之而起,这类案件引起了广泛的关注,尽管法院在定性上往往不够明确,甚至尽量援引民法或行政法做出处理,但宪法诉讼已经呼之欲出了。与此同时,你是否注意到近来一些公民手持宪法抵制拆迁的报道?所有这些迹象表明,我国的宪法正在变成活法,你所称的“睡美人”已经睡眼初睁!我不知道,你为何只关注自上而下的变革,而对于这些自下而上的变化却视而不见呢?在我看来,中国法治发展的活力正在于自下而上的勇敢尝试和大胆探索。

你提出的另一些问题是关于修宪问题,我本来不想讨论这个问题,但是,你的偏激情绪激起了我反驳的欲望。你说78宪法文本是从人治向法治过渡阶段的产物,理论和实践都有历史的局限,对此我没有异议。你说20多年来,中国社会的经济、政治和文化发生了重大变化,宪法需要做出适当的回应,对此我也没有异议。但是,你以下的观点我就不能同意了。你说宪法虽然几经修改,但是这种局部修改无助形成一个完整的体系,反而会加剧文本的内在冲突,实际上是越改越乱,因此你建议从整体上放弃现行宪法文本,重新起草一部体系完备和内容先进的中国宪法……在我看来,宪法作为一国的根本大法,是法治的重要基础与核心架构,确实不应频繁修改。如果宪法时时修改,如同流行歌曲、流行服装一样追赶时髦,变化不定,它就成了“现法”,应景之法,应时之章,威严就不复存在了。但是,任何国家的宪法都不会一劳永逸,都处在变化之中,你说美国宪法200多年来修改很少,不过只有20多个修正案,但你是否知道,美国宪法的发展和变化主要不是通过立法的途径,而是由美国最高法院通过司法判例暗中实现的!看来你虽然对美国宪政崇拜得五体投地,但对于以判例法为特色的美国法律体制并不真正了解。

对于你提出的重新制宪的建议,我举双手兼双脚表示反对。在中国,宪法历经了50年的演进,已经形成一种传统,至少是一种小传统吧。如果你承认这一点,那么,我们为什么一定要彻底打破这种传统呢?难道近代以来我们对传统的破坏还不够多吗?人们逐渐意识到,社会改革应选择代价较小的方式,而渐进式改革往往更可取,因为这种改革通常不会引起激烈的社会冲突,中国20多年来的改革,不正是得益于这种循序渐进改革吗?在我看来,宪法的修改也应采取渐进的方式,“旧瓶装新酒”也许比“新桃换旧符”的效果更好一些。即便按照你的理想起草一部世界最完美的“先进宪法”文本,是否就能够出现一个与此相对应的“先进宪政”实践呢?显然,正如人造的花草无助于实际的绿化一样,纸上的理想宪法也不能塑造出生活中的完美宪政。在当今这个变动不居的时代,谁能设计出一部一劳永逸的宪法呢?这种宪法即便在此时是“先进”的,时过境迁,它不还是要“与时俱进”吗?除非让社会生活适应法律,而不是使法律适应社会生活。你说不断修宪会使宪法丧失逻辑的体系,我以为这是浅见。请问宪法所追求的是符合逻辑,还是调控生活呢?换言之,我们要一部生活的宪法还是逻辑的宪法呢?我想,你这位钟情于美国宪政的青年,一定会知晓那里出产的这样一句名言吧:法律的生命是经验,而不是逻辑。
我虽然主张宪法应适应需要进行修改,但同时认为修宪要特别严肃,哪些内容入宪,应慎重考量。宪法作为国家的总章程应坚持总体的概括性,要有预见的前瞻性,还应留有解释的张力,保持潜含变通的活力。要做到这一点,宪法应重在体现宪政的精神和义理,含载民主的主要原则和体制,确认法治的基本理念与制度。具体言之,窃以为修宪应避免三种倾向,一是应避免“政策条款”,尤其不要把作为权宜之计的政策入宪,以保持宪法的稳定性;二是应避免“个人条款”,个人的名字和具体言论轻易不要入宪,以维护宪法的普遍性和一般性;三是应避免“情感条款”,流行的大众情感往往缺乏理性的慎思,一般不应入宪,以保持宪法的理性气质。

