戴昕:心理学对法律研究的介入

戴昕:心理学对法律研究的介入

按:本文原载《法律和社会科学》第二卷(2006)。

“林间两条小径分岔而行,而我——
所选乃是那少人行走之一,
全部差异由此而生。”

——罗伯特·弗洛斯特[1]

导言

直到19世纪最后10年,心理学[2]才开始作为一门独立的社会科学在美国知识界日渐显要;而心理学家对法律的关注,可以追溯到上个世纪初期。1908年,应用心理学(Applied Psychology)奠基人蒙特斯伯格(Hugo Munsterberg)发表《证人席上》(On the Witness Stand),对心理学与若干相关法律命题进行评论,率先鼓吹在法律诉讼的目击证人质证程序中运用心理学知识与技术,立时引发了法学界特别是诉讼法学界的强烈反响乃至反嘲。[3]这通常被追溯为美国学术界心理学与法学具有开创意义的首次碰撞。[4]不过在欧洲,带有或多或少心理学色彩的犯罪问题研究早在现代心理学初具规模之前就已存在。[5]蒙特斯伯格在美国发难两年之前的1906年,现代心理分析学的开山鼻祖弗洛伊德(Sigmund Freud)在与一组奥地利法官座谈时明确提出,应将心理学有效地运用于侦查、勘验、测谎等领域,让社会心理学家在司法程序中扮演发现事实真相的“治安法官”(magistrate judge)的角色。[6]1924年,马斯顿(Marston)在美国进行了开创性的模拟陪审团(mock jury)实验,研究陪审员通过法庭质证程序获取信息的情况,[7]成为心理学家中直接研究法律问题的先驱。

法学家对心理学的兴趣也很早就出现了。[8]19世纪末霍姆斯大法官就已经振聋发聩地否决了“白纸黑字(black-letter)”的法律形式主义的未来。[9]继之而起的形形色色的法律现实主义,针对1870年代以来在美国法律学术中占据垄断地位的兰德尔主义发起了持续挑战。与此同时,包括心理学在内的诸多(人文)社会科学也开始作为智识资源被现实主义者大量引入研究中为其理论提供支持。1912年宾厄姆(Bingham)在《密歇根法律评论》上发表“什么是法律?”,标志性地提出规则和原则都仅仅是人们主观上对法律的看法,是用以解释人们对有权威的政府控制如何做出反应的“心理工具”(mental tools)。[10]这一主张具有明显的行为主义心理学色彩,以司法影响人们行为的机制作为分析对象,同时将普通法通过先例形成规则的过程直接比拟为心理学的“试验、观察、归纳、预测”的过程。[11]这可被看作当时影响广泛的行为主义(Behaviorism)社会科学范式在法律学术中的代表。这种将法律和心理学之间的基本关联定位在其共同的影响、预测并控制行为的特点上的进路,在此后很长一段时间里被法律与心理学学者奉为交叉学科合理性/合法性的一个基本依据。[12]法律现实主义的主将弗兰克(Jerome Frank)不但在技术层面认为,定期接受心理分析会有助于增强法官在诉讼程序中理解证人行为的能力,[13]而且在其1930年发表的《法律与现代心智》中,更是在法理层面颠覆性地提出,无论法律人还是普通公众,对形式主义法律、“法言法语”及其提供的先验确定性的信仰,都是一种虚幻的“根本性迷思”(Basic Legal Myth),是某些长期以来形成的心理机制造成的,特别是一种发展心理学上——弗兰克参考了皮亚杰(Piagett)——依赖父权主义的儿童心理倾向。[14]在这一基础上,弗兰克提出,引入心理学的视角有助于诊断并部分治愈这一法律心理问题,以促发“现代心智”(modern mind)[15]的形成。同一时期,法律现实主义的另一位代表人物卢埃林(Karl Llewellyn)也对心理学在司法研究中的重要性表达了热情。[16]

心理学对法学的早期介入带有如此浓厚的法律现实主义色彩并不是偶然。现实主义者所针对的兰德尔主义的法律学术,强调法律的独立自主、自给自足,试图将有关法律的任何问题均在高度形式化(因此被认为类似几何学)的规范框架内加以解决,[17]这被现实主义者批判为严重背离了客观事实。现实主义者否认司法裁判结果取决于确定的具有规范形式的法律,认为真正决定法律的是一系列现实的因素,政治的、经济的、社会的——以及特别与心理学相关的,个人的因素。只有理解了这些事实因素,才可能真正理解法律。[18]心理学作为描述个体与群体行为和内在过程的实证社会科学,被认为对考察并理解法律实际运作特别是法庭活动中涉及的个人体验等事实因素大有帮助,因此为法律现实主义者青眼有加也在情理之中。不过,轰轰烈烈的法律现实主义运动直到其在1950年代作为一个旗帜鲜明的法律学运动走向衰落之时,也没有让法律与心理学的研究“实实在在”地沾到光。在1920年代到1950年代间,除了少数的例外,[19]心理学家真正直接参与有关法律问题的经验研究个案并不算多,而且颇为零散,远谈不上规模乃至系统。在司法实践中,精神病学家是最活跃的主体,[20]基本领域仍集中在心理学家很早就已经开始参与的不完全责任辩护和犯罪矫治。除了这些具体问题研究之外,剩下的“法学家的法律心理学思想”则无可避免地停滞在相对空洞的理论反思与批判层面上。

1954年联邦最高法院在著名的布朗案的判决意见中所加的一个脚注——虽然仅仅是一个脚注——被当代研究者公认为带来了当代法律与心理学以及其他社会科学交叉研究的新契机。[21]在该案中,包括社会学家、人类学家、心理学家和精神病学家在内的32名社会科学家联名签署提交了一份“布兰代斯意见”(Brandeis Brief),[22]描述种族隔离的学校制度对儿童心智发展的负面影响。[23]最高法院在该案中判定种族隔离学校违反了宪法的平等保护条款,并在判决的一个被称作“美国宪法上最具争议的脚注”中引用了该意见提到的相关社会科学研究。[24]尽管有论者认为最高法院其实也只是装装样子(window dressing),[25]但在司法主导法律发展与变革的普通法制度下,法院表现出来的这种开放的理智态度[26](对此法律现实主义运动功不可没[27])却无疑对包括心理学家在内的社会科学研究者构成了巨大的鼓舞。与此同时,由于面临研究经费方面的微妙状况,心理学家也更多地投入应用领域的研究,向来热门的法律课题有着其不言自明的吸引力。[28]布朗案以后,有心理学家直接参与的法律心理学经验研究数量急剧增加;[29]逐渐形成了若干有代表性的研究专题;专门的有影响力的学术刊物出版;众多专业性组织成立;交叉学科的学位项目在大学中设立[30]——至少从内部的学科制度视角[31]来看,一切的一切都在逐步繁荣、完善、走上“通往常规科学之路”;而在外部,无可争议的事实是,心理学者的应用研究结论确实大量地通过专家意见的形式进入到法庭,[32]似乎表现着心理学对司法审判影响力的上升。因此,尽管法律与心理学的学科交叉历程至少在有一些论者眼里屡有起伏,但不少研究者还是认为这一交叉学科的前景“看上去很美”。[33]

需要在文章起始表白的是,本文作者并不反对法律与心理学研究者对“后布朗案时代”取得重要成就的叙事;实际上,本文特别是第二部分会概要地介绍这些成就。对法律心理学这个领域,其实恰恰是局外人更容易在丰富繁杂的研究面前认为它蓬勃发展欣欣向荣:法律关注人的行为,心理学同样关注人的行为,法庭当中原告被告证人法官都有大量的心理活动,这样的交叉学科至少从直觉上要比“法律与文学”、“法律与艺术”甚至“法律与数学”显得更加靠谱、更具实际价值。[34]但是,清醒的研究者与批评者从1970年代开始[35]直到近些年,也都感到,法律与心理学学科交叉的实际发展,可能有一些问题,未必如人们想象得那样振奋人心。在美国学术界,带“Law-and”名头的法律交叉学科纷繁复杂,而横向比较而言,法律心理学的学术影响力不但远远不能与独占鳌头已达半个世纪的法律经济学[36]相提并论,即使与法律社会学、法律人类学相比,其地位也颇为尴尬:尽管研究者们对此很不满意,但他们却都不约而同地无奈发现,长期以来,心理学对法律研究的范围都被局限于相当狭窄的领域。而特别是站在法律学术的立场上,我们就更容易感到,心理学的知识尽管在法院出现得似乎要比其他社会科学频繁,但对法律理论的发展产生的系统性影响却相当匮乏。实际上,本文写作的兴趣,首先是一个渴求外部知识的法律人面对心理学产生的“若有所失”感引发的:特别是,尽管法理学家很早就期待借助心理学展开[37]对法理学的全面重构,但心理学在“后布朗案时代”真正繁荣起来后,却似乎不是往这个方向上发展的。

我将在下文的第二部分通过对布朗案以后的法律心理学研究给出一个概要的总结评述,为下文相关批评与讨论作铺垫,特别是,就本文问题的需要提供基本的学科考察结构。在接下来的第三部分,我将讨论这一学科交叉实践目前存在的局限性,并且尝试给出原因。在第四、五部分,文章的内容却将转向另一个领域,即最近二十年来在美国法律学术界悄然兴起却声势日渐壮大的“行为法律经济学”(Behavioral Law and Economics)运动。从写作的角度来讲,一篇论文同时涉及两个各自本身已经足够复杂的学术运动实在不算明智,很有“凑字”之嫌。但实际上,正如标题所示,本文考察的是心理学与法律研究的学科交叉问题,而行为法律经济学,在作者看来实际上是心理学介入法律研究的一个意义重大的新动向。如何理解行为法律经济学与其之外的法律心理学(本文在以后将暂称为“传统法律心理学”以示其与大的学科交叉之间的区别)之间的内在关联与重大智识分野,对于我们更好地理解心理学对法学的介入、乃至法律与交叉学科研究作为一个具有整体性的社会科学思潮,都具有相当大的启发性。在与行为法律经济学的对比中,我们也可以反过来更清楚地认识传统法律心理学在智识上的不足。出于自知之明而非谦虚,需要再次声明的是,囿于学力,作者通过本文期望达到的最低目标,是向读者展示心理学与法学的交叉研究作为一门在国外特别是美国学术界已经具有一定发展历史和学科规模的学术运动,其总体的研究状况与智识理路,并通过两个进路的比较,分析这一交叉学科研究遇到的问题。但作者的野心其实不止于此。通过心理学这一个外来学科在介入法律研究的过程中获取的成就、面临的困难与经历的起伏,一个隐含的、更加宏大、因此尚无法展开讨论的关注是:法律交叉学科的未来发展,是否有一个可以察知或至少能够感觉到的基本方向?

一、“传统”法律心理学的知识框架

事实上,现当代心理学本身就包含相当多样的视角、学术兴趣与专门领域。正如学者指出的,法学与心理学的交叉固然可以像法律现实主义运动时期那样表现为某种宏大理论,但在实践中它更多地表现为:不同的心理学流派(specialisms)、以各自独特的方法(approaches)、进入与其相关的法律领域、对不同的具体问题(topics)进行经验研究。比如,生物心理学家(biological psychologists)研究毒品如何影响人的理性行为,行为心理学家(behavioral)研究什么因素影响犯罪、什么方法可以矫治不良行为,认知心理学家(cognitive)研究法庭上各主体如何处理信息,发展心理学家(developmental)研究与儿童有关的法律问题(如未成年人作证能力),等等。[38]这种多管齐下各自为战的展开模式使得法律心理学的学术实践一眼望去过于纷繁复杂,缺乏系统性,特别是让人不容易把握这个颇有些泛泛的领域内部可能存在的某些共性(除了都沾“心理”的边之外)。

因此,单摆幅搁地罗列传统法律心理学的各项研究虽然是最省事的——甚至在严格意义上难以避免的——介绍方法,但由于本文并非为了介绍而介绍,而是力图在描述既有研究的基础上探求知识理路层面的一些问题,所以本部分将不采取这种结构。我将首先在下面两节中借鉴并修正其他学者给出的两种描述框架,向读者概要展示该交叉领域基本的学术成果。这种有一定结构的展示也可为第三部分的讨论打下些基础。

(一)横向研究主题框架

艾尔斯沃斯和毛罗(Ellsworth & Mauro)在1998年的《社会心理学手册》[39]中专文总结陈列了1970年代以后社会心理学家投入较大精力并取得一定成果的领域。他们因为认识到心理学对法律研究的介入在一个并不成熟的时期呈现出缺乏清晰头绪的状况,所以并不试图给出具有高度概括性的学科内涵与外延的界定。尽管如此,他们还是努力在横向上将既有的研究分别归划到三个子题目下,即:“动因与责任”(cause and responsibility)研究、“法律决策”(legal decision making)研究和“法律制裁”(legal sanctions)研究。[40]尽管如他们自己所说,该文的归纳并未能穷尽所有的研究题目(甚至有重要的遗漏),[41]但文章所做的横向归类的好处在于,其比较有效地从零散研究中提炼出具有一定抽象性、可以引发普遍性学理探讨的三大问题(尽管有些时候,将一些研究归入某个问题之下确有牵强)。在这种框架下,我们可以在一个水平的层面上看到心理学家都对哪些法律问题感兴趣、并从自己的角度出发有所创见(但是,本节下面的分类及包含的内容与埃/毛文章不尽相同,请读者参阅文献时注意)。

1.动因与责任(Causation and Responsibility)

