陈柏峰:暴力与屈辱:陈村的纠纷解决

陈柏峰:暴力与屈辱:陈村的纠纷解决

按:本文原载《法律和社会科学》第一卷(2006)。

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一 、文本概况与分析框架

近年来,农村纠纷的解决在社会学界、人类学界和法学界同时受到普遍的关注,农村纠纷的产生和解决,农民在纠纷中的心理状态,民间力量、国家政权在纠纷解决中的作为,习惯、习俗、村规民约、法律和政策在纠纷解决中的应用,这些问题都是研究中的热点。针对这些问题的研究出了一大批作品,但系统研究村落社会中的纠纷解决的作品尚不多见。赵旭东曾以法律人类学的方法系统研究了华北一个村落的纠纷及其解决,[1]展现出了具体的人在具体时空中的具体作为,让人看到农民法律生活的清晰、生动场景。他所研究的村庄在历史、社会文化形态、村庄环境、经济发展水平、治理状况等方面都与我所调查的村庄有很大的不同,出于全面理解中国的需要,就类似的主题开展更多的研究是非常必要的。[2]基于此,我希望能够在对一个村落的纠纷进行整体、全面调查的基础上,将这些纠纷放在整个村落环境中理解,考察这些纠纷的生成及其解决形态,并分析这种形态所反映的实际问题。

我所调查的村落是一个地处湖北省南部的陈姓自然村落,按照社会人类学的匿名惯例,我称它为鄂南陈村。陈村在行政上被分为三部分,每部分外加一个小姓村落组成五共村一个村民组(生产队),陈村和这三个小姓村落构成了一个熟人社会,而五共村则是一个半熟人社会。现在陈村存在着屋场墩、大池塘、旧祠堂、仙人亭等公共空间,它们对村落起着非同小可的社会控制作用,脸面、现丑、蜚短流长等会在这种空间中起作用。陈村没有一个真正的教徒,但村民普遍持有某些佛教或道教的观念,有一定的祖宗信仰、鬼神观念和“风水”观念。陈村主要种植水稻,小麦、油菜和棉花等也有种植,村庄内没有任何现代化的工业。

五共村与周围其他五个村庄曾经属于一个很小的窑头乡,这六个村庄关系密切,可以近似看成施坚雅所说的“市场体系”。这个市场体系有两个中心,它们通常是村民们小的农产品交换地点,但由于现在交通的畅通以及交通工具的改进和普及化,这两个中心的交换功能已经大大弱化了。在行政建制上,辖有六个村的窑头乡曾一度被一分为二,五共、永胜、窑头三个村被划归向阳湖奶牛场管辖,其他四个村被划归张庙乡管辖。这段时间很短,窑头乡的建制一直维持到1987年。1987年窑头乡被合并到张庙乡,这样陈村距离乡政府的距离就由2公里变成了15公里,这个距离是陈村到市区距离的大约2倍。2001年,整个张庙乡被合并到官桥镇,这样陈村离镇政府的距离略有缩短,变成了12公里,但村民去镇政府必须先到市区。这种不符合“常规”的地理位置分布使得陈村的村民对镇一级的市场和政权的依赖性大大降低,也对政府的施政能力造成了不可忽视的影响。[3]
在实践层次上,把矛盾和纠纷从诸多社会现象中提炼出来,并加以特定化,其意义主要是抑制纠纷的负面效应,减少纠纷的发生,防止矛盾的恶化,并进而在实践中消解矛盾、解决纠纷。基于这一点,有学者认为,纠纷必须具有作为社会控制实践对象的可能和价值;对社会现实秩序不构成妨害的对抗行为或者未通过实际行为表现出来的心理对抗不具有纠纷的性质。[4]纠纷是社会主体之间的利益冲突与对抗的状态。[5]这些说法本身没错,但陈村的实践告诉我们,心理对抗、情感对抗和行为对抗常常有着密切的联系,甚至是共生的。情感对抗在很多时候很容易导致行为对抗,甚至可能突然造成行为上的恶果。在另外一些时候,村落中的情感对抗和心理对抗还能成为一种对行为的社会控制手段,它对维持村庄秩序起着某种积极作用。因此,在我的研究视野中,矛盾和纠纷既包括行为上的对抗,也顾及了心理和情感上的对抗。[www.ideobook.com]

人们常用“调节”、“消除”、“化解”、“抑制”、“平息”等词汇来描述对待矛盾、冲突和纠纷的能动方式以及这种方式实施后所形成的理想状态,而在本文中,我惯用的词汇是“矛盾消解”和“纠纷解决”。不同用词的意义或许有细微的不同,但它们有着共同的立场:遏制和消除纠纷的消极影响,恢复社会秩序和社会制度的常态,维护和保障纠纷所侵害的权益。这种立场,在效果上有以下几个层次:第一,消除当事人之间的冲突和对立;第二,习俗义务或法定义务得到履行,习俗权益或法定权益得到实现;第三,规则的权威和尊严得到维护,秩序得以恢复;第四,纠纷当事人放弃、改变对社会秩序和相关规范、制度、法律的藐视和对抗。

人类解决纠纷的手段始终是多元的,学者对这些纠纷解决方式有着不同的分类。日本学者棚濑孝雄根据纠纷的解决是否取决于当事人之间的自由“合意”,将纠纷解决分为“合意性”解决和“决定性”解决;根据纠纷解决的内容是否事先为规范所规制而将纠纷解决分为“规范性”解决和“状况性”解决。[6]美国法社会学家布莱克将解决纠纷的方式概括成以下五种:自我帮助、逃避、协商、通过第三方解决、忍让。[7]美国汉学家郭丹青将纠纷的解决分为“外部解纷方式”和“内部解纷方式”。[8]我国有学者在公力救济和私力救济二元划分的基础上,将纠纷解决方式分为私力救济、公力救济和自力救济。[9]诉讼法学者大多将纠纷解决机制分为私力救济、公力救济和社会救济,[10]在此基础上,徐昕将纠纷解决机制分为私力救济、公力救济和社会型救济。[11]私力救济,指当事人权益受到侵害时,在没有第三者以中立的名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身私人力量,实现权益、解决纠纷。公力救济,指当事人将纠纷提交给国家机关,国家机关根据当事人的诉求运用公权力对被侵害人实施救济。社会型救济指当事人在非国家机关、不具公权力色彩的第三者以中立的名义的参与和协助下,解决纠纷。私力救济包括自决与和解,社会型救济主要包括调解和仲裁等,公力救济包括行政救济和司法救济。

根据陈村的实践,矛盾生成、纠纷产生后,还存在另外一种状态,即当事人不采取任何积极的救济方式,而是采取“惹不起”、“躲得起”的策略,选择忍让或回避,我把这种状态称为“无救济”。在具体形态上,“无救济”大约包括布莱克所讲的逃避、忍让和某些自我帮助的形式(如自杀),我将其概括为“忍让”和“回避”,后文将对此将有详细论述。应当说,“无救济”是个人或群体调整行为以适应他人或环境的过程,是当事人自主的选择过程,因此,它也构成独立的纠纷处理方式。

综上所述,在分析陈村的纠纷解决时,我将按照以下纠纷解决方式的分类框架展开分析:

        无救济   忍让

              回避

        私力救济  自决

纠纷解决机制        和解

        社会型救济 调解

              仲裁

        公力救济  行政救济

              司法救济

这些纠纷解决方式并不是孤立的,不同的纠纷解决方式处理的矛盾的严重程度和纠纷的复杂程度可能会有所不同,但它们处理的往往是同一层面的问题。在同一层面的问题面前,这些不同的纠纷解决方式构成了一种竞争关系。纠纷可以在不同的纠纷解决方式下获得解决,这些方式的出场虽然常常与案件的具体情况相关,但在更多情况下,它是当事人的主观选择的结果。当事人的选择取决于很多因素,其中不同纠纷解决方式的优劣利弊是个重要因素。因此,可以说,当事人选择纠纷解决方式的过程就是这些纠纷解决方式展开竞争的过程。

二 、私力救济与陈村的相关实践

私力救济包括自决与和解,自决是指纠纷主体一方凭借自己的力量迫使对方服从,和解是指双方相互妥协和让步,两者皆依自身力量解决争议,无需第三者参与,也不受任何规范制约。没有第三者以中立的名义参与纠纷解决正是私力救济区别于其他纠纷解决方式之关键。自决与和解是私力救济的两种具体形式。实践中,自决与和解并非截然两分,而往往相互渗透,自决中包含有和解的因素,和解本身又是一种特殊形式的自决。但两者在本质上还是有差异的,自决中含有一方对另一方的服从因素,而和解则是双方的妥协。

现代社会也广泛存在着自决现象。学者顾培东将现代社会的自决限定在合法的范围之内,认为对社会统治秩序或社会公共利益无直接危害,同时又无需动用国家强制力加以处置的社会冲突才允许冲突主体自决,并要求主体用合法的方式自决,一旦超出了合法的范畴,自决就变成了需要加以排除的新的纠纷。[12]笔者不能认同这种限定。自决是纠纷当事人一方凭借自己的力量使对方服从,其要件是凭借自己的力量,没有中立的第三人参与纠纷解决。因此,当事人的行为是否构成“自决”,与他使用力量的方式是否合法无关。因此,在现代社会中,自决的形式是多元的,它可能类似于原始社会同态复仇式的暴力杀戮,也可能是文明社会的一般报复或据理力争。自决所依据的规则也是多元的,它可能是生效法律和正式制度,也可能是民间习俗、习惯、社会情理等非正式制度,还可能是单纯的物质性暴力。现代社会的自决更多地发生在国家生效立法所未能调节或未能深入的社会生活领域之中。在这些领域,存在着大量的非正式制度,它们以有形或无形的方式调节着人们的实际生活,并由此构成了特定的社会秩序。作为这种“秩序”的具体体现,纠纷主体在自决过程中往往以这些非正式制度为解决纠纷的基本规则。

