高鸿钧:《法律移植与法律文化》译者前言

高鸿钧:《法律移植与法律文化》译者前言

记得曾经有那么几十年,法律继承问题在中国是禁区,“法律移植”和“法律文化”之类的名词自然都属禁忌之列。“文化大革命”结束后,法律继承问题很快就成为了可以公开讨论的议题,稍后,“法律移植”和“法律文化”问题也进入了法学家的视野,并成为了热点问题。近年来,国内以“法律移植”或“法律文化”为题的各类研讨会接连不断,并出版了许多专题著作,发表了不少专题论文。它们从黑得发臭到红得发紫的大起大落,记录了中国法学的曲折历程,也从一个侧面反映了中国法治的坎坷命运。

在当今中国,“法律移植”和“法律文化”问题的重要性几乎是不言自明的,但如果以为它们只是中国法学的热点问题那就大错特错了。实际上,它们是当今世界比较法学和法律社会学领域广泛讨论的一个问题。例如,西班牙欧尼亚提国际法律社会学研究所举办的系列国际研讨会,就多以法律文化作为议题并从不同维度涉及了法律移植问题。这些讨论反映了国外关于法律移植和法律文化的研究趋势。本书就是该研究所举办的第三次研讨会的文集,由组织者D. 奈尔肯(David Nelken)和该所所长J. 菲斯特(Johannes Feest)主编。该文集分为上下两编,上编是一般理论,下编是个案研究。原书以英文出版,书名为 Adapting Legal Cultures,直接翻译成中文为“适应法律文化”。本书内容涉及的核心问题是如何使外来法律适应本土的法律文化,其中多篇文章直接或间接讨论了法律移植问题。为了更明确地突出主题,我们在征得奈尔肯教授的同意后,把书名译为《法律移植与法律文化》。

“法律移植”作为一种隐喻,其确切含义是什么?它与植物学和医学的移植有何异同?法律移植是否可能?如果答案是否定的,我们谈论法律移植的意义何在?如果答案是肯定的,那么移植所需要的条件是什么?何谓法律移植成功,谁来判断移植是否成功?判断成功的标准是什么?凡此种种,都是本书所探讨和尝试回答的问题。各位作者从法律社会学的视角,在理论研究和实证调查的基础上对这些问题发表了自己的意见。

法律社会学的研究不仅关注书本之法、符号之法、应然之法,而且更关注行动之法、运作之法和实效之法。因此,与沃森等比较法学家的法律移植观不同,在法律移植问题上,法律社会学家更关注移植之法的运作环境和实践效果,而不仅仅满足于法律移植现象本身的简单描述和逻辑推演。例如,罗格朗教授就强调法律规则的语义之维与规则的意义之维密不可分,因而主张法律是不可移植的;科特雷尔教授关注法律移植与不同类型社会共同体的内在关联,重在揭示法律移植的复杂性;棚濑孝雄教授关注法律与特定文化的密切关系,认为日本移植西方法律未获真谛,因而导致了“日本法律话语中的现代性缺位”。在法律移植问题上,与比较法学家相比,法律社会学家的持论通常更悲观和保守一些。但如果由此认为法律社会学家都反对法律移植的命题,那就未免失之简单了。例如,作为法律社会学家的弗里德曼,虽然强调法律与社会的关联,但在法律移植问题上持颇为乐观的态度;哈丁教授虽然主张比较法学家应关注不同社会法律的差异,但却以东南亚各国的实例证明法律移植是完全可能的;诺塔基教授以日本《产品责任法》的产生和发展为例,认为日本在这个方面的法律移植是相当成功的。如果说法律社会学家的观点存有某些共同之处,那就是他们除了主张法律与社会联系密切,还都认为现代法律是多元的。实际上,他们关于法律移植的观点也是多元的。

法律移植通常会遇到的一个问题就是法律文化问题。一般说来,移植之法适应被移植地的特定法律文化,否则,同样的规则、制度或程序在异质法律文化中会变形和失效。然而,问题远比这复杂,人们会不断提出这样的问题:什么是法律文化?它是指一种法律传统还是某种法律观念?外来的法律制度与本土法律文化的差异和传统是否被人为地夸大了?在日益分化、制度化、形式化的现代社会,文化是否还如同在传统社会中那样重要?在法律移植方面,是否仅仅是法律文化改造和同化外来之法?外来之法是否也会改变和消解本土法律文化?从方法论上讲,“法律文化”的概念并非不言自明,而需要界定和解释,而这种本身需要解释的范畴是否能够作为解释法律移植的有效范畴?针对诸如此类的复杂问题,本书的一些文章也进行了深入探索。按照罗格朗教授的主张,对于法律移植来说,法律文化是一道不可逾越的鸿沟。根据哈丁对东南亚多元主义法律的具体研究,各种法律文化完全可以并行不悖,本土法律文化并不构成法律移植的障碍。在弗里德曼看来,所有现代社会有着共同的法律需求,法律文化本身也被现代化了,因而现代法律的跨文化传播要比一些文化学者所认为的容易得多。

