谌洪果:我是谁?——《法学方法论》第二章读后

谌洪果:我是谁?——《法学方法论》第二章读后

谌洪果*

  由陈爱娥翻译的这本拉伦茨的《法学方法论》[1]是该书的“学生版”,相对全文版来说,少了对十九世纪初到一战结束德国法律理论和方法论历史进行批判性阅读的前四章。但即便如此,要想把本书读完,体会其谨严透彻的分析及深邃的法律思想,的确还得花上许多的耐心和认真的思考。该书共分七章,第一章介绍利益法学和评价法学,是为作者后面的论述奠定理论的起点,第二章总述法学的一般特征,它围绕规范的言说和思考方式以及法学在方法论意义上可能具有的知识贡献和反思意识进行了透彻阐发。第三章至第六章分述法条理论、案件事实及法律判断、法律解释、法官续造法律的方法,具体而微,在详细阐说法学方法涉及的方方面面的同时,构筑起自己法学方法论的理论大厦;第七章在前几章的基础上,又转入探讨法学中的概念体系,强调法学乃是以伦理原则为主导的内部体系和以逻辑体系为主体的外部体系相结合的开放的、价值导向的思考方式。

  本书作者所追求的是一种比较完整和成熟的有关法律方法论领域的理论体系。其中既有主观的思想建构的色彩,又不乏作者从自身“民法家学”的法律经验得出的言传身教和智慧结晶。也许有人会反感在法律这种务实领域中的宏大体系构想,但理论的提升对于梳理混乱的生活世界既然实属必要,我们就不必先就为这种鸿篇巨制吓倒,而是要仔细了解作者到底说了些什么有意义的甚至是有用的东西,它是否给我们带来了知识的增长以及意料之外的智慧上的惊奇。当然前提是你对这个问题本身感兴趣。而要真正进入作者的思路、理解作者的理论努力,认真领会本书第二章“导论:法学的一般特征”的论述,最为关键。本章实际不止是导论,它毋宁是以高度凝炼的方式,阐明了作者所要表达的基本思想,特别是他对于法学本身的认识和法律人借助法学方法如何对自己做一个反思性的定位的问题意识。这样,作者就超越了纯粹“常规科学”的技术性言说,而转入更广阔的政治和社会视野,更注重对于现实的各种新的法律问题的回答,更注重法学、法律及法律人的生存状态和自我反省的问题——即“我是谁?”的问题,以此作为衡量法律职业对于人类发展的作用及局限的起点。这种深意,包括他的答案所具有的欠缺和硬伤,恰好是我们——这个时代的中国法律人,在阅读这类“经典”的时候最应该留意和吸收的地方。

  

  一切是从探讨法学的研究对象——法规范本身的存在方式开始的。作者首先明确,法规范如同语言、文学、艺术、国家和技术文明那样,属于人类的创作,是人类世界的特有构成部分,因此它不属于“自然界”。由于法规范的存在具有社会的维度、规则的维度、时间的维度、观念的维度,所以针对这么一种极为复杂的现象,从不同的脉络、层次和观察视角,就会形成关于法规范的不同学科。把法规范作为一种社会制度,考量其在社会中的角色以及实效性的社会条件,在这个方向上就形成了法社会学;而由于法规范同时具有“历史性的时间结构”,所以必须以当下的经验探寻它的历史演进、形成的时代背景等,这个方面的研究又构成了法史学;法哲学(包括自然法学)则致力于探讨法规范作为观念性存在的效力根据和意义;而法理论和法哲学和关系一直是聚讼纷纭,但即使它不同于法哲学,它也主要属于一种研究范围甚广的、处理法律基本问题的一般法学。

  厘清了这些容易与法学相混淆的相关学科的界限后,何谓法学的问题就比较清楚了。作者指出,法学对法规范的关注点应该局限在其准则性和拘束性的层面,而不是法社会学意义上的实效性层面。即法律在实施过程中不能获得实效——没有得到遵守、被束之高阁或规避,并不影响其作为规范仍然具有效力。这种看法在德国法学家或者受德国大陆法传统影响的法学家那里似乎已经成为了一种共识。[2]而作者还特别指出这种区分与英美法学话语中的关于规则的内在和外在观点的区分是类似的,即,法规范所展现的“行止规则”一方面包括实际反复出现的行为方式的规则性甚至规律性,另一方面意指行为的内在标准和要求。[3]为什么要刻意强调法律的规范性呢?这主要是为了使法学有一个明确的研究领地,并在此基础上,使得有关法学方法论的讨论由一个独特而又正当的依靠。他说:

以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学,质言之,其主要想探讨规范的“意义”。 它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容,以及法院判决中包含的裁判准则。当我们把法学理解为一种“规范科学”时,并不意指法学本身可以订立规范,使法规范生效。原则上,其毋宁自认系一种,由关于现行法之陈述所构成的体系。(页77)

  作者通过这段话以及后面的进一步说明,至少表达了三层含义:

  首先,规范的效力只能由规范证明,所以确认规范的效力,必需以另一些规范为准则。一切以规范为准,所以一个事件在法律家的视野里,必须要转化为符合规范要求的事件、必须被赋予规范的意义,才是具有法律意义的问题,才能经由法律来解决。这一论断所隐含的另一层涵义是,一旦某个问题和事件成为了法律问题,就必须遵循和维护法学的解决逻辑,而不是由别的规范之外的东西干扰规范的运行。规范证明规范的效力在这里成为了规范具有生命的唯一标准。法学在本身不能订立规范的同时,也证明法学不应当受到订立规范的那些考虑的约束。拉伦茨几乎是斩钉截铁地说,包含在基本法规范——宪法中的“法治国原则及基本权的拘束,使得司法权及法学获得对抗立法者的强大力量。”(页78)