你主张重新起草宪法的一个理由是,过去沿袭下来的有些概念已经不合时宜了,你举宪法中的“专政”一词作为例证。你说这种提法是阶级斗争激烈时期的产物,为了巩固新生政权实行专政确有其必要,但随着大规模的阶级斗争已经过去,专政就显得不合适宜了,有时会导致人为地扩大阶级斗争。你还说,仔细分析就会发现,“民主”与“专政”这种划分背后潜含着一种政治预设,即社会的成员可划分为人民与敌人两大类,对前者实行民主,采取团结、说服、教育的方式;对后者采取孤立、打击和镇压的方式,并力求彻底消灭之。你说在中国走向法治社会之后,社会成员的基本区分不再是“人民”与“敌人”,而是权利平等的“公民”,判断人们行为不再考虑他们的身份,而是以是否合法作为标尺。你说现在已经不存在固定的敌对阶级了,刑法上反革命罪的取消便是最明显的例证……我也认为,在现代法治国家中,所有社会成员都是公民,他们依法享有权利并承担义务,并不根据政治身份而区别对待,因此,“专政”一词与公民权利和人权的理念多少有些龃龉。此外,“专政”一词会使人联想到独裁、恐怖,如雅各宾专政等,在国际上交往中也可能造成某些误解。但是你是否注意到,在你所崇拜的英美宪政模式中,一些古时的条款和惯例仍然延续至今,例如王权和某些贵族特权的规定或惯例,依照现代民主和法治的原则来衡量,早已经不合时宜了,甚至与宪政和人权的理念相悖,但英国并没有公开宣布废除它们,而是在实践中任凭这些规定或惯例逐渐淡化。随着时间的推移,人们所关注的是那些在宪政生活中实际发生作用的概念,而不是死死盯住某些名词纠缠不放。你说你反对法学论文咬文嚼字,为何自己也落入这种窠臼呢?我虽然看重宪法中的某些概念,但更看重的是宪法概念实际运作的效果。这里不妨套用歌德的一句名言:宪法的概念是灰色的,只有宪政生活之树常青。

我注意到,你信中关注的一个焦点问题是遏制公权腐败问题。你说中国的法治纵然千头万绪,但毕竟应分个轻重缓急,当下法治的重点之一便是如何控制公权,有效地遏制权力腐败。你说在任何社会,无论理论上官民平等的口号喊得多么响亮,无论“公仆论”多么诱人,但都掩盖不了实践中官强民弱这一事实。

你在信中列举了历代官与民的比例:西汉为1:7945,唐高宗时为1:3927,元成宗时为1:2613,清康熙是为1:911,新中国成立时为1:600,目前全国水平是1:28,如陕西为1:34,河北为1:28,河南为1:41,陕西1:27,宁夏1:24,青海1:22。你说有关材料显示,经济发展水平越低,财政供养的人口越多,陕西省黄龙县9个农民养1个干部。你说我国一般县的机构设置齐全,与中央政府对口的各分支机构应有尽有,属于“五大班子”的县级领导约有40人,全县配公车 200多辆,年费600多万元,全国行政干部官车一年费用在4000多个亿,加上2000多个亿“官吃”费用,仅仅官员的屁股和嘴巴每年就消耗财政6400多个亿!你说单靠国家财政拨款,他们无法成为“先富起来”的那部分人,必须自己想法“创收”,而“三乱”便成为“创收”的捷径。你说这些官员要证明自己有所作为,必须造势,以便制造政绩,于是各种劳民伤财的形象工程、欺世盗名的政绩工程便如雨后春笋般涌现出来。如果这还缺乏“显示度”,就只好在数字上巧做文章了,于是GDP政绩观自然应运而生,而且愈演愈烈。你说百姓说,对于一些官员来说,工作就是开会,管理就是收费,接待就是喝醉。你说民间的流传这样一条顺口溜:天下公文一大抄,天下公务一大吃,天下官场一大拍,天下政绩一大吹。你说上梁不正下梁歪,世道不公民间乱,一些贪官住则广夏别墅,行则香车美女,食则燕窝鱼翅,百姓哪甘草庐茅屋,牛车丑妻,红薯白菜?一些人心理不平衡,便往往采取极端形式,当前的恶性犯罪与公权腐败不无关联,古语说得好,国正天心顺,官清民自安……
我不知道你从哪里搜罗来这些数字,且无兴趣考证这些统计数字是本真实。我也不知道你从哪里听来这些俏皮话。我也听到一些,往往当时付之一笑,过后从来都记不住。这些统计数字会令人们感到惊讶,这些俏皮话会使人们觉得好玩,但惊讶和好玩的感觉随即便转为一种不无沉重的隐忧。公权腐败是人所共知的事实,实际上用不着详细论证,人们从日常经验中就有深切的感受,许多高层领导也已经认识到问题的严重性,说权力腐败会导致亡党亡国。现在的根本问题不是指出公权如何腐败,因为这种现象太多了,以至举不胜举,人们不得不把它们加以分类,例如“59岁型”、“傍大款型”、“养小秘型”、“前仆后继型”、“全家福型”、“一窝黑型”以及“警匪勾结型;等等。在我看来,问题的关键在于从理念和制度上寻找对策,使掌权者想腐败而不敢,欲腐败而不能。时下惩治腐败的药方不少,措施很多,但实践证明它们都效果欠佳,腐败有增无减的势头便充分表明了这一点。你在信中虽然提出了一些解决办法,其中不乏对症下药的卓见。但我以为,你提出的办法多数不过是扬汤止沸之策,而非釜底抽薪之计。

