困境

沈明:法学院的生意(一):美国法律教育困境的制度分析

沈明:法学院的生意(一):美国法律教育困境的制度分析

内容提要:美国法律教育在法律全球化进程中具有举足轻重的影响。然而,过去十余年来,其繁荣表象之下逐渐显露出种种困境,并在2008年以来的经济萧条中演化成危机。从宏观制度结构着眼,美国律师协会对法律教育机构的认证制度以垄断性的高标准推高了法律教育和法律服务的市场价格,维系了以法学教员为代表的法律职业群体的高额利润。即便美国司法部对美国律师协会的反垄断诉讼及制裁也未能实质性扭转不公平的法律教育市场竞争格局。过去一个世纪以来,塑造、掌控、维护着法律教育体制的法学教授群体的课时量负担不断下降,与此同时,薪酬却持续上涨到明显领先于法律职业总体水平的高度。课时量与薪酬的反向变化是推高法学院学费的直接原因。自19世纪后期现代法学院在美国大学中建立以来,其社会功能定位不断由职业教育向学术研究倾斜,法学理论与法律实践之间的张力极大地扭曲了法律教育机构。法律交叉学科研究不但与司法实践日益隔膜,而且还使教学本身在法学院中愈加不受重视。其后果颇为严重:不但直接损害了学生的利益及教育市场公平,而且在间接意义上,因法律教育从业者以违背职业伦理的方式获取社会的转移支付而损害了社会正义。 关键词:法学院 法律教育 社会功能 薪酬 课时量

刘晓明:对西方资本主义困境的观察与思考

刘晓明:对西方资本主义困境的观察与思考

话语标本 · DISCOURSE SPECIMEN 《人民日报》2013年4月12日3版 2008年9月,以美国雷曼兄弟倒台为标志,西方发达国家陷入了一场严重的金融危机。近五年过去,这场危机非但没有结束,反而从金融、经济问题蔓延到政治、社会领域,“急症”转成“顽症”,使西方陷入全方位困境。