  其次,规范探讨的是意义问题,所以不能借测量或计算来回答, “与意义有关的问题,其既不能透过实验过程中的观察,也不能借测量或计算来答复。法学所要处理的正好不是一些可以量化的问题。”(页79),事实问题在任何情况下都不得干扰法律问题。“与可觉察的事实有关的陈述或是‘真的’,或是假的;而就规范的效力所为之陈述,则或是‘妥当’,或是‘不妥当’。”(页79-80)法律是人类的创造,所以它不同于自然界的事物,它的运作依赖一系列的规范、组织和程序和制度,而不是靠自然的规律;这种将规范意义和经验因果区别开来,作为法学本身考察内容的做法,一方面使人们认识到在处理法律问题上的复杂性,另一方面更让我们理解,既然法学是一种陈述,所以它不意指认识主体要完全独立于认识客体的影响,不是所谓的纯粹科学性的学科,但它一定是一门学科。这就涉及到我们后面将论述的有关法学在知识上的贡献的问题。

  最后,规范陈述之所以不同于事实陈述,主要表现在对于语言问题的不同表现方式当中。规范陈述的语言是一种特殊的语言游戏,所以不能借定义掌握语词在语言中的角色,而要借助寻求事实界的语言与规范界的语言的“相当性”,来把握规范的意义和效力。所以,参与和进入这种规范的语言游戏当中就至关重要。人们在日常生活经验中遇到重要的法律事务,逐渐认识到法律的含义,这种含义不是靠定义产生,而是取决于它在规范意义的脉络中扮演的角色、发挥的功能,从而确定其在语言游戏中的使用方式和与其他用语的意义关联。值得注意的是,这种语言游戏不是“耍弄语言”,而是“在某个语言范围内——谈说某特定事物领域或生活领域的特殊方式。”(页84)法学的真谛可能就是去发掘甚至改变隐藏在字义背后的意涵。

  以上几个方面的阐说,其实都是围绕如何在在事实的诱惑和价值的牵扯中,保持法学作为规范的独立性格。拉伦茨在看似平淡的区分法学和法社会学、法史学、法哲学的过程中——之所以平淡,是因为所有关注法学问题的人都会作出这些区别——却不仅止步于此,他还暗示着一个值得我们认真对待的结论:法学如何真正理解既存于法规范和法院裁判当中的“法律事物”及其意义关联?这当然要靠法学自身的学问方法。而当我们注意到规范性的法学与价值性法学及事实性法学的界限的同时,他们之间的内在勾连,可能才构成了法学方法据以产生的基础。这种主张已经不经意地颠覆了那种视法学为独断的、逻辑推演的科学的看法,同时又在不经意间证明了法学在“说明”法律和社会的复杂问题时所具有的科学性价值。

  我们可以看出,拉伦茨对于作为规范的法学的把握是比较务实的。这里面包含了理想,但绝不仅仅是一种理想。拉伦茨实际看到了在规范的土壤,才能真正展现戴着脚镣的舞者的风姿;而法律人能舞动到什么程度,一定要依赖各种社会和正当性思想的评判标准。这也构成了法学自我认识的根据。在一个的法治社会中,你可以有许多社会理由、政治理由、经济理由、道德理由,但所有这些理由都必须转换为法律理由、转化为具有法律意义的问题,才能得到理性的解决。而这些转化当然离不开对于社会生活、更重要的对于正当性的清醒意识。这些社会生活和正当性意识在法学运用自己的科学方法过程中,始终成为一种批判的力量,在批判中使法学避免成为一种权力的“技术性工具”,在批判中促成法律、法学和法律人的独立成长。

  

  但是,当我们正在为法学的自家领地而沾沾自喜时,作者在这里却又留下了一个可能会让许多法律人感到不安得论断,那就是作者坚持的法学对于特定法律秩序的依附性。在本书的引论,作者就向读者交待:“本书所成的‘法学’是指:以某个特定的,在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限,借以探求法律问题之答案的学问。”(引论,页20)他明确宣告:

假使法学不想转变成一种或者以自然法,或者以历史哲学,或者以社会哲学为根据的社会理论,而想维持其法学的角色,它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。所谓的“批判理论”,其认定现行法不过是片面 “支配关系”的规定,也因此否定现行法的正当性,它不必费神审究个别规定、决定的正义内涵,因为消极的结论已经预设在那儿。而这种工作却正是法学所应致力的。它所关心的不仅是明确性及法的安定性,同时也致意于:在具体的细节上,以逐步进行的工作来实现“更多的正义”。谁如果认为可以忽略这部分工作,事实上他就不该与法学打交道。(页77)

  拉伦茨其实想告诉大家,法学就是法学,法学的立场必须建立在肯定现行法的正当性和合理性的基础上。这种观念最容易引发人们指责的地方在于:法学是否就单纯地为既有的法律秩序作辩护呢?在这种过程中,法学是否会丧失自己的生存地位乃至独立品格,甚至成为“助纣为虐”的附庸?要回应这类指责,首先是不要忘记拉伦茨所特别强调的方面,即简单化的批判是一种先入之见,它只是在意对现行法秩序的否定结论,而不以严肃的态度也不屑于认识个中的理据。问题在于,这样的批判是否就一定能为特定语境下的人们提供一种合理和正当的、为人们所需要的法律秩序呢?而法学家所承担的可能恰好是这种似乎费力不讨好、但对于一个良好的法秩序来说又相当必要的工作。批判的简单以至粗暴带来的也许只是批判的盲目和破坏。理性和保守引向的可能恰是发展和新生。