人的特定行为由什么原因引起,并由此应为其承担什么样的责任,是法学长期探讨、法律制度长期关注的一个问题。近代以来的法治理论强调人的自由意志作为承担法律责任的基础,[42]经过长期的演化,在普通法和大陆法两个法系均发展出了存在细微差别但基本结构类似的、相当精致的以行为人主观状态为基础的责任形态分类。[43]在心理学方面,人的客观行为原因与主观归因倾向也成为长久以来的一大主题。近一二十年来,在归因研究的基础上还发展出了责任推断的研究,[44]研究者通过引入情感变量为中介,更好地完善了从“归因”到“归责”的心理过程模型。因此,可以看到,在“动因与责任”这个主题之下,法学与心理学存在不少共同的关注点。尽管研究者承认法律的规范/指令性(normative/prescriptive)和心理学的实证/描述性(positive/descriptive)使得其对相同问题给出的不同模型之间存在较大的张力,这种张力可能影响心理学研究对法律研究的借鉴意义。但实际上,至少在理论研究的层面,在法律学术早已超越纯粹的形式主义的背景下,[45]心理学的经验研究完全可以为法律理论提供一个更加真实的视角和一个实证层面的解释基础。比如说,刑法理论中的可归责性(culpability)强调比较道德恶性的大小,这相对来讲比较缺乏可操作性,而采用心理学上的责任推断模型,[46]就可以更好地解释不同的犯罪行为为什么引发人们不同的情感上的厌恶。同样的模型也可以适用于民事侵权与公共规制等领域,特别是那些需要将满足追究责任的个人与社会心理需求作为制度目标之一的问题上,比如精神损害赔偿,环境公害规制,公司法人责任,[47]等等。

然而,在实践当中,除了法律心理学/哲学家曾经就情感对法律责任的影响及其制度意义进行过高度理论化的探讨之外,[48]心理学家对法律问题中“动因与责任”的研究大多集中在技术层面上,尤其是大量的精力投入了刑事责任能力的判定方面。这可能是法律心理学(包括司法精神病学)最源远流长、经久不衰的一个题目。[49]心理学家不但走上法庭为被告提供因精神疾病而缺乏责任能力的辩护意见,而且还不断试图扩张能够为法律所认可的理性缺陷导致行为不可归责或减轻责任的形式,如“受虐妇女综合症”、“越战压力综合症”、“强奸恐惧综合症”,等等。这些都越来越多地获得了法院的关注。[50]在强化未成年人的法律能力问题上,心理学家通过强调未成年人在认知能力上并不低于成年人,主张对未成年人赋权,[51]并且为最高法院所采纳。但是,正如研究者意识到的,这一逻辑同样可以用于主张对未成年人可以施加同样的责任与惩罚。心理学家通过实证研究揭示了人们对于未成年的认知能力在权利和责任两个方面态度上的不一致,[52]然而,他们却并没有研究自己为什么不自觉地支持赋予权利而反对追究责任。

2.法庭认知、决策与程序法(Legal Decision Making)

英美的法理学传统上是围绕着法庭展开的,心理学对法律最初的关注也是以法庭活动为对象。法庭程序的两大基本功能:一是发现事实,二是根据案件事实适用法律。为了实现这两大目标,程序法需要努力保证法庭过程的公平、准确、有效。法律就程序问题有一系列的规范性要求。尽管这些规范在传统上都经过道德哲学和法律哲学的反复论说(比如“自然正义”),但是由于这类论说本身也都是规范性的,因此常常在逻辑上陷入循环(比较极端的情况就是,首先假设正义必然要求某种规范,然后结论是因此该规范是正义的)。而心理学从法庭的目标出发,关注法庭程序参与者的个人心理特征和心理过程,试图通过实证研究在经验上指出什么样的程序规则更有利于发现案件事实,避免由于某些心理机制造成的不公正的结果。具体来说,法律心理学家的研究侧重以下两方面:

(1)陪审团

陪审团是英美法上较为独特的制度。出于民主传统,美国法上陪审团的使用尤其普遍,美国宪法更是明文规定公民享有在陪审团审判的宪法权利。[53]但同时,特别是在刑事案件中,由于陪审团是由普通公民组成并根据从法庭程序中获得的信息对嫌疑人有罪与否做出事实判断的,因此该制度是否真的能够准确发现事实得出正确结论,不可能不存在疑问。心理学家对陪审团的研究是法律决策(legal decision making)研究中发展最早、研究最全面的一个专题,自1966年卡尔温和泽瑟尔(Kalven & Zeisel)发表芝加哥大学法律与行为科学项目赞助的研究课题《美国陪审团》[54](The American Jury)以来,几乎所有与陪审团制度有关的心理学问题全都有人涉及,不但包括陪审员作为个人在法庭上可能被哪些因素影响(当事人的外貌、性格,目击证人,法官的法律提示,案件事前的公开性),[55]而且也讨论陪审团作为一个整体其决议会受哪些因素左右(6人的陪审团是否符合宪法公正性的要求,多数表决和一致性表决哪个更好,陪审团审议是否存在群体极化(polarization)的问题)。针对美国特有的“死刑陪审团”(death-qualified Jury)制度,研究者还尝试讨论陪审员的态度(attitude)对陪审团量刑决定的影响。[56]

一定程度上,可以说陪审团的研究是法律心理学长期以来的一个“支柱性产业”。而反过来,法律心理学中马斯顿(Marston)开创的陪审团研究传统对心理学也构成重要贡献。它不但为认知心理学提供了一个经典的实验设计(“模拟陪审团”),而且在众多具体研究的基础上,陪审团心理学家还更进一步,发展出了一些重要的认知模型,有代表性的如潘宁顿和海斯提(Pennington & Hastie)构建的“故事”模型等。[57]

(2)证据问题

法庭发现事实的主要依据就是证据。如本文开头提到,早在心理学对法学介入的最初,心理学家关注的就是证人证言、特别是目击证人提供证言的准确性和有效性问题。这是因为,对目击证人作证行为及其能力的研究,恰好可以借鉴心理学长期关注的有关人类认知的若干重要问题,特别是对外部信息的摄入、加工和提取的过程,及可能影响这一过程的若干内外部因素。心理学家认为,目击证人提供证言的准确性在很大程度上是值得疑问的,因为其对特定事实信息的记忆可能受到个人认知能力、语境下的情感压力乃至法庭中律师的询问技巧所影响,从而产生对事实本身的可能相当严重的背离。心理学家还发现,目击证人的个人禀赋和职业对证言质量有很大影响。具有特殊认知习惯的人,如警察的目击证言,在准确性上更高;而催眠术的使用有可能使证人对自己的证言更加自信,因此反过来影响陪审团。[58]

目击证人之外,心理学家还通过经验数据为检控方提供了一些侦察方面的技巧,特别是提出特定类型的犯罪嫌疑人带有的共同行为特征,以及如何通过观察行为、加强询问技巧提高审讯嫌疑人的效率。[59]另外,心理学家还认为未成年人的作证能力至少在特定条件下并不应被完全排除在法律考虑的范围之外。[60]

总的来说,法庭认知、决策领域确实可以说是法律心理学发展最成熟、最繁荣的领域。也难怪,不但外行谈及法律心理学除了精神病研究外最容易想到这类研究,连法律心理学圈子本身也感到,它们在本交叉学科中所占的比重,似乎太多了。[61]

3.法律制裁与社会控制(Legal Sanction and Social Control)

如何通过法律施加制裁实现行为改变进而达到社会控制是法律和社会科学研究的传统主题。20世纪初在社会科学界盛行的行为主义模型,就被法律现实主义者用来主张法律规则不过是为促使特定人类行为反应发生的刺激物。[62]实际上,行为主义在心理学界的影响在20世纪后半叶随着认知和情感两条进路的兴起逐渐衰落了。而简洁明了具有强大理论诱惑力的“刺激—反应”模式的行为模型倒是在很大程度上为新古典主义经济学始终沿用。跟这一情形有关的是,我们在法律交叉学科的比较研究中可以看到,法律经济学在设定效率和最大化作为规范目标的情况下,始终坚持论证法律制裁,无论民事还是刑事,都应通过为无效率的行为(民事侵权或犯罪行为)施加预期成本,从而阻却(deter)这些行为的发生。

而法律心理学者则对“阻却”作为法律制裁的目的持保留态度。一方面,如钱布里斯(Chambliss)指出,违法行为并非都是由目的理性驱使的手段行为(如违章驾车),当违法人的行为本身就是其目的时(如吸毒),预期的法律制裁未必能很有效地阻止行为发生。[63]另一方面他们认为,除了阻却和事前改变行为外,还应注意法律制裁在满足社会心理需求方面的功能。心理学家围绕死刑制度进行的研究指出,公众支持死刑的基本理由是出于“报应”(retribution),[64]而这很好地解释了为什么在经验研究证明保留死刑并不能降低犯罪率的情况下,“废除论者”以此为论据却仍然缺乏社会支持。[65]但耐人寻味的是,不少法律心理学家尽管对法律制裁的阻却功能不感冒,发现法律制裁存在社会心理基础,但是在死刑问题上,他们却似乎认为自己的研究仅仅应该用来为“废除论”的价值立场寻找新的论证方法(虽然他们的研究结论同样可以用于支持“保留论”),像艾尔斯沃斯和毛罗在承认死刑对社会心理的满足之后,很奇怪地马上转到用一种非常“法律经济学”的进路比较起死刑实际实施与无期徒刑的成本来,[66]似乎忘记了他们是在讨论心理学的问题。

在刑法之外,心理学在法律的社会控制功能研究中还试图通过经验性的结论支持一些公共规制(regulation)政策的实施。除了布朗案中已经出现的歧视影响研究外,[67]典型的研究如公共媒体中的暴力和色情内容对人特别是青少年行为发展倾向的影响。[68]由于涉及宪法第一修正案的言论自由条款,这一问题在美国尤其受到关注。心理学家的研究一部分支持媒体的言论自由,比如他们发现接触色情媒体与性侵犯行为之间并无直接联系;[69]而另一部分有可能支持规制,比如过多观看暴力场面会使未成年人的攻击倾向增强,过多观看色情内容会使男子对反常性行为乃至性犯罪的厌恶程度下降,等等。[70]但是,这类经验研究的结论通常是不够确定的,而法院在第一修正案与色情领域的态度基本上是一贯的,即单纯的色情不受言论自由条款保护。[71]但是由于法律要求对色情制品的规制还应考虑在其危害性方面考虑“社区标准”,这给心理学家就此问题在个案中通过具体研究结论为法庭提供专家证据的空间。[72]

4.法律制度、法律程序与正义感(Subjective Justice)

在研究对象上,由于都涉及了法律程序问题,所以这类研究似乎与前面第2小节在范围上略有重合。但无论在风格还是在内容上,它们都与前述以法律程序中心理认知活动对司法认定结果的影响为关注的法律决策研究迥然有异。纠纷解决与正义感研究关注的是,在纠纷解决的过程中,有哪些因素会影响到当事人以及社会公众对制度与规则正义与否的感受与评价?很显然,这里的正义问题是法律与政治、道德哲学共同关注的古老问题,而法律心理学者则尤其对正义的主观维度(subjective justice)感兴趣,[73]在很大程度上将“正义”替换为了“正义(公正)感”,试图通过实证研究证明后者乃是人类的一种基本心理需求,而法律制度的一个基本功能就是满足这种需求;反过来,法律制度本身的合法性也需要建立在人类心理上的“正义感”之实现的基础之上。[74]更进一步,社会心理对法律制度是否正义的感受与评价将影响人们对法律制度和程序做出什么样的行为反应,特别是服从还是不服从、自愿服从还是被迫服从。

与法律理论中常见的关于正义的二分法相平行,心理学家讨论正义问题也有两个角度,即“分配正义”(distributive justice)和“程序正义”(procedural justice)。分配正义的研究受到社会交换理论(Social Exchange Theory)的影响,认为法律制度或纠纷解决程序分配社会资源的结果决定了个体对其公正与否的评价以及后继的行为取向;[75]而对一个结果的主观评价,个体除了会看绝对量以外,更会受相对量的影响,存在所谓的“相对剥夺”(relative deprivation)[76]心理。

心理学家对程序正义的研究比分配正义开始得稍晚些。在1970年代公认开创了这一领域的迪鲍特和沃克尔(Thibaut & Walker)的研究之前,存在关于团体内的领导风格如何影响团体协作气氛与绩效的研究。[77]迪鲍特和沃克尔的研究直接以法律纠纷解决程序为对象。他们通过实验研究证明,结果(outcomes)并不是唯一决定人们事后感受的因素,无论获得什么样的结果,一个被认为公平的程序本身都能增加人们对法律制度的满意程度。[78]通过进一步的问卷设计,迪鲍特和沃克尔还发现,对抗制(adversary)的诉讼结构比纠问制(inquisitorial)让人感到更公平(fairness)。而他们就此给出的理论解释则是,人们在程序中获得的正义/公平感的大小,取决于他们认为自己在多大程度上可以对虽然有别于直接结果控制(decision control)但仍将影响结果的法律程序施加控制(process control)。[79]不过,需要注意的是,迪鲍特和沃克尔程序正义理论的一个前提是对法律纠纷的二分法,即以争论事实为内容的纠纷和以分配利益为内容的纠纷。他们认为,由于当事人主导的程序虽然能增强公平感,但在准确发现事实方面存在缺陷,因此不应适用于第一类纠纷解决当中。[80]

正如后继的程序正义研究者所说,迪鲍特和沃克尔的理论事实上并不完全是一个主观正义(subjective justice)的心理学理论,对客观结果的考虑仍然占据了重要地位。[81]而以泰勒(Tyler)为代表的研究者自1980年代后期以来则力图在程序正义中完全消除目的/工具理性的色彩。泰勒在1984年“芝加哥研究”(Chicago Studies)的基础上于1990年发表了著名的《人们为什么遵守法律》,[82]通过控制变量证明程序正义对人们主观感受的影响不但独立于程序适用的结果,而且也独立于所谓的控制感。泰勒指出,程序的重要意义在于它影响了人们对于权威合法性(legitimacy of authority)的态度,而这一态度决定了人们是否主动服从法律(compliance)。[83]泰勒等人还指出,正义感在很大程度上与人的共同体身份感(community identity)有关,程序正义有助于实现人们在社会地位方面的自我认知和满足。[84]

泰勒等人的程序正义理论在方法和进路上是心理学的,但是其理论层次已经超越了基本的实证研究,具有一般社会理论色彩。他们的这些研究不但将1950年代以来社会心理学中的众多经典理论(如认知不协,社会比较等)引入到法律理论的研究,而且非常自觉地以法律心理学家的身份同其他法律交叉学科理论(特别是推崇理性模型的法律经济学理论以及类似的社会控制理论,如期望效用理论和公共选择理论[85])展开对话,这使得他们和这个领域的研究者与其他“埋头”于具体应用问题的法律心理学家颇有不同。