在陈村,对纠纷采取自决这种私力救济方式的情形很常见,它主要包括以下几种具体形式:以“投人”或公开指责的方式在村落的公共空间中发泄牢骚和不满,向纠纷对方直接声讨,在村落的公共空间中咒骂未知的侵害人,自杀,暴力对抗或械斗等。在村落的公共空间中发泄牢骚和不满是村落生活中最常见的矛盾消解方式之一,当事人通过这种方式将矛盾展示在他人面前,将纠纷提交给村落舆论评判来获取心理上的平衡,这种方式实际上是利用村落中的“面子”机制和舆论机制对侵害人、可能的侵害人实施社会控制。在家庭矛盾中,只要不过于关乎家庭名誉,家庭成员会将不满主动传播到村落中,以使村落舆论鞭策其他家庭成员公平地对待自己;在这种机制下,家庭成员的某些过分举动会被认为是“丢脸”、“现丑”,从而得到一定的谴责和控制。村民之间的矛盾和纠纷也常常会传播到村落公共空间中,一方当事人会向村落的其他成员宣泄对纠纷对方的不满,以获取他人情感上的支持和村落舆论的支持;而要“脸面”的村民不可能不顾及自己和家庭在村落中的形象,这使得在村落公共空间中宣泄不满这种自决的私力救济方式得以可能。在村民与基层政府的矛盾纠纷中,不满也会在村落公共空间中飞扬,但这只能缓解村民的不平衡心态,很难对他们起到实际救济效果。

向纠纷对方声讨是一种很直接的自决方式,它能直接发泄纠纷当事人的不满,在情感上给冤屈的当事人以慰藉。在家庭矛盾中,向家庭成员当面表达不满,是家庭矛盾表面化的标志;在夫妻冲突或家庭暴力事件结束后的“善后处理”中,大家庭的长辈常常会以直接声讨的方式指责、教训晚辈。在村民的日常矛盾中,声讨应用也十分广泛,在灌溉纠纷、小孩打架、知道主人的牲畜越界毁坏庄稼、林木所有权争议等纠纷中都存在。由于村落中的纠纷是非一般都比较清楚,所以声讨常常是一种既尊重人,又颇为有效的私力救济方式。在对乡村干部有所不满时,村民偶尔也会采取这种方式,当面指责、声讨或据理力争,但这些做法除了能使当事人在情感上得到一定满足外,实际收效往往甚微。

咒骂是当事人通过运用某种精神性的暴力,消除心理上的不平衡,从而在情感上实现救济。作为一种自决方式,它不包括冲突高潮时,纠纷当事人之间的互相“骂街”。在陈村,咒骂主要发生在不知道主人的牲畜越界毁坏庄稼和小宗盗窃的案件中。在对付偷羊人的个案中,当事人采用了“迷信”的下咒语的方式,由于使用了精神性暴力,从广义上讲,也可以归入“咒骂”的私力救济方式中。[www.ideobook.com]

在下文,我将妇女自杀归入“回避”这种无救济的纠纷解决方式中,那是从自杀妇女回避矛盾和纠纷对方当事人的角度来说的。如果结合妇女自杀后的“打人命”事件来说,自杀也是一种自决的私力救济方式。妇女自杀的逻辑和预期是:活着咽不下这口气,死了娘家人会来出气。陈村的三起自杀事件,有两起后来导致了“打人命”事件。自杀对妇女来说,是一种对生活的逃离、对矛盾的回避,但对女方的家庭来说,它是剧烈暴力运用的原因,是私力救济的导火索。自杀使得妇女和婆家人之间建立一种道义上的联系,使得她的自杀在舆论上可以归责于丈夫和婆家人,给人以被婆家人“逼死”的感觉,[13]仿佛丈夫和婆家人就是谋杀者一样。这样便为娘家人使用暴力“打人命”提供了合法性借口。

直接的暴力运用作为一种自决方式在陈村十分普遍。在夫妻冲突中,家庭暴力的运用十分常见,婆媳冲突、赌博、说闲话、教育孩子、违背丈夫意志、女性在性方面的越轨行为等都可能导致家庭暴力。一个妻子在公共场合采取“坚决”的方式阻止丈夫参与打牌或赌博,往往会让丈夫感到没有“面子”,从而导致丈夫为了挽回“面子”而用暴力攻击他的妻子。女人说闲话会让他的丈夫很难堪,觉得自己没有“管教”好自己的妻子,因而没有“面子”,他常常也会以暴力殴打妻子来挽回“面子”。女性一旦越轨,丈夫私下或公开地以暴力殴打、羞辱妻子几乎是一定的。在其他一切夫妻意见不一致的方面和具体事务中,如教育孩子、婆媳矛盾等,陈村的男人都可能以家庭暴力来确立自己的妻子的支配地位,甚至只是展示这种支配力。当家庭矛盾导致妇女自杀时,妇女的娘家人就会以“打人命”这种赤裸裸的暴力方式进行私力救济。

在村民之间的矛盾冲突中,依靠暴力的自决更是常见。有些矛盾纠纷可能在发生当时就形成了暴力冲突,有些矛盾可能在潜伏一段时间后重新以暴力冲突的形式爆发出来,还有些矛盾在常规途径解决无效的情况下演化成了暴力冲突。在通常情况下,敢于动用暴力者是村落中兄弟多、力量强的村民。他们并不那么惧怕报复,在受到不公平的对待时,哪怕这种不公平很微小,他们也可能以物质性暴力进行自决,闻军对闻山饲养的鸭子下毒的案件就是一个例证。因此,在村落生活中,弱者总是尽量避让强者,避免与其发生暴力冲突;或者在暴力冲突中吃亏后,忍气吞声。但也有弱者在重压之下作出强烈反弹,不顾一切地以暴力相报复,对不公平的“压迫”进行自决救济的,刘晓故意伤害致人死亡案件是个例证。即便是当案件提交给了国家司法部门后,暴力形式的自决也可能同时存在,陈凯与村民在圈养权属纠纷案件审判时的暴力冲突就是例证。在村民与政府及其代理人的矛盾纠纷中,物质性暴力的运用也偶尔可见,如在李山村山林纠纷导致的村民与基层政府的冲突中,就有村民围住镇里的吉普车,企图破坏车胎,并有村民谩骂、围攻、拉扯、殴打下乡干部。

和解是另外一种私力救济方式,它是纠纷双方在妥协和让步下,消除矛盾,解决纠纷。在不损害社会利益和社会其他成员利益的前提下,纠纷双方可以作出任何妥协和退让。纠纷双方和解时,对抗不仅在形式上、行为上得到消除,而且在心理上、情感上得到消除。和解过程中,生效立法、政策、习俗、习惯甚至力量对比关系等都会对当事人产生影响,它们是当事人考虑和决定是否和解以及在和解中作出多大的妥协和退让的制约因素。和解通常通过协商达成,人们在协商中对纠纷本身进行讨论,并寻求解决纠纷的办法,这是一个相互妥协的过程。这个过程中,当事人虽然地位平等,但实力对比始终是协商过程及结果安排的重要因素。和解广泛地发生于不同的社会情境中,包括现代社会。和解典型地反映了社会主体自觉消除矛盾和冲突的过程。一方面,它体现了社会主体的自我调节能力;另一方面,和解过程无需,甚至也不可能坚持法律规则和正式制度。

在陈村,和解并不是一种常见的纠纷解决方式。但在家庭生活中,基于家庭生活本身的特性,可以想象,和解还是很常见的。几乎所有的夫妻争吵最后都会以和解结束,大多数发生了家庭暴力的家庭纠纷也会以和解结束,几乎所有的性方面的越轨行为也会以夫妻双方的和解结束。在许多家庭,婆媳矛盾虽然永远都会存在,但妥协与和解也几乎总是常态。在陈村村民之间的矛盾和纠纷中,和解很少达成,这可能与陈村村民顽固而广泛的暴力思维相关,他们往往要么肆无忌惮、毫无限制地使用暴力和暴力威胁,要么坚韧地忍受屈辱,而不寻求任何救济,很少有其他中间状态,更少出现和解。即使在个别达成和解的纠纷中,和解的达成也常常依赖于当事人背后的暴力和暴力威胁,如徐富与他人发生暴力冲突后,其姐夫闻山出面斡旋,在暴力威胁的基础上,最终迫使对方赔偿,并达成和解,消除了矛盾。

三 、社会型救济与陈村的相关实践

社会型救济是介于私力救济与公力救济之间的救济形式,它包括仲裁与调解,它们的共同特征是旨在解决纠纷的居间的第三者的出现,该第三者的任务在于劝导纠纷主体消除对抗,提出纠纷权益的处置和补偿办法,或者对之作出裁决。第三者实施仲裁或调解的行为可能基于多种根据:由法律所赋予的特定职责,受纠纷当事人的委托,与纠纷双方具有某种整体利益联系,具有特殊的协调地位,负有伦理道德责任等。但是,无论基于何种根据,第三者必须具有一定的权威。这种权威是纠纷当事人信赖从而接受其劝导,服从其对冲突权益处置作出的判定,认可其提出的权益处置办法的基础。在实务上,商事活动所发生的纠纷和劳资纠纷最易于运用仲裁手段加以解决。由于陈村还是个相对比较落后的传统村落,仲裁这种解决纠纷的手段还没有进入村民的视野之中,因此,陈村的社会型救济主要指调解。