  法学依附于特定的法秩序、针对的是特定法秩序中的问题。而不是所谓的一般法学或普遍性法学,[4]法学以实证法为“工作前提”,并在捍卫法治国的过程中进入的法律改革和法律政治的领域。这是一种体系内的批判,它所措意的不仅是实现明确性和安定性,它还要在具体细节上以逐步进行的工作实现更多得正义。这是一种通过“具体法治”来“运送正义的方式”,[5]它的力度到底如何?我们只能说,法学注定是要解决特殊问题的,这些特殊问题是法律家努力的界限。在这种界限内法学可以实现所欲求的东西,当然如果是在动荡的政局或邪恶的体制内,欲求也会落空。但是,如果连法学这种努力的界限和基本的欲求都不可求,而是在法学之外呐喊奔号,那么没有解决的问题可能还是没有解决。

  法学最大的本分也许就是要“落到实处”,而不是沉迷于想象当中的法律;也许,期盼一种行当解决行当之外的所有问题,本来就是奢望。法学的宗旨大概一直都是:“坐而论,不如起而行”,它相信,只有在对于特定法秩序中的法律实务和法律问题的解决过程中,才能真正形成有意义的真问题,从而才能提出具有普遍性的问题。法学不仅对司法裁判提供助力,它提供判断基准,使其转化为法律事件,并只有在这种过程中才能发现新的问题,发现现行法的局限,从而促成司法或立法的改变。这是一种法学的知识策略,也是法学实现政治安排的可行的策略。也许,当我们在要求法律家应该干点别的什么时,需要重视的可能倒是我们的法律家到底还有什么份内的事情没有干。

  实际上,在法秩序的框架下,法学和法律人有所作为的空间仍然很大。对于本身不正义的法律,法律人可以通过法学方法的运用使不正义暴露出来,而使其成为亟待解决的问题,吃一堑,长一智,虽然这种智慧的增长总是意味着代价,有时甚至是沉重的代价,但法律的解决终究是事后的解决,这是无奈的事情;另一方面,法律人通过自己的专业化操作的努力,使法律的规定真正成为可触摸的法秩序,这当中的确有很长的路要走,特别对于今天我们的许多问题,我们发现,往往不是因为没有相关的法律,或者因为相关的法律不正义,或者因为适用法律的人不知道法律该如何运用,而是因为我们的法律成了一种摆设,我们掌握法律的目的恰好是为了逃避法律,我们懂得了法律的正义是可以更好地使不正义有正义的装潢。公说公有理,婆说婆有理,谁的解释都有道理,最终还是没道理可讲,这样,法律在需要拯救者的面前,终究成了咫尺天涯。

  但我们在上面所做的论述,在某种程度上的确是在为拉伦茨的论断“开脱”,详细的检讨我会留在本文的最后一节。在这里,我只想指出,即使是忠于法秩序,法学也可能在忠诚当中失落自己。法律人,或者任何行当的人,都是与身外的世界有无限的勾连的。所以,执著与自身共同体的想象,带来的后果是见树不见林、捡芝麻丢西瓜或沦为工具而不自知。对自身地位的夸大往往是走向奴役之路的开始。在另一个语境下,也许更为理性、更加务实、更懂得珍视自由传统的哈特,面对相似的问题发出了一个稍有不同的声音:[6]

法律人对法律的言说在其所处的时代和地域,还确实增进了我们对法律的理解。因为,置于他们的语境,所理解的这些陈说既启发心智,又令人迷惑:它们更像是对某些过分忽略的法律真相的夸大,而非冷静的定义。它们向我们阐明了许多隐含在法律背后的秘密;但这束光是如此耀眼,以至我们再也看不到法律的其余部分,从而使我们对法律的整体仍然没有一个清晰的观念。

  这里不存在哈特和拉伦茨的评说述优孰劣的问题,因为处在两种不同法律传统中的他们秉赋的是全然不同的气质。但哈特希望我们在冷静面对自己的行当、从而获得一个法律整体的清晰观念,这种看法的确倒是让法学在激动人心之余,恢复自己本来面目的一个不错的出路。只能在自己的领域内解决问题,甚至这些问题能否得到解决还要看其他政治和社会环境的脸色,这就是法学本身的无奈。所以,如何超越自身的樊篱,使法学的方法论成其为法学自我矫治、自我批判和自我反思的起点,从而真正让法律人在社会中行正义之事,这便成了作者不得不面对和思考的问题。正如作者指出,“发展一些既能取向于一般评价观点及原则,又能兼顾事件及类型的关联性之标准,借此以促成有弹性的判断,此仍是法学的任务。”(页115-116)这一任务是法学向外看的任务,更是法学向内看、直视内心的任务。

  

  也就是在这种问题背景下,法学方法和法学思考方式的问题才真正引人深省。这种方法和思考方式在这个意义上已经不再是我们认为的纯粹科学化、技术化和逻辑推演的那种。法学是一种理解的学问,方法不仅是技术,还包括程序的设置,包括卷入方法中的制度,包括支撑方法的思想,它们构成了法学的特殊思考方式。

  在拉伦茨看来,一旦法学成为了一种理解的学问,它的关注点就自然落在对法律文字的不同可能性的说明上。解释者需要从多种可能性中进行的考量,找出自己认为“适当的”选择。“法律文字可以这样问题化,因为法律文字是以日常语言或借助日常语言而发展出来的术语写成的,这些用语除了数字、姓名及特定技术性用语外都具有意义的选择空间,因此有多种不同的说明可能。”(页85)。在这里,拉伦茨对伽达默尔的解释理论进行了发展。在伽达默尔的诠释学理论中,“先前理解”是一个重要的概念,但拉伦茨认为他把先前理解称为一种先入的判断,视为一种传统脉络,这是引人误解的。因为法律家所理解的先前理解不仅与各种法律语言文字、法院裁判和传统脉络有关,它还需包括各种当下的社会脉络、利益情景和生活关系等。法律人的先前理解“乃是一种长期学习过程的成果,这个过程包括其法学养成过程,也包含其后他借着职业活动或职业外的经验取得的知识,特别是与社会的事实及脉络有关的知识。”(页88)所以先前理解在法学方法的语境内成了是法律能够得到理解的积极条件。