(二)纵向理论层次框架

前一节的总结尝试通过主题将分散的研究横向归纳,这有助于我们了解心理学家对哪些问题感兴趣,并且已经可以部分看到其成就与不足。但这尚不能让我们从更具有总体性的角度把握这个交叉领域研究状况的纵向的知识结构。

从心理学家的立场出发,哈内由精神病学家“在法律制度内部”(In the legal system)工作与社会学家、人类学家“在法律制度外部”(Outside the legal system)工作的学科交叉实践特点获得启发,[86]在1980年的一篇文章中尝试将法律与心理学的交叉领域通过变换介词的方法梳理出了三个主要的智识取向,分别为“法律中的心理学”(Psychology In the Law)、“心理学与法律”(Psychology And the Law)以及“关于法律的心理学”(Psychology Of the Law)。其中,“法律中的心理学”指在给定的法律框架内,运用心理学知识帮助法院解决法律适用中涉及的、法院缺乏足够专业知识回答或回答不好的具体问题;“心理学与法律”强调心理学与法律在面对同一问题时处于平等地位,前者要通过运用其特有的方法研究法律理论关注的诸多问题所具有的现实层面,以此为基础反过来检视法律理论与制度本身的不足,特别是当法律的拟制(fiction)与现实背离时产生的问题;而“关于法律的心理学”,则将“法律”视为一个整体性构念(monolithic construct),在较抽象的分析层次上研究法律是否能够以及通过什么样的媒介影响人们与法律相关的社会行为。[87]不难看出,这三个取向的研究,在理论层次上存在由低到高的纵向差别:“法律中的心理学”主要为了回答法律实践中遇到的具体问题,“关于法律的心理学”关注较为抽象的甚至带有哲学意味的理论问题,而“心理学与法律”则处于两者之间,处理现实的具体法律问题但不将法律原则视为既定不可变的,力求进行理论分析但又不特别追求结论的普遍适用性。

虽然哈内提出这一三分框架是在1980年,而我们今天看到的大量重要研究都出现在这一时间之后,但实际上这一框架不是总结性的(conclusive),对其后的研究有很好的包容性(inclusiveness)。[88]参照前一节横向框架的总结,四大主题下的具体研究至少表面上大多可以按图索骥式地归到哈内框架的三个类别中,比如,关于精神病、各类综合症与刑事责任能力的研究就基本可以归为“法律中的心理学”,关于程序正义的研究可以归为“关于法律的心理学”,而关于死刑的心理效果、陪审团人数和表决规则的影响等则可以归为“心理学与法律”。当然,必须指出,哈内的这个框架在描述上并不严格。特别是,哈内在描述心理学与“Law”的互动时,所谓的“Law”在三个形式的互动中并非完全是同一概念。在基本的意义上,它可以仅指法律制度,甚至就是司法系统,但同是这个词又指一种以众多行为假设和规范为内容的法理学。而不但同主题的研究之间在应用或理论的方面是有跨度的,具体子题的研究有时也可以包含不同层次的关注。即使是刑事责任能力研究也未必只能用于在法庭传唤时提供专家证据,比如对情感的研究就提出了现行责任体系的可能不足,因此兼具了“法律中的心理学”和“心理学与法律”的特点;而“程序正义”的研究在回答主观正义感与人类守法行为的一般问题的同时,至少也有对现行程序法中诉讼人地位问题的较具体的考察,所以同样也包含“心理学与法律”的特点。因此,把所有的具体研究一个一个严格归类可能无法做到。实际上,哈内做这个三分法的目的也不在于进行描述,而是要讨论什么样的法律心理学研究对促进法律改革会更有帮助:在哈内看来,“法律中的心理学”是一种过于被动的心理学智识参与,而“关于法律的心理学”则是一种过于抽象宏观的学术努力,因此在以进入法庭影响法院判决为主要改变法律方式的美国法律制度中,其推动法律改革的能力都十分有限。[89]因此,哈内框架面向的是一种基于以心理学推动法律改革为目标的规范性(这种规范性显然在源头上与法律现实主义相关)。在这种情况下,对本交叉学科领域状况的描述方面比较含混,也不难理解。

而对本文来说,哈内框架提供的最大启发性(尽管可能并非哈内本人着意之处),则在于其揭示了法律心理学在学术追求和后果上存在的纵向分层,这种分层可能是在子题之间的,也可能是在子题甚至具体研究内部的。尽管在后文我不会严格套用哈内的框架,但这种智识面向方面纵向的分层确实中是考察时的一个基本关照。

二、传统法律心理学的问题

如前所述,在一种直觉的层面上,法律与心理学之间发生学科交叉的学术实践,在形形色色的法律和社会科学运动已经具有了将近一个世纪的发展历程中,似乎是再自然不过的事情。然而,同样只需要一些基本印象,人们都不会认为心理学对法学的介入是全面与深入的。心理学对人们思考和解决法律问题固然已经有相当可观的影响,但大家都承认研究在很多方面还没达到令人满意的水平。那么,问题到底在哪?

(一)法律心理学者自己的诊断

法律心理学的研究者们大都认识到,将心理学知识应用到法律研究当中,目前还有不少局限性。不少法律心理学者都共同感到的一个问题是,尽管在以陪审团人数和表决规则为代表的一些问题上,心理学的研究结论已经直接进入法院考虑的范围,甚至被作为判决的参照依据,[90]但是这种对法律制度运作产生了实际影响的研究成果数量有限,更多的研究只是存在应用的潜力。[91]因此,目前需要解决的问题似乎是,如何让法律心理学在实践中发挥更大的作用。

在试图解释现状时,法律心理学者将目光投向了心理学和法律不同的智识传统,认为应该从这里找原因。这一进路仍然是由哈内最先采用并为其他学者跟进的。在1980年的“心理学与法律变革”(Psychology and Legal Change)一文中,哈内试图通过概要性地对心理学与法律在八个方面的智识风格差异进行对比,说明心理学如要介入法律研究并产生推动法律制度变革的成果,可能面临哪些困难、存在何种局限性:[92]

1)心理学追求创见v. 法律强调保守(creative v conservative);

2)心理学从经验出发v. 法律从权威出发(empirical v authoritative);

3)心理学依赖试验发现事实v. 法律依赖抗辩程序发现事实(experiment v adversary process);

4)心理学是描述性的v. 法律是指令性的(descriptive v prescriptive);

5)心理学追求普遍适用的知识v. 法律(司法裁判)追求个别适用的判断(nomothetic v idiographic);

6)心理学获得概率性的结论v. 法律追求确定性的结论(probabilistic v certainty);

7)心理学主动寻求知识v. 法律被动解决案件(proactive v reactive);

8)心理学是学术性的v. 法律是操作性的(academic v operational)[93]

无需更多阐释,仅有这些关键词中我们已经可以一目了然。在这里,首先必须搞清楚,心理学家心目中的“Law”几乎不言而喻地都指称司法(judicial process),其谈论的“法律”的特点首先都是法院的特点。实际上,特别是考虑到法律现实主义运动之后,或至少是1970年代以后,法律学术本身发生的巨大变化,“法学”与“法律”之间已经产生了很大的差异,[94]而心理学家在与“Law”的学科交叉互动中始终把司法系统作为当然的直接互动对象,这一面向就尤其值得思考。

这八个对比揭示或至少暗示的是,如果以增强心理学对法律制度的直接影响力——进入法庭成为判决依据,或直接作为具体制度设计的依据——为目标,那么学科的交叉就无非是两个努力方向:一方面是冀望法律制度特别是司法系统对心理学知识的态度能够更加开放,加大包容性;另一方面,就是要心理学本身在介入法律问题研究时做出一定的妥协和调整,比如说,更多地进行个案的分析和研究,更强调研究结论的可操作性,等等。对于心理学家来说,前一条路无疑更困难。既然心理学家认识到法律/司法是强调先例、尊重权威的,那么试图改变这种权威性本身在逻辑上就说不大通。反过来,从自身着眼,不断地在应用领域内调整心理学的研究风格和形式,使研究变得容易被法院理解和接受,应该就是更加可行的方法。在这个背景下,从实践的情况来看,尽管在1962年的詹金斯诉美国(Jenkins v United States)一案中,美国心理学协会在参与案件时就提出心理学家为法庭作证不应仅仅只对精神疾病问题有发言权,[95]但时至今日,心理学家在法庭上最被广泛认知的角色,仍然是与精神病有关的刑事责任能力辩护方面的专家证人。尽管法院在詹金斯一案中也认可了心理学家可以在更广的领域向法院提供知识,但是心理学家长期以来却都相当自觉地默认了自身“专家证人”的地位——即使未曾真的以此身份出庭,很多研究者从事研究时潜意识里却似乎都时刻在琢磨着如何能够将研究论文转化成“法庭之友”意见(amicus curiae brief),乃至什么样的研究题目可以更容易地改写成这种意见。换句话说,对于许多研究者来说,让自己的研究在更大程度上变成“法律中的心理学”,是他们希望达到的目标。艾尔斯沃斯和毛罗指出,特别是在1970年代法律心理学交叉研究大规模展开后,本领域大多数研究者的问题意识和研究灵感都是紧密围绕具体的社会法律热点(陪审团公正性、堕胎、色情、死刑等)问题产生的。[96]尤其是,法律心理学家对“应用”的热衷,与其说是追踪热点,更准确地说追踪的大都是法院已经关注到(体现为司法裁判)的热点,而妥协了自己的主动性与创见性。在这种情况下,如果心理学家研究的应用性不能够在更大程度上被制度化地承认和接受,那就不难理解为什么我们会发现介入法律研究的心理学家,在论及对该交叉领域的现状和问题时,用个不甚恰当的说法,都似乎颇有些“报国无门”、“怀才不遇”的味道。

(二)学术功利带来的迷失

心理学家和法理学家都是自20世纪初就开始认为,心理学有潜力给法律制度带来重要的变化。但如果按照哈内的说法,认为心理学和法律相比,显得多些“学术”而少些操作性,那在另一方向上,心理学家其实一开始在研究兴趣和着眼点上就比法理学家还要“务实”得多——蒙斯特伯格最早的研究对象就是具体的证据法问题,这显然与宾厄姆、弗兰克等人的宏论很不相同。务实显然不是坏事,针对实用的研究肯定是必要的;试图以研究推动实务对于法律研究来说也基本属于天经地义、“学术正确”。事实上,影响现实制度不光是法律心理学家的追求,同时也是其他法律交叉学科研究者的理想;而心理学家的应用研究由于与其他社会科学相比可以做得更加具体,得出的事实结论和描述更加有针对性,因此实际上比其他学科都更早地实现了对法庭的直接介入。然而,“成也萧何,败也萧何”,在笔者看来,法律心理学这个交叉领域发展到今天,站在一个较高的位置检视,确实已经显现出了可能危及学科进一步发展的最突出问题。心理学家所关心的对现实制度影响不够当然可能值得关心;但更值得注意的是,恰恰是对影响特别是直接介入现实制度实践所抱有的过分孜孜以求的学科心态,导致传统法律心理学面临另两个可能更加严重的状况。

1.研究视野过于狭窄

如前所述,法律心理学的研究至少自1970年代后在数量层面显得相当繁荣,“文献和研究都呈‘爆炸’态势”。[97]本文第二部分第一节的概要介绍,尽管勉强归并了主题,但具体看来仍会让人觉得林林总总,乱花遮眼。然而,数量上的丰富不能掩饰研究视野的狭窄以及由此体现出的想象力的贫乏。铺天盖地的研究精力,实际上真正投入的仅仅是非常有限的几个法律领域。

首先,法律心理学关于程序法/法庭程序问题的研究,要远远多于对实体法问题的研究。二三十年间,心理学家大有恨不得把法庭翻个底儿朝天的架势,使得“法律心理学”(law and psychology)几乎在很大程度上要等同于“法庭心理学”(forensic psychology)。其次,有关刑事法律/犯罪学问题的研究,要远远多于对其他法律部门的研究,似乎只有少量的公共规制(媒体、歧视)问题和少量的家庭法问题(青少年、妇女家庭权益保护)进入了研究者的视野,而且还可以发现这些问题也都颇有些“刑法味儿”——青少年、妇女的研究都与刑法的责任能力研究有关,媒体影响研究也与攻击性行为有关。同时,这两个局限性还是可以相互交叉在一起的:刑法/犯罪学的研究中,刑事程序的研究大大多于刑事实体法的研究;而关于法庭程序的研究中,刑事程序之外,民事程序,如民事陪审团的研究,在文献中并不多见。

造成这一现象的原因是值得探究的。事实上,最容易的方法就是将之归咎于心理学本身:是不是心理学本来主要就适合研究这些问题,而不是别的问题?这样说不是完全没有道理。特别是,必须看到,这些法律心理学涉足最多的领域,本身也是社会心理学长期以来关注并形成一定研究传统、获得一定研究成果的领域,比如精神疾病问题,攻击行为问题,个体和群体决策过程与客观的认知因素问题,等等。法律心理学家在这些方面轻车熟路,确实也就使得研究可能形成某种路径依赖。但是,这一解释还不完全。事实上,将心理学应用到更广泛的法律领域的可能性很早就已经被提出。早在1986年塞克斯(Saks)就在其出任《法律与人类行为》杂志主编的第一篇编辑按语中尖锐地指出“法律不是光指着目击证人证言吃饭的”。[98]而在塞克斯开列的潜在研究领域清单上,我们看到了在法学院里开设的所有“核心主干课程”(core curriculum)。塞克斯尤其指出了像在侵权法、财产法、信托法这些极其重要但是法律心理学者却长期毫不问津的领域中可能具有研究价值的问题。[99]然而,当我们翻阅1990年代的法律心理学教科书或研究总结时,后来的研究者关注到的民事法律问题却仍然只限于民事监护、行为能力和律师技巧之类,而这些与传统的刑事程序问题实属一脉相承。[100]