冯象:法学方法与法治的困境(中)——法学方法的一般要求

冯象:法学方法与法治的困境(中)——法学方法的一般要求

关于法学方法,国内学界已有不少著述,尤其解释学这一块。这儿我想换一角度,针对当前法律教育面临的深重危机,与同学们探讨几个问题。 刚才说到,法律就其正式的名分上的制度架构和术语学说而言,是一门西学,虽然它的日常运作和政策内容不免是本土的。这一套西方进口的知识与话语权,如何用来处理——不仅仅论说,还要解决或掩饰——中国的问题,便是新法治成败的关键。我在《政法笔记》里分析过新法治的一些基本策略及其工具主义原则。不幸的是,工具主义跟大学教育和学术的理想是完全背道而驰的;教育产业化的政策不但助长了本已猖獗的腐败,还从根本上动摇了文革后重建的学位制度和大学的信誉。法律作为热门学科自然首当其冲。形势如此严峻(不用举例,诸位比我明白),我们对法律人的训练和成长能抱什么期待,对法学方法,又应怎样要求? 我想,至少有这么五点可以讨论: 让我从立法讲起。受过去欧陆“概念法学”和苏联教科书的影响,现时的法律教育大体是立法主导,以法条文字和文本分类来组织学理概念的。这一偏向容易使人忘记,法律从来不是学者头脑的产物,不是由书斋里构想的学说“进化”来的;而是通过一系列远非透明的政治程序,相关利益集团反复谈判交易妥协的结果。诚然,时而有少数学者应邀参与起草或提交修订意见,但那意见一旦进入官僚体系,给个什么待遇?至多被幕僚赏识了,当作一句建言吧。这在主事者眼里,按照官场的逻辑,实在是卑微而不足道的。由此可以得出两条结论:一、法律本身不可能提供解释法律现象的手段即法学方法。相反,法条相互冲突逻辑混乱乃是题中应有之意;法律即使在本本上也不会有完善的一天。二、不同身份地位的人在不同场合对法律的规定总会有不同看法,法条的含义并无一种永持“中立”或“本质主义”的正确诠释(见桑斯坦,页8以下)。干部执法要考虑政策;法官司法须顾及民情;律师出于对客户的义务,只消不违反职业道德,就可以钻法条的漏洞;而学者的任务,则是追究这一切背后掩藏的问题和社会矛盾,并揭示其理论意义。社会批判和理论建构,便是我们法学方法的根基。这是第一要明确的。 第二,表面看来,现代法治的司法推理多取三段论的形式,实质上却是一路循环解释:即从法条中抽出原则和学说,再用该原则学说来分析法条的含义(例如若干要件)、论证其正确或错误的适用(对于剪裁了的案中事实而言)。司法推理其实是一种“非形式逻辑”的论辩推理(dialectical reasoning),是经常需要诉诸权威、经验、修辞乃至法槌法袍一类“人民民主专政”的象征,才能让人接受的。难怪在实证主义者看来,法律不是别的,就是“主权者的命令”。但是,以政法策略观之,这循环解释却是有特殊功用的。正因为“自说自话”,自有一套定分止争的术语学说,法律才可以抵挡一些政治因素的直接干预,维持“独立”地位,至少在纸面上。这一点,并不因大量法条变为具文而有所改变。 第三,有鉴于此,我们对法律在纸面上的“独立”,它的各色装扮即现代法治意识形态,应保持警觉和适当距离。否则就难以观察法律的全貌,清醒地做出判断、采取行动。换言之,我们在校期间学习的其实有两类知识:一类是教科书上用法条术语和学说搭造的知识,包括司法推理;另一类,是课堂外广阔的社会生活展现的与前者格格不入的经验,以及为揭露事物真相所需的怀疑、反思与批判能力。显然,这两类知识都是法律人应当掌握的。只不过,到目前为止,后一类知识还普遍不受重视。当然,这也是政法体制的一种设计。 所以第四,我希望同学们多做社会调查。我们念法律,接受学术训练,求职谋生学术兴趣之外,无非是为了处理人与人之间,公民、法人与政府机构之间的一些纠纷,包括国家法律所涵盖不了的一部分社会矛盾。多做社会调查,研究现实生活中的问题,有助于我们看清法律的全貌,培养独立思考的习惯。社会调查可以是一手的,也可以是二手或结合文本解读的,视问题类型、资金条件及对象范围而定。但无论取什么方式,必须注重事实和数据的收集、分析。这就有一个立场方法的问题。我举一个例子,清华大学王亚新教授关于民事诉讼改革的调查。

高鸿钧:《现代法治的出路》

高鸿钧:《现代法治的出路》

高鸿钧:《现代法治的出路》,清华大学出版社,2003年12月,397页。ISBN: 9787302076391. 目 录 导言:作为治道的法治 第一章 法律成长的精神向度 一、族群之法与世界之法 二、神灵之法与人世之法 三、情感之法与理性之法 四、特权之法与平权之法 第二章 法治及其历史类型 一、历史上的几种主要治道 二、法治的含义及类型 三、民主型法治:典型实践 四、非民主型法治的历史模式 五、法治形态的多样性:类型化的意义 第三章 法治的正当性 一、正当性及其依据的一般考察 二、作为秩序正当性依据的基本价值 三、法治的价值取向 第四章 现代西方法治的形成 一、社会契约论:对特权身份制的挑战l 二、自然权利观:对权利来源的追问 三、主权在民:权威基础的预设 四、分权制衡:理性的制度设计 五、现代西方法治的成因 第五章 现代西方法治的冲突与整合 一、西方现代法治的基本立场:民主形式法治 二、西方现代法治的调整:民主实质法治 三、统合与超越:走向新型法 四、回顾与总结:各种姿态的得失 第六章 现代法治的困境 一、现代性与现代法治的价值取向 二、法的现代性及其困境 三、摆脱困境的几种主要处方 第七章 现代法治的出路 一、价值整合:走出误区 二、关系整合:挣脱双重魔力 三、结构整合:寻求真实的平等 四、走向共同体法治:一种构想 附录一 法治与公共权力制约 附录二 21世纪中国法治瞻望 附录三 法治:现代社会的理性抉择? 参考书目 后记