  伽达默尔提出,诠释的过程包括的理解、解释和运用,所有的理解都包含着适用。[7]拉伦茨就此从规范适用的维度,对加达默尔的诠释学理论作了必要的修正,这其实也是法学有可能对诠释学作出的贡献。拉伦茨认为,法律家必须考虑如何将过去时代的准则适用于现代的问题,所以任何准则在适用时都得具体化,也只有在适用的过程中,准则的内容才能成为同类案件相同适用的判断标准,这是先例具有意义的原因,它所反对的是认为规范的适用已被无所遗漏地规划完毕的看法。

  正是在这个意义上,拉伦茨才在法学及其方法论中引入了价值导向的思考方式。传统的法学思考方式认为,透过逻辑三段论的程序可以将待判断的案件事实“涵摄”到法律概念之下,所以无须什么评价。这就是所谓的涵摄程序。它要求法规中的概念已经包括了案件事实的所有要素。但是,这种观念显然是一种幻想,首先,判断者的判断往往来自极少“精确性”的社会经验;其次,法定的构成要件并非全以概念构成,在很多情况,法律是利用类型,而非概念来描绘案件事实的特征。所以类型的考量需要的是借助各种媒介工作的“符合”程序,而不是意味着逻辑必然推论的“涵摄”的程序。

  类型归属因而与概念涵摄不同,它是一种价值导向的思考程序。“类型不能定义,只能描述”,(页100)这是一个极为复杂的过程,它需要法律人具备多方面的评价观点,需要调动各种裁判者或许没有意识到的法律原则、标准作为法规则正当化的根据;需要权衡多种社会生活情况和利益。拉伦茨举出了民法中“动物占有人”的情况来说明。法律中的主要规定是“当动物属于其生活或经济范围之中时”,这就是动物占有人。但在法院具体裁判时,法官会根据许多的考量来解释动物占有人的含义,比如动物占有人本身的利益、是事实支配动物还是间接占有、时间的因素如何等等,这些考量已经不纯粹是法律定义的问题了,裁判者处理的毋宁是一种类型,一种需要认真对待的人与人之间的真实社会关系。法官往往要通过一些征兆和具体的实例来确定当下的法律适用情形。

  这是一种使价值判断客观化的方法,虽然它也蕴含着某些危险,即方法在某种程度上成了一种选择,甚至是不用言明的利益、立场的选择。如何克服这种个人的观念判断,实现可靠的公正呢?可以说,拉伦茨在本书后面各章探讨法学诸具体方法的时候,就是要着力解决这里提出的问题。他在“法条理论”中继续运用“诠释学循环”的理论,阐明个别法条要通过整体规整的意义脉络来理解(第三章);在谈论案件事实和法律判断时,他注意到恩吉施的“在大前提和生活事实间的眼光往返流转”(第四章),以及他在萨维尼的基础上提出字义、意义脉络、立法者意向、客观目的、合宪性等解释标准(第五章)、还有他对法官续造法律、补充漏洞、进行法益权衡等方法进行了探索(第六章),所有这些,都表明拉伦茨致力于提出法规范和实践、当为和实存的关系点,那是一种“结构交织”,是“循环学上的论证”,是包括具体化、类型化、类推等在内的对流(而不是单向)思考。裁判者在“眼光的往返流转”的过程中,建立了和规范的评价标准紧密相连的价值判断,实现“超越法律”的续造,从而可能达到以普遍或平等原则为基础的公正。

  这些都是拉伦茨的追求。他要为逻辑的、技术的、概念的、因而是机械的、被动的、工具化的法学思考方式注入一种类型的、价值导向的、可选择的、因而是智慧的、能动的、主体性的思考方式。一如他在评价卢曼的观点时所说,这种思考方式虽然促成了怀疑,但绝非“方法可以任意选择、‘观点’可以任意交换、规范可以随意支配,而法官的裁判是纯粹的‘决定’”。(页109-110)当然,这样做并不是要否弃前者。拉伦茨也一再强调,形式逻辑的、抽象概念的“外部体系”与规定功能的概念和原则的“内部体系”,以及类观点学的论证,都是法学的特殊思考形式。(第七章),所以法学的体系是开放性的体系,它在这些制约条件下可以操控法律的实现,但不是任意操控。

  但是,无论拉伦茨所倡导的是一种谨慎的思考方式,还是一种对法律人的循序渐进的稳妥行事风格的认同或强调,我们也会有一些疑问,首先,在实际的法律生活场景,真实的图画也许会有违拉伦茨美好的初衷。因为实践中的法律人是活生生的个体,价值导向在方法论中的引入恰好无法避免具体的裁判者在自己的价值立场、特别是利益考虑的驱使下做出表面符合法规范,实际背离基本社会公正的决定。[8]这当然不是“方法的任意选择、观点的任意交换”等,而是一种不可避免的“以堂皇之名,行苟且之实”的危险,只要我们对人性的预期不是过高,只要真正的方法之外的制度制约没有形成,只要这个社会还缺乏一些基本的共识和人格底线,这种危险就不可避免。方法的局限正是在这种情况下暴露无遗。

  另一个疑问是操作的层面。纯粹的法哲学思考,从某种意义上来说,可以不用对法律的实践提供什么指导,它是对法律中包含的人的命运问题的深沉思索——尽管哲学对于脆弱的人类寻找安身立命的终极意义来说,实际上尤为必要。[9]但对于以特定法秩序为依托的法学方法论来说,“理论指导实践”似乎是理所当然的事情。可是,正因为作者向我们揭示了法学思考方式的复杂性,所以我们更应该怀疑这种宏大理论建构的方法论体系对于实际的裁断者来说到底有多大的指导价值。知道有哪些方法和思考方式,并不意味着能够运用这些方法和思考方式。法学的实践理性正好说明它在许多时候是一种“只可意会,不可言传”的行当;而关涉到良知、正义等价值问题的方法论断,更不能通过“知识传授”的方式注入法律人的灵魂深处。所以这种纯粹讨论方法的言说,就像那些讨论学术文章应该如何写,情书应该如何写的言论一样,我一直不相信它对于学习者真会产生多大的“指导作用”。