在我看来,古往今来,掌权者的名号、服饰无论如何变换,都没有改变一条铁律,即掌权者都有腐败的倾向。权力生腐败,极权必腐败,无数的实事在反复证明这条“公权规律”。不幸的是,我们曾经长期不承认这一规律,以为能够塑造一种永不腐败的公权,然而,社会为此已经付出了沉重的代价。如果我们承认这一规律,那么随后的问题就可能是,如何从制度设计上防止和铲除公权腐败。我以为,解决当下公权腐败问题至少应从三个方面入手,首先涉及人性的预设基本理性,其次涉及权力的来源问题,最后关涉分权制衡问题。

关于第一个问题,你在信中已经涉及。你说对公权是否采取防范措施与人性论有关。对此,我不表示反对。你说西方的性恶论是正确的,由此导致了民主和法治,中国儒家的性善论是错误的,由此导致了专制和人治……在我看来,人性善、恶命题是无法从根源论证的,只能是是一种预设。性恶论是悲观的预设,性善论是乐观的预设,两者并无正确与错误之分。但是,不同的预设可能会影响对公权性质的定位。按照性恶论的逻辑,掌权者既然天生也有恶的基因,人们就应从防恶和制恶的思路出发,对其权力加以限制,予以制约。依循性善论的思路,人性既然天生善良,“性本善”的掌权者就有可能不腐败,关键在于使贤者掌权,并通过教化确保他们的善性持久不衰,而无需对他们施加任何限制和制约。历史上,性善论虽然与人治存有关联,但性恶论并不必然导致民主和法治,因为从性恶论出发,也可以推导出这样的逻辑,即既然人性邪恶,就应运用严刑峻法加以规范、遏制。例如,在流行性恶论的西方传统中,独裁、暴政仍不乏见。

我这样说并非意味着人性的预设与体制毫无关联,例如,在性恶论的基础上可能产生民主和法治,因为这种预设的逻辑是,任何人都是天生邪恶的,因而都是靠不住的,那些圣哲贤君也不例外,因而不能把命运交给他们,人们应自立、自强、自主和自治,对掌权者持不信任的态度,并加以限制和制约,由此,人们便可能选择民主和法治之路。按照性善论的预设,人人可能成为舜尧,便都有资格管理公共事务,因此也可能选择民主之路,但从这种预设出发,认为善良的人性足以确保他们恪尽职守,廉洁自律,善待百姓,无需对掌权者施加限制和制约。我以为,从遏制和铲除公权腐败的角度,人性恶的预设比人性善的预设显得更理性一些,从前者出发,人们可能会更重视从制度上防范和铲除公权腐败。

你说现在的干部制度存在严重的问题,流行的干部体制是实际的终身制,变相的世袭制。你说百姓对这种干部制度意见很大,你引民间的顺口溜说,提拔了留须拍马的,放纵了指鹿为马的,辛苦了当牛做马的。你说现在是权位与自由成正比,与责任成反比,即权位越高,自由度越大,责任越小。你举例说,同样是“桃色事件”,发生在高官身上是生活小节不检点,发生在百姓身上就成了流氓大恶必须管。你说在中国官职越高隐私越受保护,他们不是作为公共人物,而平民百姓却几无隐私可言,反倒成为了公共人物……这些议论虽然不失深刻,但过于情绪化。在我看来,即便存有这些弊端,它们也并非是普遍的现象,例如你所说的世袭制根本就不存在,终身制也正在废除。至于有些高干子女身居高位的现象,我并不认为是世袭制,这里你把世袭制误解了,难道在民主制下,高干子女就不得从政吗?按照你的逻辑,美国的罗斯福家族、肯尼迪家族以及当代的布什家族是否都可作为世袭制的例证呢?这里问题的关键在于权力是如何取得的,而不在于权力由谁握有。另外,在我国,虽然公权领域存在权、责分离的弊端,但是人们已经认识到,权威越高,责任应越大,限制也应越多,官员问责制正在建立,公职人员作为公共人物的观念也正在形成……我不知道你为何竟不顾这些新的变化,不负责地学些俏皮话,说些过头话,甩些风凉话。这种不负责的言论除了使你获得一吐为快的发泄预约之外,是否有助于实际问题的解决呢?