我的看法是,之所以传统法律心理学长期将自身局限于如此狭小的研究范围,缺乏在学术上进一步拓展的尝试,很重要的一个原因就在于其对介入实践、走进法庭过于看重。很显然,从历史来看,法院在案件审理中对社会科学表现出较为浓厚兴趣的主要是公法领域(尤其是刑法与宪法的刑事程序法条款[101]),在这一领域集中精力看起来有可能产生更大“回报”,提高获得司法方面给与回应的可能性,这对一大批研究者形成了重要的导向作用——除了直接的导向,还有通过引导研究经费的流向而对研究者产生的间接导向。在这种情况下,再结合前面所说,一旦在某个领域形成了重兵投入,路径依赖和转换成本就成了非常现实的问题。而当几个重点研究形成传统后,外界对法律心理学似乎也不再有更多期待,法律心理学逐渐被认为就是研究这些问题的,研究者本身也很难说不会受到“皮格马列翁”效应(“自我实现的预言”)的影响,甘于自缚手脚。其实,就算从程序法扩展到实体法、从刑事法扩展到民事法可能需要较大的智识勇气,但从陪审团研究关注到法官行为决策研究却应该仅仅是一步之遥。然而这一步之所以迟迟都没有迈出,实在不能不让人怀疑心理学家是否只是出于对法官的敬畏才退避三舍——至少,他们一定明白,就法官行为得出的研究结论恐怕是不能呈递到法庭之上的。

2.研究理论化严重不足

与研究视野狭窄相联系,但又有其独立意义的另一问题就是,法律心理学的研究到目前为止仍然处于星罗棋布但杂乱无章的状态,经验研究铺天盖地,但在这基础上没有形成足够多的具有较好概括性的理论。特别是研究者之间的共同关注多体现为具体的热点现实问题,尽管可以像艾尔斯沃斯和毛罗那样提炼出具有一定理论概括性的研究主题,但实际的研究中却缺乏共享的理论关照和连贯的指导思路。参照第二节中介绍的哈内框架,除了极少的个例是完全技术性(精神病、测谎、矫治)或较为理论性的(正义感),实际上大量的研究处于“法律与心理学”的水平。但是就研究者来说,大多数人为了追求研究的实用性,在实践中想尽办法尽量把自己的研究往“法律中的心理学”去转化,而不是反过来去追求更高程度的理论化。

缺乏较高的和统一的理论追求不仅使法律心理学研究难以在法律学术界争得更高的话语权和知识地位,而且同时也是本领域交叉研究在范围上难以取得突破的原因。研究者根据特定的法律问题出发,旨在提供可以进入法庭的证据,难免就事论事,缺乏举一反三的兴趣。但甚至有些事与愿违的是,漠视理论化而专注于实用性,在效果上如前文提到,并没有给法律心理学带来对现实制度影响力的显著提高。恰恰相反,尽管法院在案件审理中确实经常会考虑心理学家提供的专家证言,并且有些专家意见也被法院采纳为事实依据,但与此同时,必须看到,一方面,心理学家自己都承认,由于法庭作证条件局限,他们当庭所说的与自己所做的实验研究之间经常不完全是一回事;[102]如果在科学性方面连自己都不能保证,那么法院乃至对法院意见有所影响的社会舆论对专家证言的态度时有反复也就是情理之中的事情(比如精神病辩护,实际上心理学家的意见对于案件中被告刑事责任能力的影响远没有人们想象得那么大。[103])另外,处理一些问题时,法院考虑的可能是比较一般的政策层面,而心理学对此的研究则可能反而限定在了过于狭小的问题上,这样就失去了对法律的借鉴意义(如未成年人行为能力问题)。还有,一些情况下,法院采纳了心理学的具体研究结果,反而很可能意味着这类研究对法律的影响到此截止。比如对歧视问题的研究,布朗案中法院就已经认可歧视会对儿童心理成长产生不良影响,而此后,法院在审理有关歧视的案件时,不再需要考察对歧视问题进行的心理学研究,把证明是否存在歧视完全变成了一个有关比例的统计问题。

在这些情况下,一旦法院的态度和兴趣在特定问题上转到了心理事实之外,那么被法院的暂时知识需求牵着鼻子走的大量法律心理学的具体研究就失去了根基。这也部分解释了为什么这类学者对影响力的问题尤为焦虑。一个颇具讽刺意味的情况是,在介绍法律心理学研究可能提出的制度建议时,有的学者竟赫然将“关于心理学专题研究经费的数额与使用”列为一项;[104]即使我们都足够现实地接受搞研究并非不食人间烟火,但此般心态实在也让人忍不住苦笑。

3.两个例外

本节所谓的“迷失”,及其两个表现,固然是针对传统法律心理学研究整体的,但是必须指出,在已有的研究中也存在例外。本文作者认为尤其值得注意的是法律认知决策的研究,以及法律正义感的研究。它们之所以被我认为可算例外,是因为在这两个领域的研究至少有一部分其关注涉及了较具一般性的问题,而且已经发展出了较为成熟的理论模型。法律认知决策研究中,陪审团认知模型的研究与认知心理学的传统衔接较好,具有较高的理论抽象水平,一般性地解释陪审员在法庭程序中摄取并处理信息时其内在的过程有哪些特点,会受什么影响。[105]如潘宁顿与海斯提“故事”模型,其研究本身并不是直接基于任何特定的法律制度的需求引发的——如果只是为了改变具体的制度,那么模型化其实并不必要,只要通过经验数据证明陪审员更倾向于采信哪类信息、忽略哪类信息,并据此要求在制定程序规则时强化法官的提示功能即可。但是,进行模型化的好处是,不但为陪审员的法庭认知行为提供了一个可以反复适用的分析工具,而且对类似语境中的类似行为提供理解工具(至少是一个可以修正调试的工具)。正如后文将讨论的行为法律经济学所展示的,法律决策行为(legal decision making)绝不仅仅只与陪审员有关,各类法律活动的主体都面临这个问题。即使法官本身的认知行为也不应该被天然地假设为完全不在心理学研究的范畴之列。理解法官的事实判断行为,完全可以借用从陪审员发展出的模型,只要在假设前提中增加法官与陪审员之间的可操作化的差异对模型进行校正即可。这就同时大大丰富了一项具体研究的理论和应用价值。潘宁顿和海斯提之外,艾尔斯沃斯对态度如何影响定罪的理论化的机制分析也具有这一特点。[106]

法律与主观公正(公正感)的研究前文在第二部分已经多有讨论。该领域中特别是近年来表现活跃的泰勒等研究者的学术实践在风格上明显不同于其他法律心理学家,体现出了对较为宏大的社会理论的兴趣,堪称“关于法律的心理学”的代表。尤其特别的是,泰勒这类法律心理学家明确地用自己的研究与以工具理性为基本假设的法律理论、特别是占据主流地位的公共选择等法律经济学理论针锋相对。这在一定程度上代表了心理学家在法律领域对“经济学帝国主义”的反抗。但是,必须指出,如果从这个角度来看,泰勒的研究从思路到结论与其他在法学理论中反对法律经济学的人文社科学者都没有太本质的区别,其基本主张无外乎是反对纯粹的经济理性人的假设,认为除了成本收益的后果计算之外还有其他因素(心里因素)会独立地影响人的行为。但是一方面,法律经济学的理性假设并不是纯粹的货币财富最大化,[107]另一方面,泰勒强调的程序正义的独立性,如其自己所说,实际上也是有语境限定的,这与在很多情况下结果正义更重要并不矛盾。[108]

虽然上述两类研究在本文作者看来在传统法律心理学领域更具有学术上的重要性,但由于它们在这一交叉领域实际上属于较为例外的情况,不足以影响本文对传统法律心理学总体情况的讨论。此外,在传统法律心理学范式中,它们对法学研究产生的影响力同样有限,其潜力需要通过新的学科交叉进路得以展开。我们需要把眼光向外延伸,看看“传统”领域之外的一个新动向。

三、行为法律经济学:从“芝加哥式的人”(Chicago Man)到“卡—特式的人”(K-T Man)

1986年《南加州法律评论》(Southern California Law Review)召集了一次主题为“人类错误的法律意蕴:认知能力的不完善”(Legal Implications of Human Error: Cognitive Imperfections)的专题研讨。[109]心理学家爱德华兹与温特费尔特(Edwards & Winterfeldt)递交了一篇长达52页的综述性文章,较为全面地介绍了在当时已经形成研究一定规模和影响力的认知心理学对人类认知能力限度的发现,尤其着重介绍了卡尼曼(Kahneman,后获诺贝尔经济学奖)与特沃斯基(Tversky)等人开展的有关启发式(heuristics)和认知偏误(biases)的系列研究,指出它们对法律研究可能存在的多方面潜在意义。[110]尽管同次研讨中的一些法律经济学者对认知心理学家论点的意义表示保留,[111]但这次互动被后来的学者认为是行为法律经济学[112]在法律研究中影响力大幅提升的起始。而在此前,卡尼曼和特沃斯基等人的研究其实早已被其他学者发现,在1986年以前,已经有学者开始零散地将启发式的模型尝试运用于法庭审判、公司管理层控制、消费者保护和破产法等问题的研究中[113]。

1980年代后期到1990年代后期的十余年是行为法律经济学发展极为迅猛的一段时期。以启发式和认知偏误为主题的心理学研究通过一些重要的法学家特别是法律经济学家的推介在法学界的影响力迅速扩大,法律经济家与认知心理学家共同展开的实验研究也初步形成规模。到1998年,卓尔斯、孙斯坦和西拉在《斯坦福法律评论》上发表“法律经济学的一个行为学方法”,[114]比较系统地提出了引入认知心理学视角后的新的法律经济学研究纲领,在法学界引起极大反响。而到此时,如果从1986年[115]算起,作为“新芝加哥学派”[116]代表人物之一的孙斯坦关注行为法律经济学研究已经超过10年。这期间他的大部分作品都与这一主题有关。而他所在的芝加哥大学法学院著名的“约翰•M•奥林法律经济学研究项目”(John M. Olin Program in Law & Economics)系列论文在近些年也大量地从传统法律经济学转向了行为法律经济学。[117]针对孙斯坦等人的文章,作为重量级老牌法律经济学家的凯尔曼(Kelman)和波斯纳(Richard Posner)在同一期《斯坦福法律评论》上撰文,极为老辣地从理论上对行为法律经济学提出了严厉的批评和深刻的质疑。[118]波斯纳等人郑重其事的批评反过来则被认为恰恰说明行为法律经济学已然是美国法学界中一个相当“成气候”的运动。同年,《范德比尔特法律评论》(Vanderbilt Law Review)再次以“心理学的法律意蕴:行为经济学与法律”(Legal Implication of Psychology: Behavioral Economics, and the Law)为题召集专门研讨,对该运动进行总结与反思的调子已经出现。[119]2000年孙斯坦编纂发表研究论文集《行为法律经济学》,[120]这是第一本成书的行为法律经济学著作,[121]通过收录核心研究主题下的代表性理论研究展示了本学科已经取得的成果和诱人的未来发展潜力。

尽管作者本人近来对行为法律经济学本身兴趣甚浓,但本文对该运动的兴趣却是从“心理学对法律研究的介入”这一主题的关注和思考出发的。因此,本部分下面几节中尽管会对正统法律经济学和行为法律经济学进行必要的归纳和总结,但不可能也没必要做全面的介绍。这些概述起到的作用,主要是说明心理学到底与这一新的法学运动有什么关系。

(一)正统法律经济学

法律经济学同其他许多法与社会科学交叉研究运动一样,在思想源头上通常会被追溯到世纪之交霍姆斯大法官的名言[122]及其后继的法律现实主义思潮。但虽然本是“同胞兄弟”,法律经济学在现代法律学术史上的命运却与众不同,[123]其获取的学术地位之显赫、对法律人思维的影响之广泛、改变之深刻,均为法律心理学和其他“law-and”所望尘而莫能及;[124]法律经济学基于新古典传统之上构建的理性选择(rational choice)模型以其简洁、清晰的特点、较高的抽象性、概括性和广泛的解释力,对一大批法律人产生了难以抗拒的诱惑力。[125]理性选择模型的基本形式假定人是理性的根据预期效用(expected utility)自我利益最大化的行动者,即所谓“芝加哥式的人”,[126]由这一假设出发,法律经济学就法律如何影响人们的理性选择行为不但进行了实证描述,而且以实现社会效率[127]为目标提出了系统性的规范建议,实际上同时处理了事实与价值问题。尽管法律经济学最著名的研究领域是私法,[128]但是由于理性选择模型经过贝克尔(Gary Becker)等人的努力早已扩展到非市场行为。此外随着公共选择的广泛运用,法律经济学分析实际上涵盖了从私法到公法、从实体法到程序法、从国内法到国际法的几乎所有法律部门。[129]

尽管至少在最近三十余年来法律经济学已经成为了美国法律学术的主流,[130]但是质疑和反对的声音却始终存在。自由派政治和道德哲学,以及二战后兴起的批判法学派,都对法律经济学在哲学上隐含的右翼保守主义和个人主义价值观进行了猛烈抨击,[131]但这种批评政治色彩过浓,同时包含了太多对经济学的误解,因此越来越被认为不值一哂。[132]更具学术意义的批评是从基本的社会科学立场出发针对法律经济学理论模型和假设的真实性及与此相关现实应用性提出的。正如法律史学者指出,尽管法律经济学在思想源流上与法律现实主义密不可分,但法律经济学者向来对法律现实主义运动本身并不感冒。[133]特别是,在形成较为成熟的范式之后,正统法律经济学(Orthodox Law and Economics)越来越多地将重点转向了对规范形态的分析,以至于在1980年代已经被有的学者尖锐地揭露出其“几乎就是兰德尔主义的翻版”,[134]越来越把规范模型放在第一位,用规范去套现实,用理想条件下的效率去评价现实,这看起来似乎越来越与兰德尔法学以概念为中心的形式主义缺乏本质差别。

自然,正如学者所说,在哲学上,一种法学理论不可能没有基本的价值追求,法律经济学以效率作为价值实际上是解决了正义等传统价值问题的操作化,提供了更容易把握的尺度。[135]但问题在于,因为法律经济学的理性人模型实际上并不完全是规范的,在很大程度上存在经验描述方面的关照,[136]因此法律经济学的规范分析在很大程度上无法脱离理性选择假设的真实性。如果这个假设过于失真(而绝不仅仅是失于抽象),那么其该理论对现实问题的解释力和预测力就非常可疑。特别是不少较为年轻的法律经济学者,已经注意到了这个问题,他们通过研究认为,尽管法律经济学在学术上近几十年来颇有一统江湖的风范,但实际上对司法和立法的影响至少很不明显,[137]而这在很大程度上与正统法律经济学的理性选择模型对现实描述的失真有关。不难看出,行为法律经济学产生的背景,在很大程度上是法律经济学阵营中的年轻一代自我反思的结果。为了追求更强的解释力和更准确的解释效果,法学院里的法律经济学家将目光再次投向了心理学。