  我提出的这些疑问当然不是要否认甚至颠覆拉伦茨的经典著作,这是一种“可笑不自量”。我只是在思考,也许,正是在这里,正是因为这种阅读进路(认为这是一本讨论方法的著作)并不能真正向我们展现拉伦茨的魅力,所以才说明我们对拉伦茨的这本著作似乎一直有着一种误读。作者想向我们表达的也许根本就不是所谓的作为证明法律人存在价值的法学方法本身,他可能有更大的野心,有更多的醉翁之意。他不在意能否为法律的实践提供什么具体的指导,他要在面对方法的过程中面对自己,他要解决的其实是“我是谁?”的法哲学问题。读到这里,我似乎真正理解了拉伦茨,我开始承认并赞叹这本经典的伟大著作的思想光芒。
  
  

  如果我们的上述理解大致不错,那么我们接下来可能马上就能理解,为什么拉伦茨在讨论完法学的解释性的、概念和价值式的思考方式,以及法学对法律实务的意义后,要转入讨论更为普遍的法学在知识上的贡献问题,进而更讨论方法论作为法学在诠释学上的自我反省的问题。这两个问题都不是具体的问题,所关心的也不是提问者之外的客体、目标为何的问题,它们是具有一般意义的问题,是关注提问者自身,包括法学本身为何的问题。

  先说法学在知识上的贡献。在此拉伦茨主要表达了两层意思。第一层意思是,既然我们已经承认法学并非价值中立的概念工作,那么是否就像韦伯以来大部分人认为的那样,关于价值以及包含价值涵义的事物,不是学术性的知识?这个问题在前面论述法学和相关学科的界限时实际已经提出。拉伦茨的回答基本包含在伽达默尔的看法当中:无视目标的那种决定论,其在方法上的实用主义导致的结果是粗暴的非理性主义。(参见页116-117)在这个由评价准则构成的法学体系里,评价的准则更有澄清以便可以应用和继续发展的必要。所以,法学性的论述虽然由于要“权衡”不同价值或利益而常常不能被完全确证,但它毕竟不同于单纯的意见,因为它还是可以证伪的。拉伦茨一方面是廓清,另一方面又是不无警示地说,“大家不应(虽然事实上经常如此)将纯粹个人立场主张的‘评价’与‘价值导向的思考’等量齐观,因而将后者逐出学术的领域,若然,则无异宣告人类理性对大多数人类生活问题的破产。”(页117)所以这种价值导向思考的法学(包括其他社会科学)与那些“不受价值影响的学问”应该具有并列的学术地位。

  另一层意思是,作为研究特定法秩序的法学,是否真正具备学术应有的生命,即如克里施曼的名言那样:“立法者修正了三个字眼,整个藏书就变成废纸一堆”?拉伦茨对这个问题予以了中肯的回答。他说,的确有许多法律问题受到时空条件的限制,一旦这些条件消失,这些曾经重要的问题也会随之消泯。但还有更多的问题不是如此,它们会改变形态反复出现。问题是固有的,只不过每个时代的解答可能都是以某种缺陷为代价的。更重要的是:

  法学可以研究法律问题及实证法对此问题所提供的解答背后之特定法律思想(“法律的理由”)、其主导的法律原则、一定的事物结构以及,因此等结构而要求之差别处理,借助它们或者可以对前述解答提供根据(将之“正当化”),或者要求应提出新的解答。而只有大家理解待决的问题及其迄今的解决方式,才能真正了解新的解答。

  这样说绝不意味法学要追求一种与现行法无关的“纯理论”目标。实际上,现行法涉及的问题并非只是这个社会的问题,毋宁多少是一般的法律问题。拉伦茨在此提出,如果法学的知识不能促进对现行法律问题及其解决可能性的理解,则其对法律实践的贡献将微乎其微。这类似于“只有民族的才是世界的”命题,也是一个寻找失落的自己的问题。它归根到底要追问的是:什么样的知识才是有意义的知识,什么样的学问才是真正的学问。值得庆幸的是,中国的法学家也把“什么是你的贡献?”作为一个问题提了出来。[10]虽然他们在提出这个问题时似乎更强调一种知识之外个人生存立场甚至是本土化立场,但说到底这并不妨害、而且有助于一种中国亟需的问题意识的养成,对于独特的知识传统的形成,包括中国知识人(不仅是法学人)的主体自觉和独立人格的复苏,都具有积极的意义。也许提出这个问题本身就是一种贡献,尽管囿于我们的学术积累和关注视野等因素,要想真正把中国知识人对贡献的期待转化为对人类的知识和发展前途的实实在在的贡献,还有不小的,甚至可能不止一两代人的距离。和拉伦茨提出同样问题的学术语境相比,我们的基础和起点毕竟很不一样。但认真思考他为什么、在什么背景下提出了这个问题,认真对待他为此问题所贡献的答案,对我们来说可能是最大的助益。

  另一方面,离开法学的自我反省,法学在知识上的贡献也不可能完成。在拉伦茨看来,这种反省主要是通过方法论。他认识到,“每种学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省。”(页119)所以法学方法论的基本任务也是反思法学。法学的方法论一方面仍属于特定法体系的方法论,在另一方面,对法学作方法论的反省也意味着要与法学自己的作为保持距离。“方法论不只要描述实际如何进行,同时也要追问某特定方法的价值及其可能的成效。就此而论,其进行方式不是‘描述性’,而是‘规范性’的。”(页120)它最终要解决的问题永远是:如何适当地认识“法这个事物”。法律在这过程中呈现为反思性存在。