在我看来,你所谈的所谓“干部制度”问题,深层涉及到公权来源的问题。一般说来,合法的公权产生主要基于两种途径,一种是自下而上选举制,另一种是自上而下的任命制。在选举制下,任何人要获得权位,都必须“讨好”民众,否则便不可能当选。但是,选举产生的掌权者如果终身任职,他们也可能脱离民众,蜕变成贪官污吏,因而就有必要限制掌权者的任期。掌权者想要继续任职,就要持续地“讨好”民众,因为他们的许诺和在任表现与选票直接关联。在这种体制下,民众既然能够赋予权力,也就能及时收回这种权力,因而人们无需反复要求掌权者必须眼睛向下,联系群众,也无需谆谆嘱托他们执政为民,造福一方,因为他们如果不联系群众,造福一方,就会被民众赶下台。在这种体制下,公权腐败虽然还会发生,但会大大减少,因为掌权者是否廉政,直接影响选民的选择结果。与此相反,在任命制下,由上级领导圈定的掌权者自然会眼睛向上,讨好上级,因为与上级的关系决定了他们权位的得失,而民众根本对他们奈何不得。在这种干部任命和选拔体制下,官场自然会走向腐败,弄虚作假,留须拍马,贪污腐化,买官卖官都会大行其道。当然,在行政系统内,为了维持管理效能,通常采取任命制,但行政首长要就自己和下属的行为对代议机构和民众负责。

你说中国历代统治者对官吏都求忠不求廉,甚至有意放纵官吏腐败,这样可以要挟他们效忠朝廷,即一旦他们政治不忠,朝廷便可以揭他们腐败的伤疤,因为“三年清知府,十万雪花银”,保准一揭一个准,这是一个统治官吏的高招,或可称作“政治问题经济处理”……我以为,这只是中国古代体制的一个侧面,还有另一个侧面。因为官吏与百姓直接接触,百姓对朝廷的印象往往得自官吏的言行,民众对清官循吏的好感可转化为对朝廷的拥戴和服膺,而对贪官污吏的反感可转化为对朝廷的怨恨与反叛。因此,古代许多农民起义都是始于反对贪官。有鉴于此,历代统治者虽然要求官吏效忠,同时也注重吏治,要求他们保持廉洁,因为吏治腐败直接威胁到统治秩序。传统吏治的基本思路有两手,一手是儒家的教化思路,设法使他们不想腐败;另一手是法家的严惩思路,以严刑峻法相威慑,试图使他们不敢腐败。历史上许多王朝都两手并用,软硬兼施,有时对腐败官吏惩罚十分严厉,例如明朝开国之君朱元璋就对贪官深恶痛绝,施以“扒皮”酷刑。以今天的眼光来看,这两种思路和相应措施都有局限性,因而历代王朝都没有从根本上解决权力腐败的问题。在每个新王朝建立之初,尚能吸取前朝覆灭的教训,自觉约束权力,整肃吏治,轻徭薄赋,与民休养生息,但时间一长,统治者便都忘乎所以,随后便是滥课税负,滥用刑罚,滥施淫威,结果是导致官逼民反,社会进入新一轮的治—乱循环。

新中国建立后,一度出现了官民关系融洽的可喜局面,掌权者不再是民众的老爷,而是公仆,不再高高在上,而是融于群众之中。对于这种亘古未有的新型官民关系,民众自然感到欢欣鼓舞。但这种局面并没有维持很久,一些掌权者就表现出了脱离民众的倾向,把领导与群众的鱼—水关系变为了油—水关系。为了遏制公权腐败,防止社会“公仆”变为社会“主人”,国家采取了许多办法。其中最有特色的办法是,通过周期性的政治运动来清理和惩治腐败。这种做法虽然有效,但并未能从制度上解决问题,往往是收效一时,运动过后老问题又重新浮出。自改革以来,中国开始寻求从制度性机制防止和惩治腐败,并在这方面进行了许多尝试,但是从公权腐败的严峻现实来看,我们有必要调整思路,以求从根本上解决问题。

你说中国目前的体制下,公权没有监督机制,即便有也形同虚设,因此掌权者几乎没有遮拦,为所欲为,你举出成克杰、程维高、李真、穆绥新、马向东、王怀忠、马德等为例,还列举了大量公权失控的例子。我以为,如果你了解中国的现行政治和法律体制,也许不会如此判断。我国并非没有监督体制,而是设有多种监督机制,如政党监督、人大监督、行政监督、司法监督、媒体监督以及一般群众监督等,至于这些监督是否有效,则是另一个问题。如果说所有这些监督都形同虚设,请问大量的腐败分子是如何揭露出来的呢?当然,我必须承认,目前的监督机制还缺乏应有的效能,例如,媒体监督在揭露公权腐败方面“捷报频传”就反映出其他监督机制缺乏效能。我以为,虽然解决问题的办法很多,例如加大监督力度等,但根本的办法也许在于从公权的配置和运行机制上下功夫。