社会型救济中,第三者处于居间地位,它不仅在情感上与纠纷各方不存在任何对抗,而且往往被推定为不受纠纷权益关系的制约和影响。第三者的居间地位一方面使其能够分辨与纠纷相关联的事实过程,另一方面也使其有可能提出纠纷当事人均可以接受的权益处置和补偿办法。社会型救济的生命力在于第三者居间的公正裁决和调和。在实践中,第三者往往具有特殊的劝导和判定能力,这种能力同其特殊的社会地位相联系,血缘、辈分、官职、文化程度、社会身份等方面的优势常常是特殊的劝导和判定能力的来源。纠纷当事人对第三者的一般性尊重延伸到社会型救济过程中,便表现为对第三者提议或裁决的服从与认可。作为一种社会型救济方式,调解是指由民间组织或个人主持的,以法律或习惯、习俗等社会规范为依据,通过对纠纷当事人进行说服、劝解,促使他们互相谅解并自动消除纷争的活动。这里的调解,主要指民间调解和人民调解,原则上不包括行政调解,因为行政调解是在政府官员的主持下进行的,应属一种公力救济方式。在解决纠纷的效果上,调解更多追求的是冲突和对抗的消弭,为了实现这一效果,有时甚至不惜以损害法律原则为代价。

对于生活在“熟人社会”或“半熟人社会”之中的人们而言,最理想的纠纷解决必须不伤害熟人之间的感情,有利于日后相处。这要求纠纷解决必须以将来为取向,因此,调解无疑是最理想的纠纷解决方式,它通过消除当事人之间的情感对立来彻底消除当事人之间的矛盾。调解常常以纠纷当事人所共同分享的“地方性知识”为背景。在调解过程中,人们依据熟悉的习惯、习俗、乡规民约等确定各自的权利和义务,调解人也在这个空间内寻找合适而又体面的解决方案,以使纠纷解决、矛盾消解,当事人之间的感情对立消失,被扰乱的社会生活秩序得到恢复。以调解的方式解决纠纷,就是找一个有威望、双方当事人都信任的中间人作为调解人,对纠纷当事人所应遵循的伦理规范以及相互间所应尽的义务进行重申,并对纠纷焦点进行协调,然后让当事人在明白事理后主动作出某些让步,从而达到互相谅解、消除纷争的目的。它的一般程序是:调解人作为纠纷当事人的中间人,依据共同体内部公认的价值标准对纠纷的解决提出一个方案,然后说服纠纷当事人接受并自觉履行。

在陈村,调解这种纠纷解决方式运用比较广泛。在家庭矛盾和纠纷中,调解运用得比较多。[14]在分家和赡养的矛盾中,调解者一般是宗族中有威信,并与家庭纠纷各方当事人有着良好关系的老人;在夫妻冲突时,调解者的范围比较广泛,包括有威信的老人、邻里、媒人、村组干部等。在村民之间的矛盾纠纷的调解中,如果矛盾不是很尖锐,调解者一般是与纠纷双方关系都比较好的邻里、村民;稍大一些的纠纷,调解者主要是村组干部或村落中在外工作的有一定公职的有为中年人;契约纠纷中,中人则往往成为纠纷的调解者。在村民与基层政府官员或其代理人的纠纷中,村落中在外工作的有为中年人也可能成为居间调解者。正是看到了村组干部在调解纠纷、平息矛盾等方面的积极作用,贺雪峰教授反对时下流行的取消村民小组长的做法。[15]

在实践中,调解人所提出的调解方案能否被当事人自愿接受并履行是纠纷能否得到解决的关键所在。这里其实有一个调解的正当性问题。从理论上讲,调解的正当性来源于当事人的合意,然而,在调解的实际运作中,当事人之间的合意常常并不容易达成。当当事人的合意难以达成时,调解的正当性就需要由其他的因素来支持,这便是调解人所具有的权威。 纠纷产生的原因不外乎是利益上的冲突和情感上的对立,纠纷调解成功的关键是既让当事人双方或一方在利益要求上作出某些让步,又让双方对立的情感得到愈合。那么,如何才能使纠纷当事人自愿放弃某些利益要求呢?在以下两种情况下当事人通常会作出让步:一是当事人出于对调解人的高度信任,在调解人的劝导下主动放弃自己的某些利益要求;二是当事人慑于调解人的威望,在调解人的多种攻势下作出让步。无论是在哪一种情况下所作出的让步,都是以调解人拥有相当的权威为前提的。当事人往往是看在调解人的“面子”上,主动作出某些让步,从而为纠纷的解决迈出关键性的一步。因此,尽管调解是一种充分尊重当事人个人意愿的前提下进行的纠纷解决方式,但纠纷的有效解决必须有权威的介入。只有当调解人具有一定的权威时,纠纷当事人才有可能接受调解人所作的是非评判及相关建议,并在此基础上作出有利于纠纷解决的让步。事实上,在调解过程中,调解人通常需要或明或暗地对当事人双方或一方施加压力,从而促使他们主动作出一些让步以便达成妥协。为此,有资格担任调解人的总是那些德高望重之人,也就是在社会生活中享有一定权威的人。

陈村的问题是,现在有足够权威充当调解者的人越来越少。在很多纠纷个案中,因为没有人愿意出面调解,从而给当事人带来不安全感,给村落秩序带来极大伤害。如在黄丽花拒绝赡养父母的个案中,黄的公婆找遍了全村也没有找到愿意出面调解的人。再如“掘坟事件”后,白海曾请闻山出面调解他和闻兑之间的矛盾,但闻山认为自己面子和权威不够,因而拒绝充当调解者。在其他许多案件中,也许正是由于缺乏有权威的调解人,案件才会“劳民伤财”地被提交给法庭,或者当事人转而采取暴力自决的私力救济方式。

调解机制的启动、调解功能的实现都有赖于调解人所拥有的权威。那么,调解人的权威又是如何获得的呢?陈村又为何缺乏有权威的调解者呢?韦伯区分了三种不同类型的权威:法理型权威、传统型权威和克里斯玛型权威。法理型权威的合法性来源于合理性取向的各种法规和章程;传统型权威是在长期的社会生活中获得公众承认的权威,其合法性来源于传统的神圣性;克里斯玛型权威的合法性来源于权威者的个人魅力和非凡品质。[16]当然,这是一个“理想类型”的建构,在历史和现实中并不存在上述“纯粹”意义上的权威类型。具体的、真实的权威往往同时拥有几种权威资源,无疑,纠纷调解人的权威也是这样。而权威资源是同社会结构和社会制度密切关联的。在社会发展的不同时期,随着社会制度和社会结构的变迁,调解人所拥有权威强弱及作用范围会有所不同。

传统中国的乡村社会是一个以宗族组织为主要结合形式的社会,宗族是基层社会的主要社会控制形式。宗族权力主要掌握在族长手中,它包括三个方面:一是处理诸如祭祀、族产、救济这样一些日常事务;二是协调族内成员之间的关系,解决族内发生的纠纷;三是对外代表宗族与外族、官府打交道,保护族人的利益。[17]虽然历代统治者为了加强对地方的控制,都在地方设有乡里组织,[18]但是在乡村社会真正起作用的主要还是宗族组织。在生活中,指导村民行为、控制社会秩序的社会规范主要是族规和乡约。村民之间所发生的纠纷大多被作为宗族内部事务或宗族之间的事务来处理。族长、房长作为宗族的长者对所发生的纠纷出面进行调解,调解的依据主要是传统的惯例、先祖的遗训以及族规民约。只有那些有足够资历的长者才可能透彻掌握这些社会规范,族房长们不仅有足够的资历使自己精通这些规范,而且还是这些规范的传播者和教导者,他们是履行这些规范的楷模。由传统所赋予的“教化权力”以及他们自身所具有的道德品质确保了族房长们拥有足够的权威资源去从事纠纷调解工作。正因此,这一时期的民间调解功能得到了很好的发挥,几乎所有的民间纠纷都能通过宗族调解得到顺利的解决,闹到官府去的只是极个别的现象。[www.ideobook.com]

新中国成立后,国家在全社会范围内建立了社会主义公有制,并在此基础上重组了城乡社会组织结构,农村普遍以新型的乡镇行政体制替代了原有的家族制度,不久又以人民公社制替代了乡镇行政体制。人民公社是政社合一的农村基层组织,它不但管理政治,还管理生产和分配。乡村社会的经济完全采用集体经济的形式,并成为国家计划经济的一部分,村民以生产队为单位参加集体劳动并参与集体分配。这个时期的乡村社会不再是远离国家政权的相对独立自治的“社区王国”,而成为了嵌入整个国家行政组织系统并执行国家功能的组成部分。国家政权第一次真正深入到中国社会的最基层,它以行政管理的方式实现了对乡村社会的直接控制,将社区子民转变成了国家公民,国家的政策和法令通过层层行政组织成为控制乡村社会及其成员的主要社会规范。在新的社会结构中,干部比普通社员拥有更高的地位,他们不仅具有一定的资源调配权,还更直接地了解、掌握着国家政策和法令。政社一体化下的调解委员会是一个半官方、半民间的组织,这使得来自村庄的调解员具有了干部或准干部的身份;政府在这一时期具有高度的合法性,它制定的各项政策和法令获得了人民群众的充分认同,这使得作为国家政策和法令的代言人的乡村干部拥有了政府所赋予的制度性权威。而且,在“政治挂帅”的社会环境下,干部的政治思想素质一般比较过硬,加上计划经济时代对物质资源的严格控制和利益的单一化,干部受物质利益诱惑或以权谋私的机会相对较少,他们在工作和生活中基本能做到以集体利益为重,不太计较个人得失,关心群众疾苦,因而在群众中大多享有较高威望。