  由此,方法论相对法学和法学所属的法律体系就具有相当大的独立性。它是方法的方法,可以指出法学在具体方法、逻辑结构上的错误、缺陷甚至盲目。当然,也不能夸大了方法论的独立性,它一头连接着法学和法状态,另一头连接着诠释学及其规范性用语。拉伦茨对法学方法论作出了以下的定位:

法学方法论既不能被诠释学,也不能被法学完全吸收,反之,它是两者坚定的媒介,其既不能归于此,亦不能归于彼。法学方法论一方面应“纳入该当法秩序中,以一定的方法说明其前提”,然而,如果不能超越该当法秩序(包括与方法有关)的规定,它也无法作此种“说明”,它必须基于诠释学的认识观点来作审查。

  方法论的问题从认识研究对象发展到面对自己的处境,它要思考是哪些因素在制约或促进着法学以及法律本身的发展。所以,方法论并不是类似于解题技巧的指示,而是在发掘法学的内在资源(包括各种具体方法、判断和思考方式)的同时,维系着法学的独立且独特的精神。它的根本特征既在于以诠释学的眼光对法学作自我反省和自我批判,也在于在此基础上为法学提供了一种建设性的思路。正是在这个意义上,作者由衷赞同里费尔的说法,“不管愿不愿意”,方法最后会导向哲学。(参见页120)这再一次说明作者搭建起法学方法论理论大厦的真正用意。他不仅要力争法学有资格成为一种科学,更重要的是要借此说明:作为使价值判断客观化的法学科学并没有在消解政治和价值关注的科学化进程中沦为政治统治和道德意识形态的工具,相反,它的追求本来就是在对自身价值的捍卫中确立自主性和独立性。 技术和方法的精致从而是与方法论上的自觉密不可分的。

  但是,方法论上的自主自觉并不能证明其在实际上会取得成功或富有成效。这种反思如果纯粹是“向内的”,脱离了对法学、法律赖以成立的各种复杂社会历史条件、政治道德环境以及权力制度背景等的体悟,脱离了对真实的世界的更大程度上“向外的”认识和反思,那么法学的完整和独立就仍然不能实现,法律人的主体性期盼照样会落空。说到底,“我是谁?”的问题依旧没有解决。如果拉伦茨仅仅是想向我们介绍法学中运用的各种方法,那么我们完全没有必要提出这些质问,但一旦我们发现,他更注重一种法学的知识贡献、注重方法论上的自我反省,那么这些质问就是必要的和适当的。

  

  1993年1月24日,年近90的拉伦茨在慕尼黑附近的Olching小镇遽然长逝。然而,就是这位开创了法学新领域的思想巨擘,却在纳粹时期,在所谓的“民族法更新运动”中,扮演过极不光彩的角色,以他和施密特为代表的一批法学界中坚人物,为纳粹的倒行逆施摇旗呐喊,编造粉饰理论,共同书写了德国法学史上最黑暗的一页。拉伦茨直到辞世,都未曾对这段过去公开提及。但在他生前死后,仍旧有一些人士顶着压力,对拉伦茨的所为进行批评和质疑。这当中包括雅可布斯、吕特斯等人。可以说,在拉伦茨试图从法学方法论对法学进行反省的时候,人们却在开始从法学之外对于法学是否真正在维护正义、法律人是否有独立品格进行更深层次的反思。一位中国学者在梳理和总结这段公案时写道:[11]

正因为拉伦茨从未虚心地检讨法学与纳粹主义的关系,所以他的“法学方法论”也无法提供法律人在面对政权递嬗时的思考指南,特别不能使其免于沦为极权体制的工具。把拉伦茨所建构的那一套精致的方法论全部弄通了之后,法律人恐怕还是不免夤缘附势,乃至成为统治者的走狗。如此一来,“正确的法”(Richtiges Recht)究竟如何追求,自然无异缘木求鱼。从而,如同吕特斯所批判的,拉伦茨的“法学方法论”一书也就难逃“方法论上的盲目飞行指南”之讥。

  这番评说似乎显得有些刻薄。但是,倒大体符合事实。根据介绍,即使我们不要求拉伦茨冒不顾自身安危的风险批判暴政(这种要求本身就是不合情理的旁观者式的苛求),但在纳粹时期,其实纯粹从自保的角度,拉伦茨等人也完全可以采取消极的方式,像拉德布鲁赫与安舒兹那样,不去助纣为虐,终至酿成法制变态。拉伦茨有自身趋炎附势的人性弱点,但他为回报纳粹而不惜曲解法学理论却无论如何也让人难以接受。但这恰好促使我们面对法学本身的命运:如果连拉伦茨这样的冷峻的思想者也不能成为为虎作伥的帮凶,那么以研究正义为目标的法学,其本身的正当性、它的贡献又能体现在哪里呢?

  其实,我对拉伦茨的看法倒是平和得多。我在前面对拉伦茨的《法学方法论》“第二章”的仔细阅读,就是想对他的法学方法论作出比较公允的反思性的盘点和清理。我阅读的体会是:这本写于1960年,距离1945年纳粹倒台15年之后的著作,在某种意义上,的确包含了拉伦茨的许多自责和反省,对法学的远景、也是面对自己得良知,虽然这些自责和反省往往凝聚在他的学术化的思想当中,虽然这些自责和反省很曲折、也很隐讳。但即便这样,我仍然必须严肃地指出,即使他的这本著作使法学有了一种全新的局面,即使他的观点被德国法院广泛地引用,即使他也在矛盾地做着各种各样的努力,但是,方法的陷阱仍然无处不在,而我们也发现拉伦茨的许多思想其实仍旧有内在的一致性,比如他在纳粹时期关于法学必须符合具体共同体意志和精神的看法,和他在《法学方法论》中关于法学是特定法秩序的学问的观点就如出一辙;他以前认为、以后也认为法律人从事的乃是根据法规范和一定道德理念所作的工作;他为纳粹辩护的“具体而一般概念”在《法学方法论》一书中转变为“类型思考方式”,却仍然是名变实不变,等等。所有这些都表明他的很多思想前后并没有多大的“转型”,但如果我们一定要说拉伦茨在本书的思考包含了真正的反省,他的意旨、他对法律正当性的追求已和纳粹时期完全不同,那么我们就更应该对法学的存在意义及其局限性有更多的警醒:同样的表达竟能包含前后完全相反解释和目标,法学还是真正的法学吗?用拉伦茨之矛攻拉伦茨之盾就是:他强调法学的思考是价值客观化的思考,这样一来,纳粹的价值、正义的价值不都同样可以堂皇地被客观化,进入法学科学的神圣殿堂吗?