你在信中也提到了这一思路,这是值得称道的。但不幸的是,你的许多见解却是成问题的。你说解决公权腐败问题的关键在于分权,并认为中国现行体制是议行合一,没有实行分权体制。在我看来,你的这个判断是十分“正常”的,因为它不过是你诸多错误判断中的一个。值得庆幸的是,这个判断与其他判断相比,在错误程度上并不显得十分严重。
诚然,马克思在总结巴黎公社的经验时,曾经称赞和倡导公社所实行的议行合一体制。但是公社毕竟是一个小型社会,这种体制未必适合大型社会。在建国时,我国没有直接套用巴黎公社的模式,而是在政府内部实行了结构性和职能性的分工,例如人大行使立法权,国务院行使行政权,最高人民法院和检察院行使司法权。实际上,政府分权体制不过是劳动分工在政治领域的一种体现,是现代社会专业化的产物。
从宪政的角度讲,分权的一个重要目标是权力制衡,因为在一个层级多、规模大的社会,无法实行直接民主制,只能采取间接民主制。在这种情况下,不管民主的理论上多么完美,人民当家作主的口号多么响亮,自下而上的监督和制约都是十分有限的,在媒体监督缺位或乏力的情形下尤其如此。因此,人们便开始探索一种新的监督和制衡机制,即在政府部门之间实行分工,使它们相互制衡。试想,在现代的公司中,大型公司之所以要分权,即在董事会、监事会和股东大会之间进行权力分割,就是旨在它们之间互相制衡,以防止公司的管理者滥用权力,损害股东和社会利益。在股东无法直接行使管理权的情况小下,这种以权制权的制度安排不失为一种理性的选择。实践也证明,这种制度安排在遏制公司管理者滥用权力方面是富有成效的。相比之下,国家的权利关系更为复杂,公民更无法直接参与国家事务的管理,更有必要实行“以权制权”了。

然而,长期以来,像先前一些人主张市场经济与国家性质密不可分一样,有些人把分权制衡体制与国家的性质联系起来,认为社会主义国家与分权制衡水火不容。实际这是一种误解,分权制衡只是现代国家的一种管理方式,如同现代企业的管理方式一样,任何性质的国家都可采用。但是,如果将分权制衡等同于美国的三权分立体制,则又是一种错觉。美国的分权制衡体制只是一种特殊类型,并不具有普遍适用性。例如在西方国家中,英国的政府权力体制就与美国大不相同,在那里,内阁由下议院多数党组阁,立法权与行政权相交叠;上议院行使最高司法权,立法权与司法权在结构上部分重合。英国的职能性分权在表面与美国的结构性分权存有重大差异,但两者在制衡效果上却殊途同归。这里问题的关键在于权力制衡,使任何一种权力都受到其他权力的牵制、监督和制约,不得为所欲为。实际上,我们已经为了承认一些十分简单的道理,付出了沉重的代价,如果我们不调整僵化的思维,那就走不出历史的怪圈,结果仍然是“后人哀之而不鉴之,亦使后人复哀后人也。”

当然,权力制约并非完全之策,而是存有诸多弊端,例如制衡无疑会产生摩擦和内耗,从而影响权力的运行效率。在这种制衡体制下,政府任何一项英明的决策都会受到制约,任何一种正确的行为都会受到牵制,从而会导致丧失最佳时机。但这种体制可避免政府的错误决策匆忙出台,专断行为迅速实施。换言之,在分权制衡体制下,贤圣难以施展雄才大略,但暴君也无法横行肆虐。它阻碍人们一步登入天堂,但也防止人们一夜堕入地狱。总之,这是一种利大于弊的理性选择,是政治智慧的结晶,也是人类经验的产物。