改革开放以来,我国农村普遍实行了家庭联产承包责任制,农村经济出现了多元化倾向,与此相联系,在行政上恢复了乡镇体制。乡镇是国家在农村最基层的政权组织,下辖村民委员会。村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,具体办理本村的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安等。这样,国家对基层农村的管理就从直接的行政性管理向一定程度的地方自治转变,农村地区的社会组织也由过去的单一性、国家行政性向功能合理分化的多元性、群众自治性转变。国家对人民调解委员会的设置也作了相应的调整,将其设在村民委员会下,这使调解委员会不再具有半官方的性质,而是一个完全民间自治性的组织,因而其成员也不再具有由国家制度所赋予的权威。在这种制度环境下,调解者的权威主要来自个人素质和个人魅力。而在现实的乡村社会里,高素质、有魅力的村庄干部却并不多见。因此,无论是制度还是个人素质,都难以确保村干部拥有足够的权威从事调解工作。在改革开放浪潮的推动下,某些农村地区出现了一些经济能人,使得“能人权威”这种克里斯玛型权威有所兴起。[19]但由于经济能人往往深陷于村庄利益之中,其个人品质和中立地位不一定能得到村民的认同,其在纠纷调解中的作用往往有限;况且,在陈村这种较为落后和封闭的自然村落中,根本就没有足够的条件蕴育出经济能人。

建国以来的现代化进程使得宗族权威丧失殆尽,改革开放使得村庄干部丧失了制度性权威,而陈村在现有条件下又产生不了新的权威人物,这综合导致了陈村调解实践中的权威缺乏,从而导致调解制度未能发挥出其应有的社会功能。调解功能的式微,使得纠纷解决朝着两个不同的方向发展:一是走向私力救济或无救济,二是求助于国家的公力救济。这一方面使得很多民间纠纷得不到解决或及时解决,从而导致不公平的后果,甚至酿成恶性事件;另一方面使得许多民间纠纷流向基层政府部门或基层法院。

四 、公力救济与陈村的相关实践

公力救济,指当事人将纠纷提交给国家机关,国家机关根据当事人的诉求运用公权力对被侵害人实施救济。公力救济包括行政救济和司法救济,司法救济主要是指诉讼。在解决纠纷的诸多手段中,诉讼是一种最为常规、最为规范、形式效力最明显的手段。私力救济向公力救济过渡的标志就是诉讼的出现。从现象上看,诉讼出现的依据是私力救济力所不及,纠纷当事人转而求助于公力。然而,实质上诉讼的出现根源于统治者的一种主观判断:任何纠纷所危及的不仅仅是权益享有者个人,而且同时也危及到社会统治秩序。由国家权力而非诉讼主体或其他第三人来解决纠纷,是诉讼的本质特征。

国家权力解决纠纷这一事实,派生出两条规则:其一,解决纠纷的根据是国家立法。未由立法认可或与立法相抵触的情理和道德规则不能对诉讼中冲突权益的处置和补偿产生根本指导作用。即便是纠纷当事人之间利他性的认同与和解,通常都必须符合法律规则,才能得到承认。其二,由诉讼所确定的纠纷权益处置和补偿办法通过国家暴力或由这种强制所产生的威胁而得到实施。国家暴力这种最高的暴力强制或者由这种强制所产生的现实的或潜在的威胁,促使纠纷当事人一方或各方服从诉讼裁判。这两条规则决定了诉讼在解决纠纷的有效性非常突出。一方面,任何纠纷当事人都无力与国家暴力强制相抗衡;另一方面,由于生效立法在形式上被公认为最富有理性的社会准则,以此作为纠纷解决的依据,预设了纠纷解决的正义性。

然而,在诉讼中,排除纠纷当事人接受法庭调解或自动和解不论,纠纷当事人至少有一方、甚至各方对诉讼裁决结果并不满意。科特威尔认为,由于“法院和法官处于从通过斡旋人调解,协商开始的解决争讼这个连续过程的最后阶段。在这样的阶段,由第三方(法官)提出一个争讼双方一致赞同的结论几乎是不可能的。因此,法院的诉讼处理不太可能导致纠纷的真正解决,也就是不大可能导致一个诉讼都接受的结果。”[20]这种截然两分正确和错误的判决结果,很可能导致诉讼当事人之间的关系难以再维持下去。它使得诉讼表面上排除了纠纷所引起的社会障碍,但并不能消除纠纷当事人之间的对立情绪,由个别事实所引起的纠纷,经过诉讼后反而扩展或演变成当事人间后续长期的对抗。

尽管如此,诉讼的实际价值仍然应当充分肯定。试想想,如果没有诉讼,社会将会是怎样的?实际上,相当一部分纠纷,特别是暴力侵害的纠纷,唯有通过国家暴力强制,从而唯有通过诉讼才能得到真正解决。私人复仇即便是同态等价的,也不是文明社会的理想状况。人类文明的标志并不在于是否使用暴力强制,而在于这种暴力使用是否适合社会共同认可的标准,是否有特定的实施主体和实施程序。另外,私力救济、社会型救济之所以有一定的效力,很大程度上根源于诉讼及其暴力强制的存在。诉讼及其暴力强制的威慑力促进了纠纷当事人对非诉讼手段的选择。而且,虽然诉讼化解冲突主体情感和心理对抗的作用不突出,但在维护当事人合法权益以及强制义务的实现,维护社会秩序和法律尊严等方面的效用却为其它手段所不及。现代诉讼制度以提高社会接受度为宗旨而不断完善。尊重纠纷当事人正当的处分权以及强化法院的疏导作用,有前提地提高诉讼过程中的和解与调解成功率,这些都可以在一定程度上弥补诉讼的功能缺陷。

在陈村,诉讼虽然不是一种普遍的纠纷解决方式,但依然可见。陈村的家庭内部纠纷没有被提交给法庭,以诉讼形式解决的,但有一起离婚案例外。这或许与离婚本身的性质密切相关,婚姻秩序是国家密切关注的重大社会秩序之一,结婚和离婚都必须履行严格的程序,而国家是这个程序的控制者和唯一合法见证人。家庭内部纠纷的解决,之所以没有以诉讼的形式进行,并非因为陈村家庭内部的纠纷在性质和后果上并不严重,恰恰相反,实际情况是,家庭内部的纠纷常常导致了非常恶劣的后果,除了野蛮的家庭暴力以外,还包括妇女自杀和大型的“打人命”械斗事件。然而,这些本该由国家以诉讼形式进行干预的纠纷,却常常依据乡村恶俗在当事人的暴力救济下解决,甚至在某些已经涉嫌刑事犯罪的案件中,刑法都没有出场。

在陈村村民之间纠纷的解决中,诉讼方式在两种情况下会适用。一是当暴力冲突造成了严重恶果,一般是有人员重伤或死亡,即构成刑事案件时,纠纷会以刑事诉讼的形式解决。村民们都很清楚,暴力冲突中,只要不打死或打残“仇敌”,不会导致“坐牢”,最多到时候赔钱就可以息事;但一个家庭在村落中再怎么强势,他也绝不能随意置“仇敌”于死地。因为“王法”是有的,但只在死人的时候才会出来。因此,陈村人常常毫不顾忌地使用暴力,然而,暴力的使用范围和力度不可能完全受控,它会随着冲突的升级而升级,从而偶尔导致命案。一旦命案发生,国家便出现了,它出来收场,冲突以刑事诉讼告终。另外一种情况是,村民主动将案件提交给基层法院,法院代表国家出场为村民提供法律服务。通常情况下,“享受”法院提供的法律服务,同时还需要当事人出钱向作为自由职业者的律师购买法律服务,这种法律服务以诉讼的方式进行。从制度规定上讲,村民与基层政府之间发生矛盾和纠纷时,也可以以行政诉讼的方式进行救济,但陈村还没有这样的具体实践。

公力救济除了以诉讼为核心的司法救济外,还包括行政救济,行政裁决、行政复议、行政调解、申诉、请愿、信访等都属于行政救济的范围。行政机关最终解决纠纷的具体方式主要包括行政裁决和行政调解,其他方式不过是当事人为了启动行政救济程序的所使用的具体手段而已。而在基层政府那里,行政裁决和行政调解的过程往往互相渗透,纠纷的解决过程常常无法明确辨认是行政裁决还是行政调解。因此,在本文中,我将基层政府的行政救济统一称为行政处理,它是指基层政府和干部对辖区内发生的民事纠纷、行政纠纷和轻微刑事纠纷的调解、裁决和综合处理。对行政机关处理纠纷的做法,或许会有人持怀疑的态度,认为这不符合现代法治国家的基本要求,是行政入侵司法的表现。这种想法认为行政和司法之间有一条截然分开、明确无误的界线,是对三权分立、权力制衡原则的机械性误读。现代国家权力运作过程中,司法与行政虽然保有各自的权力运作特征,但两者间出现了一定程度的融合,表现为行政权的司法化和司法权的行政化。[21]

若所有纠纷都事无巨细地由法院按照复杂的诉讼程序解决,国家和当事人都无法承受由此带来的沉重代价,为此,纠纷的行政处理就有了现实的必要性。第一,行政处理具有追求实质公正的效果,这可以缓解司法救济所带来的程序公正实质不公正现象。第二,行政机关掌握有大量司法机关所不享有的裁量权和权力资源,如减免税赋、批租土地等,这使得纠纷可以通过不同的资源调配来实现有效解决。第三,从技术上来说,法院不适合解决复杂性纠纷。对于农村地区可能发生的群体性山林和水域纠纷、大规模宗族械斗等,法院常常穷于应对。这些纠纷中往往有很多社会关系和利益纠缠在一起,仅仅就其中一部分进行裁判,势必达不到最终消除矛盾、解决纠纷的目的。第四,司法诉讼的成本高昂,非一般村民所能轻易承受。方流芳教授和赵旭东博士的研究让人真切地感受到诉讼的昂贵成本。[22]从理论上说,法院的法律程序琐碎、缓慢,因为它的任务是提供高公正度的法律服务,而好的服务总是费用昂贵的。相对而言,行政解决纠纷的制度成本要远低于法院。第五,行政处理纠纷具有综合性的优势。通常情况下,一个事件引发的纠纷往往既是民事的,也是行政的,或许还夹杂着轻微刑事的,即一个行为可以引发数种法律关系的发生。如果行政处理和民事诉讼截然两分,势必导致行政机关和法院各自独立地对同一起纠纷的事实和法律问题进行调查和判断,导致重复劳动;在两者的调查判断结果不一致时,还可能引起累讼,同时降低行政机关和法院的权威。相反,由行政机关一次同意解决纠纷,就能高效的解决纠纷。贺雪峰教授以其丰富的调查经验令人信服地证实了乡村干部处理纠纷具有上述行政处理的诸种优势。[23]