我们正处在一个全球化的时代,这对法律移植自然会有深远的意蕴和深刻的影响。就法律而言,全球化至少有两层含义,一是法律的全球化,二是全球的法律化。前者是指全球的法律日渐协调一致乃至有趋同之势。法律的国际化、世界法、人类法等概念从不同维度反映了这种趋向;后者是指当今世界日益重视通过法律的途径解决各种问题,运用法律的机制处理各类事务,法律规则如同各种病毒一样潜入人类生活的各个角落,规则之网密而不漏,试图将人类的事务一网打尽。“国际法治” 虽然还远未实现,但这种表述至少反映出全球法律化的一般趋向,即“全球治理”的车轮已经启动。然而,法律的全球化是不可抗拒的发展趋势还是当前特定阶段的暂时现象?全球的法律化是一种历史宿命还是人类误入歧途?无论回答是肯定的还是否定的?如果这种现象确实存在,法律移植就会变得相对容易了。因此,人们对 “本土文化”的怀恋不过是一种文化乡愁,对“传统习俗”的美化不过出于对现代性的逆反心理,而对“地方性知识”的反复言说不过是在统一大势下的“精神割据”。当然,当代的趋向并非是单向和线性的,而是多向和复杂的,在法律趋同的背后存在趋异的潜流,在法律全球化的同时存在着法律民族主义的反叛,在现代主义的法律潮流中存在着法律原教旨主义的吁求,在分化、制度化和形式化的现代演进过程中,尤其由于“网络社会”的出现,却见证了法律的去分化 (de-differrentiation)、去形式化(de-formalisation)和去制度化 (de-institutionalisation)的相反趋向。对于这类问题,本书的作者从不同角度进行了论说。他们在提出自己观点的同时,充分展示了问题的复杂性。

在全球化的背景下,我们是否还应恪守传统的国家主权概念?人权是否仅仅属于一国的内部事务?对于以主权名义实行的血腥屠杀、种族灭绝以及滥用酷刑的暴政是否应放任不管?对于危及人类安全的环境污染和恐怖主义是否应任其自流?当代国际法、国际人权文件以及国际善治(the principle of good governance)都明确做出了否定的回答。国际公民社会正在形成,以现代媒体为载体的全球公共领域也在迅速发展,非政府组织在国际事务中日益扮演重要的角色,联合国的地位逐渐强化,正在朝着世界政府的方向发展,作为“软法”的国际法正在变得“硬”起来,主权国家“天马行空,独往独来”的时代已经一去不复返了。经济的全球化如同魔杖一样驱动着全球的政治体制改革和法律趋同。所有这一切都对当代世界的法律移植产生了实质的影响。然而,在全球化的背景之下,法律移植也存在种种隐忧,比如,如何确保世界各国不论大小均具有平等的地位,防止超级大国将其法律强加于弱小国家?如何确保国际人权准则具有普遍性,而不仅仅是西方自由主义人权观的国际翻版?如何确保公民的基本权利和自由真正得到实现,防止它们成为经济竞争的牺牲品以及成本和效益的交易对象?

以上所述,似乎都是外国人所讲述的外国“故事”,与“中国问题”无关,但细而思之,它们在诸多维度与中国的法治现代化都密切关联。纵观历史,中国的法治现代化经历了艰难曲折的历程。这个过程始终伴随着法律移植,先是晚清时期以变法改制为主旋律的法律移植,随后是民国时期效仿德国模式的法律移植,再后是 1949年之后一段时期“以俄为师”的法律移植,最后是改革开放以来多元和不无审慎的法律移植。这期间,我们既有引以自豪的成就和经验,也有刻骨铭心的挫折和教训。对它们进行反思和总结,无疑有助于我们通过法律移植建构中国当代的法律体系,推进中国法治的发展进程。但是,同其他国家相比,中国的法律移植和现代法治发展之路无疑具有某些独特性,而这需要我们认真对待。同时,不同社会的法律移植也具有某些共同之处。因此,我们有必要借鉴国外关于法律移植和法律文化研究的前沿成果。就此而言,对于法律移植理论的移植似乎也是法律移植的组成部分。

回到本文开头的话题上,法律移植问题在当代中国虽然成为研究的热点问题之一,但是从总体上看,无论是具有深度的一般理论研究,还是具体的个案研究,都稍显稚嫩,不够成熟;国内法学界所借鉴和利用的西方相关研究成果也多显陈旧。有鉴于此,我们试图通过本书的翻译,把西方当代关于法律移植与法律文化的最新成果介绍给读者。当然,最新的研究成果未必就是最权威的研究成果,读者也不必在这个领域崇洋媚外,对于本书中的材料、观点和方法,可以自行判断、评说。

为了方便读者,我们在对原著的翻译中进行了一些技术处理,把原来的注释体例改为页下注;对于二级和三级标题添加了顺序号;对于原文中以斜体标示的文字标加了着重号。此外,我们还对个别费解的术语和事件等附加了译者注。

高鸿钧
2006年8月

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