你信中说,在中国政治文化传统中,治水与政治密切关联,其隐喻的说法是我们为龙的传人,而龙与水有某种神秘的联系,甚至控制着水。你说这种传统是从大禹开启的,大禹作为夏朝君王的始祖,因治水有功而使得“龙脉”传之久远。商朝的第一位君王称作“汤”,自然有“水”。周代无“水”,虽得天下,但后来天下陷入混乱长达数百年。在战乱纷争中,强秦最终胜出,并取以水灭火之义,用“水德”代替了周的“火德”。刘汉的国号含“水”,传之400年之久。魏、晋、隋均无水,自然王运不长。李渊名中含“水”,得以开拓李唐基业,唐朝之兴盛,超过前朝历代。宋虽无“水”,但却得“木”,按五行相生之理,木生火,火生土,土生金,金生水,水生木,因此宋朝暗得“水”源,自承龙脉,使中国继唐代之后出现了另一次繁荣。元为外方之人,但太祖铁木真称成吉思汗,偶得“水”字,故能统治中国近百年。朱元璋开创的明朝虽无“水”,但开国年号为洪武,幸得补“水”。大清虽也为汉之异族,但朝名 “清”字中巧嵌“水”字,也能统治近300年。民国以来,孙中山未得水,虽然千辛万苦,但“革命尚未成功”。袁世凯在帝制崩溃之后,以“洪宪”的年号得“水”,仍能圆一个83天的皇帝梦。后来的蒋介石名字中虽然含“水”,但不过是“两滴水”,自然不会久长,最终逃亡孤岛。建国后,毛泽东来自水乡,名字中有“水”,成为了在位长久的国家元首,实并非偶然。后来,国家元首虽然几经更替,但能够在位长久的都与交“水”运有关,名字中都含水……
我从小受唯物主义的教育,思考问题十分唯物,对你这类唯心的谶纬之术毫无兴趣,甚至心存反感。我以为,尽管风水、算命的沉渣重新泛起,有时盗用科学的名义,或以易经作为包装,但这类货色都属于“东斜”系列,如同阴沟里色彩鲜艳的毒蘑菇,一见阳光就彻底现形。我不明白,你这小小年纪何以会染上这类东西。这类“风水政治学”摆不上正式的台面,只配在里巷的酒肆里,作为打发无聊的下酒小菜。但我并不小看这类东西,因为它散发出一种神秘的气味,如同时下某些涮肉馆里飘出的罂粟壳味道,很能迷惑一些善良的人们。

在我看来,这些近于胡编乱造的歪理邪说,还达不到江湖郎中行骗的水准,因此不值得反驳。我所以引述这些东西,也许是因为这些东西似乎与我要讨论的内容有某种关联。我在想,按照事物是普遍联系的哲学理路,治国与治水之间是否存有共通之理呢?“法治”这两个字中都包含“水”字旁,这是是偶然的吗?据载,在尧帝时代,天下洪水泛滥,大禹的父亲鲧受命主持抗洪救灾工作。他老人家采取“湮”即围追堵截的方法,结果堵得洪水走投无路,越聚越多,无处疏泄,最终一怒之下,决堤而下,华夏江河横溢,农田一片汪洋,人自然成为了鱼鳖美味佳肴。这种结局给尧带来了麻烦,他因用人不当而引咎辞职(体面的说法是“禅让”)。直接责任者鲧受到了严厉制裁。这可看作是中国历史上高官问责制的滥觞!舜被选定为接班人,而大禹受命子继父业(世袭制的苗头!),继续治水。俗话说,失败是成功之母——在这里则是失败是成功之父,大禹从父亲的失败中吸取了教训,不再逆水性而湮之,而是顺水性而导之,采取疏浚排泄之法,结果是天下洪水入江河,条条江河归大海,治水取得了惊人的成功,由于这种显赫的政绩,再加上“三过家门而不入”的无私奉献精神,他顺利地成为了让舜放心的接班人。大禹后来又把王位传给了自己的儿子,正式开创了中国的世袭制。

以上这些闲话是想引出另一个话题,即如何看待法治社会中言论自由问题。我以为,将治水之理与治国之道相勾连,多少显得牵强附会。如果把治水之理用于思考一个社会应如何对待言路,也许会对人们有所启发的。下面我便与你切入正题,商谈(时下哈贝马斯的商谈论不是很时髦吗?)你所感兴趣的言论自由问题。

你说西方人十分重视言论自由,把言论自由看作是一项“自然权利”,奉为“不可剥夺的天赋人权”,因而这项权利是绝对的,政府不得加以任何限制,更不能剥夺。你说在西方国家,言论自由受宪法保护,政府从来也不敢限制这种自由……我注意到,你在这段叙述中,使用了不容置疑的口气,似乎是在向我宣布一条新发现的科学自然律。我必须指出,在西方,言论自由虽然是一项基本人权,但人们发现这个概念的范围过窄,已经用“表达自由”来代替了,因为言论不过是人类多种表达形式的一种而已。西方人并不认为言论自由是绝对的权利,因为绝对的言论自由会妨害他人的自由,乃至危及秩序。因此,在西方言论自由也受到某种限制。例如在和平时期,言论自由通常上能受到可靠的保障,但是一遇特殊情境,诸如战争期间或紧急状态时期,言论自由就会受到限制,甚至被暂时取消。美国被一些国内青年视为言论自由的乐园,然而就是在那里,限制和禁止言论自由的例子也很多,例如1798年和1918年的《镇压叛乱法》、1940年的《外侨登记法》以及1954年的《共产党管制法》等,都是限制甚至剥夺言论自由的法律。当然,这些法律虽然在美国的宪政史上臭名昭著,被斥为恶法。现在,那美国已经确立了限制言论自由的标准,即认为只有某些言论对国家的危险是“明显而现实的”(不是隐蔽而潜在的),紧迫而重大的(不是迟缓而微小)时,限制它们才是正当的。实践中,美国人对这类标准仍有不同的理解,常常争论不休,遇事往往根据需要而不是既定“标准”来限制言论自由,例如,在“9·11”事件之后,布什政府就采取了强硬立场限制乃至压制言论自由。