在陈村,行政处理纠纷的情况偶尔会有。当乡镇政府驻地远离村落以后,行政处理方式在家庭内部纠纷的解决中从来没有出现过,在村民之间纠纷的解决中也很少出现。但当案件关系比较复杂,不仅关乎村民,而且与乡镇某组织有一定的关系时,乡镇政府及其相关部门常常会出面处理,因为这通常关乎乡镇政府的自身利益。当纠纷造成了轻微人身伤害或比较大的财产损失时,行政机关出面处理的可能性要大一些,因为这关乎农村的“稳定”与“发展”问题,而在中国的现行体制和政策倾向下,“稳定”和“发展”成了一种“政治宗教”。当村民与乡镇政府之间存在矛盾和纠纷时,如果村民不能忍耐,他们通常会以申诉、上访等形式向上级党政机关求助,上级党政机关会根据纠纷的严重程度以不同的方式出面处理。

实践中,参与行政处理的基层政府机关主要有乡镇党政、公安派出所、司法所。司法所处理纠纷是否属于行政处理,这是一个比较模糊的问题。因为司法所与基层法律服务所是“一套人马,两块牌子”,而基层法律服务所与人民调解委员会又属于司法所领导下的职能交叉的服务实体。[24]这既使司法所处于政府机关与市场主体的夹缝之中,又使得它对纠纷的解决可能被归入社会型救济的范畴之内。诚然如此,但我认为司法所/法律服务所解决的纠纷中,至少有一部分可以纳入行政处理的范畴。首先,司法所/法律服务所具有一定的官方色彩:在政府大楼内办公,承担普法宣传、法制教育、社会综合治理等司法行政工作,所长一般属于吃财政饭的国家干部等。[25]其次,从法律工作者进入陈村的具体情形来看,他们常常是以“社会综合治理”的名义与乡镇党政干部一起进入陈村的,很少是因为纠纷当事人的求助而出现的,因此,在村民眼中,法律工作者也是国家干部,他们身上也有“官”的权威。另外,法律服务所调解的案件很多不过是法律工作者同党政干部一起行政处理后的“案件制作术”[26]的产品。[www.ideobook.com]

公安派出所作为社会治安的维护机关,对民事纠纷进行处理在制度上并不具有充分的合法性。但在陈村,派出所对民事纠纷的处理比较常见,它常常在处理治安案件时附带着对民事赔偿问题进行处理。这有诸多原因,首先,作为社会治安的维护机关,在针对民事纠纷的制度设计上,派出所的职能在于防止冲突升级,这使得它有较多的机会接触到民事纠纷,尤其是伴随着轻微暴力冲突的民事纠纷,这使得派出所有机会对民事纠纷进行处理。其次,村民对基层政府及其相关机构之间的复杂关系只有混沌的认识,对不同机构的职能辨别不清,而派出所是一个掌握着国家暴力的机构,这使得它在传统痕迹很浓厚的乡村社会有着很高的权威,因此,村民有纠纷愿意找派出所处理,派出所的处理结果也容易让村民接受。

五 、无救济与陈村的相关实践

除了上文叙及的各种救济方式外,纠纷还有一种解决方式,即纠纷无救济。纠纷无救济是指纠纷产生后,当事人不采取任何积极的救济方式,它通常包括忍让和回避。忍让是指当事人虽感受到侵害,但自我克制,放弃争议,装成什么都没有发生的样子,甚至根本不向对方提出任何问题,以避免冲突。它往往是当事人对争议可能的收益、成本及力量对比关系等权衡之后的理性选择,其目的通常在于维持与对方的关系。忍让可能是人们应付误解、不公正、伤害等的最常见的反应方式了,即便在美国这样的发达法治国家,大多数违法行为都是通过忍让的方式解决的。[27]很多日常行为都可以归结为忍让,如迎合别人、忍耐、引而不发等,忍让常常是现实生活中人们避免更多的麻烦所采取的方式。忍让在某些特定的场合和方向上更有可能发生,如当侵犯者的社会地位高于被侵犯者,或当双方都处在社会边缘或者地位低下而不被人尊重时,受侵害者倾向于采取忍让的方式。[28]回避是指当事人减少或切断与纠纷对方的关联和交往,切断关系有时甚至可视为一种制裁。它可能单方面产生于侵害方或受害方,也可能在两方面同时发生;该方式可以是总体的,也可以是局部的;可以是永久的,也可以是暂时的。回避包括从组织中辞职隐退、叛逃、迁徙和自杀等。现代社会中回避实际上很广泛,如对某商场不满意的顾客不再光顾此商场,环境侵权中的受害者选择搬家等,用布莱克的话说,“纵观人类历史,逃避已经成为一种主要的法律替代物。”[29]尽管如此,无救济在本质上是一种不公平的社会秩序,在这种秩序中,忍让、回避构成一组对应的行动,一方压服而另一方回避或忍让。

当当事人选择无救济的纠纷解决方式时,从外部看不到任何明显的冲突痕迹,只是在当事人心里有着情感上的对立和对抗。在现代社会,这种情感上的对立在日常生活中可能没有什么严重的表现,对社会关系也不会有重大危害,但在一定的条件或事件的刺激下,这些看起来微不足道的对立情感可能在积累后爆发,激发剧烈的社会冲突。而在一个较为封闭的社区内部,这种对立情感最终会伤及社区的凝聚力,严重时甚至造成社区的分裂。因此,在发生纠纷时,当事人一味忍让或回避,不寻求救济,虽然避免了社会冲突,减少了社会矛盾或社区纠纷,但这并非什么好事,因为这会导致社会进行相应“整合”所必要的刺激力量的缺乏,却可能在突然之间导致一个共同体甚至社会的崩溃。

在陈村,遇到纠纷无救济的情形很常见。首先看忍让。在家庭内部,忍让是普遍的现象。因为,在家庭尤其是大家庭内部,冲突是不可避免的,保持一定程度的克制和忍耐就成了家庭成员和睦相处的必要条件,陈村的村民都清楚的知道这一点,因此,在家庭矛盾和冲突面前,每个人都会有不同程度的忍让。在夹杂着家庭暴力的婚姻中,基于各种原因,当事人也常常选择忍让,留在婚姻中。在性侵害案件中,当事人的权益受到非法侵犯,但为了保全“面子”,同时也慑于家庭力量的对比关系,受害者常常选择忍让。在婚外性关系的案件中,女性的性越轨一旦被发现,感情上受到伤害,习俗权利受到侵犯的丈夫,为了保全自己和家庭的“脸面”,他也许不会声张,而选择忍让;当他面对的奸夫是来自一个力量很强的家庭时,自己的家庭力量却很薄弱时,不足以同奸夫的家庭力量匹敌,他更是会如此。他甚至不敢行使村落习惯上的权利——殴打奸夫,而是忍气吞声。当几个力量强大的家庭控制着村落生活,村落中的公共资源被他们瓜分时,绝大部分村民选择沉默和忍让。在同基层政府的矛盾和冲突中,村民对自己所受的冤屈和不公平对待,通常也是抱以忍让的态度,虽然他们也有牢骚与不合作,但最终还是忍受了不公平对待,很少会据理力争,更少情况下会去据法力争。

再来看看回避。村落中有些矛盾可能从来没有导致剧烈冲突而潜伏下来,有些可能在导致剧烈冲突后并没有消解,而重新潜伏下来。潜伏下来的矛盾,往往没有任何救济,但很长时间内矛盾都不会消解,甚至发生矛盾“继承”现象,即矛盾双方家庭的几代人都在情感上互相对立。这种情感对立通常表现为回避,即直接回避矛盾对方及其向家庭成员,如见面不打招呼,在公共场合谈论时不接对方的话头等。在村落“脸面”机制下,不要“脸面”的村民和家庭会在村落中留下坏名声,其他村民会回避同他及其家庭的交往。一个有“脸面”的家庭不会过多地同不要“脸面”的家庭来往,更不用说“人情”来往了。从某种程度上讲,这种回避也是对矛盾对方的惩罚。在婚外性关系的案件中,当习俗上受害的丈夫由于家庭力量薄弱,不足以同奸夫的家庭力量匹敌,因而无法教训奸夫时,他可能会采取“惹不起,躲得起”的策略,选择搬家,逃离村庄,这也是一种回避。最剧烈的回避形式是自杀,在婚姻纠纷和家庭矛盾中感觉受到伤害,没有“脸面”再做人的女性很容易选择自杀这种回避方式。在陈村的一起个案中,受可能的退婚所导致的“脸面”上的羞辱,女当事人自杀身亡;在另一起个案中,当事人无法忍受丈夫的婚外性关系和对自己的当众殴打而自杀身亡;还有一起个案,当事人仅仅因为与丈夫家人的口角而感到无法在家庭中做人,从而选择以自杀逃避。

