刑事诉讼

导 言

作为现代性的标识之一，诉讼在刑事领域中功能分化、分立。区别于古典时期的功能合一，现代国家的刑事诉讼分化为侦查、羁押和强制调查手段批准、预审、起诉、审判、执行等各个诉讼职能，这些职能以不同方式配置，结成不同的刑事诉讼结构。结构是事物的要素、成分之间在人的意向中的一种稳定的关系形式。对诉讼进行结构分析，成为理解刑事程序法的一种辅助认知方式。[1]

美国学者帕克（Herbert L. Packer）以隐喻方式，用“障碍赛”和“流水线”来分别指称刑事诉讼的社会控制和正当程序两种模式。[2] 中国的法学研究者多因袭此说，将当代中国的刑事诉讼结构理解为“流水线”，或将“障碍赛”偏转，称之为“接力赛”，认为这一结构有两个基点：其一，公检法各机关依诉讼阶段顺序先后进入；其二，流水线、接力赛的起始由公安机关担当，这对其后的形态具有决定性，检、法在这一结构中只是处于被动承受位置，整个结构表现为公安中心。[3]这种理路在知识论上来自于自然世界与人类社会同构的假设，以为可以用自然物理世界的机械构造和景象同样来解释社会。对当代中国刑事诉讼结构最准确的表述，是彭真确定的“分工负责、互相配合、互相制约”。但一些西方研究者亦将此结构套入帕克的上述隐喻进行读解，[4] 造成更大的认知误导。

彭真所确定的这十二字原则，是对建国初期“公安中心”结构的改变。对此，本文将探讨如下几个相互关联的问题：（1）在思想政策上，从公安中心到公检法分工、配合、制约结构的演化；（2）在体制设计上，1983年的司法体制改革如何对此思想政策进行实现；（3）在规则意义上，刑事诉讼法对此体制设计的展开；（4）规则落入实践中，实际生发出的侦、诉、审关系。在此基础上，本文力图揭示，由于社会变迁，实践中发生较多非1983年时的刑事诉讼结构设计时所能预期的现象，新近的政策设计并非是构建法院中心、监督中心等新的一元中心，而是“回到彭真”。本文旨在对这一历程和该结构在社会中的实现进行一个白描的叙事，对再造中国刑事诉讼结构的革新话语，提供一个尽可能扎根的/在地的经验意义上的“写事实”的报告。

两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》两个证据规定[1]，在极高的被期待中颁布。细析条文，这两个规定是给办案人员提供了一个比较细致的办案指导守则、工作操作的引导指南，在对非法取证进行程序性制裁具有实质作用力的条款上，该规定并没有超出的制度增量，区别对待以非法方法获取的言辞证据和书证、物证的证据能力这种做法，也仍是沿袭了两高对1997年修正后的刑事诉讼法各自所作司法解释中的规定。

消除以刑讯逼供为主要表现的非法取证，从1980年刑事诉讼法实施的30年中，最高司法机关的关注从未松懈过，学界也持续投入研究，但根本的改观并未显现。除刑事政策选择、基础性的社会控制力等社会存在制约等原因外，在纯粹的侦查技术维度，外部观察者对于非法取证，甚至是刑讯逼供这样严重并且易于留下证据的行为，均难以识别、确证，是非法取证无法消解的一个最大的支撑因素。

本文以既有的制度投入在排除非法取证这一问题上何以无效，作为制裁程序性违法的构成性前提的被识别机制在中国刑事诉讼实践中的建立障碍为分析线索，表达程序性制裁规则在排除非法取证这一局部问题上的逻辑弱点，以及构建排除非法取证的强识别机制在中国刑事诉讼法制度、实践中的复杂，以期望能对程序性制裁规则的制度实效获得延展性的认识。