我不想讨论这种争论的是非,只想提出这样的问题,如果社会秩序发生危机之时,放任言论自由会将会带来怎样的混乱呢?即便在正常情况下,言论自由也会有某种负面效应,假如某人滥用这项权利,对你进行名誉诽谤和人身攻击,你还会主张言论自由是绝对的权利吗?当我们说言论自由是一项基本权利时,切不要以为基本权利就是绝对的权利。

你在谈论言论自由时,对西方的做法称道不已,并举西方媒体为例。你说西方的媒体是多元的,不是一元的;是民间的,不是官方的,比如私人媒体机构广泛存在,它们表达不同的声音,代表不同的立场,各种主张和意见同时并存……在我看来,西方国家的媒体多元是表面的,实际上传媒舆论仍然受到主流媒体的控制,而诸多主流传媒机构都有官方的背景,表达官方的立场,传递官方的声音,例如美国的CNN和英国的BBC就有很强的官方色彩,推销的往往是官方意识形态,9·11事件以来,这一点表现得尤为明显。所不同的是,它们在灌输官方意识形态时,做得很巧妙,往往以民间的声音来传达官方信息,并容忍不同的声音。

你说在人类历史上,大部分时期都压制言论自由,在西方,你举出中世纪西方迫害异端的火刑;在中国古代,你举出秦朝的焚书坑儒、汉朝的腹诽和清朝的文字狱作为典型……至此,我并无异议,但是对于你接下来的比较和判断,我却难以同意。你说在西方,有三个言论自由的黄金时代,一是古希腊、罗马时代,二是文艺复兴时代,三是近代以来的时期;在中国有两个言论自由的黄金时代,一是春秋、战国时代,二是“五四”时代。在我看来,言论自由并非与近代同步。在进入了近代社会以来,无论是在英国、法国和德国都存在专制的书报检查制度,将主要舆论牢牢控制在统治者允许的范围内。如果你读读密尔顿的《论出版自由》,就会清楚当时英国的出版管制法如何“破坏学术,窒息真理了”(密尔顿语);如果你读读马克思的《评普鲁士最近的书报检查令》一文,就明白当时普鲁士的书报检查制度是如何压制“人类精神”,并试图将人类思想“清新的河流”“变成一潭恶臭的死水”(马克思语)了;如果你读读法国革命史,就会知晓大革命在废除了旧王朝的书报检查制度之后,雅各宾专政期间又如何禁绝不异见,从而制造一种新的文化恐怖氛围了。实际上,限制出版自由只是近代西方压制言论自由的一个侧面,或者只是冰山的一角。如果你了解以上事实,还会把西方近代以来这一漫长时期,都笼统地归入言论自由的黄金时代吗?

你在列举中国言论自由的黄金时代时,武断地把中国当代这一时期排除在外,你认为,当代中国无言论自由。在我看来,当代中国在保障言论自由方面虽然有诸多需要改进之处,但从纵向比较的角度来观察,当今仍属历史上的最佳时期之一。你也许把我归入“哥德派”一类,但我不在乎。我们的分歧在于,是以自己的理想来衡量现实,还是以历史的看光来看待今天。在这里,简单回顾历史也许有助于我们理解现实。人们还清楚地记得那个并不遥远的时代:当时一些人仅仅因为说几句真话,就付出了沉重的代价,甚至付出了宝贵的生命,例如梁漱溟痛造批判,马寅初受到声讨,连开国元勋彭德怀都未能幸免……于是,才华横溢的沈从文搁笔了,以翻捡汉服唐装来消磨余下的30年生命;一代史家陈寅恪沉默了,用隐居南国边塞的方式来维持有限的精神自由。在那种万马齐喑的时代,官方不允许有任何不同的声音,偶有不同的音符,轻则口诛笔伐,重则从肉体上彻底消灭之,张志新、遇罗克的遭遇,至今想起来,还令人毛骨悚然。“文革”结束后,中国人终于告别了那个充满梦魇的时代:人们冒着生命的危险,说出几句人所共知的真话!