  法律人在多重角色中纠缠:他们是追求使社会现实有序化的科学真理,还是履行正义的担当;是借此谋求潜在的利益,还是在运用权力斗争的策略,所有这些都可能使法学方法的运用走向复杂。正如拉伦茨在本书引论中所说:“读者很快就会发现,法学方法论所涉及的问题,或许比刚开始所想象的要广泛的多。”(第21页)。这真是另一种“拔出萝卜带出泥”,讨论方法最终发展到讨论方法的方法(方法论),进而又必须讨论那些支撑起法学及其方法论大厦的各种制度和非制度条件。法学中的许多问题,表面上是法学问题,实际上都是更深层次的政治道德问题、利益问题和权力争夺问题。这些问题与方法无太大关系,与法律人的业务素质也没多大关系。特别是在当今这个“开放社会科学”的背景下,[12]法学以开放姿态和面对苦难的立场进行实在的反思,也许倒能使其立足于“科学之林”,以自己特有的方法论推动建立和实现一个公正的社会。这样说,当然是有一个前提的,即我们已经有了一种成熟或比较成熟的法学知识传统。在促进这种传统形成的意义上重视法学方法论本身才是有价值的。

  在今天的中国法学界,法律人已经在自觉地思考中国的法律问题,并为解决这些问题,从自身受到的法学训练和知识型中寻找着自己认为重要的药方。由此形成了所谓的不同流派,这当中最主要的就是“社科法学”和“诠释法学”[13]。但是,片面强调立场的结果可能使掩盖自己本应该具有的对中国问题认识和把握的深度。由于法学问题无论内部(方法)还是外部(条件)的关注在今天的中国都存在很大的欠缺,都尤为必要,甚至不存在孰优孰劣的问题,所以当学者们执著于某一方面而人为地排拒另一方面时,其结果可能恰好在大谈重要性之中忘掉了最重要的问题,虽然没有人会承认自己的健忘或盲目。更严重的是,在这种“先见”的影响下,我们在接受西方学者的理论时,常常只取自己所需,只接受我们认为有用的结论和观点,就像拉伦茨的情形,大多数学者在阅读拉伦茨时,可能更多的是注意到他阐说了哪些具体的解释法律、续造法律的方法,所以我们应该在这些具体方法上多下功夫,以使法律人有安身立命的家园。但我们就此忽略了拉伦茨的问题意识,对其方法背后的方法、问题背后的问题缺乏深入得挖掘。所以不能批判性地接受拉伦茨的思想,包括反思他的学术经验和教训,从而对他的思想的困境也无法作出满意的回答。带来的后果是,我们对中国问题的诊断仍旧是浮于表面,我们不知道,一不小心,我们也会遭遇拉伦茨所遭遇过的难题。所以我们欠缺的可能是一种触摸真实的“像模像样”,一种直面自己的“正儿八经”。

  “认识你自己”这句刻在德菲尔神庙中的箴言,对人类来说,是千古难题,也是永恒警示。它作为一种言说被古希腊的先哲提出,本身即意味着人的自我意识的觉醒,更意味着在觉醒过后的更深层次的困惑。如果说,早先的人类是在与自然、其他生灵以及上帝的对峙中开始思考“我是谁?”这一问题的话,那么,自工业革命以及启蒙运动以降,伴随人类对自然征服的自我感觉意义上的成功以及人类自认为从神的“奴婢”地位中解放出来的成就,这一问题不但没有消失,反而更显突出。人类又在与自己的对立中、在与自身的创造物——包括各种不断进步的技术、以及不断精致化的组织和制度——的对抗中继续探寻着“我是谁?”这个问题。[14]只不过,在现代性语境下对于这一问题的思考已经转化为需要借助某种媒介的一种“中介性”思考,换言之,由于韦伯意义上的除魅之后的理性化世界的出现,使得人类被笼罩在专业化、理性化、科层制、技术化等状态之中,人类似乎只有首先通过认识自己的“制度角色”和“职业身份”,才能在为共同体的独立奋斗的过程中实现自己的独立,从而才能认识自己、明白“我是谁”。正所谓“皮之不存,毛将焉附”。我们发现自己处于一个“不是人在说话,而是话在说人”的世界,但这,未必是尴尬。尴尬的依然是顾影自怜,满足于自己营造的小天地中,而漠视身外的世界。我们表面独立了,但它是以更大范围的不独立为代价的。到那时,我们的问题可能还不止是没有回答“我是谁?”的问题,而是连这个问题都抛在了脑后。这将是法学真正的悲哀。而这正是我们在走进拉伦茨的世界,以及理解其他西方法学经典时,要真正警醒的地方:怎样才算是读懂了别人,如何才算是读懂了我们自己?