无救济的纠纷解决方式的选择取决于村民的理性计算,而这种理性计算的基础变量主要有两个:“脸面”和家庭力量对比。“脸面”常常使村民在纠纷面前选择忍让或回避,家庭力量对比也常常以赤裸裸的暴力或暴力威胁逼迫村民作出无救济选择。陈村的矛盾和纠纷的无救济状态常常让人十分诧异,它们让人同时看到的两种极端的景象:一方面是广泛而毫无限制地使用暴力和暴力威胁,另一方面又是对屈辱坚韧的忍耐。一方面,在村落生活中,家庭力量起着决定性作用,它决定着村落内资源的分配,决定着一个力量薄弱的村民在不满和纠纷面前只能选择忍让或者回避,决定着一个人是可以胡作非为还是必须谨慎小心地生活。力量强大的家庭占尽村庄的好处,在所有纠纷中把握着主导权,他可以以暴力或暴力威胁迫使家庭力量弱小的村民在遇到不公平的对待时忍气吞声;而家庭力量弱小的家庭不但占不到村庄的公共资源,而且在生活中必须忍气吞声,避免强者的暴力。另一方面,村民对屈辱的忍受能力同样让人惊讶。如果他们的家庭力量不足以对抗“仇敌”,那无论他们有多大的冤屈,蒙受多大的屈辱,受到多么不公平的对待,他们都能忍耐,这常常不是一般的忍让,而是往死里忍,甚至在某些时候,不惜以逃离村庄或自杀来回避。

六 、屈辱、暴力与上访:在无救济与底线救济之间

从前面的论述中,我们可以看到,陈村的纠纷解决方式是多元的,无救济、私力救济、社会型救济、公力救济等各种方式在陈村的纠纷解决中都占有一定的比例。赵旭东在研究中发现,华北某村落中存在着多元的纠纷解决方式,这决定了村落中的权威多元,这些权威包括村政府的权威、法庭的权威、村庙的权威、民间的权威,它们共同给村落带来了一定秩序。[30]然而,令人感到遗憾的是,多元的纠纷解决方式并没有给陈村带来应有的良好秩序。在陈村,各种纠纷解决方式并没有在良好的轨道上和谐发展,它们不同程度地存在着问题和瑕疵,这导致了村落秩序的混乱和非良性发展,同时,某些纠纷解决方式本身也是这种混乱村落秩序的产物。

在分析社会型救济时,我曾指出,调解的正当性来源于当事人的合意,而当事人之间的合意常常并不容易达成,这便需要调解人具有一定的权威。在权威的支配下,调解人提出的调解方案才可能被当事人自愿接受并履行,纠纷才可能得到实际解决。而建国以来的现代化过程使得陈村的宗族权威丧失殆尽,改革开放使得陈村的村庄干部丧失了制度性权威,当前条件下陈村又产生不了新的权威人物,这综合导致了陈村调解实践中的权威缺乏,从而导致调解制度在陈村未能发挥出其应有的社会功能。调解功能的式微,使得陈村的纠纷朝着两个不同的方向发展:一是走向私力救济或无救济,二是求助于国家的公力救济。

在现代社会中,如果纠纷不能通过社会型救济方式解决,通常情况下会通过公力救济的方式解决,公力救济是纠纷解决的最后诉求。此时,要么是政府主动出来处理纠纷,要么是当事人主动将纠纷提交给法庭。但是,陈村的有些矛盾和纠纷,如果由于权威的缺乏,不能启动调解的救济方式,或者调解不能达成妥协,那么,它们只能走向无救济或私力救济,而不可能被提交给国家,这是由这些纠纷本身的性质决定的。村落中的很多纠纷因当事人的情感和村庄习俗而起,很难独立构成法律上的问题。在这些纠纷中,当事人的情感可能受到很大伤害,村落习俗上的权利受到严重侵犯,但由于这种情感在法律上并不构成独立的标的,这种习俗权利也不被法律认可,因此当事人的纠纷很难构成法律格式上的纠纷,从而几乎不可能从法律上获得任何救济。如在村落的婚外性关系案件[31]中,由于女人通常被认为没有独立的性意思表示能力,从而在村落习俗和村民的观念中,婚外性关系被认为是“奸夫”对“本夫”的严重冒犯,但这种冒犯并不是法律上的侵权行为,因此,国家法律不会仅仅因为婚外性关系这个事实而出场。再如,村落中“掘坟事件”后闻兑猜疑白海的矛盾,当事人之间存在着情感对立,但这种对立无法构成具体独立的法律关系。因此,村落中有许多矛盾和纠纷限于性质不可能被提交给国家,如果不能在村落中调解达成谅解,当事人就只有求助于私力救济手段或无救济了。等到将来矛盾爆发,产生恶果后,这类矛盾才会被国家定义为“造成恶果的诱因”或“当事人的犯罪动机”等。

当纠纷不能通过调解这种社会型救济方式解决,它可能被当事人主动提交给基层法院,也有可能是政府主动出来处理。村民将案件提交给基层法院时,法院代表国家出场为村民提供法律服务。通常情况下,“享受”法院提供的法律服务,同时还需要当事人出钱向作为自由职业者的律师购买法律服务。向律师有偿购买法律服务,大体上成了享受法院提供的服务的前提。因为,在当前的诉讼模式下,程序方面的要求很高,这与农民的知识状况不相适应。农民很难分清什么事项是可诉的,什么是不可诉的,可诉的事项在起诉时又必须达到哪些要求,必须准备什么文件,出示哪些证据,庭审中哪些是该说的,哪些不该说的等,这些程序上的困难必须通过律师来解决。

从陈村村民提交给法庭的村民之间的纠纷来看,国家提供的这种复杂的法律服务,似乎并没有很好解决村民的问题,也没有在冲突之后很好地重建村庄秩序。案件提交给法庭以后,村民要预交诉讼费,即出钱购买这种国家提供的服务;也要付律师费,即花钱购买律师所提供的服务;还要花钱向法官和律师送礼,请法官和律师吃饭,因为在他们的观念中,法官是“官”,律师是他和这个官之间的中介。这样折腾下来,村民往往是“赢得猫儿卖了牛”,而诉讼最后留给村民的常常是一纸无法执行的判决书,带给村庄的只是数年甚至几代人都无法消解的村落家庭之间的矛盾,这种矛盾为村落暴力事件的发生又埋下了祸根。甚至当案件被提交给法庭,法律程序尚在运作时,村民就无法忍受这种程序,对国家抱以不信任的态度。这种态度往往使得法律程序尚未终结就给村落带来了暴力冲突,甚至是剧烈的暴力冲突,而只要这种暴力冲突不导致重大恶果,独立的、“一事一告”的法律程序就不会轻易涉入。

诉讼的高成本、高风险、低收益使其在乡土社会合法性出现了制度性危机。在市场经济的背景下,围绕审判的各种资源进行了重新分配,在无法承担全部制度运行成本的前提下,具有裁判者和“利益主体”双重身份的法院和法官便运用审判权力在法律权威、司法操作与诉讼当事人之间完成一次微观资源重整与分配。成本收益的权衡使得纠纷产生后村民倾向于不以诉讼手段来解决纠纷,因为直接的诉讼费用与“隐性成本”事实上是法院司法运作成本从公共负担向当事人的移转,而这是年纯收入只有千来元的农民所无法承担的。各种纠纷解决方式的也因此展开竞争,诉讼成本的高昂使乡民规避诉讼,而是找行政机构甚至黑社会势力来解决,因为仅从实现实体利益而言,后者常常更为有效。在诉讼成本问题上,因国家制度设计没有充分关注村民对诉讼成本的承受能力,从而导致村民的诉讼率停留在较低的状态。同时,由于对法院和法官缺乏制度化约束,司法腐败也使得国家的法律服务难以达到理想效果。这些综合导致了诉讼在乡土社会纠纷解决体系中的合法性危机。调解这种民间纠纷解决机制因权威缺乏而不能正常、有效地发挥作用,村民又不愿求助于正式的法律途径,从这里我们可以发现诉讼解决机制在乡土社会运作的偏离:一方面,各种矛盾和纠纷在新的经济和社会背景下愈演愈烈,乡土社会为诉讼提供了有效市场需求,而我们的法律体系却无法提供有效的市场供给,虽然正式法律制度试图把乡土社会的矛盾和纠纷纳入诉讼轨道。

在陈村的矛盾和纠纷中,政府很少主动出来处理纠纷,但当暴力冲突造成了严重恶果,一般是有人员重伤或死亡,即构成刑事案件时,政府就会出来收场,冲突以刑事诉讼告终。当案件关系比较复杂,不仅关乎村民,而且与乡镇某组织有一定的关系时,乡镇政府及其相关部门常常会出面处理,因为这通常关乎其自身利益;当纠纷造成了轻微人身伤害或比较大的财产损失时,行政机关也有可能出面处理,因为这关乎农村的“稳定”与“发展”。基层政府在行政处理中,常常深陷入复杂的利益关系之中不能自拔,因而不能保持公正、廉洁、中立,从而使自己和村民处于对立的位置。基层政府及其部门不但是行政管理者,还成为了市场经济中地方公共资源的经营者,这使其有着自身“单位性”的经济利益,这种利益是通过政府及其部门的各种公共权力来实现的。同时,政府官员也往往陷入了个人利益和关系网之中,由于缺乏完备的制度保障和制度约束,它们很容易为了个人利益而将职权当作一种资源按照互惠原则在其社会关系网中进行交换。这些复杂的利益关系最终导致了基层政府在处理纠纷时滥用权力,对当事人一方有所偏袒或放纵,最终导致一方当事人蒙受冤屈却无法通过正常渠道伸张。另外,基层政府官员对农村和农民了解并不透彻充分,缺乏工作所需要的基本素养,在处理矛盾纠纷时方法不当,也容易导致矛盾激化。他们常常误以为暴力能够带来权威,尤其是在村民与基层政府的矛盾纠纷中,他们常常企图用国家暴力吓退村民,使村民屈服,认为这样就能将问题解决,将矛盾消除。然而,动用暴力,常常不但激化了原有的村民之间的矛盾,还在村民和基层政府之间制造了新的矛盾。