(二)行为法律经济学

如前所述,行为法律经济学者从心理学研究中获取的灵感主要来自卡尼曼和特沃斯基等学者率先开展并由后来研究者不断补充完善的启发式和认知偏误的研究。启发式和认知偏误[138]描述的是人类认知决策过程中系统性地违反和偏离理性标准的行为特点。这些特点都是在实验研究中发现并经过检验的。参照朗吉乌尔特(Langevoort)的总结,行为法律经济学截至目前集中讨论的人类认知现象主要有:

1) 相对于潜在的所得,人们更加看重可能的损失(loss aversion),这使得人们通常倾向于维持现状(status quo),避免采取改变现状的行动。例如,人们通常对目前拥有的东西估价过高,支付意愿和购买意愿存在较大差距,因此不愿进行交易,即所谓“禀赋效应”(endowment effect);

2) 人们在对未知事实进行判断时,最早摄入的相关信息会对判断结果产生极大的影响,以至于即使出现了新的信息也很难做出调整(adjustment),成为锚定效应(anchoring);

3) 人们在判断事物之间的相关关系或因果关系时会受到一系列心理机制的影响,不顾基本的统计学原理,在事物之间构建一系列虚假的相关或因果关系(illusory correlation and causation);

4) 人们对风险(概率事件)的评估(risk perception)经常受到启发式(heuristics)影响,比如违背常识地倾向于认为较显著的事件发生概率较高,等等;

5) 人们做“事后诸葛亮”的倾向比较普遍,在自己事后知道事情的全过程后会认为在事前很多情况的可预见性是较高的(hindsight bias);

6) 是否存在其他备选项目会影响人们对现有选项的偏好(context dependence);

7) 对未来的风险和回报都严重低估,特别是这种低估超过经济学家的想象(intertemporal biases)

8) 倾向于将事物往让自己感觉好的方向想(egocentric,self-serving),比如高估与自己意见相同者在人群中所占的比例,低估自己遭受风险的可能性,等等。[139]

在这里,我们看到,前文第三部分提到的传统法律心理学的两个例外中,法律决策研究中较为理论化的一部分,其结论实际上已经被行为法律经济学所吸纳,但是其模型化的程度被大大提高,被吸收进了法律经济学的行为模型。而除了卡尼曼—特沃斯基传统的认知心理学研究,需要补充说明一下的是,通常被归入行为主义法律经济学所借鉴的智识成果,还有关于社会规范和情感等问题的研究。[140]不过,社会规范研究分为两类,其中一类强调社会规范的独立心理作用,如前文所述的泰勒关于正义和共同体身份及规范的研究,本身与法律经济学关系不大,属于传统法律心理学;但是,另一类则是在这类研究结论的基础上,同样努力运用法律经济学的模型对社会规范进行重新解释以寻求知识的进一步整合。在新的框架中,心理学的成果(身份/归属感)和人类学的视角(象征性行为)同时被整理纳入,[141]这类社会规范的研究可以归入行为法律经济学。对情感(emotion)问题的讨论与本文关注的行为法律经济学主流更加贴近一些,如小波斯纳的情感与行为倾向及其控制研究。[142]虽然这一类研究并不特别强调实验和描述,但却具有用心理学概念丰富和调整法律经济学理性选择模型的特点,因此在基本的智识路向上倒也可以归于行为法律经济学。

不难看出,如果心理学发现的各类认知和行为现象真实并且普遍存在,那么正统法律经济学的理性人模型就会受到巨大的质疑,因为林林总总的认知偏误会通过不同的方式使得人们无法选择那些可以最大化个人期望效用的行动。而作为法律经济学基石的科斯定理所期待的能够实现社会效率的个体之间的理性互动,即使在不考虑交易成本的情况下,也可能由于人们的主观原因而无法成为现实。[143]而在道德情感可以作为独立变量影响认知决策的情况下,法律经济学基于原有的理性模型对事实的解释和预测能力。[144]换句话说,由于真实的人是受认知心理机制作用影响的,因此只是在有限的意义上是理性的人(bounded rationality)。[145]为法律经济学主张将法律经济学分析的基本模型替换成这样的“人”,也就是普伦提斯(Prentice)说的从“芝加哥式的人”到“卡(尼曼)—特(沃斯基)式的人”的转变,[146]——用另一种少些隐喻但更加清晰的表述,就是从“经济理性人”到“心理认知人”的转变。

四、传统法律心理学与行为法律经济学的比较

(一)学科交叉过程中心理学的连贯线索

尽管“行为法律经济学”这个概念语法成分的中心语是“法律经济学”,但是很显然,通过“行为”(behavioral)二字体现的心理学,作为一个外部学科,在这次法学理论研究发生的新的重大而深刻的学术转向中,扮演了基础性的角色:“卡—特式的人”这一说法,卡尼曼、特沃斯基等人的作品在法律学术文献中被广泛引用,包括卡尼曼本人在内的诸多知名心理学家亲自与法学家/法律经济学家开展合作研究[147]——如此种种情况都极其形象地揭示了这一事实。

更重要的是,结合本文第一、二、三部分对传统法律心理学智识源流、面向与关注的讨论,我们会感到,行为法律经济学的出现,与较为宏观的长期存在的心理学介入法律研究的传统,在根本思路上是一致和连贯的。法律经济学者对认知心理学兴趣的产生,与法律现实主义思想家对心理学经验研究的推崇,在源头上有很大的相似性。

如前所述,正统法律经济学经过长期的发展后,领地已远远不再限于早期最集中的反托拉斯法和竞争厂商,[148]其触角不断向外扩张,试图用一种统一的人类行为假设与模型去分析市场之外更广泛法律领域中的人类行为。而在方法上,这种对抽象和一般化的模型的推崇,在很大程度上非常类似兰德尔主义法学中为现实主义所诟病的被大量运用的“拟制”(fiction)技术;[149]甚至,我们完全可以把法律经济学的方法也称作“拟制”——将非市场语境、非市场行为与非市场概念“拟制”为市场语境、市场行为和市场概念。这种方法固然在智识上有其巨大的吸引力,但不可否认,到了现实层面,由于现实情形的纷繁复杂,出现描述和解释的缺陷实在是意料之中的事情。正如科罗布金和尤伦(Korobkin & Ulen)指出的,特别是在学术领地不断扩张的背景下,由于法律经济学试图得出的规范性制度建议至少会有部分要基于对事实问题的理解和判断(如,当事人之间是否真的愿意进行交易,即使制度允许并已经创造了便利、降低了交易成本?),而一些在较狭窄的领域影响并不明显的现实变量在其之外可能对分析问题来说难以忽略(如心理因素在以竞争厂商为分析单位和以个人行为为单位时重要性上存在差别)。在这种情况下,原有的理论框架和分析工具就可能难以足够好地发挥分析、预测和控制的功能,而由此就产生了对理论现实性和描述准确性的更高要求。[150]

不难看出,相对于“芝加哥式的人”,“卡—特式的人”的最大新意,也正在于其心理学维度上更强的真实性和完整性。二战后新兴的这一派认知心理学[151]的研究,尽管可能在许多方面与较早的或其同时的其他心理学研究有诸多风格上的不同——这种不同在心理学内部其实长期存在——但其介入法律研究的基点却是相同的,即,都是试图将更真实的关于人类行为的知识带到对法律问题的思考与实践中去,增强法律的现实性并减少由于过多关注规范、使用“拟制”而可能出现的盲目性和反现实倾向。因此,在脉络上,我们应该把握,行为法律经济学毋庸置疑,应该被视为心理学介入法律研究这一世纪潮流近来最重要的一种表现形式。

(二)学科交叉的不同路径
但是,更应该看到,同样是将心理学知识运用于法律的交叉学科,或者按照本文的说法,同为“心理学对法学介入”的两种不同形式,传统法律心理学与行为法律经济学在很多重要的方面存在不同。

首先,最为明显的差异表现在外部可察知的学术影响力的范围和深刻程度上。如前文第三部分分析的,传统法律心理学在一定程度上存在着“狭隘”和“肤浅”两大局限。传统法律心理学把最大量的精力都倾注于若干狭窄的领域,以至于难免让旁观者误会它是不是就等于刑事程序法研究和司法精神病学。而相比之下,行为法律经济学则几乎无孔不入,从私法到公法,从实体法到程序法,从传统的普通法部门如合同、侵权,到现代的更为复杂的公共规制、经济政策法律制度。在理论水平方面,相对于法律心理学的研究主要面向实际应用的情况,由于研究的起点和对话对象通常是法律经济学的理论模型和结论,因此行为法律经济学显然具有更高的理论化程度和系统性。在智识影响上,传统法律心理学吸引到的主要是心理学家中对法律应用领域感兴趣的一小部分,和法律界中对心理学研究成果——特别是在作为专家证据方面——的科学性和相关性持乐观态度的一小部分。[152]而参与行为法律经济学研究的学者分别是目前心理学界和法学界者年富力强并且已经取得一定成就、说话有分量的学者[153],他们的研究作品,除了发表在传统的法律心理学杂志如《法律与人类行为》上外,更大量地出现在法学院的期刊(Law Journal)和评论(Law Review)上,这显然会在法律界引起更大范围的注意。甚至于,有些领域中,从认知心理学借鉴来的概念,如“启发式”、“禀赋效应”等,经常被几乎当作常识提及,[154]和法律经济学“泛滥”时所有人都要顺口来两句“成本”、“收益”、“交易费用”没什么两样,心理学通过行为法律经济学对法学界思维方式的影响之深入,由此可见一斑。

两条基本智识关怀颇为相通的学科交叉进路,产生的效果却有如此明显的差别,不能不引发我们展开进一步的思考。本文第三部分已经提出,造成传统法律心理学在研究范围和理论层次两个方面严重局限的原因,在很大程度上可能由于其研究过分注重来自现实法律制度特别是法院的直接反馈有关。此外,作为早期研究起点的几个领域中集中形成的可观的研究规模,也可能让后来的研究者逐渐受路径依赖之困。在狭小领域的应用研究常规化之后,理论雄心的消磨与研究视野的受限实际上是在互相强化的。

而行为法律经济学者的研究与法律心理学的一个基本差别在于,前者的学术活动从一开始就没有也不可能以直接进入法庭为基本目标。因此实际上更具体地来说,首先,两个路向中心理学的互动对象并不完全相同。行为法律经济学在很大程度上是一个学术运动,它从一开始就没有以“法律中的心理学”作为目标,其研究至少都是“心理学与法律(经济学)”水平的。如果像哈内所说,法律心理学面临的学科交叉困难主要来自心理学和法律实践(以及法律形式主义的学术)在方法和追求上的一些截然对立,那么心理学在与法律经济学进行知识互动时则会少些格格不入。对心理学的创见性、主动性、结论的概然性等特点,法律经济学者会比司法系统更容易接受,法律经济学会比法律更容易理解和包容。

法律经济学作为一个学术运动比司法实践系统对心理学可能更加开放,并不简单地意味着作为互动对象,法律经济学会比司法系统对心理学更加友好。事实上,一些正统法律经济学家,从法律经济学自身的立场出发,对心理学是否真的可以被如此用来改造法律经济学持强烈的怀疑态度。波斯纳在前文提到的一篇著名文章中,对行为法律经济学者依赖的认知心理学研究成果是否能够迁移到法律语境特别是现实的法律语境中表示极大的不信任,同时对认知心理学风格的行为法律经济学实验研究方法也进行了批评,而且认为对很多实验现象的解释并不是唯一的,用认知偏误以外的方法特别是理性选择的方法也可以解释。[155]与波斯纳类似,一些法律心理学家也从研究方法和研究结论的跨语境能力的缺陷出发反对以认知心理学的行为假设替换法律经济学的理性选择模型。[156]但作为老牌法律经济学家的波斯纳,其批评更老辣之处在于,他特别指出,心理学的法律经济学对理性选择的批评本身就建立在对理性的错误理解上,其攻击的实际上是一个稻草人;[157]而行为法律经济学至少目前想替代正统法律经济学实在还谈不到,通过引入外部知识解释原有框架不能解释的问题固然是有价值的学术活动,但这一以研究对象(“行为”)而不是方法定义的学科理论进化还远远不足,“只有一个理论才足够取代另一个理论”(“It takes a theory to beat a theory”)。[158]与波斯纳近似的,凯尔曼也认为行为法律经济学未必真的提供了更完整(fuller)的模型,不见得真的可以替代原有的理性选择模式。[159]

至少在对认知心理学研究方法和研究结论的批评上,波斯纳等人的怀疑态度固然可取,但未免有吹毛求疵和对当代心理学研究的科学性过分不信任之嫌。[160]但是,对于本文的问题来说,真正值得注意的是,无论是正统法律经济学家对心理学介入的批评,还是行为法律经济学家引入心理学试图达到的目的,实际上都有极其明确的理论关怀。如果法院对心理学的需求主要是提供证据和可以直接适用的建议这样的实用性,那么法律经济学对心理学的期待则更多是学术的。后者的智识努力并不是通过运用心理学知识解决几个案件、改进几项制度,而是着意于在较高的理论层面上对法学提供知识和研究框架的更新。它是一种理论的追求,而不仅仅是追求批评一种理论。而前者的批评,则恰恰针锋相对地指出,后者目前在理论水平上可能还没有达到足够的水准,这同样是一种理论的追求。尽管本文没有办法更进一步地对这一争议的内容展开分析,[161]但是有一点是肯定的,这种批评并不会影响到心理学通过行为法律经济学在法学中取得的影响力,而是将很有希望推动研究朝着预期的方向不断前进。因为这一方向是双方共享的,那就是在知识整合的基础上形成的对分析和描述法律问题时更具现实性、更加精致同时又不失概括性和包容性的行为理论。[162]确实,行为法律经济学的诸多重要的基础性实验研究确如波斯纳所说,还存在着围绕对象展开而产生的零散性[163](比如,有时候人们确实会疑问不同的认知偏误之间如果同时作用会产生什么结果),但这与法律心理学的零散非常不同,特别是,很难指控它是同样反理论的(atheoretical)。在这些分散的研究中,研究者各自总是不约而同地面向一个共享的对话对象,即传统法律经济学的理性选择行为模型,所以这种零散的状态显然具有更大的获得整合的可能性。同样的道理,正是因为以修正一般理论为目标,因此行为法律经济学对于传统法律心理学已有的研究成果都有很大的潜在的包容性,特别是可以帮助这些研究成果通过介入一个统一的社会科学的行为模型而产生更大范围的影响力。这已经体现在对陪审团认知模式研究的吸纳上,而且如前所述正在或将要体现在公正感、社会规范等其他具有理论意义的研究成果上面。不但如此,为了实现进一步的理论化,行为法律经济学者甚至已经进一步将目光投向了周边的其他学科,如进化生物学和脑科学。[164]没有对理论化的追求,这种开阔的学术视野和整合的想象力是很难出现的。