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* 北京大学法学院法律史专业博士研究生,西北政法学院法理学及西方法律思想史讲师。

[1] 拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年,以后引用本书,不再使用脚注,而采用文中直接标明页码的方式。

[2] 凯尔森在其著作中对法律规范体系的等级性、法律效力和法律实效的区别,做了更详细和更具理论意义的回答。相关著作,参见氏著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年;Pure theory of law, translated by Max Knight. University of California Press, 1967.

[3] 参见本书页73及124页注释1,就哈特的内在观点和外在观点,哈特是指外在观点是行为人关于站在观察者角度,关于即将行为的预测和跟随,否则将受惩罚;而内在观点着重自己在规范面前的自觉行为及对他人不行为的评价,哈特主要不是从学科角度来谈论的,他强调的是一个社会中要形成对法律的全面认识,两种观点都不能忽视,关于哈特观点,参见The concept of law, with a postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford: Clarendon Press, 1994, pp. 87-91.

[4] 随着全球化的发展,许多法学家已在致力于探讨一种全球性的普遍性法学的可能性,see, Doron M. Kalir, “Taking Globalization Seriously: Towards General Jurisprudence,” 39 Columbia Journal of Transnational Law, 2001, p. 785ff.

[5] 这里套用了贺卫方教授的两本书名。《具体法治》,法律出版社2002年,《运送正义的方式》,上海三联书店2002年。

[6] Hart, The concept of law, Oxford: Clarendon Press, 1994, p. 2.

[7] 关于以伽达默尔为代表的诠释学对于理解、解释、运用关系的阐发,可参见洪汉鼎主编:《理解与解释:诠释学经典文选》,东方出版社 2001年,特别是该书编者在前言中所作的说明。

[8] 这就像“自由,多少罪恶假汝之名行之”的说法一样,法律的背后的价值和利益因素的争夺往往会使法律成为道德的遮羞布,政治的晚礼服。可参见我在“法律思维:一种思维方式上的检讨”一文中对“第三者继承遗赠案”的评析。《法律科学》2003年第2期。

[9] 关于哲学思考的意义,实际上是一个根本不用询问的问题。我这里只提及帕斯卡尔在《思想录》(商务印书馆1985年)中的回答,他的主要意思是,人是一根脆弱的芦苇,可以说,正因为如此,所以人的全部尊严在于思想。

[10] 参见苏力:“什么是你的贡献?”载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社1996年,以及强世功:“我们究竟贡献了什么?——法律社会学研究的初步反思(自序)”,载《法制与治理——国家转型中的法律》,中国政法大学出版社2003年。

[11] 黄瑞明:“纳粹时期的拉伦茨:德国法学界的一页黑暗史”,载《台大法学论丛》第三十二卷第五期,第43页。本节中有关拉伦茨这段历史的相关材料和评述,亦间接引自黄文,不一一注明。

[12] 参见华勒斯坦等:《开放社会科学》,刘锋译,三联书店1997年,用华勒斯坦等人剖析了法学处于社会科学阵营之外以及仍旧有着自己独立性的原因:“一方面,大学里已经有了一个法律系,它的课程表与它培养律师的首要职能紧密相关。另一方面,注重研究普遍规律的社会科学家也以某种怀疑的眼光来看待法学。它似乎过于规范化了,太缺乏经验研究的根基了。它的各种法则不是科学的法则,它的背景似乎也太个别化了。”页30。

[13] 参见苏力,“也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览”,《比较法研究》2001年第3期。这种划分标准我认为在解释和预测法学的走向当然有积极的作用,即使有学者会指责这种划分的简单甚至片面,但我对其必要性是持肯定态度的。留下的问题就是:由于中国的流派实际往往是打“代理人”之战,所以往往不是中国自己的流派,从而掩盖了对中国本身问题的整体把握。更严重的是,在片面引进和强调某种与自己训练背景有关的知识传统时,我们经常缺乏批判性的思考,就像重视《法学方法论》的学者也许只看到中国法学需要安身立命的方法,而看不到方法论的一般意义一样,所以导致的结果可能还是没有参悟西方学者的问题背景和关怀,进而不能把握他们解决自身问题的思路。

[14]这种新的探寻直接成为了现代性的一个根本问题,即许多西方思想家致力于批判和解决的现代性问题:比如马克思提出的“异化”;韦伯的“铁笼”之喻;卡夫卡的“变形”,以及哈贝马斯的“生活世界体制化”等,他们针对这些问题,都在从不同的方面寻找着如何从这些现代性困惑中解脱出来的方案。
  

【内容摘要】卡尔·拉伦茨的《法学方法论》一书构思宏阔、思想精微,乃探询法学方法论的经典著述。但要真正理解本书的思想,就不能仅仅停留在“方法”的技术性层面。该书第二章总论法学的一般特征,围绕规范的言说和思考方式以及法学在方法论意义上可能具有的知识贡献和反思意识进行了透彻阐发,是理解本书论述的关键。本文即以第二章为分析对象,对拉伦茨的法学方法论思想进行了一些批判性的解读,寻求支撑法学方法的理据,探讨方法和专业化的法学以及法律本身的内在关联,从而对法学和法律人的独立思考和价值导向的可能性及其困难之处,从方法的维度做了必要的阐释。

【关键词】方法论 法学 价值导向 反思

Abstract: Karl Larenz’s treatise on Methodenlehre der Rechtswissenschaft is one of the classics of the research field in legal method. This book has profound and thorough thought, therefore it is not enough only to understand it at the technical level of specific methods. In the second chapter of this treatise, Larenz analyzes the general characteristics of law science and expounds on the knowledgeable contributions of legal method and reflections on it from the perspective of norm view and rule thought. This is the key to understand this book. This essay makes some critical read on Larenz’s thought of legal methodology mainly around this chapter, and tries to find the justification of the method. The authors also want to inquire into the relationship between law and legal methods as well as legal theory, so that pointing out the possibilities and difficulties of the independence of legal profession and its value orientation from the method dimension.

Key Words: methodology, science of law, value orientation, reflection

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