习惯上,人们倾向于把公力救济对有关实体权益裁判和处理,尤其是法院对案件的终审裁决视为纠纷的解决,这种认识可能导源于国家的权威力量,尤其是法院裁判,它体现了国家对个别纠纷事实的处置,理论上具有无可置疑的实施效力。然而,陈村的实践却告诉我们,公力救济甚至生效裁判往往并不是纠纷最终得到解决的标志。从理论上说,裁判不能直接消除纠纷当事人心理上的对抗和敌视,甚至某些情况下,当事人对裁判确定的实体责任或权益状况不满,还会加剧这种心理对抗与敌视。这种心理对抗可能导致当事人之间新的矛盾与纠纷,还可能导致当事人与纠纷裁判处理者之间的矛盾与纠纷。由于基层政府和法院存在着上文叙及的诸多问题,陈村的矛盾和纠纷经过行政处理、诉讼审判等公力救济程序后,引起新的冲突的情况非常普遍。有学者认为,清代的法律制度对社会秩序的损害,也许在事实上抵消了它对社会秩序的维护,[32]这个评价即使用于今天的中国,也不会过于偏颇。[www.ideobook.com]

面对新的矛盾和纠纷,村民采取的救济手段主要有忍让、回避等无救济方式,暴力自决的私力救济方式,缠讼、上访等企图重新启动法律程序的公力救济方式。忍让的例子如,在陈信梅与刘五辞离婚案中,陈的父亲被刘五辞故意重伤,当刘的一个亲戚给派出所打过招呼后,派出所便不公正处理此事,不但不“下功夫”去抓刘五辞,还故意将陈父的法医鉴定书“弄掉”了,而陈父不得不“打落牙齿往肚里吞”地忍受屈辱。回避的例子如,陈凯在与村落的水域纠纷中败诉后,由于“家底”已在法律“运作”过程中消耗殆尽,他无力再履行生效判决中的义务,在村落中受到孤立和暴力威胁,因此只得以出门打工来回避。暴力自决的例子如,“掘坟事件”后,闻湖的儿子从城里带了二十来个“小混混”,开进严安居住的新屋陈村,企图殴打村长严安,但由于认错了人而误伤严堤。缠讼的例子如,胡基被王兵殴打后,因对派出所调解协议和法院判决不满,不断缠讼,他的案子至少在法庭上被审判了四次。上访的例子如,在李山村和李山村五组的山林纠纷案件中,因对镇政府的处理结果和处理方式不满,村民一直上访到北京,在全国人大为此批示后,村民的要求才得到了部分满足。

学者研究发现,制约纠纷解决方式的选择的因素很多,[33]但公力救济后的再冲突及其后的纠纷解决方式尚未引起人们的注意,毫无疑问,它会对村民最初遇到纠纷时纠纷解决方式的选择产生实质性影响。在一个社会型救济方式无法有效运作的环境下,诉讼的高成本、高风险、低收益会促使人们较少采取这种纠纷解决方式,行政处理的不公正、自身利益倾向以及再冲突风险使得基层政府的行政处理更加不具备权威,人们转而采取私力救济或无救济方式。而在常规的公力救济途径无效的情况下,当事人不愿忍让、回避,又没有能力采取私力救济手段时,他可能会通过向上级党政机关申诉、上访等形式来获取救济。对陈村村民来说,私力救济的核心关键词是暴力,无救济的核心关键词是屈辱;而从村民对权力的双重心态来看,上访既是对正义的诉求,也是对力量的追求。如同我在文中所描述的,虽然各种纠纷解决方式在陈村都有所运用,但这些方式的分布并没有呈现出正常的态势。因此,极端一点说,陈村村民的纠纷解决处在暴力与屈辱之间。徐昕在分析私力救济提出了底线救济的概念,他指出:“个人力量不足自保时公权力随之产生,但它一经产生便独立于私力,有时反而成为私权无法保障之缘由。当公力救济不保障私权时,人们要么放弃,要么为权利而斗争。出于最低限度的自我保护本能,人们便可能寻求私力救济,自行主持个人的正义。这是一种非到不得已时而为之的最后救济,我把它称作底线救济。”[34]应星认为,虽然信访救济并不属于徐昕所分析的私力救济,而属于一种公力救济方式,但行政相对人遭到行政主体侵害时几乎不可能采用私力救济的方式,所以,从这个意义上,行政相对人所寻求的信访救济就接近于底线救济了。[35]因此,可以说,陈村村民的纠纷解决方式处在无救济与底线救济之间。

无救济和底线救济实际上反映的是基层政府的软弱和基层社会的灰色化。[36]改革开放以来,社会中的非正式控制机制如道德、习俗、宗教等的控制力有所减弱;同时由于国家政权逐步从乡村社会最基层退出,这使得正式控制机制的控制力同样有所减弱。而国家政权运作的低效,政府机构在市场经济中对自我利益的追求,这些都加剧了正式控制机构控制力的减弱。这种情况下,小宗族和一些地方恶势力在乡村就有一定的发展,表现在纠纷解决中,就是暴力性私力救济方式的横行,与此相对应,暴力威胁下无救济方式的普遍存在。上个世纪九十年代以来,我国知识分子不断号召建构中国的市民社会,使国家与社会分离,建立“小政府、大社会”的国家—社会格局。[37]从理论上讲,这些号召和建议具有积极的意义,应当成为我国政府和社会关系发展的方向。然而,从某种程度上讲,今天基层政府的软弱和基层社会的灰色化,与上述号召和建议的畸形实践有关。

1980年代初,家庭联产承包责任制的全面实行使得基层权力体系逐步发生了重要的变化,“乡政村治”体制逐步取代人民公社制度而成为农村基层政权的基本架构。1982年《宪法》明确规定应在农村建立乡政府,不久全国各地陆续恢复了乡政府的建制。到了1990年代初,村民自治又逐步在农村开始推行,并在1998年《村民委员会组织法》实施后迅速得到社会各界的广泛认同。“乡政村治”体制制度设计的基本理念和价值取向是“还权于社会”,即代表国家的基层政府开始由人民公社时期的无限政府逐步收缩其权力的触角,“社会国家化”的局面有所松动与改变。但是不久“乡政村治”体制就开始显示出其局限性,这种压力型体制在行政上造成了华而不实的政绩扩张冲动,对社会则造成沉重的农民负担。这种情况下,学者提出了许多不同的主张:去国家化的乡镇自治,[38]官民合作的乡镇自治,[39]县政、乡派、村治。[40]这些主张的着眼点基本上都是国家继续“还权于社会”,其理念是“以社会制约国家”。在政策层面,国家进行了税费改革,并对乡镇政府和相关机构进行了精简,撤并乡镇、合村并组。然而,这些措施却直接导致了乡镇政权财政汲取能力和执政能力的下降,使基层政权的公共服务能力受到削弱,难以有效地为乡村社会提供公共产品。

我们提倡国家与社会分离,并不是说国家力量应当完全从社会中退出;我们提倡建立“小政府”,并不是要使政府成为“弱政府”。事实上,没有足够国家力量涉入的社会会成为一个暴力横行,“一切人对一切人的战争”的无政府社会;我们所需要的“小政府”,也应当是一个强有力的政府,否则,政府就无法有效管理社会事务,无法提供善的公共产品。回头来看今天愈演愈烈的基层乡镇合并浪潮,它也是建立“小政府”思潮的产物,虽然在减轻农民负担上具有某种合理性,但毫无疑问,它会进一步导致基层政权的弱化和基层政府的灰色化。

七 、纠纷解决、法律信仰与现代性

对陈村的矛盾生成和纠纷解决作了详细的研究后,我们发现,建国以来的现代化和二十多年来的改革开放过程既摧毁了传统中国社会的纠纷调解机制,又使新中国以来的纠纷调解机制陷入了功能式微状态,而现代化的目标纠纷解决机制——诉讼——并没有被乡土社会接纳。当国家试图将现代化的诉讼体制作用于乡土社会,以实现纠纷解决机制转型时,乡土社会不但没有直接接纳它,还陷入了某种程度上的无序状态:暴力性的私力救济横行,屈辱的无救济方式普遍化。[41]在陈村,现代化的诉讼无论对于原告还是被告来说,都是一场极其冒险的赌博。因为它一经启动就必然对当事人造成不利后果,无论当事人胜诉还是败诉。它会使当事人在审判之后处于无休止的冲突和对立状态,这对低头不见抬头见的熟人社会和半熟人社会中的陈村人来说,伤害可想而知。现代性的纠纷解决方式导致的新冲突,使得村落社区共同体的和谐关系的维持变得困难,使得乡村社会进一步陷入无序状态。作为建构力量的法制现代化尚未完成,乡土社会就陷入无规则之治的泥潭,暴力成了乡土社会纠纷解决的关键词。矛盾生成、纠纷发生后,以暴力或暴力威胁就可能获得救济,无暴力就难以得到救济而只能忍受屈辱。因此,极端一点说,乡土社会的纠纷解决处在暴力与屈辱两极之间。这使得现代化的诉讼体制甚至整个法律制度在乡土社会陷入了全面的合法性危机之中。

这种合法性危机的主要表现形式是法律信仰的缺失。[42]在今天的乡土社会中,人们崇尚权力和暴力,视法律为权力的奴婢,面对纠纷时,暴力性思维异常突出,人们崇尚以权力压制纠纷当事人,以暴力或暴力威胁解决纠纷。“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”[43]伯尔曼的这句名言,几乎每一个中国法律人都耳熟能详。但法律如何被信仰?或者说,法律信仰是如何可能的?在我看来,法律被信仰,首先意味着诉讼作为一种纠纷解决方式,得到人们的尊重,成为人们解决纠纷的正常诉求。在参考了韦伯关于社会行为的类型、统治的合法性类型的分析的基础上,黄文艺将法律信仰的类型分为四类:传统型法律信仰、合法型法律信仰、工具合理型法律信仰、价值合理型法律信仰。[44]这个分类很有意义,在“祛魅”后的现代社会,也许只有工具合理型法律信仰才有可能建立起来。而工具型法律信仰,意味着法律必须能够解决人们生活的现实问题,人们在遇到纠纷时,愿意在法律制度的框架下,依照法定程序和方式来解决。因此,可以说,只有作为一种纠纷解决方式,现代社会中的法律信仰才是可能的。按照托克维尔的描述,美国人对法律的尊重和信任的一个重要原因就是出于对私人利益的关心。[45]试想想,如果法律不能在社会生活中为人们提供好处,诉讼如果不能为人们带来有利可图的稳定预期,不能满足人们对社会基本正义的期望,人们为什么要信仰法律?因此,从纠纷解决的角度看,要使法律信仰得以可能,就必须使诉讼等法定纠纷解决方式在人们心中有一个稳定的预期,这种预期必须使人们按照法定程序求助于法律时将能获得好处,实现基本的正义。