因此,总结一下,行为法律经济学运用心理学比传统法律心理学在学术影响力方面取得更大的成果,其原因主要来自其知识上的创造性以及超越了狭隘实用性的理论方面的追求。行为法律经济学者最基础的理论灵感通常来自认知心理学家的研究,这首先意味着在知识上他们同样是接受者。但至少有一些最重要的学者都直接和心理学家合作,参与了结合法律语境重新设计的认知心理学实验研究,[165]因此行为法律经济学者中的至少一部分同时也在一定意义上是本领域知识的生产者。同时,对于认知心理学知识,行为法律经济学家不仅仅是直接应用到于对法律问题的分析、解释和提出改进建议。实际上,之所以这个运动被称之为“行为法律经济学”而不是“法律认知心理学”,是因为学者们在各自的研究中都始终有一个强烈的面向,那就是通过实证研究结论在基础理论上对正统法律经济学的一个或若干个结论及其前提提出质疑并尝试进行一定的修正。而无论自觉不自觉,修正后的理论模型实际上又可供其他人在分析问题时使用,这种创造性有助于更广泛地带动后继的研究。更进一步,尽管行为法律经济学作为一个学术运动并不直接追求结论进入法院,但是一方面,如果心理学知识对法学的影响范围可以超出法庭程序的主题,那么其实体法方面的制度建议很可能通过制定法和公共规制政策等形式得到体现,而即使在普通法国家,特别是美国,这种方式早已取代了司法成为法律制度改革的首要形式;[166]另一方面,尽管看似理论研究不如应用研究和实践关联密切,但是相比于让法律人半信半疑的具体应用研究结论,具有一定抽象性的理论(如果是比较精彩并且有说服力和解释力的)反而可能通过影响法律人的思维而在实践中“潜移默化”、“润物无声”。[167]因此,恰恰是因为从学术和理论的追求出发,行为法律经济学在理论和实践两个层面才都显出传统法律心理学可能不具备的发展潜力。也正是因为这种潜力,在面对批评时,“发展还不成熟”、“年头还不够长”才能够被作为理由——而对于传统法律心理学,则恐怕更多只能当作借口。

追问

本文经过漫长的跋涉,试图向读者展示20世纪心理学对法律研究的介入的一些基本情况。对于传统法律心理学和行为主义法律经济学这两个作者关注的心理学介入法学的主要流派或进路的介绍,因为是有选择的,所以注定也是不完备的。但无论成功与否,在介绍的基础上,我力求讨论的一个问题是,作为一个可以追溯出较长智识历史的学科交叉实践,为什么心理学在对法学介入的过程中借助的不同进路和具体的互动对象,会给心理学在法律学术中的影响力带来如此重要而显著的差异?通过分析和比较,我的一个基本结论是,学者在运用交叉学科知识从事研究时不同的智识心态与追求,是引发研究效果差异的重要因素。传统法律心理学对法律研究产生影响的局限性,在很大程度上要归于其出于主客观的原因在研究中过多追求研究对于实践的直接适用性。而通过行为法律经济学心理学对法律研究产生的广泛而深刻的影响则是与这一通过法律经济学实现的交叉进路在理论追求上的一贯性密切相联的。

很明显,需要再次重申,我在本文中的讨论,是从一个关注交叉学科研究的法律人的立场出发的。因此,我关心的主要在于,心理学作为一个外来学科,给法律学术带来了什么,以及怎么样。这与该种交叉学科对于心理学自身发展的意义并非同一回事。因此,对于传统法律心理学,我的批评未必是“客观”和“全面”的。在方法上,一个基本的缺陷是,也许我应该采取引证率的统计来更加科学地说明影响力。这可能是本文在论证技术上的一个严重缺陷。但除了这个技术问题之外,在批评中,我流露出的向心理学发问“什么是你的贡献”的倾向,可能有些太明显了,对于心理学家来说可能也不见得多么有道理——谁也没有资格规定心理学的研究,即使是心理学对法律问题的研究,一定要对法律人特别是知识法律人提供什么贡献。甚至,更严重的指控可能是,你批评传统法律心理学迷失于过多的学术功利,难道你这么迫切地期待心理学向法学贡献知识,本身就不“功利”么?

确实,如果追求逻辑的一致性,我完全应该承认,每个学科的学者都应该独立地从自身兴趣出发进行研究。即使是进行学科交叉,在研究过程中也应照顾到自身学科的智识特点,而不应被交叉伙伴的智识需要牵着鼻子走。尤其是,我可能根本没有理由——并且也没有资格——“指责”传统法律心理学家关注的范围太小、研究过分注重应用性。这很可能是与当时整个心理学的学术面向和智识心态有关的,而且,确实也必须承认,传统法律心理学家的研究至少就其具体功能来说,也是法律制度需要的——对刑事责任能力与精神病的研究和陪审团人数的研究并不是行为法律经济学可以替代的。但是,由于本文关注的是一个总体性的知识层面的问题,是要通过比较分析发现某些差异和“特点”,这至少应该是能够成立的。特别是,反过来,作为法律人,我对进入法律研究的社会科学学科有所期待,这也没有什么不合理的,因为毕竟有的学科做到了知识的贡献,达到了影响力,而难道心理学家真的对这种影响力无动于衷、“心如止水”么?[168]

特别是,抛开法律人的立场,站在更高的位置,我们可以看到,行为法律经济学并不是一个孤立的在心理学和法学之间发生的学科交叉运动。实际上,行为法律经济学也完全可以在一个更大的行为经济学(心理学与经济学的交叉)的范式中检视。行为经济学的兴起和发展实际上与前文分析的心理学通过法律经济学介入法律研究的过程和特点是非常相似的。不仅如此,在20世纪后半期以来,围绕着新古典经济学的模型,其他各个社会科学都以各自的智识贡献对其进行不断的丰富和调整,这种交叉研究的努力试图使未来的社会科学既享受经济学模型的简洁与规范性,又通过其他社会科学在经验研究方面的传统和成果的引入和整合,使新的理论获得更强的描述准确性和更丰富的现实解释力。[169]因此,这一新的社会科学整合路向并不仅仅是心理学和法学的交叉实践的转型中出现的,而是为近年来整个社会科学交叉互动的发展所共享的。根据本文的思路,它很有可能代表了一种未来。

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* 杜克大学法学院。E-mail: xin.dai@law.duke.edu。感谢北京大学法学院朱苏力老师一直以来的指导和启发(这其中还要包括通过他自己的作品给予的)。北京大学社会学系方文老师就本文在社会心理学的文献方面给予了重要的指导和提示,在此也要特别致谢。当然,一切错误只能是出于作者本人的原因。

[1] Robert Frost诗, “The Road Not Taken”,译文出自本文作者,原文如下:Two roads diverged in a wood, and I–/ I took the one less traveled by,/And that has made all the difference”。

[2] “心理学”本身的学科边界实际上并不非常明确,内部不同流派之间差异很大,本文中的“心理学”基本上指一种广义上的社会心理学,以人在社会语境中的个体和群体的内部过程与外部行为及其关联为研究对象。如Doise从解释水平出发,指出社会心理学研究非常广泛地包容了从个体内部、个体间、群体内部、群体间四个层次的心理现象。但是,这种几乎无所不包的“社会心理学”与广义的“心理学”之间到底有什么区别,并不是一件容易说清楚的事情。不过,这显然不是本文试图探讨的问题,所以在此提出仅是为了避免有关“名正言顺”方面的质疑。文中使用的全是“心理学”,这当然也很省事。

[3] James R.P. Ogloff & David Finkelman, “Psychology and Law: An Overview,” in Ronald Roesch, Stephen D.Hart & James R.P.Ogloff ed., Psychology and Law: The State of the Discipline, Kluwer Academic/ Plenum Publishers, NY, Boston, Dordrecht, London, Moscow 1999, p.4.

[4] 本文也将以美国学术界作为基本考察对象,不过对于中国研究将不打算容纳在本文之中。

[5] Helmut Kury, “Law and Psychology in Europe: Current Status and Future Perspectives,” in Advances in Psychology and Law, ed. By Redondo, Garrido, Perez, Barberet, Wallter de Gruyter, Berlin, New York, 1997.

[6] Regina A.Schuller & James R.P.Ogloff, An Introduction to Psychology and Law, in Regina A.Schuller & James R.P.Ogloff ed., Introduction to Psychology and Law: Canadian Perspectives, University of Toronto Press, Toronto Buffalo London 2001, p.6.

[7] Martson (1924),转引自Phoebe C.Ellsworth & Robert Mauro, Psychology and Law, in D.T. Gilbert, S.T. Fiske & G. Lindzey eds., The Handbook of Social Psychology 684, 684 (1998)。该实验不但成为日后极为蓬勃发展的法律心理学中陪审团研究的起点,同时也是心理学个人和群体决策研究的实验范本。

[8] Neil Duxbury, Patterns of American Jurisprudence, Clarendon Press, Oxford 1995, p.125.

[9] Oliver Wendell Holmes, “The Path of the Law,” 10 Harv. L. Rev. 457, 469 (1892).

[10] Joseph W. Bingham, “What is the Law?” 11 Michigan L. Rev. 1, 3 (1912).

[11] Neil Duxbury, Patterns of American Jurisprudence, Clarendon Press, Oxford 1995, p.127

[12] 如,James R.P. Ogloff & David Finkelman, Psychology and Law: An Overview, in Ronald Roesch, Stephen D.Hart & James R.P.Ogloff ed., Psychology and Law: The State of the Discipline, Kluwer Academic/ Plenum Publishers, NY, Boston, Dordrecht, London, Moscow 1999, p.3 以及,David Carson & Ray Bull, “Psychology in Legal Contexts: Idealism and Realism,” in Ray Bull & David Carson ed., Handbook of Psychology in Legal Contexts, John Wiley & Sons, Chichester, NY, Brisbane, Toronto, Singapore 1995, p.3.

[13] Jerome Frank, “Judicial Fact-Finding and Psychology,” 14 Ohio State L.J. 183, 183 (1953).

[14] Jerome Frank, Law and the Modern Mind, London Stevens & Sons Ltd., 1949, Chapter I, II.

[15] Jerome Frank, Law and the Modern Mind, Chapter I, II.

[16] Karl Llewlleyn, “A Realistic Jurisprudence, The Next Step,” 30 Colum. L. Rev. 431, 454 (1930).

[17] Richard A.Posner, “The Decline of Law as an Autonomous Discipline: 1962-1987,” 100 Harv. L. Rev. 761, 762 (1986-1987).

[18] 参见Jerome Frank, “Are Judge Human? (Part One: The Effect on Legal Thinking of the Assumption That Judges Behave Like Human Beings)” 80 U. Pa. L. Rev. 17 (1931-1932); Karl Llewlleyn, “A Realistic Jurisprudence, The Next Step,” 30 Colum. L. Rev. 431 (1930)。

[19] Craig Haney, “Psychology and Legal Change: On the Limits of a Factual Jurisprudence,” 4 Law & Human Behavior 149 (1980)。在耶鲁法学院开设法律与心理学研讨班的图尔曼·阿诺被认为是个主要的例外,见Haney, footnote 7.

[20] 尽管精神病学家(psychiatrist)并不同于现代严格的学术意义上的心理学家(psychologist)。

[21] James R.P. Ogloff & David Finkelman, “Psychology and Law: An Overview,” in Ronald Roesch, Stephen D.Hart & James R.P.Ogloff ed., Psychology and Law: The State of the Discipline, Kluwer Academic/ Plenum Publishers, NY, Boston, Dordrecht, London, Moscow 1999, p.8; Phoebe C.Ellsworth & Robert Mauro, “Psychology and Law,” in D.T. Gilbert, S.T. Fiske & G. Lindzey eds., The Handbook of Social Psychology (1998), p.685.

[22] “布兰代斯意见”一词来源于1908年穆勒诉俄勒冈(Muller v Oregon, 208 U.S. 412)案中,申请人代理律师布兰代斯(日后进入美国最高法院)向法院提交的一份以非法律的社会科学研究数据为主的意见。在此后,该词较广义地指以社会科学研究数据为内容的代理意见和专家意见(“法庭之友”Amicus Curiae Brief)。James R. P. Ogloff & David Finkelman, “Psychology and Law: An Overview,” in Ronald Roesch, Stephen D.Hart & James R.P.Ogloff ed., Psychology and Law: The State of the Discipline, Kluwer Academic/ Plenum Publishers, NY, Boston, Dordrecht, London, Moscow 1999, p.7.

[23] James R.P. Ogloff & David Finkelman, “Psychology and Law: An Overview,” p.8.

[24] Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954) (Footnote 11).

[25] Regina A.Schuller & James R.P.Ogloff, “An Introduction to Psychology and Law,” in Regina A.Schuller & James R.P.Ogloff ed., Introduction to Psychology and Law: Canadian Perspectives, University of Toronto Press, Toronto Buffalo London 2001, p.8.

[26] 这一态度在1962年的Jenkins v United States一案中进一步被发扬Jenkins v United States, 370 U.S. 928.