反观今日,我们的思想和言论已经有了较大的自由空间,媒体开始走向多元,与小报抄大报、大报抄梁效的时代不可同日而语了;文学、艺术创作已经呈现出百花齐放的态势,古今中外,应有尽有,远不是“八亿人民八个戏”的时代了;学术研究也出现了百家争鸣的局面,彻底结束了“万马齐喑究可哀”的局面了。更值得关注的是,计算机网络的发展,为人们提供了广阔的多位空间,网络世界成为了言论自由的理想乐园,人们在现实世界不敢说的话,可以到这个虚拟世界尽情表达。你是否注意到,网络世界构成了对现实世界的反叛,现实世界越虚假,网络世界越真实;现实世界的话语越单调,网络世界的话语越丰富。你也许会认为,计算机网络完全是民间的产物,与政府无关,甚至政府无法控制网络世界的发展。这种看法虽然有一定道理,但是我们平心想一想,如果没有公共资源提供设施和技术支持,计算机网络在中国发展会如此之快吗?我们也不要以为政府无能力控制网络媒体,如果处在只算政治账、不算经济账的那个时代,政府完全可不惜一切代价限制乃至禁止这种事务。当然,我们还需要一些保障和落实言论自由的法律,例如制定新闻法等,但是,这需要时间,可以预见,在不久的将来,以保障言论自由为旨向的法律将陆续出台,相应的制度措施也将相继健全。

在谈到确认言论自由的必要性时,你引经据典,搬出了西方的自然权利论,用“自然法”、“自然状态”、“自然权利”之类的老掉牙的新词来吓唬我,并以为这样就可把人镇住。其实,中国人思考问题从来不从这类理论出发,也用不着西方人那样繁琐的论证。为什么需要言论自由?我们的百姓会这样回答你:“那我问你,鸟为什么要叫?虫为什么要鸣?马为什么要嘶?狮为什么要吼?狗为什么要吠?狼为什么要嗥?……”他们会说,自由表达是一切动物的天性,何况人乎!这如同人要吃饭、睡觉和上厕所一样,简单而平常。他们会说,动物想叫就叫,要嗥就嗥,人有话不让说,那不是连动物都不如吗?你看,学者们长篇大论的言论自由,在中国的百姓看来,道理竟是这样简单!

你在谈论言论自由时,除了充分运用西方自然权利论加以论证,还搬出了功利主义的理由,举出了言论自由的八大益处……随后,为了显示你的博学,开列了一份西方关于言论自由格言的清单:乌鸦的翅膀遮不住太阳,强权的棍棒打不倒真理;真理越辩越明,谬误越抹越黑;真理与谬误共生,不容谬误出场,真理之门也被关闭;闭塞言路是弱者的逞强,不容歧见是愚人的盾牌;舆论多元是智慧的母体,言论自由是真理的土壤;自然分化源于变异,人类创见源于异议;笼子里的鹦鹉只会学舌,猫爪下的夜莺没有好歌;谎言重复千遍未必成为真理,真理重复三遍可能变成废话;我虽然强烈反对你的观点,但坚决捍卫你表达观点的权利……你自以为这些格言(其实我认为许多都是你自己杜撰的)就能把我唬住吗?我必须指出,这些箴言即便不是编造的,也都是些普通的大道理,中国也不乏这类名言。在此,我不妨也列举几条与你分享:万物并育而不相害,道并行而不相悖;知无不言,言无不尽;言者无罪,闻者足戒;有则改之,无则加勉;良药苦口利于病,忠言逆耳利于行;兼听则明,偏听则暗;一个革命党,就怕听不到人民的声音,最可怕的是鸦雀无声……够了!这表明,我们自家关于言论自由的资源也很丰富,无需从西方进口,如果有人一味抱着金饭碗要饭,那我就没有办法了。在这个“西风压倒东风”的时代,一些青年患上了“西方崇拜症”,以为西方的月亮圆,中国的月亮扁;西方蟑螂的眼皮双,中国蟑螂的眼皮单;西方跳蚤的酒窝深,中国跳蚤没酒窝……咳,我真拿这些人没办法。

W君:写到此处,我提醒自己必须保持理性,我不想将讨论变成争吵,更无意把商榷转为批判。我深知,一个人的观点一旦形成就很难改变,这样一封信绝对不能说服你。我也深知,作为学人,我们的讨论未必会对社会的实际运作产生影响,很可能是空而论道。那么你也许会问:我们讨论这些问题的意义何在呢?我以为,其意义也许就在于讨论过程本身,或者根本就无所谓意义。这里不妨套用鲁迅的一段名言:其实世上本没有意义,讲意义的人多了,也就有了意义。

原载《清华法治论衡》第五辑

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