毫无疑问,消除法律的合法性危机,树立人们对法律的信仰,这些都不能仅仅依靠制度文本上的努力。国家单向化的制度努力只能使前述冲突与再冲突在变法与法治的悖论中循环往复。正基于此,我是从一个村落社区入手,考察其纠纷解决方式的实际运作,从中发现了现代化的纠纷解决体制在乡土社会运行的可怕偏离,而没有从纠纷解决机制本身的现代性问题入手来考察这一问题。法律现代化的完成要依赖于乡土社会纠纷解决机制的现代化。但乡土社会的纠纷解决机制决不是一个可以由国家权力改造并进行化约的技术性问题,而是一个综合的社会工程。它需要促进乡民、村社形成自由联合体,并对抗、引导、改造国家诉讼机制的非互惠性,需要乡土社会与国家之间良性互动和“反思性整合”,需要超越法律现代化的意识形态。在法律现代化的意识形态中,一个潜在而不被察觉的逻辑是:乡土社会是一个法治不健全的社会,其秩序是混乱的、生活质量是不高的,农民的生活是极其不幸的,因而需要国家的“文化扶贫”、“送法下乡”。但问题是,国家在与乡土社会的互动中已经陷入了一种现代性的“失语症”中,国家与乡民无法进行程序性的交流?农民本来有一套自己的纠纷解决机制,但这种机制在现代性的话语下被国家打碎了,而国家的现代性机制却没有也无法被农民接纳。在国家正式法律话语的渲染下,这种境况反而又成了需要进一步法律现代化的理由。国家的话语和农民的话语成了同情与被同情的关系,而不是反思与被反思的关系。

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* 中南财经政法大学法学院讲师。电子信箱chbfeng@163.com。

[1] 赵旭东:《权力与公正——乡土社会的纠纷解决与权威多元》,天津:天津古籍出版社,2003年。

[2] 对具体研究的疏理,以及研究立场的论述,参见,陈柏峰:《法律民族志的中国关怀》,未刊稿。

[3] 关于陈村更多的情况,参见,陈柏峰:《暴力与屈辱:乡土社会的矛盾生成与纠纷解决——鄂南陈村的法律人类学考察》,中南财经政法大学硕士论文,2005年。

[4] 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》(修订版),北京:法律出版社,2004年,第4页。

[5] 何兵:《现代社会的纠纷解决》,北京:法律出版社,2003年,第1页;高见泽磨:《现代中国的纠纷与法》,何勤华、李秀清、曲阳译,北京:法律出版社,2003年,第10页。

[6] 棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,北京:中国政法大学出版社,2004年,第7页以下。

[7] 唐·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,麦宜生审校,北京:法律出版社,2002年,第82页以下。

[8] 郭丹青:《中国的纠纷解决》,王晴译,汪庆华校,载强世功编:《调解、法制与现代性》,北京:中国法制出版社,2001年,第378页以下。

[9] 贺海仁:《自我救济的权利》,《法学研究》2005年第4期。

[10] 江伟主编:《民事诉讼法》,北京:中国人民大学出版社,2000年,第4页以下;张卫平主编:《民事诉讼法教程》,北京:法律出版社,1998年,第1页以下;肖建国:《民事诉讼程序价值论》,北京:中国人民大学出版社,2000年,第34页;陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京:北京大学出版社,1997年,第8页以下。

[11] 徐昕:《论私力救济》,北京:中国政法大学出版社,2005年,第102页。

[12] 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》(修订版),第32页以下。

[13] 当然,这种舆论可能受了传统思想的影响,因为明律和清律都有“威逼人致死”条款的规定:凡因婚姻、土地、金钱等事由,威逼人致死者,杖一百等。

[14] 清代的司法实践中,家庭和家族内部的纠纷通常也以调解的方式解决,参见程洁:《从黄岩诉讼档案看清代基层调处的适用》,载田涛、许传玺、王宏治主编:《黄岩诉讼档案及调查报告:传统与现实之间——寻法下乡》(下卷),北京:法律出版社,2004年,第213页。

[15] 贺雪峰:《村民小组长:要,还是不要》,三农中国网(www.snzg.net)。

[16] 马克斯·韦伯:《经济与社会》(上卷),林荣远译,北京:商务印书馆,1997年,第238页以下。

[17] 冯尔康:《中国宗族社会》,杭州:浙江人民出版社,1994年,第335页。

[18] 具体可参见,赵秀玲:《中国乡里制度》,北京:社会科学文献出版社,2002年;张研:《清代社会的慢变量——从清代基层社会组织看中国封建社会结构与经济结构的演变趋势》,太原:山西人民出版社,2000年,第9页以下。

[19] 参见,徐勇:《由能人到法治:中国农村基层治理模式转换》,《华中师范大学学报》1996年第4期;徐勇:《权力重组:能人权威的崛起与转换》,《政治学研究》1999年第1期。

[20] 罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松、刘丽君、林燕萍、刘海善译,北京:华夏出版社,1989年,第241页。

[21] 何兵:《现代社会的纠纷解决》,第222页以下。[www.ideobook.com]

[22] 方流芳:《民事诉讼收费考》,《中国社会科学》1999年第3期;赵旭东:《权力与公正——乡土社会的纠纷解决与权威多元》,第140页以下。

[23] 贺雪峰:《农村调解与乡村干部》,三农中国网(www.snzg.net)。

[24] “中国农村基层法律服务项目”课题组:《中国基层法律服务状况考察报告——以基层法律服务所为窗口》,载《“农村基层法律服务国际研讨会”会议资料》,北京2004年9月27-28日。

[25] 谭同学:《乡镇机构生长的逻辑——楚镇水利站、司法所的政治生态学考察》,北京:中国社会科学出版社即将出版,第五章;“中国农村基层法律服务项目”课题组:《湖北省武穴市基层法律服务所现状调查报告》,载《“农村基层法律服务国际研讨会”会议资料》,北京2004年9月27-28日。

[26] 关于“案卷制作术”,可参见,赵晓力:《关系/事件、行动策略和法律的叙事》;郑戈:《规范、秩序与传统》,载王铭铭、王斯福主编:《乡土社会的秩序、公正与权威》,北京:中国政法大学出版社,1997年。

[27] 唐·布莱克:《社会学视野中的司法》,第84页。

[28] 唐·布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社2004年版,第二——六章。

[29] 唐·布莱克:《社会学视野中的司法》,第83页。

[30] 赵旭东:《权力与公正——乡土社会的纠纷解决与权威多元》,第275页以下。

[31] 很多学者都曾分析过婚外性关系案件,具体个案分析,可参见谭同学:《乡镇机构生长的逻辑——楚镇水利站、司法所的政治生态学考察》,第六章“赵某自伤案”;苏力:《送法下乡》,北京:中国政法大学出版社,2000年,第243页以下。

[32] 斯普林克尔:《清代法制导论——从社会学角度加以分析》,张守东译,北京:中国政法大学出版社,2000年,第164页。

[33] 参见,朱景文:《解决争端方式的选择——一个比较法社会学的分析》,《吉林大学社会科学学报》2003年第5期。

[34] 徐昕:《私力救济的正当性及其限度——一种以社会契约论为核心的解说》,《法学家》2004年第2期。

[35] 应星:《作为特殊行政救济的信访救济》,《法学研究》2004年第3期。

[36] 关于基层社会灰色化,可参见,陈柏峰:《乡村混混与农村社会灰色化》,未刊稿。

[37] 参见,罗岗、倪文尖:《90年代思想文选》(第二卷),“市民社会”编,南宁:广西人民出版社,2000年。

[38] 郑法:《农村改革与公共权力的划分》,《战略与管理》2000年第4期;于建嵘:《乡镇自治:根据和路径》,《战略与管理》2002年第6期。

[39] 吴理财:《官民合作体制:乡政自治》,李昌平、董磊明主编,《税费改革背景下的乡镇体制研究》,武汉:湖北人民出版社,2004年。

[40] 徐勇:《县政、乡派、村治:乡村治理的结构性转换》,《江苏社会科学》2002年第2期;徐勇:《变乡级政府为派出机构》,《决策咨询》2003年第5期。

[41] 客观地说,乡土社会中的暴力横行不仅仅与畸形的法律现代化有关,实际上它与很多因素都相关,包括村民的文化素质、草根社会的民风、人们的生活习惯等。但从制度功能的角度看,毫无疑问,暴力横行与法制现代化以来国家未能在乡土社会建立起运作良好的纠纷解决机制密切相关。

[42] 关于法律信仰问题,可参见,许章润等:《法律信仰:中国语境及其意义》,桂林:广西师范大学出版社,2003年。

[43] 伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,北京:中国政法大学出版社,2003年,第3页。

[44] 黄文艺:《法律信仰的类型——兼论中国人的法律信仰如何形成》,载许章润等:《法律信仰:中国语境及其意义》。

[45] 托克维尔:《论美国的民主》(上),董果良译,北京:商务印书馆,1991年,第274页以下。

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