[27] “我们都是现实主义者了”(we are all realist now),参见James R.P. Ogloff & David Finkelman, “Psychology and Law: An Overview,” p.8,引用他人(Finkelman & Grisso, “Therapeutic Jurisprudence: From Idea to Application,” New England Journal on Criminal and Civil Confinement, 20, 243-257)。

[28] Craig Haney, “Psychology and Legal Change: On the Limits of a Factual Jurisprudence,” 4 Law & Human Behavior 149, 150 (1980).

[29] Helmut Kury, “Law and Psychology in Europe: Current Status and Future Perspectives,” p.4

[30] 相关情况可参见,James R.P. Ogloff & David Finkelman, “Psychology and Law: An Overview,” p.9。

[31] 参见方文:“社会心理学的演化:一种学科制度视角”,《中国社会科学》2001年第6期。

[32] Phoebe C. Ellsworth & Robert Mauro, “Psychology and Law,” p.721.

[33] Helmut Kury, Law and Psychology in Europe: Current Status and Future Perspectives.

[34] Kenji Yoshino, “The City and the Poet”, 114 Yale Law Journal 1835, 1838 (2005).

[35] 有学者甚至认为法律与心理学的历史就应该从70年代才能开始算起,如Phoebe C. Ellsworth & Robert Mauro, Psychology and Law, in D.T. Gilbert, S.T. Fiske & G. Lindzey eds., The Handbook of Social Psychology (1998), pp.720。

[36] 波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第98页;波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第459页。

[37] 而不是现实中真正重构了法律理论的经济学。

[38] David Carson & Ray Bull, “Psychology in Legal Contexts: Idealism and Realism”, p.25.

[39] D.T. Gilbert, S.T. Fiske & G. Lindzey eds., The Handbook of Social Psychology (1998)

[40] Phoebe C.Ellsworth & Robert Mauro, Psychology and Law, in D.T. Gilbert, S.T. Fiske & G. Lindzey eds., The Handbook of Social Psychology (1998), p.686.

[41] Phoebe C.Ellsworth & Robert Mauro, “Psychology and Law,” p.720。

[42] 刑法和民法上均有“责任能力”的概念。

[43] 如对于犯罪的要素或要件,英美法要求“mens rea”,大陆法要求“主观方面”,均有相当完备的体系

[44] 参见维纳:《责任推断:社会行为的理论基础》,张爱卿, 郑葳等译,华东师范大学出版社2004年版。

[45] 参见Richard A.Posner, “The Decline of Law as an Autonomous Discipline: 1962-1987,” 100 Harv. L. Rev. 761 (1986-1987)。

[46] 维纳:《责任推断:社会行为的理论基础》。

[47] 如Valerie P. Hans, “Expanding Psycholegal Inquiry: The Analysis of Attitudes toward Corporate Liability,” in James R.P. Ogloff, Law and Psychology: The Broadening of the Discipline, Carolina Academic Press, Durham, NC, 1992.

[48] 参见Susan Bandes ed., The Passion of Law, New York University Press NY & London, 1999。

[49] 甚至可以追溯到中世纪晚期,参见Golding & Roesch, “The Assessment of Criminal Responsibility: A Historical Approach to a Current Controvery,” in I.B.Weiner & A.K.Hess ed., Handbook of Forensic Psychology p. 395, New York:Wiley (1987),转引自Phoebe C.Ellsworth & Robert Mauro, “Psychology and Law,” in D.T. Gilbert, S.T. Fiske & G. Lindzey eds., The Handbook of Social Psychology (1998), p.689。

[50] Phoebe C. Ellsworth & Robert Mauro, Psychology and Law, in D.T. Gilbert, S.T. Fiske & G. Lindzey eds., The Handbook of Social Psychology (1998), p.691.

[51] G.B.Melton, “The Law is a Good Thing (Psychology is Too): Human Rights in Psychological Jurisprudence,” 16 L. & Human Behavior 381 (1992).

[52] Phoebe C. Ellsworth & Robert Mauro, “Psychology and Law,” p.692.

[53] 美国宪法第六、第七修正案。

[54] Phoebe C. Ellsworth & Robert Mauro, “Psychology and Law,” p.684.

[55] Phoebe C. Ellsworth & Robert Mauro, “Psychology and Law,” pp.697-701.

[56] Phoebe C. Ellsworth & Robert Mauro, “Psychology and Law,” p.696.

[57] Nancy Pennington & Reid Hastie, “The Story Model for Juror Decision Making,” in Reid Hastie ed., Inside the Juror: The Psychology of Juror Decision Making, Cambridge University Press 1993.

[58] Phoebe C. Ellsworth & Robert Mauro, “Psychology and Law,” pp. 702-706.

[59] Phoebe C. Ellsworth & Robert Mauro, “Psychology and Law,” pp.707-711.

[60] Phoebe C. Ellsworth & Robert Mauro, “Psychology and Law,” pp.705-707.

[61] Michael J. Saks, “Editorial: The Law Does Not Live By Eyewitness Testimony Alone,”10 (4) L. & Human Behavior 279 (1986).

[62] Underhill Moore, “Rational Basis of Legal Institutions,” Columbia L. Rev. 23 (1923), 609-17 at 610.

[63] William J. Chambliss, “Types of Deviance and the Effectiveness of Legal Sanctions,” (Winter) Wisc. L. Rev. 703 (1967).

[64] 参看Ellsworth & Gross, “Hardening of the Attitudes: Americans’ Views on the Death Penalty,” 50 Journal of Social Issues 19 (1994)。

[65] 这对中国目前的情况同样有解释力。

[66] Phoebe C. Ellsworth & Robert Mauro, “Psychology and Law,” pp.718, 719。

[67] 这一部分研究是社会心理学的经典研究领域之一,一个综述,参见Susan T. Fiske, “Stereotyping, Prejudice, and Discrimination,” in D.T. Gilbert, S.T. Fiske & G. Lindzey eds., The Handbook of Social Psychology (1998), below p.357。

[68] Phoebe C.Ellsworth & Robert Mauro, “Psychology and Law,” p.687.

[69] 而有可能是间接的,但其中大量的中间因素使得这种间接联系也极其不确定。Phoebe C. Ellsworth & Robert Mauro, “Psychology and Law,” p.688.

[70] Phoebe C.Ellsworth & Robert Mauro, “Psychology and Law,” pp.687, 688.

[71] Miller v California, 413 U.S. 15 (1973),其中著名的米勒三原则的第三部分指出仅为引发性欲而无其他价值的作品不受保护。

[72] Phoebe C. Ellsworth & Robert Mauro, “Psychology and Law,” p.689.

[73] Tom R. Tyler & Heather J. Smith, “Social Justice and Social Movements,” in D.T. Gilbert, S.T. Fiske & G. Lindzey eds., The Handbook of Social Psychology (4th ed., Vol. 2) 595,596 (1998).

[74] A. J. W. Taylor, “Justice as a Basic Human Need,” 21 New Ideas in Psychology 209 (2003).

[75] Adams, 1963, 1965; Blau, 1968; Homans, 1961,转引自并具体研究索引参见E. Allen Lind & Tom R. Tyler, The Social Psychology of Procedural Justice, Plenum Press, NY & London, 1988. p.10。

[76] Tom R. Tyler & Heather J. Smith, Social Justice and Social Movements, below 596, 转引自并具体研究索引参见E. Allen Lind & Tom R. Tyler, The Social Psychology of Procedural Justice, Plenum Press, NY & London, 1988, p.11。心理学家有时把相对剥夺与分配正义等列为并列的题目,实际上从法律哲学的角度看前者可归于后者之下。

[77] Lewin, Lippit & White的研究,转引自并具体研究索引参见Lind & Tyler, p.8。

[78] Walker et al.的研究,转引自并具体研究索引参见Lind & Tyler,p.29。

[79] E. Allen Lind & Tom R. Tyler, The Social Psychology of Procedural Justice, pp35-37; Tom R. Tyler, Why People Obey the Law, Yale University Press, New Haven and London, pp.116-118, 1988.

[80] E. Allen Lind & Tom R. Tyler, The Social Psychology of Procedural Justice, p.38.

[81] E. Allen Lind & Tom R. Tyler, The Social Psychology of Procedural Justice, p.39.

[82] Tom R. Tyler, Why People Obey the Law.

[83] Tom R. Tyler, Why People Obey the Law, pp.19-112.

[84] Tom R. Tyler, Why People Obey the Law, p.174,但同时也有助于长期的群体内公平。

[85] Tom R. Tyler, Why People Obey the Law, p.21以下。

[86] Craig Haney, “Psychology and Legal Change: On the Limits of a Factual Jurisprudence,” 4 Law & Human Behavior 149, 151 (1980).

[87] Craig Haney, “Psychology and Legal Change: On the Limits of a Factual Jurisprudence,” 4 Law & Human Behavior 149, 153-158 (1980).

[88] 这也是其后的学者为什么经常引用,James R.P. Ogloff & David Finkelman, “Psychology and Law: An Overview,” in Ronald Roesch, Stephen D.Hart & James R.P.Ogloff ed., Psychology and Law: The State of the Discipline, Kluwer Academic/ Plenum Publishers, NY, Boston, Dordrecht, London, Moscow 1999, p.10; Phoebe C. Ellsworth & Robert Mauro, “Psychology and Law,” p.720。

[89] Craig Haney, “Psychology and Legal Change: On the Limits of a Factual Jurisprudence.”

[90] 相关例证的总结见Phoebe C. Ellsworth & Robert Mauro, “Psychology and Law,” below 684.

[91] Phoebe C. Ellsworth & Robert Mauro, “Psychology and Law,” p.721.

[92] 其他后继的研究者在论及这个问题时或者直接援引哈内表示赞同,如James R.P. Ogloff & David Finkelman, “Psychology and Law: An Overview,” in Ronald Roesch, Stephen D.Hart & James R.P.Ogloff ed., Psychology and Law: The State of the Discipline, Kluwer Academic/ Plenum Publishers, NY, Boston, Dordrecht, London, Moscow 1999, pp.13-15,或者意思相同说法有别并稍有补充,如Ellsworh,因此本文将不单独探讨

[93] Craig Haney, “Psychology and Legal Change: On the Limits of a Factual Jurisprudence.”

[94] 波斯纳:《超越法律》,第2章。

[95] James R.P. Ogloff & David Finkelman, “Psychology and Law: An Overview,” p.7.

[96] Craig Haney, “Psychology and Legal Change: On the Limits of a Factual Jurisprudence.”

[97] Bartol & Bartol, 1987, p.17 转引自Helmut Kury, “Law and Psychology in Europe: Current Status and Future Perspectives,” in Advances in Psychology and Law, ed. By Redondo, Garrido, Perez, Barberet, Wallter de Gruyter, Berlin, New York, 1997.p.4.

[98] Michael J. Saks, “Editorial: The Law Does Not Live By Eyewitness Testimony Alone,” 10 (4) L. & Human Behavior 279 (1986), title

[99] Michael J. Saks, “Editorial: The Law Does Not Live By Eyewitness Testimony Alone.”

[100] Regina A.Schuller & James R.P.Ogloff, “An Introduction to Psychology and Law,” in Regina A.Schuller & James R.P.Ogloff ed., Introduction to Psychology and Law: Canadian Perspectives, University of Toronto Press, Toronto Buffalo London 2001, p.26.

[101] 第5、14修正案。

[102] Phoebe C.Ellsworth & Robert Mauro, “Psychology and Law,” p.721.

[103] Phoebe C.Ellsworth & Robert Mauro, “Psychology and Law,” p.690.

[104] James R.P. Ogloff & David Finkelman, “Psychology and Law: An Overview,” p.17.

[105] Reid Hastie, Introduction; Nancy Pennington & Reid Hastie, “The Story Model for Juror Decision Making,” in Reid Hastie ed., Inside the Juror: The Psychology of Juror Decision Making, Cambridge University Press 1993.

[106] Phoebe C. Ellsworth, “Some Steps between Attitudes and Verdicts,” in Reid Hastie ed., Inside the Juror: The Psychology of Juror Decision Making, Cambridge University Press 1993.

[107] Ronald Coase, “The New Institutional Economics,” 140 Journal of Institutional and Theoretical Economics 229, 231 (1984).

[108] John Darley, Tom R. Tyler, and Kenworthey Bilz, “Enacting Justice: The Interplay of Individual and Institutional Perspectives,” in Michael A. Hogg and Joel Cooper ed., The Sage Handbook of Social Psychology, SAGE Publications, London, Thousand Oaks, New Delhi, 2003, p.468. 而且,从泰勒晚近的研究中,似乎其对正义感的功能、可操纵性和与此有关的社会后果有了进一步的认识。

[109] Syposium: Legal Implications of Human Error: Cognitive Imperfections.

[110] Ward Edwards & Detlof Von Winterfeldt, “Cognitive Illusions and Their Implications for the Law,” 59 S. Cal. Rev. 225 (1985 – 1986).

[111] 如,Roberta Romano, “A Comment on Information Overload, Cognitive Illusions, And Their Implications For Public Policy,” 59 S. Cal. Rev. 313 (1985 – 1986).

[112] Behavioral Law and Economics这一名称中的“Behavioral”被有些学者认为有误导之嫌,因为容易让人联想起心理学中的行为主义学派,并由此建议改称为法律决策理论“Legal Decision Theory”。参见George Mitchell, “Taking Behavioralism Too Seriously? The Unwarranted Pessimism of The New Behavioral Law and Economics,” 43 Wm & Mary Law Rev. 1907 at 1915 (2001-2002), n.12 (citing James Henderson, Jr. & Jeffrey Rachlinski, “Product-Related Risk and Cognitive Biases,” 6 ROGER WILLIAMS U. L. REV.213, 218 n.22 (2000) )不过,中文倒还好处理,翻译时只要翻成“行为”而非“行为主义”就可以表示区别。同时,法律决策理论虽然把握了行为法律经济学最基本的认知理论内容,但可能对于其潜在的扩展能力有所低估或至少无法反映。

[113] Donald Langevoort, “Behavioral Theories of Judgment and Decision Making in Legal Scholarship: A Literature Review,” 51 Vand. L. Rev. 1499, 1507 (1998).

[114] Christine Jolls, Cass Sunstein & Richard Thaler, “A Behavioral Approach to Law and Economics,” 50 Stan. L. Rev. 1471 (1997-1998)。中译本参见,克里斯蒂·朱斯、凯斯·R.孙斯坦、理查德·H.西拉: “法和经济学的行为学方法”,王卫东、童颖琼译,《北大法律评论》(2005)第6卷第2辑,北京大学出版社2005年版。

[115] Cass Sunstein, “Legal Interference with Private Preferences,” 53 U. CHI. L. REV. 1129 (1986).

[116] Lawrence Lessig, “The New Chicago School,” 27 J. LEGAL STUD. 661 (1998).

[117] 有关这一项目近些年的论文情况可以参见,http://www.law.uchicago.edu/Lawecon/workingpapers.html

[118] Mark Kelman, “Behavioral Economics as Part of a Rhetorical Duct: A Response to Jolls, Sunstein and Thaler,” 50 Stan. L. Rev. 1557 (1998); Richard A. Posner, “Rational Choice, Behavioral Economics and the Law,” 50 STan. L. Rev. 1551 (1998),该文的修改扩充版本,参见波斯纳:《法律理论的前沿》,武欣、凌斌译,中国政法大学出版社2001年,260页以下,第三编第八章“行为主义法律经济学”。

[119] “Symposium: Legal Implication of Psychology: Behavioral Economics, and the Law,” 51 Vand. L. Rev. 1495 (1998); Donald Langevoort, “Behavioral Theories of Judgment and Decision Making in Legal Scholarship: A Literature Review,” 51 Vand. L. Rev. 1499 (1998); Jennifer Arlen, “The Future of Behavioral Law and Economics,” 51 Vand. L. Rev. 1495, 1765 (1998).

[120] Cass R. Sunstein, ed., Behavioral Law and Economics, Cambridge University Press, 2000

[121] Cass R. Sunstein, ed., Behavioral Law and Economics, p.1.

[122] Oliver Wendell Holmes, “The Path of the Law,” 10 Harv. L. Rev. 457, 469 (1892).

[123] 借用苏力对法律经济学和“法律与文学”的一个比喻。苏力:“孪生兄弟的不同命运——读波斯纳《法律与文学》”,载苏力:《波斯纳及其他——译书之后》,法律出版社2004年。

[124] 参见波斯纳:《超越法律》,第98页;波斯纳:《法理学问题》,第459页。

[125] 莱西格:“今天,我们全都是法律经济学家了!”转引自苏力:“《波斯纳文从》总译序”,《波斯纳文丛》,中国政法大学出版社。

[126] 语出McFadden, “Rationality for Economists?” 19 J. RISK & UNCERTAINTY 73 at 97 (1999),转引自Prentice, “Chicago Man, K-T Man, and the Future of Behavioral Law and Economics,” 56 Vand. L. Rev. 1663, 1666, n.6 (2003)

[127] 通常指帕雷托效率或其为制度分析而改进的实用版本卡多—希克斯效率(Kaldor-Hicks)。学者认为从前者到后者的变化主要是波斯纳的贡献。Neil Duxbury, Patterns of American Jurisprudence, Clarendon Press, Oxford 1995, pp. 390,391。

[128] 参见Richard A. Posner and Francesco Parisi, ed., Economic Foundations of Private Law, Cheltenham, UK; Northampton, MA : E. Elgar, 2002。

[129] 只要翻看波斯纳《法律的经济分析》第六版的目录即可获得最直观的印象。Richard A. Posner, Economic analysis of law, (6th ed) New York : Aspen Publishers, 2003。国际法方面近期的法律经济学作品如Jack Goldsmith and Eric Posner, “The Limits of International Law,” 不过我只在网上看到了书评。

[130] 至少排在前20名的知名美国法学院几乎全都有专门的法律经济学研究项目,重要的法律评论、法律杂志上的文章在政策(policy,在西方法律研究术语中相对于“法条”doctrine)讨论方面很少有不带法律经济学色彩的。

[131] 如以德沃金为代表的法哲学家和自由派公法学者。这类批评意见及反驳可参见Guido Calabresi, “About Law and Economics: A Letter to Ronald Dworkin,” in Richard A. Posner and Francesco Parisi, ed., Economic Foundations of Private Law, Cheltenham, UK; Northampton, MA : E. Elgar, c2002。

[132] 其中著名的批判法学派由于其批评理论的智识缺陷甚至快要销声匿迹了。参见Robert Ellickson, “The Twilight of Critical Theory: A Reply to Litowitz,” 15 Yale J. L. & Human 333, 340-344 (2003)。

[133] 参见Neil Duxbury, Patterns of American Jurisprudence, Clarendon Press, Oxford 1995, Chapter 5.

[134] G. Edward White, “From Realism to Critical Legal Studies: A Truncated Intellectual History,” 40 Southwestern L. J. 819 at 840 (1986).

[135] 参见邓峰:“经济法学漫谈:作为理想尺度的效率”http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=24871。

[136] 波斯纳认为理性实际上是一种统计结论,而不是个别结论,描述的是整体的随机现象,他这一看法的基本思路来自贝克尔。波斯纳:《超越法律》,第19,20页,一个例子见20页脚注22; 以及,波斯纳:《法律理论的前沿》,第269页。

[137] 如Eric Posner, “Economic Analysis of Contract Law After Three Decades: Success or Failure?” 112 Yale L. J. 829, 830, (2003)。

[138] “启发式”效应指人们在对不确定问题进行判断时通常会使用的主观推理法则,这些法则通常对于简化信息处理、节省认知成本很有用,但有些情况下却会导致严重的系统性错误。“认知偏误”(cognitive bias)通常指错误的认知倾向。严格地说,启发式效应实际上是形成认知偏误的最重要原因之一。但是一般的提法都是将两者并列。有关启发式和认知偏误的研究可参见卡尼曼、特沃斯基:不确定状况下的判断,方文译原载于《科学》 (Science, 1974,185, 1124-1131);Kahneman, et al., ed., Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases, Cambridge University Press, 1982。一个简要介绍,见马西莫﹒皮亚泰利-帕尔马里尼:《不可避免的错觉——理性的错误如何控制我们的思维》,欧阳绛译,中央编译出版社2005年,绪论 。

[139] Donald Langevoort, “Behavioral Theories of Judgment and Decision Making in Legal Scholarship: A Literature Review,” 51 Vand. L. Rev. 1499 (1998), 需要说明,朗吉乌尔特的总结并不见得是绝对全面和准确的,很多学者都有自己的版本,虽然大致相近,但是相互之间有所区别,这与学科发展较快较新有关。其他可参见,Christine Jolls, Cass Sunstein & Richard Thaler, “A Behavioral Approach to Law and Economics,” 50 Stan. L. Rev. 1471 (1997-1998).

[140] Russell B. Korobkin & Thomas S.Ulen, “Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics,” 88 Cal L.Rev. 1051, 1127 (2000); Eric Posner, “Law and Emotion,” 89 Geo. L. J. 1977 (2000-2001).

[141] 埃里克·波斯纳:《法律与社会规范》,沈明译,中国政法大学2004年版。

[142] Eric Posner, “Law and Emotion,” 89 Geo. L. J. 1977 (2000-2001).

[143] 从行为法律经济学出发质疑科斯定理的研究是最常见的一类。可参见,Christine Jolls, Cass Sunstein & Richard Thaler, “A Behavioral Approach to Law and Economics; Daniel Kahneman, Jack L. Knetsch, Richard H. Thaler, “Experimental Tests of the Endowment Effect and the Coase Theorem,” in Cass R. Sunstein, ed., Behavioral Law and Economics, Cambridge University Press, 2000 note 124 ; Jeffrey J.Rachlinski & Forest Jourden, Remedies and the Psychology of Ownership, 51 Vand. L..Rev. 1541 (1998)

[144] 如对原有刑法模型的“阻却”假设的质疑,Cass R. Sunstein, David Schkade, and Daniel Kahneman, “Do People Want Optimal Deterrence?” (SSRN) http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=166168。另,对道德情感的行为法律经济学阐释,参见Cass R. Sunstein, “Moral Heuristics,” (SSRN 2003)http://ssrn.com/abstract_id=387941。

[145] 孙斯坦等人在文章中提出的行为法经济学的三个假设,除了“有限理性”外,还有“有限毅力”、“有限自利”。“有限毅力”是指人们经常会做出一些明知有悖于自己长远利益的行动,而“有限自利”是指在一些情况下会关注他人,关心公平,而并不完全是从个人的效用计算出发。参见Christine Jolls, Cass Sunstein & Richard Thaler, A Behavioral Approach to Law and Economics。实际上,比较广义的经典法律经济学的理性人假设可以包含眼光长远与追求自我利益最大化,因此出于总体性论说的方便,本文将其有限毅力与有限自利纳入有限理性。

[146] Prentice, “Chicago Man, K-T Man, and the Future of Behavioral Law and Economics,” 56 Vand. L. Rev. 1663, (2003),title.

[147] 可参见Christine Jolls, Cass Sunstein & Richard Thaler, “A Behavioral Approach to Law and Economics”。

[148] Neil Duxbury, Patterns of American Jurisprudence, Clarendon Press, Oxford 1995, below 348.

[149] Jerome Frank, Law and the Modern Mind, London Stevens & Sons Ltd., 1949, Chapter I, II.

[150] Russell B. Korobkin & Thomas S. Ulen, “Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics,” 88 Cal L. Rev. 1051, 1056 (2000).

[151] 实际上,如前文所说,行为法律经济学并不仅仅关注了认知心理学。

[152] Donald Langevoort, Behavioral Theories of Judgment and Decision Making in Legal Scholarship: A Literature Review, 51 Vand. L. Rev. 1499, 1507 (1998)。

[153] 如心理学界的卡尼曼、西拉。又如法学界的孙斯坦,在大量进行行为法律经济学研究之前,长期从事宪政和公共规制方面的研究;拉斯姆森(Rasmusen)、朗吉乌尔特、科非(Coffee)等都是公司法领域最活跃的学者;尤伦是经典法律经济学教科书的合作著者,等等。

[154] 典型的如公司法,文章实在太多,不堪枚举。

[155] 如用发信号的机制对康奈尔咖啡杯实验和最后通牒实验进行解释,参见波斯纳,《法律理论的前沿》,第277-290页。

[156] 心理学家对研究方法的批评,集中见Mitchell, Taking Behavioralism Too Seriously 1945-1967

[157] 波斯纳甚至认为把模型和描述混淆是一个基本的错误,波斯纳:《法律理论的前沿》,第261页。

[158] 波斯纳:《法律理论的前沿》,第273页。

[159] Kelman, supra n.122, below 1579类似的看法还有Jennifer Arlen, “The Future of Behavioral Law and Economics,” 51 Vand. L. Rev. 1765, 1769 (1998)

[160] 对以大学生为实验对象的质疑是普遍的,针对整个心理学研究的。但是心理学家通过大量反复实验和变化实验设计,实际上努力在减小实验方法带来的影响。如果我们对社会科学研究还抱有基本的信心的话,那么这种批评至少不是决定性的。对方法上的不信任给予的反驳,一个例子可见Prentice, “Chicago Man, K-T Man, and the Future of Behavioral Law and Economics,” 56 Vand. L. Rev. 1663, 1667-1693 (2003)。普兰提斯的文章中提到的一个有意思的情况是,欧洲一位心理学家长期反对卡尼曼的研究结论,但在卡尼曼等人长达数十年上千次的反复实验面前,最终还是低了头,参见Prentice, “Chicago Man, K-T Man, and the Future of Behavioral Law and Economics,” 56 Vand. L. Rev. 1663,1719 (2003) 。

[161] 简单地说,我认为波斯纳的批评确有言过其实之处,首先,行为法律经济学本身并不是理性选择的反对者,而只是尝试修正;其次,即使认知偏误确实存在较强的语境依存性,这也并非不能通过对模型的进一步细化来解决的问题;最后,事实上,正如学者指出的,波斯纳本人的理性选择模型是一种最弱(thin)意义上的理性选择,即手段理性,而理性选择模型并不只是这一种,从弱到强有不同的形式,波斯纳的模型确实有最大的包容性,但是在预测性上会有问题,而且如果波斯纳的模型确实能够包容认知偏误,或认知偏误的研究实际上在实证上强化了波斯纳模型,波斯纳的反对本身就没有太大意义。理性选择的不同模式,参见Russell B.Korobkin & Thomas S.Ulen, “Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics,” 88 Cal L. Rev. 1051,1060-1074 (2000). 但是,波斯纳本人早先其实也并非一直主张在法律经济学分析中最弱意义的理性,而是倾向于财富最大化。参见波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社,1998年,第444页。

[162] 苏力,“追求理论的力量——读波斯纳《法律理论的前沿》”。

[163] 波斯纳,《法律理论的前沿》,第272页。

[164] Neel P. Parekh, “Theorizing Behavioral Law and Economics: A Defense of Evolutionary Analysis and the Law,” 36 U. Mich. J. L. Reform 209, 2002-2003。最近已经看到神经科学在经济决策研究方面似乎已有新的进展。参见 “Annals of Ecnonmics”, The New Yorker, http://www.newyorker.com/fact/content/articles/060918fa_fact。

[165] 参见Cass R. Sunstein, ed., Behavioral Law and Economics, Cambridge University Press, 2000当中的诸项研究。

[166] 法律经济学对公共规制的影响,参见Stephen Breyer, Regulation and its Reform, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1982,基本理论如Chapter 1;行为法律经济学的规制主张,参见凯斯·R.孙斯坦:《自由市场与社会正义》,金朝武译、胡爱平、乔聪启译,中国政法大学出版社2001年版,第一部分。实际上,行为法律经济学被认为具有积极的法律改革倾向,特别是相比于强调自由保守的传统法律经济学,尽管这一点也是被批评的对象。参见波斯纳:《法律理论的前沿》。

[167] 一个很好的例子是很早就已经走进联邦法院的法律经济学家们,如波斯纳,伊斯特布鲁克(Frank Eaterbrook),鲍克(Robert Bork),布雷耶(Stephen Breyer),卡拉布雷西(Guido Calabresi)等。

[168] 实际上,显然不是这样的。

[169] 这一智识运动的兴起,可参见,Swedberg ed., Economics and Sociology, Princeton University Press, 1990,导言部分。

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